现代司法论文大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇现代司法论文范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

内容摘要:

随着社会经济生活的激烈变革，市民社会正在日益消亡，其标志是作为其基本构成主体的私的个人的消亡。在经历了从身份到契约的历史性进步之后，社会又一次实现了其从契约到身份的变革.。本文通过对现代私法的基本原则、制度及其法律体系的层层剖析和论证之后得出私法已经死亡的结论并由此宣告后私法时代的正在或已经到来。

关键字:

私法 市民社会 后现代性 后现代私法

中图分类号： 文献标识码： 文章编号：

不难看出，我们所处的这一代乃是一个行将分娩的时代，一个向新纪元转变的时代──搅扰着既定秩序的无聊与烦躁，关于某种尚未知晓的事物的朦胧征兆，所有这一切都是变化即将来临的前奏。

── 黑格尔

一、绪 语

“有人对我们说，契约和上帝一样，已经死亡,的确如此，这决无任何可以怀疑的".这一惊世之语出自于1970年4月美国著名格兰特·吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院作的一个演讲，不久后该讲演稿被整理出版为"契约的死亡"一书，此书的出版无异于一枚重磅炸弹，震惊了当时整个民法学界乃至整个法学界。

吉尔莫教授在书中指出：“在不知不觉中，契约理论的发展已走过了百年历程，如果说在19世纪契约的存在和发展的确是事实，而在此之后50年里逐渐奄奄一息并趋于死亡则亦是一个不争的事实”。①

而当我们回顾整个20世纪私法时，我们会惊异地发现几乎在私法的各个重要领域，随处可以看到或听到诸如“危机”、“死亡”的字眼、惊呼。②很明显，在人类历史的车轮无情地碾过20世纪的同时也将整个私法无情碾碎，私法正在面临死亡——或许契约的死亡不过是私法死亡这幕凄美宏大歌剧的一个序曲。

在这个张狂虚拟的新世纪里人们却变得更加崇尚真实，因此一切名存实亡的东西都不可避免地要被撕下垂死的外衣，私法的境地便是如此。本文的目的在于通过揭示私法死亡诸般表现并试图剖析其死因，从而论证私法死亡的事实性与必然性。

后私法时代正在或已经到来，什么是后私法时代？如何面对这一新时代的到来及其挑战？今后的私法何去何从？如何在这一新时代重新建构私法秩序？这些问题都是本文所试图探究和回答的，如果这对我国私法建设甚或整个法治建设有任何启发──哪怕极其微小，这是我所希望看到的，也正是本文的目的和意义所在。

二、私 法 的 死 亡

所谓“死亡”，对自然界生物而言。一般是指“失去其生命”，人，动植物等的死亡均是如此；对人类社会中的组织机构、制度原则、风俗习惯、意识形态和学术文化等而言，是指“失去其存续下去的价值”，从而退出历史舞台、不再发挥作用。

法作为意识形态的一种，其死亡当然与自然界的生物死亡不同，它既不会在外形上完全灭失，因为它的物质载体如书籍、文献等还将在相当长的一段时期内保存下去；也不会立刻退出人类历史舞台，因为它的某些观点、概念和思想等还会在人们的意识中存留若干时间。一般说来，法的死亡主要表现在四个方面：

第一，现实的社会物质条件发生变化，而该社会物质条件是该法赖以存在和发展的基础；

第二，该法的指导思想或曰世界观已经不适应当时的社会经济生活条件；

第三，该法的法律体系已经不能满足当时社会发展的要求；

第四，该法的一些基本制度、主要原则和核心概念不能适应当时社会的法权要求。

我们或者可以说如一法具备此四种表现，其趋于死亡也就势所必然，可径行宣告其死亡。当然，我们说一法在整体上的死亡并不妨碍其某些部分的继续生存、一定条件下的进一步发展。

本文也正是在这此意义上讨论私法的死亡！

私法肇始于古代罗马法，随时间的流逝变迁而不断发展变化而有了近现代私法之分。现代私法对近代私法基本原理和原则的修改和发展主要表现为：其一，具体的人格；其二，私的所有权的限制；其三，对私法自治的限制；其四，社会责任原则。③

而此四个方面实质上可归结为一点——私法公法化，即私法正在丧失其所以为私法的根本属性——“私”（对于私法公法化这一不争事实理论界已达成一致，笔者在此不赘）。到此为止，有一个问题便摆在我们面前——在近代私法完成向现代私法的转变后,即转变后的私法是否仍然是私法?

辨证唯物主义哲学的观点认为:一事物之所以为其自身并与他事物相区别乃在于其根本属性之个体特殊性。将这一哲学原理运用于私法则可自然得出这样一个判断即“私法之所以为私法并与他法相区别乃在于其根本属性之个体特殊性即具有‘私’的性质”。那么至此,我们又可得出这样一个反论即：丧失了其之所以为该事物并与它事物相区别的本质特征之事物不再是其原本事物。而将此反论运用于私法即可得出如下结论即：丧失了私法其之所以为私法并与他法相区别的本质特征之后的私法已不再是私法，不过徒有私法之名而已。

那么，私法怎么了？答曰:私法已经死亡!!!

如果我们试着以上文列举的判断一法死亡的标准及其四大表现来观诸私法并与私法作一一一对应的比较,我们便可知此回答不谬!

首先，私法赖以孕育和发展的土壤——市民社会正在日益消亡。私法为市民社会的法。何谓市民社会？黑格尔认为，市民社会是出现在家庭与国家之间的差别的阶级，在市民社会中，每个人都以自身为目的，其他一切在他看来都是虚无。④由于个体利益的差异性，每个人都必须在与他人的联系中实现自身的利益。实际上，黑格尔所说的市民也就是合理地追求自身利益的“经济人"、“理性人”。私法自治由此成为私法的灵魂。

正如前文指出的那样，市民社会的基本构成乃是各个具有利益差异性的私的“人”，但是随着社会经济生活的改变，私的个体性正在消失。法国著名哲学批评家福柯对现代性和人本主义的批判，集中体现为其对“人已消亡”的宣告。在他分析了“人”的诞生过程之后，在其著作《词与物》的法论部分预示了“人的消亡”，即作为认识论之主体的人在新兴社会的认知空间中的消失，主体在这里被当成语言、欲望以及无意识的产物，一劳永逸地被废黜了，主体不再具有自主性的我思或超验的根据，而是成了某种先于个人力量的附庸。

“现代性革命是一场意义上的革命，它以历史辩证法的安全性观点——经济或欲望为基础的”如果我们仍然无法承认个体经济或欲望的现实存在的话，那么也必须指出这种经济或欲望是丧失了个体性与自主性的，在经济力量面前，个人完全丧失了其价值。

资本主义现代性有导致“个人终结”的危险。新的国家资本主义体制和科层体制，新的文化工业体制，作为统治手段的新的科学技术体系以及针对思想和行为的新的管理体制等等，共同创造了一个在社会，思想和行为模式均无选择余地的单向度社会。个人的消逝乃由资本主义经济、文化工业，科层制以及社会控制模式所导致的，但在福柯看来，人的消亡是个人在规范化，规式性社会中无可逃避的社会命运。

梅因在其不朽著作《古代法》中将人类社会的进步归结为是一个“从身份到契约”⑤的进步，而由于现代私法对近代私法的修正，即将原本已抽象出来了的抽象人格还原为具体的人格，即各自的阶层、身份。因此，历史实际上在这里又转了一个三百六十度的大弯，重新回到了起点。当然，在这里，“身份”一词被赋予了根本不同于过去等级制度下的新含义，即社会的新一轮进步表现为“从契约到身份”。同时，随着市民个体性的消亡，私的自主性或曰选择性在新的社会生活条件下的丧失殆尽，市民社会及其基本制度原则即意思自治原则也都跟着风流云散了。

其次，私法的指导思想或曰世界观已经不适应现实的社会经济生活；私法之指导思想为私法自治原则，而私法之世界观乃在于平等观。近代私法的这一整套概念、原则、制度、理论和思想体系，是建立在两个基本判断上的。这两个基本判断，一个是平等性，一个是互换性。⑥

对于私法的指导思想即私法自治原则，在剧烈变化后的现代社会中，正一步步丧失其阵地，越来越多地让位于社会利益的衡平。而对于私法的世界观即平等观来说，私法当事人地位的平等已越来越成为空中楼阁——不切实际。事实上，人总是处在一定的社会经济条件下，而有不同的社会经济地位。不同经济地位的人们之间也就必然会产生一种无形的经济支配关系。虽然这种经济支配关系并不否定被支配的一方仍然是私法上独立的主体，但那种法律中抽象出来的平等人格便在现实经济生活中消失了。于是，在这种经济支配关系下，私法自治仅仅对于处在支配地位的一方来说是真实的，而对于处在被支配地位的一方来说则只能是不得已而为之。例如雇主与劳工，商家与消费者之间。而现代私法对于消费者、劳工等所谓“弱势群体”的保护，无不从另一个侧面反映出当事人之间平等地位的丧失。

再次，私法的整个法律体系已经不能满足现代社会发展的要求，从整个私法所调整的社会关系来看，整个私法体系可分为人法与物法两大类。细言之，私法的整个法律体系大体包括物权法、债权法、人格权法和继承法四大主体部分，其中每一部分又可再行分类。

但是，一方面，现实经济生活中已出现越来越多的特殊经济现象以至于无法将之归入整个私法体系中的任一部分。譬如分期付款买卖活动、连锁加盟经营行为等。换言之，旧有的私法法律体系对于经济生活日新月异的现代社会已显得力不从心，不敷使用。

而另一方面，组成私法的整个有机体系的各部分也正在或已经死亡。其中首当其冲的就是已被吉尔莫向全世界宣告了死亡的契约法。契约法的基础在于私法自治原则，但又正如前文指出的意思自治原则的蜕变或曰丧失，契约法正逐步或像吉尔莫说的那样已经失掉了灵魂，走向死亡。

而紧随其后的是侵权行为法，首先，对特殊侵权行为适用过错推定与无过错责任原则已经背离了传统私法理论中的基本的过错责任原则；其次，人类社会进入二十世纪末期尤其是二十一世纪之后，随着各种各样社会保险公司的出现和各种责任保险的创造和承保，以及市民和公司投保率的不断提高，在侵权责任人造成侵权损害后果之后，其本应负的民事赔偿责任由于保险公司保险金的支付而基本冲销，由于保险的普及，并基于社会保险的社会风险分摊机制，这就事实上导致了这样一种局面，即本应由造成侵权损害后果的当事人本人承担的侵权责任而转嫁给其它的广大投保人，变为由全社会分摊，这又无疑背离了传统私法理论中责任自负原则。尤其值得注意的是，新西兰于1973年实施的Accident Compensation Act(事故补偿法)，规定因车祸、医疗事故、劳动灾害等意外事故受生命、身体的损害者，无论是否出于他人的过失，禁止就死亡或身体伤害依侵权欣慰规定请求损害赔偿，但可依社会保障获得补偿。⑦新西兰的事故补偿法创设了一种以社会保障为基础的广泛补偿体制，具有深远的开创性与前瞻性，举世注目，侵权行为法的丧钟也由此敲响。

同样，在物权法中，对于所有权的行使的越来越多的限制以及国家公权力越来越多并且程度越来越深的干涉诸如行政审批、行政许可制度的出现和广泛运用，彻底粉碎了物权法自诩固若金汤的城池。而类似情形也同样发生在人格权法与继承法当中，譬如精神损害赔偿价金的规定以及对遗产税的征收。

至此，我们可以说私法的整个法律体系正在全线崩溃。

最后，私法的基本制度、主要原则和核心概念亦已不能适应现代社会人们的法权要求。而对于这一点，不过是上述三现象的直接必然结果，勿庸赘述！当然，正如前文所说的，说一法在整体上的死亡并不妨碍其某些部分的继续生存、甚至在一定条件下的进一步发展，私法亦是如此。至此，私法生死未卜的局面大抵可以划上一个完美的句号。

三、后私法时代的私法构建

当人们大都习惯于在私法的统治下忙碌过活时,突然被人告知私法其实已经死亡,我想这大抵相当于一家突然没有了男人,失去了主心骨,会显得很彷徨。但转念间又似乎觉得生活似乎并没有发生任何实质性变化，照旧“打铁的打铁，卖布的卖布”。可能就此怀疑是否宣告私法死亡的人是否只是虚言恫吓，抑或是信口开河。甚至会有众多怀有深深“私法留恋情结”的人——当中可能也不乏法学专家 权威甚或一方泰斗，举出若干事例来证明私法的依旧存活且繁荣昌盛。尤其在当今社会，私法学界“歌舞升平”，一派繁荣景象,在此时宣告私法的死亡，无异于新一则“盛世危言”，在许多人眼里,是很不合时宜的！

但事实终归是事实,换用吉尔莫的一句话：“私法已经死亡，的确如此，这决无任何可以怀疑的”。⑧或者即使我们依然承认私法仍然活着，它也是“日薄西山,其息奄奄”。私法死亡的事实之所以并没有造成像人们想象中那样巨大的激烈的冲击,仅仅是因为私法本身就是一个不断变革自身、不断发展的一个有机体系,但当其发展变革超过了一定限度并足以改变自身本质属性时，私法就不再是私法，而重新以另一面目出现于世人眼前，或者由于其渐变不觉，或者是因为我们暂时还找不到一个合适的称谓对之命名，因此私法的垂死一直挣扎至今。

人类社会已经义无返顾的迈入二十一世纪，已逝去的私法“君临法域”的日子一般被人们称之为私法时代，那么，没有了私法的时代我们又对之如何命名呢?我权且将之称为后私法时代。当整个社会人文学科都无一例外地开始其后现代旅程时,也就注定法学也必将在历史上第一次树起后时代性的大旗，私法也同时在经历了两百余年的艰辛发展历程之后最终完成了痛苦而壮丽的涅磐，走向后现代私法时代。

那么，什么是后现代？我想这世上大概没有谁能为后现代下一个准确的定义。原因很简单，正如“后现代”这个概念本身就代表一种怀疑一切、推翻一切的与生俱来的叛逆性。在后现代语境里，一切都没有定论，一切都没有权威，有的只是不断的斗争、不断的创新、不断的前进。因此，所谓后现代，本来就不能说它是一个概念，它代表的是一种态度。

从社会学的角度来看，后现代话语指的是抛弃了现代话语和实践人的新艺术观点，新文化观点或新理论观点。其中所有的“后”字都是一种序列符号，表明那些事物是处在现代之后并接现代之踵而来。

而事实上，各种后现代话语所探究的“后”这个词本身就有着一种内在的模棱两可性。一方面，“后”描述一种“不是”现代的东西，它可以被解释为一种试图超越现代时期及其理论与文化实践的积极的否定。现代话语和实践常常被视为反现代的介入。这种反现代介入同那种被许多后现代主义者视为压迫性的或枯竭衰朽的现代意识形态，现代风格以及现代实践进行了公开的决裂，在这种规范意义上，“后”表示同此前东西的一种积极的决裂。这种决裂既可以从正面将其看成是从旧的束缚与压迫状况下的解放，是对新事物的肯定，向新领域的迈进和对新话语，新观念的培养，或者，也可以从反面将它看成是一种可悲的倒退，是传统价值，确定性和稳定性的丧失，或是对现代性的这些仍有价值的因素的抛弃。另一方面，后现代一词中“后”字也表明了对此前事物的一种依赖和连续关系，但这种依赖和连续关系是一种进一步强化了的现代性，是一种超现代性，或者是一现代性之内的“后现代”发展。其实质即为某事物已经终结，而某种新东西正在来临的意思，并且包含了这样一种要求，即我们必须提出新范畴，理论和方法。

那么，什么又是后现代私法？这正如给后现代定义一样不可捉摸，但说它不可捉摸，并非是在表示后现代私法是任何一种什么神秘的东西，相反，后现代私法的含义比处于任何时代的私法的含义都要明确得多，即在私法死亡后实际上已没有传统意义上的私法，“后现代”强调差异性，片断性、多元性、异质性，

把理性、总体性，共识，社会系统等概念视为本质上是压迫性的并拒斥一切。“支离破碎，所有的一致性均已不复存在”，有的只是私法的精神，一种在与后现代相结合后而获得的崭新的精神，这究竟是一种什么样的精神？如何培育并张扬这种精神也即如何在后现代进行后现代私法的建构？我无法说清楚，也并不想去探究，因为它原来就是时代留给我们的一道没有也不需要答案的永久课题。

福柯在其著作《主体与权力》中不断追问的：“眼下正在发生着什么？我们正在遭遇着的是什么？我们生活于其中的这个世界，这个时期。此时此刻到底是个什么样子？”，这些问题，也是值得我们时刻思考，扪心自问的。后现代私法的出现，宛若地平线上刚刚透出的一缕晨曦，我们只是隐约地瞥见了它，——但这种感觉或印象并不是毫无根据的。

涂斌华三月十日于华政园

* ［作者简介］涂斌华（1977－ ），男，江西省南昌市人，华东政法学院民商法专业硕士研究生，研究方向：民商法基础理论。

①参见梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第55页

② 参见梁彗星：《民法判例与学说》（第二册），国家行政学院出版社1999年版，第81页。

③ 关于近代民法到现代民法的变迁与现代民法对近代民法的修正，限于篇幅，本文不赘。可参考梁彗星先生《从近代民法到现代民法》一文，载《民法判例与学说》（第二册），国家行政学院出版社1999年版，第77－113页。

④ 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1995年版， 第26页。

⑤ See "ancient law", by Henry Sumner Maine ,china social sciences publishing house 1999 edition，page 296。

⑥所谓平等性是指在近代社会经济生活条件下，由于受生产力发展水平的限制，各类私法主体在经济实力上并没有非常显着甚或悬殊的差别，所有“人”都是平等的。所谓互换性是指私法主体在市场交易中，在私的活动中其利益是有差异的、相对的，其地位是相对的、不确定的，并且频繁地互换其位置。于是。主体之间存在的并不显着的在经济实力的差别或优势。因为主体不断地互换其地位而被抵消，在平等性上的不足，因互换性的存在而得到弥补。也正是由于私法主体存在平等性与互换性这两个基本判断，才使自己责任或过失责任原则获得了公正性与合理性。

⑦ 关于新西兰的Accident Compensation Act的制定及思想背景，可参阅Palmer, Compensation for Personal Injury: for the Commen Law in New Zealand, 21American Journal of Comparative Law(1973).

篇（2）

以现代国家和个人及其所组成的社会的关系为大背景，行政机关与相对一方的地位和作用可谓基本了然。现代行政权是国家得以直接、能动地影响个人权利和义务、利益和负担的最有效的一支公共力量，社会需要行政权主动地发挥其维持秩序、保护相对一方权利、增进公共利益和福利的积极作用。顺应社会的需要，国家必须通过法律规范的制定授予行政机关各种管理权能及相应的辅手段，从而保证行政机关及时、有效地处理形形关涉公共利益的问题。秩序行政到服务行政、给会行政的演进是对行政权积极作用的有力肯定，亦是行政法在法律上确认这种肯定的很好例证。当前，法律主要规定了行政机关两大类行为范式：一是具有直接对相对一方权利义务的配置和实现产生影响的法律效力的行为，包括赋予相对一方权利或解除相对一方义务与剥夺相对一方权利或课加相对一方义务的行为，其集中体现了行政权的强制力、支配力的特性；二是对相对一方权利的行使和义务的承担施予指示性的、不产生法律效力的影响的行为，如行政机关就国民经济发展、社会进步以及提供社会服务等作出的行政规划、行政指导、行政决策、宏观调控等行为，其特点是缺乏法律强制力，自由裁量性和政治性强，在当今政府施政中占较大比重。对上述行为范式的规定确立了行政权在现代行政管理过程中主导性的法律地位。然而，行政权的操作者毕竟是同具人类弱点的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律规定有机地与具体个案情形结合起来的过程实际上是人的认识过程，行政公务人员既需准确地把握法律规范之意义及规范背后社会政治、经济、文化之内蕴，亦需通过各方面的信息对具体事件的全部情形有清醒、理智的了解。这其中，或者由于客观复杂因素的影响，或者由于公务人员才智和认识能力的局限，或者更严重地，由于公务人员职业德行和品性上的缺陷，行政权行使的失误或权力的故意滥用都在所难免。这些与人们对行政权积极作用的合理期望相悖的情形是行政权的消极一面。行政法与身俱来的控权、制权理念就是对行政权潜在的负值效应的反证。当然，鉴于上述两类行政行为的目的和作用的不同，行政权受到法律制约、控制的程度和受监督的形式也就不同。由于前一类行为一旦违法，就会直接损害公民、法人或其他组织的合法权益，损害公共利益，故其主体资格、权限、法律法规依据、程序等受到法律严格限定，其特点是权力受法律规定细密、自由裁量有限、受监督的形式具体。一般称之为“消极行政”，其行为准则是不得为法律没有规定的行为，即“没有法律规范就没有行政”。它不仅要受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，在一定范围内，还要接受司法审查。行政机关对这类行为的违法要承担行政法律责任。而法律对后一类行为往往只规定行为模式和实现行政的目的，不设定法律效果，希望通过利益机制和激励机制来调动相对方的积极性，靠政府的威信和政府内部的行政纪律来实现行政目的。行政机关只要在其权限范围内，又不同宪法、法律相抵触，尽可以充分发挥其能动的积极作用，通常称之为“积极行政”。只是这类行政行为一旦失误，给社会带来的破坏会十分巨大，因而，其仍须受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，行政机关要为行为后果承担行政法律责任和政治责任。

作为行政权的相对一方——个人和组织的权利与自由（以下概称公民权）的行使亦因主观、客观的原因而具积极和消极的作用。确认公民权利、充分保障公民权利的行使是社会文明与进步的表现，而社会文明和进步又是在公民权不断得到确认和保障、人闪认识社会和改造社会的能力得以尽可能施展的基础上逐步完成的。公民在经济、政治及其他领域内的基本权利和自由是公民个人追求自己在社会中诸般正当需要的满足的行动基础和保证，个人和组织根据良心和理智自由地行使这些权利，可以不受阻碍地参与社会生产和交往，建立良善健康的社会关系并在其中获得自身利益的实现，而社会共同体亦在整体上迈向更高的文明境界。本世纪以来，特别是第二次世界大战以来，由于人民的斗争和经济、社会的发展，许多国家的公民权范围日益扩大，法律对权利的规定越愈细密，形成有机的权利体系。与此同时，世界经济、政治、文化等各个方面获得了前所未有的加速发展。我国，尤其是在近十几年来，在确认和保障公民权利方面取得了巨大的进步，人们的创造性、积极性得到空前的发挥，经济成就已是世人公认的事实。公民权的积极作用可见一斑。然而，公民权利和自由的行使，不是无条件的、绝对的，它要受到法律的制约。法律对公民权限制的一个基本原则是：公民权的行使不得损害公共利益和其他公民的合法权利和自由。这恰恰是基于对公民个人行使权利和自由可能带来的消极作用的考虑而作出的限制。每个公民都是社会中的人，他在进行社会交往中必然与其他公民或组织形成一定的社会关系，法律确认和保障其权利和自由旨在帮助其相对自由地实现自己的意志而不为社会关系中的其他人所阻碍。但是，由于各种因素的影响，公民个人超越法律规定的权利范围或滥用其权利的情形在所难免，这又往往要导致法律欲意保护的公共利益和其他公民的权益受到损害。尤其是我国在改革开放、计划经济向市场经济转轨、法律调整尚未完善的条例下，由于各种思潮的冲击，利益格局的变化、拜金主义的影响、自律机制的削弱等原因，不可避免地出现了一些人违法行为或滥用权利，严重损害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共权力（包括行政权力）对公民权可能或已经违法行使或滥用的情形予以预防、控制和惩戒。另外，由于法律规定的错综复杂性，即使公民个人或组织有合法理由地行使各自的权利和自由，有些情形下，也会造成矛盾和冲突，这种对抗的结果同样是社会无法容忍的社会关系一定程度的无序，同样需要公共权力进行调节。

综上所述，行政权和公民权的行使都具有两面的可能作用，行政法努力的方向应该是调动两者的积极因素，最大可能地抑制其各自的消极因素。

二、行政法关系的展开

法律的使命是面向未来的，既然行政权和公民权的行使可能导致的积极效应或消极效应不可预测，法律就不能完全放任任何一方自主地、无节制地行使权力或权利。这似乎同民商和法既规定民事权利又设制民事义务的原则并无二致。但是，行政法规范和调整的法律关系毕竟与平等主体之间的民事法律关系有性质上的巨大差异，行政权和公民权潜在的双重效应促使行政机关与相对一方的法律关系更具复杂性。行政法规范和调整的社会关系有：（1）行政管理关系，即行政机关在行政管理过程中行使职权而与相对一方发生的关系。它又包括行政实体关系和行政程序关系；（2）监督行政关系，即有权对行政行为进行监督的国家机关、团体和个人在监督行政过程中发生的关系。由于团体、个人的监督权利必须通过国家权威真正得以实现，监督行政关系可

主要指立法机关和司法机关对行政的监督，尤其是后者更为行政法所重视。那么，行政法是如何针对行政权和公民权作用的复杂性具体安排行政机关与相对一方在上述关系中的权利义务结构的呢？

首先，在行政实体法律关系中，法律期待的是行政权积极作用的发挥，以抑制公民权的消极作用。因为，在这里，社会首要关心的问题在于如何设置或启动行政权以处理下列几种情形：（1）社会中权利义务的合理分配由于某些事物的出现而遭到破坏（比如经济垄断、股票黑市），国家立法者因种种缘由无法及时出台法律，需要行政机关制定法规或规章进行普遍的调整；（2）具体个人和组织行使公民权时超越法律限制的可能性要求行政机关经常地对他们予以监督和检查；（3）具体个人和组织已违法行使公民权而给他人权益或公共利益带来损害，社会要求行政机关及时予以控制和惩戒；（4）社会中某些资源或机会的利用虽然可促进社会福利，但或者由于资源或机会本身极其有限，或者由于资源或机会的给予必须依公共利益受限制，只有符合特定条件的个人和组织才能获得，社会要求行政机关审核申请的个人和组织的条件并负责授益于合格者；（5）大部分具体个人和组织在行使公民权时普遍持有趋利避害的心态，对其他人的福利或需要高昂代价予以运营的公益事业较少关心，社会要求行政机关能在这些方面有所作为。对于这些社会自治机制无能妥善处理的情形，个人、组织有一种依赖和信任公共力量的自然倾向，而依赖和信任的基础是公共力量拥有他们自身不具备的社会控制力和强制力。无论是秩序行政，还是服务行政、给付行政，行政行为一旦作出，在有关机构判定其无效并予以撤销之前，不仅相对一方，而且国家机关、一般第三者都必须承认其为有效，并服从之。如果行政行为没有这种被称为公定力（推定有效）的效力，与私人行为无异，个人和组织又怎么会为把自己面临的困难委托与自身类似的软弱的行政机关去解决呢？〔1〕即使个人、组织因行政权潜在的消极后果而对行政机关是否有能力公正处置公共利益问题表示怀疑，他们亦必须等待行政权启动并最后作出行政行为之后通过其他公共权威进行评判，否则，行政权积极作用会被扼杀。因而，在行政实体法律关系中，行政法在设定行政机关管理权能的同时往往赋予其效力优先性，相对一方于此只能履行服从的义务。行政机关的主导性地位和相对一方的服从地位是这里的主要特征。

然而，如果等待行政机关凭借公务人员的独立判断作出与公共利益相悖的行政行为之后再考虑其合法性、合理性问题，由于行政行为的公定力和执行力，它的破坏性后果已经造成，而这种后果在很多情形下是难以通过事后救济制度进行充分补救的。于是，在行政程序法律关系中，法律对行政权怀有既信任又警惕的两难情结，既期望通过公民权利的适当使用来最大限度地遏止行政机关可能作出的“离经叛道”行为，又谨防繁琐、拖拉的程序阻碍行政积极效应的实现。有关国家在制定行政程序法时考虑最多的就是如何保持公平和效率之间的平衡，〔2〕即应给予相对一方多大的参与行政决定过程的权利。无论权利范围如何，不可否认，保证个人、组织参与行政过程是行政程序法的初衷和核心内容，亦是现代民主精神的制度化。〔3〕因此，程序性的法律规定倾向于赋予公民权利，相对行政机关而言，就是其在行使实体权力时必须担负相当的程序性义务。

问题是：如果行政机关完全履行程序性义务，其作出的行政决定就具有实质的合法性了吗？美国现代新公法理论就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理论，指出“政府的合法性主要取决于其代表的价值，而不取决于其程序体系”；作为新公法理论来源之一的批判法学流派亦攻击法律程序理论只会导致虚幻的而非现实的社会正义。〔4〕人类社会有许多经验是共通的。虽然有不少国家在程序立法上费尽心机，但大家都把监督行政的机构尤其是普通法院或行政法院作为抵制行政权消极作用的最后的亦是最坚固的一道防线，其中，既有实质问题的审查，也有程序问题的审查。这是因为，尽管行政程序法律倾向于规定公民权利，但行政程序性质上毕竟是行政权运作的形式，法律既不允许个人和组织取代行政机关直接作出决定，亦不容许其在此违背公定力要求而反抗行政机关违反实体和程序要求的行为。那么，在监督行政法律关系中，法律关注的又是什么呢？行政机关和相对一方的权利义务又是一个什么结构？以我国的《行政诉讼法》为分析对象，我们认为，在监督行政法律关系中，法律使相对一方相较行政机关处于权利优势地位。相对一方享有权而行政机关无反诉权、法院判决只针对行政机关而不针对相对一方都可以恰当地表明法律在这里的焦点。而且，不妨假定，法律关于行政机关负担举证责任的规定有如下隐喻：在行政诉讼中，法院未作出最终有效判决之前，行政行为推定可撤销。如果行政机关不举证或举证不充分，这种推定就告成立，无需相对一方费力说服法院否定该行政行为的有效性。这与行政实体法律关系中行政行为推定有效恰成相反。

概而言之，在与行政管理有关的任何一种具体法律关系的权利义务结构都具有某种不对等性。但是，这些不对等性并非指向同一方向，而是错综复杂，彼此相抵。其中，除了行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等性是同时存在、密不可分的以外，其他法律关系中的不对等性是在不同时间、不同场合中发生存在的，它们在既密切联系又相对独立的条件下形成彼此抗衡。而且，虽然行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等结构同时并存、后者又从属于前者，然而，不可否认，两种不对等结构发挥着不同的、相反的功能。也正是由于行政法在调整与行政权有关的具体社会关系时的关注点始终存在倾斜，致使行政机关与相对一方权利义务关系在具体条件下总体现出不平衡的动向，为了保证绝对的不平衡状态不至于因内在力量的变化而过于失衡，行政法应设置总体权利义务的平衡结构以发挥其约束这种失衡可能性的功能。就此意义而言，平衡不仅意味着行政法及由其调整形成的行政法关系在总体结构上的平衡以及由此结构必然体现出的平衡功能，而且隐喻着与行政管理有关的具体法律关系中的不对等和不平衡的绝对存在。这同马克思在谈及建立资本主义不同生产领域之间必要的平衡和相互联系时所述的原理是一致的，“平衡总是以有什么东西要平衡为前提，就是说，协调始终只是消除现存不协调的那个运动的结果”。〔5〕当然，从行政法的发展史来看，虽然有不断趋近这种总体结构和功能的平衡的去势，但这种平衡也是相对的，它总是为总体结构和功能上的不平衡所打破，继而再走向平衡。总体结构和功能的平衡与不平衡在运动之中互相交织在一起。

三、行政法律制度的构筑

行政管理关系和监督行政关系经过细密、成熟、相对完善的行政法律原则和规则调整以后，各个关系主体，包括行政机关、立法机关、法院、行政相对一方，就生活在一个依据这些原则和规则而自我运行的、内部有某种逻辑安排的有机体中，这个有机体我们称之为“行政法律制度”。行政法律制度又是由一个个次层级的法律制度组成的，如行政立法制度、行政执法制度、行政程序制度、行政赔偿制度等（以下称“亚行政法律制度”）。建立在不同的理论基础之上的行政法律制度具有不同的构筑和运行逻辑。我们在下文将阐述以“平衡论”为指导的行政法律制度的逻辑安排，其中蕴涵现代

各国行政法律制度的构建对我们的启示。

法治原则以及依法行政原则是行政法律制度构建的首要、普遍的原则。“法治”的确切含义至今尚未定论，但有一点基本要求即“法律面前人人平等”则是公认的。所谓“法律面前人人平等”，就是在保证法律具有实质正义（良法）的前提下：（1）任何人（国家机关、社会组织和个人）都必须遵守法律，依法办事。对于国家机关而言，除了法律允许的以外，无权进行任何活动；对于社会组织和个人而言，除了法律禁止的以外，可以从事任何事业和活动；（2）任何人违反法律规定都必须受到惩罚，承担一定的法律责任，不容许有超越法律之外的特权。国家机关违法，由其他国家机关依法追究其责任；社会组织和个人违法，由行政机关和司法机关依法予以惩戒。可见，虽然“法治”是相对于“人治”而提出的，有限制权力的重要意义，但是，法治原则的内在要求是对任何人的任何行为给予不偏不倚的保护或制裁。法治原则贯彻到行政法领域，即意味着行政机关与相对一方在法律面前是平等的，法律既同等地保护行政机关和相对一方的合法行为，又同等地追究行政机关和相对一方的违法行为。无论是行政机关，还是相对一方，只要违法，就必须承担一定的行政法律责任。在我国，大部分行政法律、法规、规章在“法律责任”这一章下既规定了行政机关违法所应承担的责任形式，又规定了相对一方违法所应承担的责任形式。〔6〕依法行政原则是法治原则对行政机关的要求，其基本涵义历时变迁。现代意义的依法行政原则也是围绕既保障行政权、公民权的积极作用又抑制行政权、公民权的消极作用这一内在逻辑确立的。自由资本主义时期，行政法发韧之初，依法行政原则是消极的、机械的公法学原理，基本内涵是：（1）议会制定的法律至上，一切违法行政都不发生效力；（2）对公民基本权利的限制必须由议会以法律规定之，行政规章、命令仅是内部行政规范，不具有对外约束力；（3）无法律即无行政，没有议会法律明确授意，行政不得自主行为。于是，“行政遂成从属而不独立之国家作用”。〔7〕此后，国家目的观和行政作用论逐渐换新，旧日依法行政内涵已不能满足“行政之自我肯定与其主动、积极及弹性化之要求”，〔8〕依法行政原则即经脱胎换骨而形成现代的意义。前后的主要区别在于：（1）“依法”不仅指依据议会制定的法律，而且意味着依据行政法规规章、法的一般原理、公共利益和社会正义，即行政遵从实质的法治主义；（2）行政不必以法律明确授意为绝对前提，除法律明文禁止外，可“基于行政之自动性及给付行政或助长行政之本质”自主行为〔9〕。由此，该原则在保留原有制权的精要的基础上放松了对行政权的束缚，意在促使行政积极作用，以抵制过滥的个人自由的不利影响并助长社会公共福利的增进。

行政法律制度自我运行所依据的各项原则和规则实际上是法治原则和依法行政原则的具体化。同时针对行政权和公民权的保障和抑制是现代行政法律制度必要的两支旋律，而且，这两支旋律在各亚行政法律制度中交错出现，互相辉映，难以截然分开。为表述便利，我们姑且取巧把行政法律制度分为两大类：保障行政权有效行使的制度（Ⅰ类）和抑制行政权违法行使、滥用的制度（Ⅱ类）。

Ⅰ类制度应包括行政立法制度、行政裁判制度、行政检查制度、行政处罚制度、行政强制执行制度、行政许可制度、行政合同制度和行政指导制度等。其中：（1）行政立法、裁判制度是授权行政机关行使部分立法和司法职能的制度。其初创之时，曾在英美等国遭到严格提倡“控权”的传统思想的强烈反对，但终因时代的需要而被人们普遍接受；〔10〕（2）传统的行政检查、处罚、强制执行和许可的范围在日益扩大，行政权行使代表的公共利益名义已从治安延展到市场秩序、食品卫生、环境、医疗保健、失业救济、残疾补助等等，单一模式的消极秩序行政已成历史；（3）行政合同、行政指导是现代行政机关不完全利用强制手段，期待个人、组织的真诚合作以共同完成公共利益目标的新型权力，其权力色彩有所淡化，但由于它们的主旨在于公共利益，法律仍然授权行政机关在特定情况下行使一定的强制手段；〔11〕（4）在这些亚行政法律制度中，包含着对行政相对一方违法责任追究制度。这是法治原则的普遍要求，任何个人、组织的违法行为必须承担相当的责任。在行政法领域，行政机关获权成为国家追究相对一方违法行为的机构。

Ⅱ类制度应包括行政程序制度、行政公开制度、行政主体责任制度、行政赔偿和补偿制度、行政诉讼制度、立法机关监督制度（如有些国家的议会监察专员制度）等。（1）行政程序制度与Ⅰ类制度紧密交错，故其在赋予相对一方程序权利以实现民主、公正价值的同时，必须考虑行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度两个主要原则；（2）行政公开制度是二战后行政法的新发展，该制度赋予个人或组织获得行政机关掌握的档案材料和其他信息的权利，是公民了解权的制度化。行政机关则可以国家安全、行政效率、个人隐私、业秘密等为由限制了解权。“公众的了解权和对了解权的限制构成行政公开的主要内容”，“行政公开是主要的矛盾，起主导作用……免除公开起制约和平衡作用”；〔12〕（3）行政主体责任制度是法治原则对行政机关的平等要求的制度化。行政赔偿和补偿制度则是受到行政行为违法或合法侵害的相对一方寻求利益弥补的制度，其原理是个别利益损失必须由社会公平负担以获得某种平衡（国家赔偿和补偿金额实来源于社会，这与私人赔偿有实质不同）；（4）行政诉讼制度和立法机关监督制度赋予个人、组织较多的监督程序上的权利，行政机关承担较多的义务。但这并不意味着个人或组织的个别意见在实质上一定合理，就如同权并不意味胜诉权。结果既可能是保障个人、组织的合法主张，亦可能是维护合法的行政行为。

行政法律制度是开放的，顺应社会经济、政治、文化的发展、变迁，亚行政法律制度的数量增减和内涵演变实在情理之中。然而，只要人类社会尚需国家实体的存在，“保障—抑制”这一制度构筑逻辑作为现代人们对自身及自身所处社会比较理智的认识结果必将在时间上延展其生命力。

四、“平衡论”的意义

任何一种希冀揭示人类生活某一方面客观规律的真理性认识或理论，都是建立在关注现实建构和反思历史的艰难历程之上的。我国目前正在经历一场人人皆已感知的大规模解构和建构运动，这一场运动涉及经济、政治、文化生活的方方面面，其广度和震撼力令世人瞩目。然而，严峻的现实问题以简单明了的方式表述出来了：怎么做？于是，哲学、经济学、政治学、社会学、伦理学、法学等各类学科都试图在自己的专攻领域提出基于严肃、认真的历史反思的新的建构理论。“平衡论”就是在这样的广阔背景中诞生的。

“平衡论”关注现实并希望对我国制度和理论建设具有现实意义，这在前作《现代行政法的理论基础》中已作详述，现扼而言之，即：（1）依据“平衡论”基本原理，准确把握立法、执法、司法三个法制环节各自的重心和平衡及各法制环节之间的制约和平衡，可保证行政法制健康、协调地发展，摆脱行政机关与相对一方权利义务配置不平衡的法制现状；（2）依据“平衡论”，可建立适应社会主义市场经济体制要求的新型“政府——企业”互动模式

，推动市场经济的发育和成长；（3）依据“平衡论”，可真正实行民主价值和效率价值有机统一的政治制度和行政体制；（4）依据“平衡论”，可全面、准确地认识现代政法的本质和作用，从而可重构既符合世界行政法发展方向又具有民族特色的较成熟完善的行政法学体系。

“平衡论”至今尚属理论萌芽时期，其自身亦需一个不断的自我反思和建构过程才能渐臻完善的理论体系。我们在思考和构建“平衡论”体系时日益感受到，“平衡论”的提出对我们进行行政法学研究而言更具深远的方法论意义：（1）“平衡论”虽然是一个部门法学的研究课题，但它不可避免地涉及哲学、伦理学、社会学、政治学、经济学、其他部门法学等广泛领域，因而，如果要求得“平衡论”的更深发展，就必须打破部门法学之间以及法学与其他学科之间存在的学术隔离，既保持本部门法学强劲的身我发展势头，又不遗吸收其他部门法学和学科的思想精华，并向后者贡献自身的成果；（2）“平衡论”必须借助对行政法及行政法学历史的真实反思和积累，因而，我们必须打破我国行政法学研究只重视对制度的历史性描述、轻视或忽视对行政法学基本理论历史进程的关注的状况；（3）“平衡论”作为一个部门法的理论基础无法脱离具体文化环境，它若求进一步的完善，我们就应对法律制度的建设进行文化的阐释和证明，寻找“平衡论”落根成长的本土基础。

「注释

〔1〕参见〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42页，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社，1988年版。

〔2〕参见王名扬：《英国行政法》第139页，中国政法大学出版社，1987年版；MargaretAllars，ManagerialisrwandAdministrativeLaw，CanberraBulletinofPublicAdministration，No16，October1991.

〔3〕美国学者塞缪尔·亨迁顿在其《变化社会中的政治秩序》一书第83页（王冠华等译，三联书店，1989年版）中指出：“现代政体区别于传统政体的关键乃在其民众政治意识和政治介入的幅度”。

〔4〕参见WilliamN.EskridgeandGaryPeller，TheNewPubl-icLawMovement：ModerationasaPostmodernCulturalForm，Mi-chiganLawReview，Feb1991.法律程序理论迷恋于程序正义，认为法院只需严格关注政府行为是否遵循程序而无需审查实质问题。

〔5〕《马克思恩格斯全集》第26卷，第604页，人民出版社1973年出版。

〔6〕在国内，关于“行政法律责任”概念主要有三种理解：（1）认为行政法律责任是行政相对一方违反行政法律规范应承担的责任；（2）认为行政法律责任是行政主体违反行政法律规范所应承担的责任；（3）认为行政法律责任与民事、刑事法律责任并举，是指任何人（包括行政主体与行政相对一方）违反行政法律规范都必须承担的法律责任。我们以为第三种观点更全面、更可取。

〔7〕〔8〕〔9〕参见城仲模：《行政法之基础理论》中“论依法行政原理”，三民书局，1980年。城氏又言：“各国之运用该原理容或有所歧异，其精神应无二致，即使行政之作用有较为客观之法规范可循，以防止行政权之滥用，实质确保人民之权利，同时亦避免消极束缚行政之反作用，务求保持相当之效率性，以符合现代行政之任务。”

篇（3）

一、国内外物流业发展现状分析

现代物流业正在世界范围内广泛兴起，物流产业已经成为各个国家国民经济发展的动脉和基础产业。当前，在我国实施宏观调控政策、经济快速增长的推动下，我国物流业呈现出良好的发展势头，物流市场已经成为全球发展较快的市场之一。在现代物流业的发展进程中，与物流相关的理论以及具体的运输、配送、流通加工和信息传递等所形成的完整供应链中需要的各种技术方法也在不断被探索出来，并且已被越来越多的国内外企业和学者所重视。

国外物流业的发展至今已有几十年历史。首先，从国外物流管理体制研究的现状来看，以美国为典型代表的完全市场经济类型国家的物流管理体制包括“各种物流行会组织间接促进物流管理”、“联邦法院根据运输合同从法的角度管理物流”和“物流企业依据市场需要自主决定物流发展战略”，尚不存在集中统一管理物流的专职政府部门，至于企业是否从事物流业务以及制定何种物流发展战略、经营模式、竞争手段均由企业自主决定；而以日本为典型代表的后期市场经济类型国家，其物流管理体制基本上具有“虽无专职物流管理部门但又统辖大部分物流环节的政府部门”和“政府参与和组织物流行业协会，并通过这一中介渠道对本国物流进行较为集中管理”特征。

其次，从国外物流管理的政策法规来看，迄今为止包括美国、日本等发达国家在内的世界许多国家均未制定集中管理物流的专门政策法规，而主要是采取各自不尽相同的政策措施来引导和促进本国物流业的发展。例如，这些国家对物流的各个环节仍使用各自原有的政策法规。国外现代物流种种现状表明，不同经济类型的国家在不同时期各自采取了相应的战略、政策性措施和法规来促进本国物流业的发展。

应该看到，随着世界经济一体化和现代科学技术的发展，我国已具备了大力发展现代物流业的时机和环境。20世纪90年代中期，第三方物流开始在我国的运用促进了现代物流业发展。目前，我国现代物流业的现状是：一方面，对物流理论研究较多而市场实践较少。仅从我国第三方物流发展现状来看，有关这方面理论文章颇多，但是物流专业人才缺乏、物流设施设备比较落后、市场上TPL供应商功能单一、增值服务薄弱及物流渠道不畅等，加之国外物流企业纷纷进入竞争，使得我国第三方物流仍存在着许多不够完善的地方，产生了第三方物流理论研究与市场实践脱节现象。另一方面，在生产领域中由于物流发展不够合理导致了生产过程中资源配置与工艺流程的不够合理。在流通领域中存在着传统生产与流通的分工，未将现代物流可能提供的物流工程技术充分地融入到新的商业模式中。

纵观我国现代物流业发展现状，首先，表现为一种较为分散、低效的物流组织形式，我国物流粗放式的经营特点仍没有从根本上得到改变。一方面，由于比较落后的物流和巨大的库存占压资金，物流成本在交易成本中比重过大，使得我国从整体上看资本周转缓慢。另一方面，物流信息化、标准化、集约化、现代化水平不高，现代物流服务方式与水平还难以满足经济发展的需求。

其次，现代物流业还没有从根本上打破企业自循环的封闭体系，各种物流方式互不关联，涉及现代物流的有关行业、部门、系统都自成体系独立地运作，造成了不少行业、部门、系统之间的发展不平衡。

此外，我国物流业发展的对策缺乏从宏观层面进行详尽分析，仍是过多地停留在研究我国配送业务中心(DC)最优位置选择、仓储、包装等具体的、个别的物流环节上。

当然，我国现代物流业既不能重新走西方国家物流发展的道路，也不应忽视目前我国现代物流业发展的现状，而必须从客观上针对我国现代物流发展现状寻求一套切实可行的、适合我国国情的现代物流管理体制及对策，这对推动涉及我国物流的产业、部门之间合理配置和协调发展将具有十分积极的意义。

二、现代物流业发展应思考的问题

在全面掌握国内外现代物流业发展现状的基础上，如何从根本上寻求我国物流管理体制和机制方面存在问题的根源，进而提出当前现代物流业发展中应思考的问题是很现实的。具体来说，主要包括以下6个方面：

1.在我国物流发展的各个阶段，不同物流领域和地域普遍存在的问题究竟是什么?具体来说，在不同物流领域要探讨对外贸易物流、商业物流、工厂物流、重要产品物流和农业物流等不同领域；在不同地域中要探讨北京、上海、广州、深圳、大连等我国主要大中城市存在的各种问题，从中得出我国现代物流业发展现阶段中普遍存在的具体问题，而不是笼统地分析，从而在根本上解决我国现代物流业发展过程中的关键问题。

2.研讨产生这些普遍存在的具体问题的根源。具体来说，在各个阶段都要探讨产生这些问题的根本性原因有哪些，例如，是来自于物流基础设施建设滞后还是来自于物流信息化、标准化、现代化水平不高?是来自于物流成本较高还是来自于物流运力发展滞后?等等。只有从根本上剖析原因，现代物流业才能得以健康发展。

3.在现代物流发展到一定程度时，应分别考虑全国性、地域性和行业性的现代物流发展综合评价指标体系的设计工作。这里既要分析微观层面的评价指标，也应分析宏观层面的评价指标。具体来说，现阶段这些评价指标既包括供应链、通关速度、交易成本和物流流程等微观层面的因素，也包括物流环境、体制和相关政策等宏观层面的因素。

4.分析影响我国现代物流发展若干关键性因素之间的关系。具体来说，要探讨某一关键性因素能够控制或施加重大影响于另一关键性因素时，对现代物流业发展产生的影响和作用的程度。此外，还要探讨若干个关键性因素之间的关联程度。例如，当“供应链”这个因素发生变化时，应探讨它将对“通关速度”、“交易成本”和“物流流程”等其他因素带来的影响和作用。

5.预测今后几年内我国现代物流可能出现的新问题。例如，基于网络的电子物流在我国兴起后可能出现的新问题，这是一个难点。应该在充分掌握国内外现代物流发展状况基础上，把握住电子物流对物流业整体发展的趋势可能产生的问题，并及时地做出科学预测，以便采取有效的防范措施，做到未雨绸缪。

6.当现代物流业发展到一定阶段时，如何及时进行现代物流业发展的程度评价也是一个值得思考的重要问题，一方面，可以避免物流业盲目发展和扩充物流资源，另一方面，可使现代物流业发展与我国的经济社会发展相协调。

三、现代物流业发展的几点对策

实践表明，发展现代物流业是一项复杂的社会经济系统工程。由于现代物流业的发展涉及到国家产业布局、投资融资环境、税收政策、海关、运输标准以及物流信息系统建设等众多方面，而这些方面的管理分别属于不同的政府或企业的职能部门。因此，制定各项有关物流对策时，应当从财政政策、金融政策、税收政策、吸引外资、产业政策以及加速培养我国物流管理人才等众多角度考虑，做到多管齐下，促使政府部门、金融机构、物流企业以及理论研究、教育与培训等在发展过程中形成一个相互促进、相得益彰有机整体。特别是我国物流市场在经过10年的起步与发展期以后，探讨现代物流业发展的若干合理、可行的对策更具有一定的现实意义。

在对国外物流管理体制及对策进行比较分析的基础上，目前适合我国现代物流业发展的7项对策具体为：

1.我国物流业已经形成了一定的规模，为了取得规模效应而发生资本运作的条件日益成熟，正在进入物流企业的资产整合和重组阶段。应通过物流企业之间的联合、参股、控股等方式，建立强势战略合作联盟。例如，我国的中铁行包与中铁快运的整合、中邮速递与中邮物流的整合、中远物流、中外运股份和中储股份等物流公司的上市都充分证明了这一趋势。

2.在理论研究上要强调务实。在跟踪国际物流业理论研究动向时，更应该具体分析我国具体国情和物流企业的具体条件。例如，在研究市场竞争对手时，对短期内不能改变的外部环境和内部条件，我们应该把它作为约束条件来研究。对我国当前仓库分散的现状，要加强信息技术，合理调配，变不利条件为有利条件。再例如，在研究发展第三方物流时，可通过鼓励合资、合作、兼并等整合措施，以扩大现有第三方物流企业的经营规模。

3.在现代物流管理体制上，由于涉及到物流企业、经贸、财税、工商、内贸、外贸和交通等多个部门，因此，有必要建立以政府部门牵头的、协调物流企业、财政、金融、税收、吸引外资、产业政策等方面的综合机制，以加强它们之间的内在联系与协作性，创造一个有利于现代物流业发展的体制、规划、政策和物资基础环境的综合体系。

4.目前，我国整个物流专业人才缺口达500万人，而2010年高级人才的需求量达到40万人，已经成为制约我国物流现代化的一个瓶颈问题。因此，在教育培训上要根据物流学科具体特点与物流业发展的现状，加强物流人才的培养，形成基础理论教育与专业教育相结合、各种层次的学历教育相结合、学历教育与在岗培训相结合的“三个结合”。在依托高等教育培养专门的物流人才的同时，应加强对现有从业人员进行培训，以适应现代物流业发展的需要。

5.在不同领域和不同地域应当有不同的发展思路。物流的发展不仅应当符合中国发展的国情而且应当符合不同领域的实际情况。例如，在不同领域中，对外贸易物流、商业物流、工厂物流、重要产品物流和农业物流等都要各自注重研究自身发展的对策。这必将有利于包括由专业物流企业、传统仓储运输企业转化的物流企业、工商企业自身成立的物流部门和物流公司、外资(合资)物流企业和物流软件供应商等我国各类物流企业的共同与协调发展。

6.在税收对策上，解决现行税收政策的某些方面对于各类物流行业发展均存在着一定程度的制约问题，可以考虑对物流总商实行类似于增值税方式的税收制度，扣除转包部分，仅对增值服务的部分增税，这样不仅有利于国内大型物流企业在大范围内进行业务整合与发展，而且也会促使其它物流企业本身的发展，从而达到扩大税基增加税收目的。

7.物流信息化建设将进一步促进物流现代化建设，应加快物流信息系统建设，建立一个现代物流信息平台，实现物流信息资源的共享和优势互补。当前，尽管物流的各个环节和电子商务已有了一些现成的软、硬件系统，但各个系统如何协调配合，实现企业、政府电子商务系统与内部集成化信息系统、伙伴间纵向信息的集成，形成开放式的集成化物流系统尚待进一步加强研究和管理。为此，可考虑建立内部物流的信息化建设与外部物流信息平台的接口，从而实现政府信息、企业信息和社会信息的整合，降低物流成本，提升现代物流业整体管理水平。

从制订政策的原则上来看，适应现阶段我国现代物流业发展的对策应实现以下3个方面的重大转变：一是从粗放型发展向集约型发展转变；二是从数量型发展向质量型发展转变；三是从物质型发展向知识型发展转变。

在切实制定好现代物流业发展的有关对策过程中，还应注意以下3点。

首先，对于不同物流领域和不同地域在对策研制、方案实施和调整措施的过程中应该逐步形成各自的特色。例如，上海市政府规划在“十一五”期间着重发展三类物流，即陆、海、空港的口岸物流，商业零售行业的配送物流和依托信息平台的电子商务物流，从而为今后对策研制、方案实施和调整措施提供了一个明确的具体目标。

其次，应用比较研究方法，将实证分析、理论探索与对策制定紧密结合起来。在广泛吸取国内外物流发展的经验教训基础上，进行横向与纵向比较，从中探索有益于现代物流业发展的切实可用的对策。例如，在与沃尔玛物流、日本7-11物流等反复比较的基础上，做出我国企业物流管理模式的抉择。

最后，应采取“拉动”的思维方式，即完全有必要采取宏观的调控措施来拉动我国现代物流业的发展。一方面，让我国一些重要地域和领域的物流企业能够率先使得物流市场得以快速健康的发展，然后去拉动其它地域和领域的物流发展；另一方面，使得物流理论研究成果有检验场所和用武之地，通过不断地进行实践反馈，更新物流理论，做到理论与实际的紧密结合。同时，我国不同规模、地域的现代物流业还应该根据实际存在的问题，有针对性地采取相应的调控措施。

参考文献：

[1]陈文玲.对发展我国物流产业的调查与思考[J].商品储运及养护，2002，(5).

[2]陈梅君，张亦弛.物流国际化研究[J].中国流通经济，2002，(1).

[3]李纲.国外物流管理模式及我国企业的正确抉择[J].理论探索，2003，(2).

[4]中国交通运输协会.国外物流发展状况及趋势[J].商品储运及养护，2002，(4).

[5]陈为涛，肖慧超，张弥嗪.我国第三方物流的现状及对策[J].物流科技，2002，(5).

[6]孙光圻，倪玮，姜梅，张维国.国外物流管理体制及政策研究[J].商品储运及养护，2002，(1).

篇（4）

近年来，现代物流已经与高新技术和金融同时成为当今世界经济发展的三大支柱产业，成为国民经济新的增长热点。许多国家把现代物流产业比喻成促进经济发展的“加速器”。现代图书物流是以满足综合性图书的客户需求为目的，运用现代物流理论和技术，运用市场机制整合社会运输、仓储、装卸、搬运、加工、信息等功能，为提高图书产品以及相关图书信息从供应到消费的流动和储存的效率及效益而进行的计划、执行和控制的过程。因此，对于我国出版业来说，加快建立现代出版物流，是增强出版业核心竞争能力，促进出版业健康发展的战略选择。

一、我国图书出版发行业的现状

1．出版产值和利润过分依重教材

据统计，美、英、日等发达国家的出版利润中，教材的比重都没有超过30％，大众读物的产值贡献率在美国多年来都是超过60％，专业出版、教材两项也只有35％左右，英国大众读物的产值占到50％，日本则高达80％。相比之下，我国图书市场中教材的产值比重一直超过50％，教辅图书又占相当比例，教育出版的利润在整个出版中的比例更高。与发达国家相比，我国图书出版结构失衡的问题明显，行业发展结构调整的任务很重。2003年我国共出版图书19万种，实现销售收入750亿元左右，实现利润55亿元，同比增长分别超过5．5％和6．5％。其中，教材和教学辅导材料等教育类图书占到全国图书市场份额的80％以上，销售利润率达到20％左右的水平，是行业平均利润率的5．2倍。可以说，目前我国的出版发行行业几乎是由教育类图书支撑着的，而且这一状况在今后一段时间内仍将持续。

2．出版的原创性不强，出书跟风现象严重

近年来，我国出版业有了长足的发展，但出版的原创性不强，出书跟风现象严重，特别是反映我国科研、教学最新进展的图书开发不够。一是图书跟风现象严重，粗制滥造，甚至出现出伪书的情况。二是出版反映我国科研教学最新成果的图书虽然受到重视，但没有形成良性生产经营机制，没有成为出版生存发展的重要方面。三是出版的扩大再生产后劲不足。长期以来，国家一直对出版业给予很大的财政和税收优惠，以保证科技文化事业的发展。但是，现在存在的一个较严重的问题是，一部分出版社的出版利润不能用于出版的扩大再生产，相当一部分本应用于出版发展的利润被出版社的上级主管单位过多的截留挪作它用。这一点，在高校出版社和部委所属出版社表现的尤为严重。从长远看，这是不正常的。

3．出版业面临滞胀，泡沫化倾向初现

目前我国出版业存在种数大幅增长，但印数下降、退货增加、库存暴涨、效益下降等现象。以2004年为例，全国图书品种增长9．4％，总印数下降3．8％，定价总金额增长5．5％，发行业纯销售数量下降1．32％，金额反而增长5．28％，库存数量增长8．04％，金额增长11．9％。出版业这种出版品种大幅上升、但印数和销售册数继续下降、退货和库存保持上升的趋势，说明我国图书生产上升，但消费能力在下降，出版业仍然靠提价保持增长。相当一部分出版社的库存量超过年产值，出版社不得不通过增加品种和大量主发图书来广种薄收，并造成新一轮退货，如此恶性循环，新书泛滥成灾，便形成市场泡沫化的现象。出版业面临滞胀局面，为出版业敲响了警钟。

4．突破出版业发展瓶颈，整合图书物流

图书供应链的整合首先在于对图书销售市场的整合。设置专业化的图书配送模式，是我国图书出版业的必然选择，也是突破出版业发展瓶颈的关键所在。对图书销售物流进行整合，需要将物流业务从主业剥离，构造第三方物流，实行独立化运作。这样做的好处在于：

（1）有利于提高出版业的核心竞争力

通过对图书销售物流进行整合，把物流业务从主业剥离，构造第三方物流，实行独立化运作，可以使图书出版企业把更多的精力用于提供更多的精品图书和市场营销等主营业务，有利于提高企业的核心竞争力。实行物流的独立化运作，可以取得专业化分工的效率和规模化效益；通过对库存商品资源整合和提高物流效率，可以降低整个图书供应链商品库存水平，加速资金周转；图书商品的集中储存，可以减少仓库面积，降低仓储保管费用；加快流通速度，通过使用专用运输集装工具，可以降低运输成本，实现企业的低成本运营。在市场竞争越来越激烈，商品质量价格日趋益同的条件下，提高物流效率对提升企业和产品的竞争力具有越来越重要的作用。

（2）有利于为图书出版业发展提供良好的支持环境

发展现代图书物流，提供专业化的物流服务，将为出版业发展提供良好的支持环境，发展现代物流运动，保证物流在空间上的畅通、时间上的准确和质量上的稳定，将有助于提升包括空间价值和时间价值在内的合用价值。同时遍布全省城乡的高质量的物流配送网络，也可以开展多元化商品配送业务，这既拓展了经营空间，也将提高市场辐射范围，使得出版业在更大范围内实现规模效益，有利于积极应对我国加入WTO后更加激烈的图书销售市场的竞争

。

（3）有利于促进图书管理水平的提高

图书出版和销售发展现代图书物流，必须要对现有的物流系统进行整合，优化业务流程，再造组织结构，应用信息技术和现代化的物流机械与设备，全面推行科学分析与控制，实现物流与商流、资金流、信息流的统—，有利于促进行业管理水平的提高。

二、发展现代图书物流的思考

图书物流业务专业化经营的基本思路是：组建真正意义上的图书物流公司，将分属于各图书出版企业的物流资源剥离出来，将物流资源进行全面的整合与优化，构建高效的物流网络、信息系统和运作体系，为图书销售客户提供图书分销配送的一体化物流服务。

1．要从增强现代物流理念入手

目前我们对现代物流的理性认识尚处于初级阶段，出版界对物流业务的重视和开发还有很大的局限性：只是提供单项或分段的物流业务，不能形成完整的物流供应链；交通基础设施比较薄弱，运输方式独立分散，没有形成高效有机的综合运输网络，运输专业化程度不高；这些都不同程度上制约了图书物流的快速发展。因此，要充分认识到现代图书物流的发展，涉及到社会的方方面面，而提高城市总体竞争实力是现代物流业的基本目标。

2．要以建立现代企业制度为契机

建立现代企业制度，优化图书物流是新形势下深化出版业内部改革的一项新内容，只有加大改革力度，建立起适应现代图书物流要求的新的组织机构和管理制度，挖掘非生产环节上的潜力，改变原来的组织机构、管理制度和管理方法；改革过程中会涉及到一些人的既得利益，出版业的主要领导必须有所认知并给予大力支持。

3．要以培养高质量的专业人才为重点

人才是推进现代图书物流的关键因素，但这方面人才缺乏的情况在图书物流业表现得却更加突出。为了解决这一问题，就要采取有力措施，加快专业人才的引进和现有人才的培养。同时，发挥大专院校在物流诊断、策划和研究方面的作用为出版企业开展物流管理服务。图书物流企业要与大专院校和科研单位建立联系，借助他们的专业优势，制定系统、完整、可靠的物流方案，提高运作水平，走“产学研”结合之路。加强图书物流从业人员在职培训力度，培养一批能适应实际工作需要而又具有较高理论素养的图书物流人才。

4．要以与国际接轨的科学技术为支撑

（1）加强信息化建设

信息技术的日新月异，物流技术的推陈出新，电子数据交换(EDI)和互联网(Internet)的广泛应用，正在改变人们过去的生产、交易以及生活方式，使物流与信息技术和电子商务紧密结合在一起。电子商务以其崭新的理念成为企业决胜未来市场的重要工具和消费者进行网络消费的主要方式。图书物流第一位投入和基础是信息化建设，包括图书物流信息的商品化、图书物流信息收集的数据库化和代码化、图书物流信息处理的电子化和计算机化、图书物流信息传递的标准化和实时化、图书物流信息存储的数字化等，为物流供应链的整合和采用外部物流资源提供了条件。当前，应该首先从物流信息标准化入手，建立统一的物流信息平台。在统一的物流信息平台上，发挥现代物流的资源共享和规模效应，建立完整的销售和库存图书信息管理、分析系统。它包括订单数分析（EN分析）、订购量分析（EQ分析）、订购品项数分析（IK分析）、单品订购量分析（IQ分析）和订单单品订购量分析（EIQ分析）；储位图书查询、储位容积率查询、储位图书指派、订单合并和分割、送货时间设定、送货路线设定、图书库存实时查询、图书状态查询、有效期限控管和通知补货机制等。与物流相应，发行中心与各出版社应实行出版、销售信息联网，通过网络进行数据传递和交换，逐步使图书销售的商流、物流、信息流一体化。

（2）合理选择图书物流设备系统

发展现代图书物流的首要工作就是进行图书出版、销售供应链和物流资源的整合。通过构建电子商务和物流信息平台，最终实现整个图书供应链的统一采购、统一销售和统一管理，从而最大限度地提高整个供应链的效率。

就目前物流设备的建设，并结合图书的特点来看，图书配送中心的物流设备系统选取可以分为三大部分：第一，自动拣选系统。该系统相对于人工定位力、法来说，可接受计算机管理系统的信息，继而自动完成商品定位、数量确认、货位确认等工作。第二，分拣系统。分拣系统承担两项功能：按照配送方式形成配送数据，通过机械设备分发给客户；把各基层书店的退货分拣为退回供货单位的货物和退回物流中心的货物两大类。第三，报件分拣系统。该系统可自动识别报件所属的客户，进行打包处理之后，进入到货位。该系统利用条码技术，具有自动纠错能力，可以协助有关工作人员确认某书箱图书数量、图书品种是否正确，具有较高的准确度。

（3）引进的技术、设备要适合中国书业的实情

目前国际上物流的设备很先进，技术已经很成熟，但不能将国外的设备、技术不加分析地全部引进。引进的技术、设备一定要适合中国书业的实际情况，一是要看企业的图书业发展的水准，二是要看企业的资金实力，中国很多企业的失败往往是不假思索地引进了超过企业承受能力的“先进设备”，却背上包袱倒闭的。

根据出版业的业务发展特点“完善的系统设计、低廉的运行成本、适度的设备配置、渐进的发展步伐”的建设思路。使出版业的物流建设能跟出版业的业务发展、经济发展相配套，既要避免物流建设跟不上业务发展的需要，又要避免贪大求全、求洋造成企业资产的闲置和浪费。

5．积极开展第三方物流业务

对于现代图书物流的建设，一方面，我们一定要把它放到改善企业整个供应链的高度来思考；另一方面，确实存在着建设成本的控制问题。按照我国出版业的实际，图书物流的建设应该体现高度信息化、适度自动化、流程合理化和与实际需求匹配的原则，控制建设成本的投入。现代物流业是一项投入大、回报慢、本身效益低，但综合效益高的产业。图书物流建设的目标是，通过合理的资源配置，实现规模效应，以高效、正确、快捷地运行，服务于出版营销，加快周转，提高出版社整体经济效益。鉴于我国图书出版和销售单位的体量普遍不十分大的现状，应该提倡建设为出版社服务的第三方物流平台和打破省际边界的区域性第三方物流。开展第三方物流业务，提高物流运作场地和自动化设备系统的利用率，细化服务举措，增加物流配送收入，摊薄运营成本。

参考文献：

篇（5）

先秦法家的治道思想是以法家价值论、人性论、历史论、知识论为基石,这四论构成了法家管理思想的哲学观;法家治道以道为本,以国之治强为目标,以法为行为标准,以势为运行力量,以术为操控方法,法、势、术亦相结合、三者互补,构成了法家思想的管理观,即:道---管理本质观,治强---管理目标观,法---管理行为观,势---管理组织观,术---管理控制观,以此构建了管理型法家治道模式。法家治道的管理内涵是:具备把握管理对象客观化基础和执掌事物规则,来实施组织目标。

下面,我们以扬子空调有限公司为例,从企业目标、组织架构、管理模式等方面,来详细阐述法家管理思想对现代企业管理的积极影响。

扬子空调有限公司自2001年1月改制以来,一直将“成为业界最有价值和最受尊敬的企业之一”作为组织的远景目标,同时,每一个战略年度,公司都会制定出一个详细的年度经营目标,目标涵盖销售收入指标、产量指标、产品研发指标、工程设计指标、成本控制指标、利润指标、员工收入指标、文化建设指标等各个方面。正如法家所言:治强才是管理的目标,企业只有通过发展才能强大,这只是企业的短期目标,只有强大、更强大才能逐步实现组织的远期目标。

扬子空调有限公司成立之初,采取的是直线式管理模式,其最大的好处是决策层能够亲自掌控企业运行的每一个环节,没有过多的中间管理环节,减少多余的层级,快速反应、高效运行,这在企业初期取得了良好的管理效果。但随着企业的不断发展壮大,公司所要经营的业务范围越来越宽泛,原有的组织架构就无法满足管理的需求,于是从2005年起,企业大胆尝试对组织架构进行改革,从原来的直线式管理模式变革为事业部制管理模式,成立了5个事业部,在所有事业部之上,成立一个纯粹的职能管理机构---扬子空调总公司,对全公司的人、财、物进行统一管理和分配。事业部制的建立,从根本上形成了公司内部的市场化运作机制,划小了核算单元,真正做到了通过组织的分工与协同实现经营的灵活性和有效性,并最终促成总体管理目标的达成,为企业的健康发展打下良好的基础。2008年,在原有5个事业部的基础上,又成立了农业人工环境事业部,更进一步实现了专业化的分工和精细化管理。

在法家看来,一个理想的、足以控制全局的组织结构,必须有一个能决定和支配整个系统的控制中心,设立有这样一个控制中心的的组织系统,是实现对组织的有效控制与管理的根本条件。

企业的运营,仅有目标和组织结构是远远不够的,完善的制度是基本的保障。

对于一个国家来说,制度就是国家的法律法规;而对于一个企业而言,制度同样如法律一般。诸葛亮治蜀时曾说过:上下有节,为治之要,即没有规矩、不成方圆。任何一个组织,没有健全的规章制度,是根本无法开展任何经营活动和管理活动的。

从2005年起,公司加强了各项管理制度的制定、修改完善和执行,这其中涉及基础规章、信息化建设、流程管理、薪资改革、物资采购、生产制造、质量监控、销售政策等各个方面。2006年,扬子空调总公司提出了建立“四化”企业的管理思想:即建立法制化、规范化、流程化、人性化的现代企业。2007年以来,公司又先后与国内多家著名的管理机构合作,陆续引进了“全面预算管理”、“人力资源管理”、“MRP采购管理”、“KPI管理系统”、“ERP管理系统”、“IE工程”等多个管理项目,使企业的制度化管理得到长足的进步。

当然,有制度,就必须要有执行!

法家强调:执法有信。用现代管理的话说:就是执行力是法制的保障,即有法必依。没有执行,所有的制度都是一纸空文。法家思想认为:管理行为也就是通过对人的行为动机和需要分析,以求人与组织的和谐,并引导恰当地适应人们的需求和对需求的渴望用以实施组织的目标。在企业的管理过程中,最重要的是对人的管理。现代管理学的控制职能是衡量和校正属下人员的各种活动,从而确保组织目标以及行为达到目标的各项工作得以实现。衡量绩效是控制活动重要方面,也是控制责任落实所在。对于包括领导者在内各个层次的人员,控制的职能均是必不可少的,控制对象包括人、事、行为等在内,因此控制是管理的关键环节和基本手段。这里所说的“控制”,就是依照制度的执行过程。

我们都知道,一支在战场上的部队,每名战士必须始终保持服从指挥、步调一致,否则永远都打不了胜仗,最终只会被对手消灭。企业也是一样,在日益激烈的市场竞争过程中,必须在严格的制度化管理下,每一个组织成员都能做到目标一致、方向明确、思想统一、行为规范,这样才能实现员工行为与企业目标的高度统一,否则,企业将始终处在一种混乱状态,最终只会离目标越来越远、直到被竞争对手消灭。

扬子空调有限公司发展的9年时间,先后经历了三个不同的管理模式:

2001-2003:人性管理模式,以人格魅力作为主要手段;

2004-2007:制度管理模式,强调过程控制和绩效考核;

2008-----:战略管理模式,强调企业的价值观和目标管理;

篇（6）

1市场格局

中国医药企业从八十年代后期开始，经历了长达十多年的快速发展，医药经营企业数量空前发展．批发厂商众多，而各自又有自己的特殊的营销关系和网络，这就造成客观上医药生产和经营企业贷物管理上的风险性，明知道客户信誉不佳，但为占领终端市场，不得以与之发生业务往来。从发一批结一批，逐步发展到发二批结一批。经营风险随着积压货物的增多而日趋加剧，直到不可掌握，其后果可想而知。

2三角债

我国医院系统由于底子薄，家产少，在竞争中为增加自己的实力，纷纷大兴土木，购买先进设备．改善医疗环境，提高技术水平，加上医院等级认证等各方面原因。大量拖欠医药公司的货款，占用了医药公司大量流动资金，客观使得医药供货企业贷款难以收回。

3GSP认证。药市整顿

二者的实施强制性淘汰了一大批实力不济的医药经销企业，众多药品批发企业的破产，关闭使得企业呆帐彻底变为死帐。永远无法收回。

4销售人员

由于许多公司缺乏相应的管理，个别销售人员私吞货款的情况屡见不鲜，主要采用收现款不入账，伙同极少数医药公司人员共同做假帐，私自调货等手段，此现象在药业行业非常普遍，是一个值得重视的问题。

随着各医药经营企业GSP认证工作的加强，和中国医药市场管理的规范，货物风险问题将得到一定的改善，但在此过程中，如果企业不加强货物的管理工作，由于大量药品批发公司的破产．兼并和重组，在利益的巨大驱动下，如产生内外部人互相勾结共同侵吞货款的情况．企业的损失将不可估量。

因此，在中国目前医药市场转型的过程中，尽快建立一套有效的货物控制体系，将货物风险降到最低．是非常有必要的。针对中国目前大多数中小型医药企业的现状和医药市场存在的问题，我建议从如下几个方面着手。

4．1组织结构支持：在销售部门内部设置直属销售经理管辖的专门负责市场日常事物处理和监控的部门。主要联通：市场信息收集和整理；市场管理：货物，票据．回款，借支的日常事务。负责人应该有足够的权力根据公司政策和市场数据决定是否发货或追踪货物流出的最终去向。

4．2信息支持：以各独立核算的市场为单位，建立单独的，可即时监控的信息支持系统。发货．发票，借支等销售数据最迟必须在次日进入信息体系．并可随时．方便的查询和生成各类汇总数据．以免信息的失真和失效。发货数据的录入至少必须具有：市场，品种，业务单位，发货时间．发货数量，发货批号，发货方式，单位等项目，以保证在核查货物时能够轻松，快捷查出货物的流向。

4．3货物发运审核制度：依照GMP的管理规范，要求市场提供所有具有业务往来的单位的营业执照，药品经营许可证，填写业务单位基本情况表，并根据其历史纪录．划分信用等级．依据不同信用等级核定最高信用量。公司负责货物控制的管理人员依照其与最高信用量的比例，采取准予发货．限制发货和拒绝发货三种手段．以控制货物的发出。同时对于市场应予以严格控制，每次调货都必须有公司局面同意书，方能办理否则做私自调货进行严厉处理。调货结束后，必须及时凭有效调货单，进行调帐，而不能仅凭市场人员的陈述。

4．4合同管理：中国历来是一个重关系，轻合约的国度，这在市场经济中是非常吃亏的事情，往往在发生纠纷时由于气管必要的合约，导致损失难以挽回。作为药品经营中的弱势群体，医药生产企业在合同的签订中建议采用自己公司的统一格式。在合同中必须强调禁止销售人员的现金收款和私自调货，同时对于合同签订地点．违约责任．解决纠纷的办法等也应予以充分重视。建议规范管理。所有货物的发出都必须有合同签订。

4．5货物流向：将提供有效货物流向表作为销售人员考核和借支的重要条件，以确定公司货物的最终去向，最大限度的避免冲货、私自调货和市场人员离职后市场无法交接的情况产生。

4．6货物核查制度：首先对现有的业务关系和网点进行一次拉网式的货物和账目核查，以确定企业现今所处的真实情况，以确定如何采取必要措施，减少损失。账目核对中比较困难的在于货物的调出和调入问题，应该抓紧时间，在市场人员的密切配合下弄清楚市场的实际情况。在初期账目核对之后，需要建立定期与业务单位进行核对货物和账目的制度，主要由财务人员和负责货物控制人员出面，市场人员协助参与，以书面的形式通过邮寄和直接核对等方式进行对帐，以核对公司和业务单位账目的一致性，发现问题及时处理。对帐时间可选择一年一次，对于信誉度比较差的或根据需要可半年一次甚至随时对帐。

4．7灵活高效的应收账款核查体系：有的业务单位根据发货金额和回款金额以及货物报废价值等方面，决定应付账款；而有的业务单位根据每次发货和回款的品种数量决定应付货物品种和数量，由于价格的频繁变动的品种的众多，两种账目在账目中具有各自不同的特点，企业需要根据各类业务单位不同的货物处理方式，具备数量余额核对和金额余额核对两种必要的手段．以方便业务单位进行对帐。

篇（7）

一、俄罗斯当代油画艺术

对于俄罗斯的油画，我们并不陌生。当踏入俄罗斯的美术博物馆的时候，俄罗斯传统的物质生活和精神生活就会从这些陈列品中渗透出来。俄罗斯民族味十足，其华丽的装饰，丰富的表情，极富感染力的造型，都会令人不禁想到了俄罗斯的生活环境和思想境界。如果观看原创作品，就会发现这些油画所呈现出来的内容，不仅是俄罗斯民族的自我展示，更是生活的升华。

俄罗斯是中国最大的陆地邻国，在油画创作风格上与中国有着不解之缘。两国有着同样的深厚文化底蕴，这让油画艺术作品更容易解读。与中国的油画相比较，俄罗斯油画更具有明显的精神气质。如果说深沉、大气和理想主义情怀是俄罗斯油画艺术的传统特色，那么，那种浓重的人文气息和以写实为主体的现实油画艺术，则是当代俄罗斯油画艺术的经典。在俄罗斯绘画艺术中，现实主义油画艺术堪为是最高成就。

从中国的俄罗斯当代精品油画展中，可以体会油画写实中鲜明的现实主义元素，这成为了俄罗斯美术中的一大特色。近些年来，俄罗斯油画艺术正在发生着新的变化，主要是基于俄罗斯油画与世界艺术潮流发生碰撞而产生的结果。俄罗斯油画极富民族特色，在传统美术的基础上注入现代艺术因子，实现了艺术的升华。民族特色以现代的艺术风貌展示出来，形成了不同以往的艺术风貌。

俄罗斯新生代画家具有创作精神和探索的勇气，这种创作的时代特征中同样坚守着现实主义的原则。但是他们所遭遇的挑战也是前所未有的。油画的艺术样式中还要有其它艺术样式的运用，以彰显出本土特有的审美情趣。如果说20世纪80年代为传统的“现实主义”题材搪塞的年代，那么，真正的现实主义是当代画家所创作的，其中所涵盖的时代元素更能够引起受众的共鸣，并在绘画样式上表达得恰如其分。以“俄罗斯当代油画展”的展示为例，这些高水平的油画风格清新而优雅，刻画细腻，虽然富于时代的气息，但是民族传统底蕴却蕴涵于其中，将俄罗斯风土人情静静地陈述出来，油画的艺术魅力也因此而散发出来，并给人以理性的思考。俄罗斯油画进入新生代，其所呈现出来的不仅是民族的自信和开放，更多的是民族的凝聚力体现。

二、俄罗斯的雕塑艺术

俄罗斯是一个伟大的民族，俄罗斯的雕塑艺术的发展，推动着世界的艺术史。如果说雕塑在艺术史中所起到的作用是持续的推动作用，那么，俄罗斯的雕塑艺术，则可谓是对人类的美的历程的述说。

俄罗斯雕塑伴随着这个国度成长，一路走来，无论是政治上的统一，还是文化上的成就，都有雕塑在其中留下痕迹。俄罗斯雕塑受到当时苏联严肃题材的影响，逐渐由现代主义向现实主义发起了了挑战。从艺术创作的特点上来看，主要是从传统的民族精神出发，实现了古典审美与时代的融合，并将这以精神贯穿于现实主义雕塑的艺术风格当中。带有现实主义创作风格的雕塑，在雕塑语言的表达上，仍然坚持着古典主义，这就是深受俄罗斯人民喜爱的史诗性主体雕塑。

以斯维什尼科夫的雕塑创作为例。其雕塑作品虽然没有延续古典主义，但是在造型上却延续着古典主义的风格。因此，斯维什尼科夫的雕塑具有现代主义的风采，与古典主义文化之间存在着差别。这一点从创作思想上也足以体现出来。斯维什尼科夫的雕塑无论是从创作思想，还是价值取向上，都把持着现实主义的观念。其所采用的都是现实主义的语言和雕塑表达形式，而情感和理性则是从民族意识出发，在肯定了物质特性的同时，还将具象主义的哲学基础和终极表达勾勒出来，显示出当代现实主义的新的文化语境。

艺术总是紧跟着时代脚步，雕塑作品尤其如此。人类社会总是处于不断变革的历史长河中，俄罗斯拥有着人类艺术的精华，也诉说着人类世界文明。当一些人类本体精神脱离了政治之后，就会从艺术家的艺术创作的作品中流淌出来。但是在艺术创作的价值取向上，总是离不开本土的传统文化色彩。

在斯维什尼科夫看来，艺术是人的精神体现，应该对人的认知进行解读，并对社会问题、文化风潮以及生活现实都要有极高的敏感度。斯维什尼科夫所创作的雕塑是以现实主义的写实风格作为主要的创作形式，但是与传统的写实主义有所不同，现实主义的写实更能够将人类的心理状态反映出来，是现实社会中升华的新的语言文化和当代意识。

斯维什尼科夫认为，在进行雕塑艺术创作的时候，要注重写实，更要注重写实直觉性。真实的事物，也是客观的，作为一名雕塑艺术者，要以冷静的态度思考雕塑创作，才能够使艺术成为现实主义观念下所创作出来的具有独立意识的艺术作品。艺术是抽象的，雕塑艺术是以写实的手法而表达出来的艺术抽象。斯维什尼科夫的雕塑作品虽然是以当实作为主题，但是其内核仍然延续了俄罗斯传统，所凸显出来的依然是俄罗斯灿烂的文化。

艺术作品的内容源于“形式”本身，俄罗斯雕塑即是如此。如果说20世纪中期的雕塑艺术具有明确的主题，那么，当代的雕塑艺术则呈现出具有大众性和宣传性的色彩。雕塑艺术家的内容世界已经不再从艺术作品中体现出来，而是以单纯的艺术形式，实现其导向性的作用。此时雕塑艺术则更为体现为现实主义的大众艺术。 在俄罗斯的艺术发展进程中，雕塑艺术呈现出多元化发展的局面。这就需要对俄罗斯雕塑艺术从其社会历史发展的角度加以解读，才能够做到客观对待，并从更高的层次充分认识俄罗斯雕塑艺术的成就。

三、俄罗斯传统艺术形式的发展趋势

（一）俄罗斯传统艺术走向创新之路

俄罗斯于2006年设立了当代艺术创新奖。关于艺术创作的特征，在评奖标准中就已经体现了出来。其一，艺术创作要能够将俄罗斯的现实生活深刻地体现出来，并对当今的社会问题具有深刻的思考价值；其二，艺术创作要具有前卫性特征，所呈现出来的艺术样式要具有当代性，并体现为影像、表演以及装置的形式。其三，艺术创作要具有综合性特征，要求艺术创作过程中，要将多种艺术形式融为一体，多种艺术样式之间不再界限分明，而是逐渐模糊化。这就充分地说明了俄罗斯传统艺术要跟得上社会的脚步，就要在保持传统的基础上，注入时代的因子，以实现艺术形式的创新。比如，原本破旧的文化宫音乐厅经过艺术加工之后，变成了苏联记忆的殿堂。其艺术创作的目的是提醒人们，这里留存下来的仅仅是历史的回忆，虽然依然留存有材料支撑的外壳，但已经日渐损毁。这当然也是在昭示着苏联的命运。因此而被命名为“行进过程”。

在2005年的一部艺术创作作品“墙”，则是艺术创作综合性特征的代表性作品。艺术创作者所关注的问题是当中国正处于“美术馆时代”的时候，当代艺术正在被官方的美术馆所收容，或者在商业画廊上展出。但是这堵横亘在前卫与体制之间的那堵墙已经逐渐消失，也预示着两者之间的对立正随着这堵墙的消失而致使墙内和墙外的对立趋于融合。

（二）俄罗斯的画廊艺术

所谓的画廊艺术，事实上是创建艺术交流的途径。进入21世纪以来，俄罗斯艺术登上了一个新的台阶。越来越多的俄罗斯艺术家走上了世界艺术殿堂。与此同时，俄罗斯的绘画交流也越来越受到重视。各种艺术画廊成立起来，不仅促进了俄罗斯绘画艺术的交流，而且还起到了艺术品收藏的作用。比如，俄罗斯国立特列季亚科夫画廊是俄罗斯规模最大的艺术博物馆之一，其所收藏的艺术作品已经超过了五万件，以其作为载体，在促进艺术交流的同时，还可以将俄罗斯当代艺术推向更高的层次。

（三）俄罗斯的艺术作品展览

篇（8）

纵观全国的教育改革，正是如火如荼之时：开创校园网站，建立计算机网络教室，网上教学，多媒体课件等等，多种形式齐头并进。在这种探索过程当中，也清楚地让我们看到：现代技术应用于教育是对教育本身一个质的突破。

旧式的教学，课堂是教师的舞台，一本书，一块黑板，一支粉笔，就要“独揽天下”，没有给学生充分自由思考的时间，没有让学生有创新的机会，更不利于挖掘学生的潜能，培养学生的能力，现在我们把它叫做“说教式”、“灌输式”，看来是无可厚非的。那又是不是说只要在教育中应用现代技术就可以改变这种局面了呢？我认为也不然，光有现代的技术，没有先进的思想同样是不行的。如今，在我们教师队伍中，还存在着这种现象：有教师认为开展信息技术教育占用了教学时间，影响升学率；大部分教师对现代技术的驾驶水平还偏低；有的教师虽然会使用现代技术，但不会处理它与教学之间的关系。针对这种现象，我们就只有在发展现代教育技术的同时，努力的改革教育思想理念。

那要从哪些方面来改革教育思想理念呢？我认为：

一、教育观念的转变

    要发展现代教育技术，首先广大的教育工作者就必须有一个明确的认识：“什么是现代教育技术？为什么要发展？以及怎样发展的问题？”我们要加强这方面的理论学习，明确现代技术在教育中发挥的重要作用，同时，也要不断完善自身素质，使自己能游刃自如的操纵各种现代化教育手段。

二、教学方法的改革

1．激发学生的学习兴趣

学生的学习态度有两种：主动的学习和被动学习，一个乐意学习的人，肯定要比一个免为其学的人要学得更好，要让学生由“强学”变为“爱学”，这就需要充分抓住小学生的心理特点，创设他们喜爱的事物与情境。例如：小学数学在所有学科中，它是最抽象化，概念化的一门学科，模糊的数字概念，枯燥的定义定律，不适合小学生的特性，如果我们能将这些数字的定义、定律等转变成生活中生动、鲜明的形象，必然会激发学生的兴趣。我觉得：教师在设计教学方法的时候，一定要考虑到这一点，让学生在轻松的氛围中愉快的学习。

篇（9）

[1]宋晓明，张勇健，杜军.<关于适用公司法若干问题的规定（三）>的理解与适用[J].人民司法，2011（5）：28-28.

[2]蒋倩倩.从法条的公司法到实践的公司法[J].现代营销，2012（7）：88-98.

[3]王保树.从法条的公司法到实践的公司法[J].清华大学法学院学报，2006（4）：77-79.

[4]甘培忠.公司法适用中若干疑难争点条款的忖度与把握[J].法律适用，2011（2）：108-112.

[5]刘俊海.公司法修改应着力创新[J].法学，2004.7

[6]甘培忠.公司法适用中若干疑难争点条款的忖度与把握[J].法律适用，2011.8

[7]王保树.从法条的公司法到实践的公司法[J].清华大学法学院学报，2006.6

[8]宋晓明，张勇健，杜军.《关于适用公司法若干问题的规定（三）》的理解与适用[J].人民司法，2011.5

[9]潘静成，刘文华.经济法[M].北京：中国人民大学出版社，2004.

[10]赵旭东.新公司法制度设计[M].北京：法律出版社，2005.

[11]刘俊海.新公司法的制度创新：立法争点与解释难点[M].北京：法律出版社，2005.

公司法论文参考文献：

[1]见赵旭东.《中国公司法的修订与改革》，《法学论坛》(济南)，2003年第2期。

[2]参见钟明霞.《公司法修改若干问题探讨》，《深圳大学学报》，2002年第2期。

[3]参见江平、许冰梅.《论公司法的修改与完善》，《中央财经大学报》，2002年第3期。

[4]参见吴坤.《公司法将全面修改主要涉及24方面》，《法制日报》，2005年9月13日。

[5]参见郑灿亨.《关于2006年韩国公司法修改草案的核心要点》，http：//ccelaws.com/int/artpage/10/art_7094.htm。

[6]参见李虹.《公司法的新变化和未决问题》，http：//civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=25153。

[7]参见江平.赵旭东，陈甦：《中国公司法的修改及价值》，中国民商裁判网。

[8]参见李凯.《论我国法定资本制的取舍》，《合作经济与科技》第267期。

[9]参见冯果.《现代公司资本制度比较研究》，武汉大学出版社，2000年第一版。

公司法论文参考文献：

[1]饶俊.我国澳门与内地公司法的比较研究[J].同济大学学报（社会科学版），2000，（3）.

[2]陈卫忠.澳门公司法比较研究[M].广东：广东人民出版社，2006，146-150.

篇（10）

中图分类号：G642.47 文献标志码：A 文章编号：1673-291X(2009)12-0225-03

中国高等教育改革已进行多年，高等教育应为社会发展需要服务已毋庸置疑。当前中国的法治建设进程与司法制度改革不断加快，法律专业化程度迅度提高，社会需要大批与法制现代化相适应的法律职业队伍。这一社会需要直接触动并引发了法学教育的改革。在如何确立法学本科教育培养目标、如何改革法学课堂教学模式以及对西方法学教育模式的探究等方面，不仅有众多学者的详尽研究与著述，更有一些高校已着手试点，将改革成果实际应用于法学教育之中，以探索旨在培养“法律人”的新型法学高等教育模式。 毕业设计虽有别于课堂教学，包括理论教学和实践教学，但其仍为本科教育教学之环节之一。对于法学本科毕业设计如何改革。如何通过毕业设计过程，提高学生法律思维能力、应用能力、创新能力等问题以及如何将毕业设计改革与高等教育的其他改革措施相配套，还少有学者论及。笔者认为，在法学本科教育中，应建立新型毕业设计理念，以导学模式规范毕业设计环节，才能克服毕业设计现状中存在的不足，从而提升毕业设计的有效性。

一、法学专业毕业设计现状与弊端

长期以来，由于受传统教育模式和体制的影响，中国法学专业本科毕业设计形式一直是单一的论文形式。从毕业论文的完成过程式来看，首先在选题方面，学生自选或教师指定的选题多数不能与司法实践相关联或非为法学理论研究的前沿问题，论文研究领域也多为众多专家学者作过充分的论述；其次在论文的完成过程方面，学生自拟论文草稿后，教师在格式、文字表达、逻辑、观点指导修改，最后定稿上交。论文成绩仅根据论文写作水平，参考论文答辩情况得出。对学生通过毕业设计在法律思维及应用能力等方面得到多少提高没有评价，对教师指导的过程与效果没有评价。

上述毕业论文的完成现状带有普遍性，造成如下弊端：学生完成毕业论文的主动性、积极性差，多数是为了毕业而完成。毕业论文完成要么闭门造车，要么抄袭他人作品，要么论文制作粗糙，质量低劣，既不具有司法实践指导意义，又不具有理论创新，毕业设计这一重要的教育环节严重贬值。究其原因，笔者认为，现行法学毕业设计理念滞后是根本原因。那种认为毕业设计只是对四年高等教育的总结。是决定学生能否达到毕业水平的因素的观念，与现行高等教育改革理念不符，与教育改革手段相脱节，导致毕业设计一直不能摆脱走过场、形同虚设的尴尬境地。缺乏完善的毕业设计质量保障模式是造成毕业设计质量低劣的直接原因。各高等院校现有的保障毕业设计质量的措施，仅为制定毕业论文写作基本要求及向学生讲授毕业论文的写作方法及注意事项，在毕业设计选题确定、指导教师选任及责任、毕业设计完成过程监督等方面均缺乏行之有效的保障措施。

毕业设计现状造成法学教育与社会需求脱节、学校教育与社会对法学人才培养和需求之间的差距加大；学生的应用能力、创新能力、实践能力较弱，远不能适应社会发展对创新人才的要求，更不能成为衡量学生各种能力的客观尺度。为此，旨在提高毕业设计的有效性的改革势在必行。高等教育改革已进行多年，但毕业设计改革却犹抱琵琶。司法实践需要能够正确适用法律处理纠纷，能够运用法律知识防患未然，能够通过创造性的司法解释解决司法实践中出现但法无明文规定的法律问题的法律人。而毕业设计不但是实践教育、创新教育模式中的关键环节，也是检验实践教育、创新教育成果的具体评价指标。因此，改革毕业设计现状、建立新型毕业设计理念、完善毕业设计质量保障模式、不断拓展毕业设计形式具有重要意义，对法学专业如何实现实践教育、创新教育具有举足轻重的作用，对推进高等教育改革具有十分重要价值。

二、导学理论对提升法学本科毕业设计有效性的启示

在分析毕业设计特点，寻找能够克服以往毕业设计不足，提高毕业设计有效性的方法过程中，现代导学理论为法学毕业设计改革提供了许多启示。毕业设计是由学生完全独立完成，是在所有教学过程中，需要学生独立性、积极性、主动性学习最强的一个环节。而以往毕业设计，在选题方面，教师指定的论文题目或者不属于学生兴趣范围，或不属于学生熟悉或有一定探究能力的范围；在写作过程中，指导教师也因不十分了解学生的学习基础与研究能力，往往不能进行针对性强的指导，导致大多数学生对完成毕业设计没有热情，在完成过程中积极性、主动性差，最终导致毕业设计质量得不到保障。而现代导学理论对于克服上述不足具有可借鉴之处。

纵观古今中外教学模式与理论，可观导学理论之精髓。战国时期的著名教学论著《学记》中提出的启发诱导的思想：“君子之教，喻也，道而弗牵，强而弗抑，开而弗达”，也就是说，优秀的教师总是善于用诱导的方法，引导学生而不是牵着他们走，严格要求他们而不是施加压力，开个端倪而不把道理和盘托出。教师的导应做到“及时而导”、“有序而导”、“循序施导”。古希腊著名的哲学家、教育家苏格拉底所倡导的“产婆术”教学法，运用了诘问、定义、助产这样的策略，教师先从学生已有的知识或学生所熟知的具体事物和现象，逐步引向预定的结论，最终依靠学生自己找到最正确的答案。产婆术教学法十分重视培养学生主动学习的精神。通过这种问答式的产婆术，可以充分调动学生学习的积极性和主动性。现代教育理论如建构主义学习理论、罗杰斯的人本主义学习论、布卢姆掌握学习教学理论中，都蕴涵着导学思想。如建构主义认为，学习是建构内在心理表征的过程，学习者并不是把知识从外界搬到记忆中，而是以已有的经验为基础，通过与外界的相互作用来获取建构新知识的过程。学生要主动建构客观事物及其关系的表征，但这种建构不是外界刺激的直接反应，而是通过已有的认知结构包括原有知识经验和认知策略)对新信息进行主动加工而建构的。无独有偶。在罗杰斯看来，促进学习的最有效的方法之一，是让学生直接体验到面临实际问题、社会问题、伦理问题和哲学问题、个人问题和研究问题等。他认为，当学生自己选择学习方向，参与发现自己的学习资源，阐述自己的问题。决定自己的行动路线，自己承担选择的后果时，就能在最大程度上从事意义学习。而布鲁姆的掌握学习理论，其所展示的学习过程为，掌握什么一尝试掌握一帮助掌握一督促掌握，也与导学式教学从明确目标、出示问题，到自学尝试解决问题、讲解提升这一教学

过程相一致。

在任何一种教育教学模式下，学生都是完成毕业设计的当然主体，这是毕业设计与其他教学过程的最大区别。在毕业设计中，学生处于完全的主动地位，以毕业论文形式的毕业设计为例，从选题、收集资料、分析论证到完成写作。从格式到内容，都由学生自主完成、独立完成，指导教师在整个过程中只起帮助、辅助作用。由于毕业设计这一特点与导学理论相契合，因此，笔者认为应将导学模式从课堂教学向毕业设计延伸。在毕业设计过程中，指导教师应自觉、充分、合理地运用导学模式，才能提升毕业设计的有效性。

三、导学模式在毕业设计环节的应用

教学方法改革应以教育目标改革为指引。在分析西方法学教育模式的基础上，结合我国实际情况，法学教育应以促进法律职业为目标取向，改革目标应为“从培养学生的法律思维人手，在加强学生法律理论知识教育的同时，侧重训练学生运用法律的方法和逻辑来分析各种法律问题，把法学的博雅教育与职业教育结合起来，提升学生的职业道德和职业伦理水平，使学生成为适应我国社会主义法治文明需要的职业人才，从而形成我国特色的法律职业队伍。”毕业设计的完成过程不仅是学生综合素质的展现过程，更是训练和提高学生运用法律的方法和逻辑创造性地分析、解决各种法律问题的能力，提升学生职业道德和职业伦理水平的重要过程。以往毕业论文的完成过程，虽从表面上看似学生主动学习、教师侧面指导，与导学模式相似，但究其实质，与导学模式的作用与效果完全不同。

毕业设计成果如同企业的最终产品，企业保证产品质量的手段即是对生产产品的过程建立一整套完善的质量监控体系与制度，从而保证最终产品的质量。可见，提高毕业设计成果的质量主要在于毕业设计完成过程质量的提高。导学模式是以导学理论为基础，体现为对具体教学过程的规范要求。在毕业设计环节适用导学模式，就是将毕业设计划分诸多精细环节，如研究方向、涉及领域的确定、开题、分析研究过程中具体问题的确定、解决问题或研究角度的确定、论文的撰写与修改过程等，对各环节中的导与学双方应当完成的工作进行体系规范，确定评价指标，从而使毕业设计过程与结果的质量实现可控制。

1　法学专业毕业论文的导学模式。在毕业设计的各个环节，毕业论文的导学模式由导、学、研、修四个结构组成。在确定毕业论文研究方向环节，导师应进行三种分析，第一种是分析学生，通过分析导师解决如下问题：(1)有哪些类型和层次的学生；(2)学生的学习程度如何；(3)学生的需要和起点能力如何。第二种是分析环境，通过分析导师了解学生生活、学习环境及社会发展环境，从而明确学生完成毕业论文的现实环境与最佳环境；第三种是分析资源，通过分析导师应明确学生完成毕业论文可利用的总体资源。而学生应在分析的基础上，向导师说明自身学习情况、兴趣、拟确定的研究方向或领域、研究环境与资源。然后是师生共同分析。反复修正，共同确定适合学生从事的研究方向和领域，在研究方向的确定上，可以考虑与学生今后生活、工作相关，这样有利于保持学生的持续学习动力，这也与全社会提倡的终身学习相适应，使教育真正成为一种需要。在开题环节，学生自行撰写选题的目的、意义、国内外研究现状后，导师在与学生共同进行研究后，进行必要的补充与修正。在进入正式研究阶段，学生依选题分期向导师汇报阶段性研究成果，导师依据学生情况分期给予由浅及深的恰当指导，并在这一过程中师生应共同研究、分析、论证，反复修证理解与观点，直至最后达成共识。在论文的撰写与修改阶段，学生自学论文写作格式要求并自行撰写论文草稿，导师从格式、内容方面指出存在的问题，与学生共同研究修改办法。在前述各个环节上，导、学过程都应制定具体评价指标，将导、学过程的原始记录与评价指标进行对照，由导师、学生自评，结合毕业答辩小组对论文与答辩的评价，最终给出毕业论文成绩。导学模式应用于法学毕业设计，与法学教育模式改革目标与教学模式相一致、相配套，进而实现提升法学毕业设计的有效性。

篇（11）

 

杭州胡斌5.7交通肇事案已经尘埃落定，但本案所引起的多方面争论似乎并没有得到一个共识。对本案可以从事实认定、适用法律、舆论监督、公众认同、对司法工作中危机的管理等多方面来深入解读。在本案的定性问题上，存在着对于胡斌这种飚车行为是属于交通肇事行为还是以危险方法危害公共安全罪之争。《检察日报》曾在本案发生后先后刊登了两篇代表性的文章。在这两篇观点针锋相对的文章中，麦子的《飙车，真不是“以危险方法危害公共安全”？》一文主张胡斌的行为构成以危险方法危害公共安全罪，刘明祥的《飙车就是“以危险方法危害公共安全”吗？》一文主张胡斌的行为构成交通肇事罪[1]。从这两篇文章中我们可以看出，这两位作者之所以对胡斌案的定性存在截然相反的观点，主要是因为，双方对于飙车行为的内涵如何界定没有充分展开论述，胡斌的行为是否属于飙车行为、对这种行为如何认识也就难以取得一致意见。胡斌案已经被法院作出一审判决，笔者没有该案的第一手资料，也无意有关办案机关的处理结果评头品足。本文仅就飙车行为的如何定性问题作粗浅探讨。

一、飙车行为的性质分析

关于飙车一词，现代汉语词典对此的定义为：“开快车”。在百度百科中进行搜索，“飙车”一词有两种含义：一种是传说中的御风而行的神车，二是驾车高速行驶。由于不是一个法律概念，在法律上也就找不到界定飙车的标准。笔者认为，法律意义上的飙车行为并不应仅按照其上述语义来界定，它并不仅是超速行驶行为这么简单。如果法律对某一路段车辆行驶的最大速度规定为80码，那么，过往车辆的速度如果是81码毕业论文论文参考文献格式，构成了超速行驶，101码也构成了超速行驶，但二者的危险性却不可同日而语。从超速行驶的程度上看，认定为飙车行驶，其超过最高限速规定应达到一定比例。另外，判定超速行为是否属于飙车，还应包括驾车者的主观心理状态。因为从一般的社会经验来看，飙车者追求的大多是高速行驶中感官上的、竞争之后的成就感和惊险演出成功后所获得的认同感。[2]综合这两方面的因素，笔者认为，法律意义上的飙车行为应界定为：行为人明知自己超速行驶，为了达到某种心理上的刺激、等不正当的满足，而故意为之的行为。

在实行公共交通管理的空间内驾车飙车的行为并不是一般的交通运输行为。对于“交通运输”的含义，理论上有不同的观点，笔者认为，交通运输是指利用交通工具并借助一定的交通设施将人或物从一地运载到另一地的活动过程，交通运输的目的是运输一定的人或物。但飙车行为并非如此。从表面上看，飙车的行为人确实是利用了交通工具，并借助一定的交通设施将自己和所驾驶的车辆从一定运往另一地。但从本质上讲，飙车者的目的仅仅是利用一定的交通工具和设施来炫耀自己的某种技能，而和交通运输无关[3]。

交通运输作为一项具有相当危险性的行业，已经成为现代社会不可缺少的一部分，虽然其带有与生俱来的危险性，但同时也具有相当大的社会效益，它给人类带来的高效便捷已经是不容置疑的事实。综合考量，它的存在是利大于弊的，因此得到了社会的允许。为了趋利避害，人们制定了大量的交通运输管理法规，以最大限度的引导交通运输行为最大限度地造福人类。但公路上的飙车行为却只具有与生俱来的高度危险性，而没有给社会带来任何效益。据调查，飙车行为还具有以下几方面的危害：影响了行车秩序，妨害了交通安全；制造噪音、污染环境；引发打架群殴等暴力事件；助长赌博歪风，毒化社会风气；增加交警负荷，增加社会管理成本；引发交通事故，增加社会负担；引起公众恐慌和不满，增加社会对立[4]。综上，在公共道路上标车的行为本身就带有较大的社会危害性，理应为法律所禁止。据有关报道，我国的北京、上海、杭州等城市的交通管理规章中都禁止在城市中飙车。

二、城市道路上飙车行为的构罪问题分析

1、没有造成危害结果的飙车行为

如前所述，公路飙车行为的社会危害性是不言而喻的，当前很多城市中这种行为屡禁不止毕业论文论文参考文献格式，和制裁不利有很直接的关系，仅凭治安处罚手段不足以有效治理这种行为。将其纳入到刑法惩罚范围之内既有必要性，也不存在适用法律上的障碍：完全可以认定这种行为构成以危险方法危害公共安全罪。首先，行为人对于自己严重超速驾驶的行为是明知故犯的；其次，行为人对于可能造成的危害后果持放任态度。公路并不是F1赛道，它的存在是为了方便交通运输，方便快捷人民的生产生活，而并非是为了满足一小部分人在超高速驾驶中寻求刺激。如果说行为人对于在封闭的高速公路上飙车还存在自信自己的驾驶技术不会造成严重后果的话，那么在城市道路上飙车会对其他车辆和行人造成伤害，自己的行为会产生什么严重后果，作为一个理性人，他是完全能够预测到的。行为人之所以放任为之，完全是因为他对社会公众的生命安全持漠视的态度，对可能发生的后果持放任态度。行为人对自己的驾驶技术持过于自信的态度和对公众的人身安全持漠视的态度，这两者并不矛盾。另外，公路飙车行为所造成的社会危害也不仅仅限于交通运输安全，如前所述，它对整个公共安全都构成了潜在威胁。实行公共交通管理的公路并不是完全孤立存在的，尤其对于人流、车流密集的城市道路，行为人在这些地方飙车，会对不特定的多数人的人身安全造成威胁，这种行为的社会危害性和放火、爆炸、投放危险物质等行为的社会危害相比，差异并不像有些论者所讲得那样存在天壤之别。

2、致他人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的飙车行为

行为人在公共道路上飙车，对公众的生命财产安全完全持漠视的态度，对于可能发生的危害结果持放任的态度。行为人在这种罪过的支配下，最终导致他人伤亡或者公私财产遭受重大损失的，符合以危险方法危害公共安全罪的加重构成要件。在这里需要讨论的问题是，将这种在道路上飙车致人伤亡的情况认定为以危险方法危害公共安全罪的加重处罚情节是否需要致多人伤亡为要件。在胡斌案中，刘明祥教授提出“胡斌不是故意冲撞人群，后果只造成了一人死亡而不是多人伤亡，他的行为与那种已经是使就会造成不特定多数人死亡的所谓以危险方法危害公共安全的行为有重大差别”[5]。对此有论者做出了精彩的点评：“本案中，不是故意冲撞人群是事实，但后果只造成了一人死亡而不是多人伤亡却是偶然——如果当时站在斑马线上的，不是只有谭卓一个人，而是一群人，那么，案发现场的场景，就会‘壮观’得多”。“从他（胡斌）决定把车以那种速度开到闹市区那一刻，不特定多数人的生命安全，就已经受到威胁——以危险方法危害公共安全罪毕业论文论文参考文献格式，是危险犯，造成严重后果只是加重处罚情节”[6]。笔者认为，这种评论是入木三分的。对于在城市道路上飙车造成人员伤亡的情况认定为以危险方法危害公共安全罪的加重处罚情节，并不应强求该行为造成多人伤亡。致人伤亡数量的多寡只是在构成以危险方法危害公共安全罪的加重处罚情节的基础上，对其量刑时应考虑的因素。

三、对完善有关法律的建议

实践中司法人员和社会公众之所以对这种飚车的行为如何定性争论如此激烈，和法律规定的不明确有很大的关系。可能是因为概念内涵难以明确确定，《道路交通安全法》中并没有对飚车行为的禁止性规定。司法实践中，各地司法机关对于这种行为的处理也有很大差异。司法个案出现之后，各地的不同处理被网络等媒体传播放大之后，造成了社会公众对于司法工作广泛的不信任。因此，最高立法应在对这类事件的现状进行充分调研、并广泛征求社会各界的意见的基础上，通过修改法律明确禁止在城市内道路上的飚车行为，并将这种严重危害公共安全的行为入罪。司法机关应通过司法解释或司法判例的形式对在不同情况下飚车行为的定性做出明确的规定，以便有效遏制这种危害行为的发生，统一执法标准，提高司法机关执法行为的公信力。

[1] 分别载于《检察日报》2009年5月20日第8版、2009年5月27日第3版

[2] 沈黎、刘斌志：《青少年飙车现象的社会工作分析》，载《青少年犯罪问题》2008年第4期

[3] 李丽：《从杭州富家子飚车一案分析公路飚车行为的刑法定位》，载《网络财富》2009年第7期

[4]沈黎、刘斌志：《青少年飙车现象的社会工作分析》，载《青少年犯罪问题》2008年第4期

[5] 《飙车案不构成以危险方法危害公共安全罪》，载《检察日报》2009年5月19日第3版