司法体制论文大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇司法体制论文范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

如，在高一年级讲授“社会主义代替资本主义的必然性和长期性”时，学生对教材中所阐述的道理似懂非懂，似信非信。于是，我借题发挥道：“同学们知道不知道当达资本主义国家发展的基础和历史？当达资本主义国家的发展是建立在对亚非拉人民的血腥镇压和暴力掠夺的基础上，而社会主义国家的发展完全是建立在本国人民辛勤劳动的基础上。再说，资本主义制度的确立和发展比社会主义要早300余年。这好比淘汰赛一样，别人先起跑，暂时领先。我们后起跑，由于我们的‘体质’（基本制度）比别人好，所以，经过一段长时间的赛程之后，我们一定会赶上并将其远远地甩在我们的后面……资本主义必将被社会主义淘汰。”通过这样的发挥说明，抽象的道理变得浅显了，学生心悦诚服。

2．借题发挥，有利于德育渗透

思想政治课教学的重要任务之一就是对学生进行政治、思想和道德教育，提高学生的政治素质和思想道德素质。在教学过程中，教师巧妙的借用教学内容，自然过渡并触及学生思想中存在的问题，使教育内容与学生的思想实际贴近，缩短教育的时空距离，便可避免空洞说教，学生也乐于接受。如，在初一年级讲授“礼貌待人”时，我借题发挥，给学生讲了这样一个故事：从前，有一位要去苏州的年青人途中迷了路。在三岔路口，他看到一位放牛的老人，便问道：“哎，老头儿，从这儿到苏州去走哪条路？还有多远？”老人回答说：“走中间那条路，到苏州还有六七千丈。”他奇怪地问：“老头儿，你们这地方怎么讲丈不讲里（礼）？”老人说：“自从来了不讲礼（里）的人后，就不再讲里（礼）了。”这一故事使学生认识到为人要讲礼貌，懂得了要别人尊重自己就必须首先要尊重别人的道理。

3．借题发挥，唤起学生的爱国激情

如，在初二年级讲授“罪恶的鸦片贸易”时，我阐发道：“爆发后，清政府屡屡失败，除了清政府妥协退让外，其中一个重要原因是什么？”学生几乎齐声答道：“帝国主义船坚炮利。”接着，我非常动情地说：“同学们，落后就要挨打。在科技落后的情况下，清政府处处受人摆弄和欺压。如今，虽然我们扬眉吐气了，但为了使中华民族在未来的民族之林中立于不败之地，我们应该怎么做？”此时，学生情绪激昂，纷纷表示要认真学习科学文化知识，做一个坚定的爱国主义者。

4．借题发挥，产生幽默感，使学生明白事理

如，在高二年级讲授“坚持唯物主义，反对唯心主义”时，我正话反说：“我真诚希望自己是个唯心主义者通过自己的‘观念’和‘感知’，随心所欲地使全班同学的学习成绩直线上升，都考上大学。然后，再借助‘意念’聚集成飞机或小轿车，欢欢喜喜地送大家到遥远的大学去报到，从而使大家免受学习和长途旅行之苦。”一番幽默的话语，惹得全班学生大笑。在笑声中，学生很快明白了人的意识是受物质条件制约的，懂得了物质与意识的辩证关系。

5．借题发挥，使学生保持最佳的学习状态

学生在课堂上睡觉是教学中常见的事。这时，只要教师巧妙地借题发挥，就可以很策略地叫醒学生，使其保持良好的学习状态。如，我在初三年级讲授“道德”的含义时，发现一位学生睡着了，便大声问道：“假如现在有位同学正在睡觉，大家说这位同学道德如何？为什么？”大家盯着那位睡觉的同学一阵哄笑，并异口同声地说：“不道德。因为他没有调整好自己的行为，没有尊重老师的劳动。”这一笑一答，既唤醒了睡觉者，活跃了课堂气氛，又消除了学生的疲劳，调整了学生的学习状态，还使学生理解并掌握了“道德”的内容，提高了学习效率。

6．借题发挥，改变学生不良学习习惯

目前，绝大多数理科学生上思想政治课时爱看其他学科的书，或说话，或干脆睡觉。因此，思想政治课教师只有借题发挥，以理向学生说明片面发展的危害性，才能夺回属于思想政治课的学习阵地。如，在高二年级讲授“量变与质变的关系”原理时，我发挥道：“同学们要不失时机的促成自身飞跃。在高中阶段，如果我们不抓紧时间学习，积累知识，便会丧失人生的飞跃机会，将来必定后悔莫及。”接着，我走到说话和睡觉的几位同学身边问道：“你们说是吧？”（笑声）然后我话锋一转道：“当然，量变质变规律告诉我们，在想问题、办事情时一定要坚持适度原则，像我们这几位（手指向正做其他作业的学生）一心想着‘量’的积累，以求早日‘质变’（考上大学），着实令人感动。可是，这几位同学也一定知道‘过犹不及’的道理吧？如果整天想着高考科目，放弃会考科目，不仅会造成自身的畸形发展，而且，由于时间分配不合理，反而会降低学习效率。”此后，我的课堂上再也没有出现过类似的情况。

7．借题发挥，激励学生互相帮助，不断进步

篇（2）

【关键字】税收执法;税收司法;检查权;税务稽查局;税务法庭

在当前市场经济条件下,公共利益与个人利益的对立,越来越多地反映为税收上的矛盾。从近几年来看,我国涉税犯罪在总量上呈现出上升的趋势;在手段上日趋复杂化、隐蔽化;在规模上向着集团化、国际化的方向发展。但与此同时,我国现行的涉税案件执、司法制度难以满足震慑犯罪、保障国家税收的需要。

一、当前税收执司法存在的问题

(一)税务检查权设计不科学,造成涉税案件检查的先天不足,直接影响到后续的税收司法效力。

1.国地税两套稽查机构的存在,造成税案检查的口径不一,使税案检查缺乏严肃性。根据《税收征管法》实施细则第九条,我国的狭义税收执法主体可界定为稽查局,由于税收征管体系的特点,稽查局相应地划分为国税稽查局、地税稽查局,这两套机构各自独立,行使对应税种的执法权。在实践中,双方很少相互合作、资源共享,由此产生了一系列问题。如由于双方人员的知识构成、地方利益的掣肘、掌握的资料等原因,可能对同一纳税人的同一事实做出不同认定,甚至相互矛盾,从而使后续的税收司法活动陷于两难地步。且双方各查各税,而在司法上要求所有税种合并计算,往往出现部分构成犯罪的税案在执法中认定过轻,未能及时追究刑事责任,降低了法律的刚性。

此外,《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,偷税案中的偷税比例计算为纳税年度的偷税总额除以应纳税总额,但如果一项偷税行为涉及多个税种,在应纳税总额的认定上是相当困难的。如纳税人采用账外销售的手段偷税,至少涉及增值税、企业所得税两个税种,而这两个税种分属国地税,如果各查各账,可能会出现分子过小、比例偏低的情况。且如果账外销售年度亏损,其所偷税款可能是下一盈利年度的企业所得税,即同一偷税行为,其所偷税款却分属两个纳税年度,如何认定其偷税总额和应纳税总额便成为一个难题。另外,国地税全部查处完毕,移送公安机关后才能合并进入司法程序,在时间上则会造成税案查处的迟滞。

2.税务检查权过窄,层次过低。随着我国经济和社会的发展,新情况不断出现,致使《征管法》第54条税务检查权的列举过窄、层次过低,已无法适应新形式下打击涉税犯罪的需要。如电子商务、网络购销转让交易或网上提供有偿服务业务日益普及,而这种电子商务、电子邮件或经营软件是否可以检查在54条里却没有列举。此外,当前的大量检查归结为找账和找人两大关键:(1)对企业账外经营或设内外两本账的案件,关键在于找账,即找到账外的相关资料和暗设真账的内容。有时,举报人指明了这些资料的所在位置或大致范围,但在检查中,如遇到纳税人不予配合,将藏有内账的柜子或房间上锁,检查人员则只能望洋兴叹。因为《征管法》只赋予税务检查人员“经营场所检查权”和“责令提供资料权”,而未赋予经营场所搜查权。即税务人员在纳税人的经营场所只能检查纳税人提供的事项,对于纳税人拒绝检查或加以隐匿的经营资料或账册,税务人员无权强行取得。虽然征管法也规定了拒绝检查的处罚事宜,但与可能被查出几百万元账外经营的大案或涉嫌犯罪相比,纳税人宁可被以拒绝检查的名义处以数万元的行政处罚。这就使上述两项检查权形同虚设。(2)对于大量的假发票案件关键在于找人,若不能获取相关知情人员的配合和及时羁押犯罪嫌疑人,案件线索一断就成了悬案、死案。但现实的情况是除了公安部门协查的发票案件和事先提请公安部门介入,对于突发的假发票案件,税务人员只能眼巴巴地看着相关嫌疑人从容逃脱。

3.税务检查随意性过强,无统一科学的账务检查程序和工作底稿留档备查。这主要是指在检查过程中,究竟查些什么内容,往往由检查人员的主观经验判断,无必要的监督制约机制。税务检查随意性过强,不仅使税务人员执法权有了寻租的空间,造成一些应查处的涉税违法行为得不到及时查处,或在查处过程中避重就轻,改变涉税违法行为的性质,直接影响到涉税案件的查处。

(二)涉税犯罪日趋普遍和地方利益的掣肘,造成税务司法力度相对不足。

从最近3年的国家税务总局统计数据来看,每年被查纳税人中的56%左右存在各种涉税违法行为,其中40%以上立案查处,每年百万元以上的大案在3000宗左右。涉税违法行为的主体涉及各地区各行业。

按照《税收征管法》实施细则,对于涉税案件的检查由省以下各级税务局的稽查局负责查处,构成犯罪的依法移送司法。1997年最高人民检察院和国家税务总局《关于撤销税务检察机构有关问题的通知》及公安部和国家税务总局《关于严厉打击涉税犯罪的通知》,规定涉税犯罪案件应由税务部门移送公安机关,由公安机关依《刑事诉讼法》规定行使侦查权。公安机关不向税务机关派驻办案机构,不建立联合办案队伍,不以各种形式介入或干预税务机关的活动。上述决定在保持了税务机关独立行使税收执法权的同时,也造成了其与司法环节的脱节。

公安机关将税案检查归入经济案件侦查部门。由于公安经侦部门同时涉及对税务、金融、假冒、诈骗等各种经济案件的侦查,往往缺乏相应的专业化税案检查人员。随着市场经济的发展,税案检查在专业上往往涉及企业管理、会计、商贸、法律、计算机和税收等多方面相关知识。而目前公安机关的人员构成则基本上为公安专业或转业军人,极少有经济、法律背景的人员,其直接结果就是公安机关难以独立行使税收侦查权,对涉税犯罪予以有效打击。为弥补此缺陷,公安机关往往邀请税务机关检查人员配合,共同办案。但这种配合是临时性的,双方各有所属,意见难以统一,效率不高;或干脆只当“二传手”,将税务稽查局查处完毕后移送的案件进行整理,移送检察院,根本无法发挥税务侦查权的作用。

另外,部分金额较大,如偷税额在百万元以上的大案往往发生在当地的龙头企业中,这些企业与各级政府部门有着千丝万缕的关系,而公安机关的设置对应于各级政府,分别接受同级人民政府和上级公安机关的领导。因此,在对上述大案的查处上,往往受地方利益掣肘,造成应查不查,或无限制拖延。甚至还出现被检查人在税务机关向公安机关移送案卷完毕后,邀请公安机关重新取证,提供与原案卷相矛盾的证人证言,而公安机关予以全部认可,以案件出现新证据为由,将案件退回税务机关的现象。

(三)涉税违法犯罪的隐蔽化、团伙化、高智能化、高科技化和产业化发展,进一步凸现了税务司法专业人员的缺乏。

从当前查处的涉税案件来看,行为人已不限于单纯的隐匿销售,而是通过复杂的业务流程设计,规避税务部门的检查,采用少列收入、多计支出、转移定价、虚造单据、转变业务交易性质等多种方式实现偷税行为的隐蔽化。甚至在一些会计、税收、法律等专业人员的帮助下,仔细分析当前税法的空白点,结合高科技的手段进行。这就决定了涉税案件的大量争论集中在收入、成本的确认,业务流程的合法合理性等方面。尤其是在涉及判断纳税人是否存在主观恶意的案件中,庭辩的焦点往往是纳税人在设计相关业务流程时,是一时疏忽还是故意为之。对于这些问题,只有通过对相关证据进行推导,区分正常业务和非常业务,才能做出正确的判断。这就要求检察人员、法官具备相当的企业管理、生产经营、会计方面的专业知识,但现今检察院、法院的人员往往偏重于法学专业,缺乏相应的经济专业素养,在具体案件的处理上难以把握准确的尺度。

二、构建完善的税收执司法体系

只在管理层面的修修补补,显然不足以从根本上解决当前税务执司法滞后于整个国民经济发展和税案频发的现状。笔者认为,必须从制度改革出发,在根本上改变当前的各自为政局面,才能建立一个完善、统一和高效的税收执司法体系。

(一)合并国地税稽查局,成立税务稽查局,独立于税务局的征收、管理之外,实施对涉税案件的执法工作。

国地税分家的最初设想在于分清中央与地方的税收征管,在划分收入财权的基础上,进一步规范中央与地方的关系。但作为涉税案件的执法来说,其主要目的不是为了收入,而在于维护国家税法的严肃性,维护正常的税收征管秩序。将稽查局分为国、地税不仅无助于税收执法工作,反而产生前文所述的种种弊端。因此,要解决当前所面临的问题,应该合并国地税稽查局,成立税务稽查局。且税务稽查局的设置不必一一对应于同级税务局。可根据所在区域的经济发展状况,效法中国人民银行的做法,在国家税务总局之下设置若干大区税务稽查局,在大区税务稽查局下设二至三级税务稽查局,全面负责对应区域内的涉税案件执法工作。

(二)在税务稽查局下设税侦处,赋予侦查权,在条件成熟的时候,归并、衔接税收执司法程序。

目前我国税警设立的最大障碍在于管理上双重领导制的脱节和对滥用警察权的顾虑。笔者认为,可以借鉴日本的税警设立形式,即将有限的侦查权赋于税务稽查局的特定部门。该部门在管理上从属于税务稽查局,在行使检查权时比普通的稽查人员额外拥有营业场所搜查权、传讯权、逮捕权、移送检察权(上述权力的行使程序同公安机关)等,但没有使用暴力工具(警械、枪支等)的权力。同时,借鉴以往税务机关和检察机关合署办公的税检室经验,将有经济学(会计、税务)背景的人才充实到税案的公诉环节。将税务稽查局执法完毕的税案直接移送税检室,进行审查,提起公诉。在条件成熟时,可以将税收执司法程序进行一定程度的归并,即税务稽查局在普通检查中,发现涉嫌刑事犯罪的,直接在内部移交税侦处;侦查完毕后,确认涉嫌犯罪的,直接移送检察院税检室,进入公诉程序。

(三)加强税收司法人员的专业素质,必要时按大区成立税务法庭。

从发达国家的经验来看,税收司法人员的业务素质的培养大致分为三种情况:对税务专业人员进行司法培训、对法律专业人员进行税务培训或由税务、法律人员分工合作、组成团队。鉴于税案的特殊性,可以成立由注册会计师、法官组成的税务法庭合议庭。税务法庭的设立不应对应于行政规划,以免地方的掣肘和机构的涣散、臃肿。而应根据地域、经济特征,设立综合性的法庭,一个法庭可以对应于多个税务稽查局所移送的案件。这不仅有助于对税务案件审判的把握,而且可以避免出现滥用自由裁量权,使相似性质的案件判决结果悬殊过大。

[参考文献]

篇（3）

为适应主义化建设对型人才的需要，我国高等职业教育通过艰难的实践探索，已经获得了初步的经验，如：在实践中逐渐探索出了具有职业技术教育特色的办学指导思想、办学模式；启动了“双师型”师资队伍、学生“双证书”制度的全面建设；实施了以职业能力为中心，加强素质教育的人才培养模式；打开了从中等职业教育招生的渠道，建立了普通高等教育与高等职业教育相互沟通和衔接的通道等。但有关高等职业教育面向新世纪的发展战略、人才培养模式等重要问题，还需进一步提高认识，深入研讨，使之不断完善，使高等职业教育沿着正确的轨道，高质量、高效益、特色鲜明地向前发展。

一、培养高级应用型人才，必须树立大系统教育观

为迎接新世纪的挑战，全面加强对学生的素质教育，高职教育的发展需要全社会的参与。因此，发展高职教育，必须树立大系统教育观。在全社会这个大系统中，高教系统是整个社会大系统的一个重要子系统，是知识社会大系统的核心，而普通高等教育与高等职业教育是这个核心系统中两个既相交又互补的子系统。在知识经济，这个核心系统必然是整个社会大系统发展前进的动力，整个社会大系统均要围绕由普通高等教育和高职教育构成的核心系统运转。，我国的高职教育发展明显滞后于普通高等教育，这严重了技术转化为生产力的速度。因此，所有社会大系统中可以为发展高职教育所利用的资源（包括人才、资金、设备、实习及实训场所等），都应成为高职院校的正常教学条件和手段。通过整个社会大系统内部的互动，不断促进高职教育的完善和发展。要保证高职教育健康持续的发展，必须更新质量意识，转变投入观念，重构评价标准。

1．高职教育质量意识的彻底更新

从客观上，我国高职教育办学时间短，条件和经验欠缺；从主观上讲，很多人有鄙薄职业教育的观念，特别是在高校扩招的情况下，人们更为高职教育的质量而忧虑。因此，必须彻底更新高职教育质量意识，确立新的质量标准。

如何看待高职教育特别是高校扩招后的教育质量？应从三个方面辩证地加以认识：

第一，要从社会整体需求评价高职教育的质量。扩大招生规模必然造成部分分数较低的考生被录取，不过这仅是个局部问题，从整体角度审度，分数高的考生仍然占80％以上。对20％的“差生”实行严格的质量控制，就能确保整体水平。这样做不仅能够保证原有非扩招考生的质量水平，而且还能培养更多的人才，提高国民的整体素质，这也符合高等教育大众化的国际潮流。因此，要从整个社会对不断提高国民素质的需求来评价高职教育的质量。

第二，要用动态发展的眼光看待高职教育的质量。高职教育要发展，必然要扩大规模，在扩大规模的同时，可能会因设备、师资的暂时不足而影响质量。但从长期看，如果规模上去了，加上科学化管理，就一定会产生巨大的效益，进而加大教学投入，促进教学质量的提高。因此，要发展地、动态地、全面地看待高职教育的质量。

第三，要从实际应用的角度衡量高职教育的质量。评价质量的高低，要有客观的标准。对不同事物的评价，必然有着不同的尺度。由于高职教育与普通高校培养目标有所区别，质量标准也应有所差异。对高职教育学生的评价，不仅要看其知识结构是否完善，学科是否必需、够用，而且要看其成果转化能力的强弱。目前，我国普通高等教育，尤其是重点大学培养的学生数量很少，属精英教育，而仅凭少量普通高校的生、本科生远远不能满足社会对人才的需求。因此，要从实际应用的角度考察高职教育的质量。

2．高职教育投入观念的根本转变

高职教育要扩大办学规模，必须具备最基本的办学条件，在国家和地方政府投入不足的情况下，应采取“集资入股”、“借船下海”、“引凤筑巢”等方式，利用一切可利用的渠道筹资，把规模搞上去，尤其是后勤设施建设，要全部吸收社会资金投入，使教育系统结构化，增强教育功能，提倡和坚决实行后勤服务社会化，彻底解决高职教育的“瓶颈”问题。再把因此而节省下来的资金用于教学设备、实训实习基地的改善和建设以及图书资料的购置。只有这样，才能保证高职教育的规模、效益、质量，形成良性循环。

3．高职教育教学条件评价标准的重新构筑

发展高职教育不能只在教育系统内部的教学条件上做文章，而应将其置身于整个社会大系统中，坚持优势互补、资源共享的原则，充分利用社会大系统的教育资源，作为评价高职教学手段的重要参数。这样有利于我国办大教育，有利于突破传统的办学模式，更有利于培养学生主动适应社会，为经济建设服务的创新精神与创业能力。因此，评价高职教育的教学条件，关键要看所培养的学生是否享用到了应有的教学软件与硬件，但这些硬件是否属于学校则无关紧要。

二、全面认识和落实“双证书”或“一书多证”制

实践证明，在高职院校对学生实行“双证书”或“一书多证”制，有利于全面提高学生的综合素质和能力，提高学生就业竞争力。我院从1993年起，全面实行“双证书”或“一书多证”制。从学生获得证书的等级来看，层次比较低，远不适人单位和知识对应用型人才素质能力的要求。仅以全国机等级为例，大批学生只能通过一级、二级考试，而能获得更高级别证书的学生却寥寥无几。这势必会高职院校人才培养的质量，更重要的是会影响高职院校的形象。

我国高职是在高中文化程度基础上，培养生产、管理、服务第一线具备综合职业能力和全面素质的高级应用型人才。它相当于联合国教科文组织颁发的国际教育标准分类中的LEVEL5B。高职院校毕业生不仅获得的毕业证书应达到这一标准，而且获得的“双证书”或“多证书”也应达到与此相应的标准。，高职院校学生应获得具备高中文化程度方可获得的职业资格等级证书，才是名副其实的“双证书”或“多证书”。因此，高职院校应制定出相应的制度，同时，我国劳动、人事部门也应制定出与LEVEL5B相适应的职业资格标准或明确原标准等级中哪些达到了LEVEL5B的标准，以使高职院校学生对如何做才能获得“双证书”或“多证书”心中有数。这也是与国际接轨的要求。

三、结合实际建设“双师型”师资队伍

师资队伍不仅是实现高职教育教学计划的关键，更是高职教育能否办出特色的关键。在建设“双师型”师资队伍的过程中，一些高职院校曾采取从上公开招聘一批“双师型”人才作为专职教师充实师资队伍的做法，此举对高职教育师资队伍建设和教学质量的提高发挥了积极作用。从长远看，结合我国高职教育的实际情况，需对此做法进一步提高认识。

1．“双师型”不仅仅是对师资队伍的要求，也是实现人才培养目标对教学手段的要求，即高职院校的学生通过接受“双师型”教育达到培养目标的要求。这完全可以通过专业知识的和实验、实训、实习来完成，并非由一个既懂又懂实际的个体“双师型”教师来完成，而是由一所高职院校的整体“双师型”师资队伍来完成。

篇（4）

    一、躬行实践———一节新授课的演练

    在以上案例中,这位老师在高三政治复习课中成功地运用了问题讨论法开展教学活动,笔者也看到了问题教学法的许多优点,认为这种方法对课堂教学有较大的借鉴意义。因此在课堂教学中笔者也作出了新的尝试,把问题讨论法运用到了新授课中。在《市场配置资源》一课中,笔者设置了如下情景和问题:第一部分导入环节:笔者以问题“每年的3月22日是世界什么日?”创设悬疑,让学生讨论联合国为什么要规定“世界水日”这样的日子,从而得出水资源短缺的现状,进而明确合理配置资源的必要性。第二部分新授课过程:笔者以“阶梯式水价”这一背景材料,让学生讨论国家实行“阶梯式水价”政策对企业生产和人们生活有什么影响?从而得出“价格”和“供求”两大市场机制在资源配置中发挥的作用。然后再以“科勒”与“和成”两大卫浴集团为例,讨论“两大集团如何在竞争中取胜?”,从而得出“竞争”机制的作用;接着笔者再以福建蔬菜基地“菜贱伤农”的时事材料,让学生讨论“材料反映了市场调节的哪些弊端与危害?”,最后笔者通过播放“地沟油”视频,让学生分角色讨论“政府部分、企业经营着、消费者应如何处理好食品安全问题?”,从而导出维护市场秩序的措施。课上,学生对创设的各种情景较感兴趣,课堂讨论很热烈。每个组长都在组内发挥了带头作用,有的学生也敢于挑战其他组同学的发言,表明自己不同的见解。课堂上有学生之间的竞争、也有合作,营造了一个民主、和谐的学习氛围。

    二、科学探究———问题讨论法的思考

    问题讨论法是在教师的指导下,学生根据教师创设的热点材料情景,通过学生合作学习,开展热烈的讨论,理清知识线索,构建知识框架,并从学生已掌握的比较充分的知识点出发提出问题,分析讨论,把知识变活,总结出解决问题的有效方法。这种教学方法有助于发扬学生自主精神,提高学生学习思想政治的积极性;也有助于加强师生互动,实现知识、技能、情感三者共同发展。问题讨论法的实施不仅仅是一种形式的创新,更重要的是要把内容和形式统一起来,真正提高课堂实效。笔者认为问题讨论法,必须阶段式推进。对于教师来说,对学生定位不能过高,“一般要从鼓励学生大声说和大胆发言着手培养学生积极参与课堂讨论,从而改变以往课堂上教师讲学生听的传统教法”。从教学对象看,高中生与初中生、小学生有着明显的区别,很多学生已经不爱主动举手发言了,所以在开始阶段,教师要鼓励学生与同桌大胆讨论,主动站起来回答问题,对回答声音响亮的同学给予大力表扬,即使有同学回答错了,也要肯定其答案的合理性,给他信心。经过一定时间的训练,教师在第二阶段可以把全班分成几个小组,尽可能优、良、中、差的学生搭配好,每组选出一个能力较强的学生当组长。在老师根据所设置的经济、政治、社会生活中的情景材料提出问题后,由组长组织好讨论,并推举代表或每次确定主题发言人发表小组的见解。最后阶段,教师可让学生根据情景材料自己提出问题,教师对大胆提出问题的学生更要多加表扬,同时,教师也要主动加入到任意小组当中进行讨论,与学生平等交流。此外,问题讨论法的实施要求教师更新观念,成为学生学习的引导者、促进者,为学生创设丰富的教学情境,激发学生的学习动机,真正确立学生主体地位。因此,教师要精心备课,不仅要备教材,更要备学生。既要细查学生的已知,也要分析学生的差异与心理特点。这样才能灵活运用问题教学法,结出高效教学的硕果。

篇（5）

一、躬行实践———一节新授课的演练

在以上案例中,这位老师在高三政治复习课中成功地运用了问题讨论法开展教学活动,笔者也看到了问题教学法的许多优点,认为这种方法对课堂教学有较大的借鉴意义。因此在课堂教学中笔者也作出了新的尝试,把问题讨论法运用到了新授课中。在《市场配置资源》一课中,笔者设置了如下情景和问题:第一部分导入环节:笔者以问题“每年的3月22日是世界什么日?”创设悬疑,让学生讨论联合国为什么要规定“世界水日”这样的日子,从而得出水资源短缺的现状,进而明确合理配置资源的必要性。第二部分新授课过程:笔者以“阶梯式水价”这一背景材料,让学生讨论国家实行“阶梯式水价”政策对企业生产和人们生活有什么影响?从而得出“价格”和“供求”两大市场机制在资源配置中发挥的作用。然后再以“科勒”与“和成”两大卫浴集团为例,讨论“两大集团如何在竞争中取胜?”,从而得出“竞争”机制的作用;接着笔者再以福建蔬菜基地“菜贱伤农”的时事材料,让学生讨论“材料反映了市场调节的哪些弊端与危害?”,最后笔者通过播放“地沟油”视频,让学生分角色讨论“政府部分、企业经营着、消费者应如何处理好食品安全问题?”,从而导出维护市场秩序的措施。课上,学生对创设的各种情景较感兴趣,课堂讨论很热烈。每个组长都在组内发挥了带头作用,有的学生也敢于挑战其他组同学的发言,表明自己不同的见解。课堂上有学生之间的竞争、也有合作,营造了一个民主、和谐的学习氛围。

二、科学探究———问题讨论法的思考

问题讨论法是在教师的指导下,学生根据教师创设的热点材料情景,通过学生合作学习,开展热烈的讨论,理清知识线索,构建知识框架,并从学生已掌握的比较充分的知识点出发提出问题,分析讨论,把知识变活,总结出解决问题的有效方法。这种教学方法有助于发扬学生自主精神,提高学生学习思想政治的积极性;也有助于加强师生互动,实现知识、技能、情感三者共同发展。问题讨论法的实施不仅仅是一种形式的创新,更重要的是要把内容和形式统一起来,真正提高课堂实效。笔者认为问题讨论法,必须阶段式推进。对于教师来说,对学生定位不能过高,“一般要从鼓励学生大声说和大胆发言着手培养学生积极参与课堂讨论,从而改变以往课堂上教师讲学生听的传统教法”。从教学对象看,高中生与初中生、小学生有着明显的区别,很多学生已经不爱主动举手发言了,所以在开始阶段,教师要鼓励学生与同桌大胆讨论,主动站起来回答问题,对回答声音响亮的同学给予大力表扬,即使有同学回答错了,也要肯定其答案的合理性,给他信心。经过一定时间的训练,教师在第二阶段可以把全班分成几个小组,尽可能优、良、中、差的学生搭配好,每组选出一个能力较强的学生当组长。在老师根据所设置的经济、政治、社会生活中的情景材料提出问题后,由组长组织好讨论,并推举代表或每次确定主题发言人发表小组的见解。最后阶段,教师可让学生根据情景材料自己提出问题,教师对大胆提出问题的学生更要多加表扬,同时,教师也要主动加入到任意小组当中进行讨论,与学生平等交流。此外,问题讨论法的实施要求教师更新观念,成为学生学习的引导者、促进者,为学生创设丰富的教学情境,激发学生的学习动机,真正确立学生主体地位。因此,教师要精心备课,不仅要备教材,更要备学生。既要细查学生的已知,也要分析学生的差异与心理特点。这样才能灵活运用问题教学法,结出高效教学的硕果。

篇（6）

宣告死亡制度是指自然人下落不明满一定期间,经利害关系人申请,由法院宣告该自然人死亡的制度。它的目的是为了解决因自然人失踪而产生的与其有关的法律关系出于不稳定的状态,以保护利害关系人的合法利益以及维护社会的稳定。然而我国有关宣告死亡制度的规定却在实际运用中存在许多问题。

一、有关申请人的顺序和范围问题

根据宣告死亡所必须具备的条件,首先必须得有利害关系人的申请。而依《贯彻民法通则的意见》第23条、第29条的规定,申请宣告死亡的利害关系人的顺序是:(一)配偶;(二)父母、子女;(三)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;(四)其他有民事权利义务的人;同一顺序的利害关系人,有的申请宣告死亡的,有的不同意申请宣告死亡的,则应当宣告死亡。然而相对于被申请人的利害关系人来说,各自与被申请人的利害关系不同,之间的利益权衡也各不相同,因此各自的申请主张也不同。这就产生不同顺序的利害关系人有的申请宣告死亡,有的不同意宣告死亡,那么法律应如何做出裁决?对此,在我国民法学界曾存有两种不同主张:一为“有顺序说”,即利害关系人申请权之行使应设有一定顺序,前一顺序人未申请宣告死亡的,后一顺序人不得申请,但同一顺序不受影响;一为“无顺序说”,即利害关系人均享有同等的申请权,不受前顺序人是否申请或反对申请或申请宣告失踪的影响。而我国最高法院的司法解释采用了“有顺序说”,认定其所列之利害关系人顺序具有优先性和排他性,即如果第一顺序利害关系人(配偶)不提出死亡宣告申请,其他利害关系人无权提出申请;近亲属不提出申请,其他利害关系人无权提出申请。此项解释遭到学界的强烈反响,梁彗星认为,宣告死亡制度之目的不在保护失踪人利益而在保护失踪人之利害关系人的利益,而利害关系人在地位上一律平等,不因其为配偶、子女、父母抑或债权人、债务人而有先后之分。①尹田认为,将失踪人之全体利害关系人视为具有同等地位,均得自行提出宣告死亡之申请,不受其他利害关系人不同意见的阻碍(包括其不同意宣告死亡,也包括仅同意宣告失踪而不同意宣告死亡等),较为妥当。②我个人觉得任何规定都不能太绝对化,要针对不同的情况做出不同的规定,因为现实中确实存在恶意不申请的人,为的是独占财产,避免财产因继承被分割。这就是说法律在尊重原则性规定下,还应该注重灵活性的运用。这样才能更好发挥宣告死亡制度主要保护利害关系人的合法利益的目的,充分体现法律的人性化。

二、宣告死亡后被宣告死亡人的民事权利能力问题

依据我国《民法通则》第9条的规定:“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。”也就是说,自然人的民事权利能力始于出生,终于死亡。但是这里的死亡是否包括宣告死亡,我国法律并没有明确说明。由于宣告死亡并不完全等同于生理死亡,所以针对宣告死亡制度,被宣告死亡人的民事权利能力是否存在,学术界有不同的观点。综合学者提出的理论主要有两种观点:一是权利能力消灭说。这一学说又可以分为完全终止说、绝对终止和相对终止说。二是权利能力存在说,该说认为宣告死亡的法律“效力限于以其原住所地为中心的区域。若受宣告人并未死亡,而在其他地区生存,那么,其在该他地区不但仍然具有权利能力,而且其民事活动也不受影响。”③完全终止说即通说认为,自然人宣告死亡应发生与自然死亡相同的法律效力,被宣告死亡人的民事权利能力和民事行为能力终止。④我国台湾学者也一般认为,宣告死亡虽然非自然死亡,但应视同自然死亡,即具有使自然人消灭权利能力的效果。⑤绝对终止说是指在宣告某公民死亡时,该公民就已经死亡,即自然死亡在前,宣告死亡在后,在这种情况下,被宣告死亡的公民的民事权利能力绝对终止。相对终止说是指被宣告死亡公民原住所地(宣告死亡地)为中心的区域的权利能力终止,而在他生存的区域(生存地)仍然有权利能力。⑥权利能力存在说认为宣告死亡仅发生与自然死亡相似而不相同的法律效果。⑦我个人认为我国法律采取的是区里能力存在说,主要依据是:一是《民法通则》第二十四条第二款规定:“有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。”;二是最高法院在《民通意见》第36条第二款规定:“被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的,被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效,但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的,则以其实施的民事法律行为为准。”本人认为这种观点可以解决在保护利害关系人的利益同时兼顾保护被宣告死亡人的权利,因为宣告死亡制度只是对自然人死亡的一种推定,在实际情况中也确实存在自然人被宣告死亡后然而实际上并没有死亡的事实,若一般地认为自然人被宣告死亡后其权利能力不附存在,那么自然人在被宣告死亡期间的合法利益也就失去了存在的合法根据。因此,这也就解决了我国《民法通则》中所规定的被宣告死亡的自然人自己去申请撤销死亡宣告的规定。

三、结论

宣告死亡制度在现实中确实起到了很大的作用,但是我国法律在有关宣告死亡制度方面却存在诸多规范不明的地方,这就需要在将来制定的民法典加以完善,从而实现宣告死亡制度的法律价值。

参考文献:

[1]梁彗星,《民法总论》,北京:法律出版社,1996年版第102―103页.

[2]尹田,《论宣告失踪与宣告死亡》,北京:法学研究,2001年06期.

[3]张俊浩,《民法学原理》(上),中国政法大学出版社1997年修订版,第105页.

[4]魏振瀛,《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第61页.

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一、揭开公司面纱制度的含义

有限责任制度和公司法人制度，法人人格独立是现代公司法律制度的三大基石，它们构成我国公司法人制度的核心内容。有限责任制度在承认公司作为法人具有法律上独立人格的前提下。要求公司的股东以其出资额为限对公司承担有限责任，法人则以其全部资产独立承担责任。有限责任制度赋予有限责任股东免受债权人直接追索的权利，充分保护了公司股东的权益，对社会财富的积累和人类商业文明的发展起到了巨大的推动作用。然而，公司有限责任制度是一把双刃剑，它既具有制度上和经济发展上的优越性，同时也不可避免地成为滥用公司人格、牟取非法利益者的护身符，随着公司制度的发展和创新，有限责任制度的负面效应日益显现，因而揭开公司面纱制度作为一种有限责任制度的例外和补充应运而生。

揭开公司面纱制度一般被认为首创于美国，其后被英、德、日等国继受。英美法系国家将其称为“刺破公司面纱”，而大陆法系国家称其为“公司法人格否认”。该制度的主旨在于。“为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东(包括自然人法人股东)对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施”①，也就是说，揭开公司面纱制度的内在涵义是指，在公司、股东、第三人的法律关系中，如果股东假借公司名义牟取私利的行为侵害到了债权人的合法利益。将直接由股东对债权人承担无限连带责任。

揭开公司面纱制度的特点主要表现在两个方面：首先，它的适用前提是公司人格被人为的滥用并导致债权人利益的损害。在这种情况下，否定公司的法人人格，允许债权人向公司的股东直接追索责任。正如美国法官桑伯恩所说：“公司在无充分反对理由的情形下，应被视为法人具有独立人格；但是如果公司的独立人格被用以破坏公共利益，使不法行为正当化，袒护欺诈或犯罪。法律即应将公司视为多数人之组合而已。”②其次，作为公司法一般原则的例外，该制度的效力仅及于特定原因，即因滥用法人人格。以法人作为损害他人利益工具的行为为其特定前提才能适用。而不能普遍适用。根据公司法一般原理，公司独立于公司股东的法律人格和股东承担的有限责任，就像遮盖于公司之上的一层“面纱”将公司与股东分开，使股东免受公司债权人的追索。但是，当因某些股东滥用法人人格而致公司之债权人的利益受损时，若仍然适用公司法的一般原则，则会造成对公司债权人的不公。而适用揭开公司面纱制度，否认滥用公司人格股东的有限责任，直接追究其对法人债务的无限责任，则会充分保障债权人的利益，维护交易安全和社会经济秩序。

二、揭开公司面纱制度的适用条件

揭开公司面纱制度的目的在于通过否认公司独立人格和股东对公司债务的有限责任，防范股东滥用公司的独立法人人格，以法人之名牟取私利，进而严重损害了债权人利益行为的发生。《公司法》第20条第3款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的。应当对公司债务承担连带责任。”由此可以得出，揭开公司面纱制度的适用，应该具备以下条件：

首先，公司股东应有法律、章程禁止之行为，该行为严重危害了正常的交易秩序。常见的滥用公司法人人格的行为主要有：

1.违反出资义务的行为，主要是指虚假出资和抽逃出资的行为。虚假出资是指谎称其已经出资而实际上并无出资，如以虚假的实物办理投资手续，骗取公司登记。抽逃出资是指公司成立或资本验资后，将缴纳的出资抽回。无论是虚假出资还是抽逃出资，在性质上部属于欺诈行为，都会导致公司资本不足，大大降低公司承担风险的能力，从而将公司的经营风险转移给公司的债权人。

2.公司与股东的混同行为，主要是指在公司运营过程中，股东利用公司独立人格，以公司之名行股东个人利益之实，形成股东即公司、公司即股东的局面。主要表现为公司与股东在人格、财产和业务上的混同行为。

1)人格混同行为。是指将一公司与其他公司的法律人格混同。主要表现为：母子公司之间的人格混同、企业相互投资引起的人格混同和姐妹公司间的人格混同。

2)财产混同行为。是指将公司的财产与该公司的成员及其他公司的财产进行混同，不作清楚区分的行为。独立的财产是公司作为法人成立的必要条件，也是其独立进行业务活动和承担责任的物质基础。如果公司的财产与公司股东的财产或者其他公司的财产发生混同，则不仅难以实行有限责任，而且也极容易使一些不法行为人借此隐匿资产，非法转移财产、逃避债务和责任。

3)业务混同行为。是指将公司与股东或不同公司之间的业务活动混同，不清楚区分交易主体和交易后果的行为。主要表现为：公司与股东从事同一业务活动，公司业务以股东名义进行，交易对方分不清究竟是与公司本身还是与股东发生交易。

其次，股东滥用法人人格的不正当行为客观上损害了法人之债权人的利益或社会公共利益，亦即必须有损害事实存在。“无损害。则无救济。”同时，公司股东之行为造成了严重的损害结果。结果以“严重”为前提，“严重”程度的衡量标准，需要结合行为股东主观恶性、对债权人造成的损害后果等因素综合考虑。

再次。行为与结果有因果关系，即股东之行为与债权人受害结果之间有着必然的因果关系。

最后。股东行为时的过错为故意，过错即行为人违法时的主观心理状态。根据侵权行为法的规定，“故意是指行为人预见自己行为的结果，仍然希望其发生或放任其发生的心理状态”。

综上所述，揭开公司面纱制度的适用，要同时具备行为、后果、因果关系和行为人主观上的故意四个方面的要件，缺一不可。

三、对我国确立揭开公司面纱制度的回顾与展望

由于滥用公司人格的现象在经济生活中呈蔓延之势。在立法上确立揭开公司面纱制度，一直是理论界和实务界努力奋斗的目标。我国的行政法规与相关的司法解释中时常涉及到公司法人格否定制度的相关内容，其中比较重要的有：

1990年12月12日。国务院的《国务院关于在清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》第四条第一款和第五条分别规定：“公司虽经工商行政管理机关登记注册，但实际上没有自有资金，或者实有资金与注册资金不符的(国家另有规定的除外)，由直接批准开办公司的主管部门或者开办公司的申报单位、投资单位在注册资金范围内，对公司债务承担清偿责任。”“各级机关和单位已向公司投入的资金一律不得抽回。公

司的主管部门或开办单位如有抽逃、转移资金。隐匿财产逃避债务的，应将抽逃、转移的资金和隐匿的财产全部退回，偿还公司所欠债务。如有剩余的，凡是党政机关投资的，一律作为国有资产，由直接投资单位收回；属于集体企业投资的。应退回原投资单位。”

1994年3月30日，最高人民法院在回复广东省高院《关于企业开办的其他企业被撤消或者歇业后民事责任承担的批复》中的第一条第二项规定：“企业开办的其他企业已经领取了企业法人营业执照，…………应当认定其具备法人资格，以其财产独立承担民事责任。但如果该企业被撤销或者歇业后，其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。”，第三项规定“企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第十五条第(七)项或其他有关法规规定的数额，或者不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。”

2003年2月3日起实施。由最高人民法院下发的《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第35条规定“以收购方式实现对企业控股的，被控股企业的债务，仍由其自行承担。但因控股企业抽逃资金、逃避债务，致被控股企业无力偿还债务的，被控股企业的债务则由控股企业承担。”

以上法律性文件，虽然都是针对特定环境下特定的情形而做出的特殊规定，适用范围非常狭隘，但就具体内容而言都或涵盖了揭开公司面纱制度的内涵，这对于我国在立法上最终确认揭开公司面纱制度，将该制度写进公司法起到了积极的推动作用。

在对《公司法》修订过程中。针对是否引进揭开公司面纱制度，学者们形成了两种观点：第一种是否定说，认为这一制度来自英美判例法，其内容较为模糊，难以用较为精确的法律语言对之进行规定，因此我国不宜采用；第二种是肯定说，认为这一制度虽然来自英美判例法，但在大陆法系国家也有适用，我们要解决经济生活中出现的相应问题，可以参照大陆法系国家的做法来灵活运用。在《公司法》修改稿中，对“揭开公司面纱”曾做过如下概括：“公司控股股东在人员、财务、业务等方面与公司混同的应当对公司债务承担连带责任。”这一规定遭到许多学者的批评。认为这个原则是为了惩罚利用公司形式，从事有碍社会公正、欺诈或是逃避个人债务的行为，不可滥用。最终《公司法》修改草案选择了折中的办法，对此只做了原则性规定，即在新《公司法》第20条第3款：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任。逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”并建议法院在具体案件中酌情处理，暂不做具体规定。

揭开公司面纱制度虽在发达的市场经济国家已被广泛运用，但就总体而言，我国对该制度的了解尚停留在表面层次上，无论在理论上还是在司法实践上，揭开公司面纱制度都没有得到应有的重视，更没有发挥其应有的作用。因此，笔者认为，我国应借鉴世界各国立法经验和实践经验，结合我国国情和司法实践，尽早修改《公司法》，增设揭开公司面纱制度专章，将我国当前司法实践中滥用法人独立人格情形特定化，对适用公司法人格否定制度的条件、场合及除外规则等加以具体、细化，确立我国的揭开公司面纱制度，从而达到完善公司法人立法、司法，建立完整的法人制度的目的。

参考文献：

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健全的舆论环境是新闻媒体有序、高效、合法、公正地行使监督职能的前提，为使审判独立与新闻监督保持良好的互动关系，首先应健全新闻舆论监督司法的制度环境。具体体现在以下几个方面：

（一）保持新闻舆论的相对独立性，建立以各级党委和政府的机关报为主，以社会各团体的报刊为辅，以市民报为补充的多元体系的办报格局。多元的办报格局能调动广大人民群众进行舆论监督的积极性和主动性，拓宽信息源，将违法及腐败现象都公之于众，充分发挥其"第四种权力"的作用。同时，媒体在行使新闻自由、新闻监督权利时，必须在国家宪法和法律允许的范围内进行。

（二）制约舆论监督对司法的影响，健全保障法官独立的制度环境。司法独立是实现司法公正的前提条件。在我国，司法独立的制度环境是不容乐观的。在目前体制下，如果媒体在审前对案件进行了不当报道，个别法官出于自身利害关系的考虑，在审理这些案件时不得不迎合官方媒体的意见，从而可能作出不公正的判决。司法不独立是妨碍司法权公正行使的一个重要原因。据此，应该加快司法改革的进程，从制度上为法院独立行使审判权创造良好的外部环境，制定严格的法官任免制度，规定保障法官的身份独立，逐渐将党报、机关报的舆论监督权和审判机关人、财、物管理权分别授予不同的主体行使，从而赋予法官抵抗新闻媒体不当监督的权力，使得法官能依法独立行使审判权。

（三）新闻单位应配备专职的法律事务部门和人员，以免对司法活动产生不必要的重大误解，同时，这些专职的法律事务人员可对即将刊发的文章进行审查或修改，防止可能影响司法独立或者侵权的、违法的报道流向社会。在我国，近年来由于媒体的不当监督从而妨碍司法权公正行使的一些案件中，大都是因为记者缺乏专门的法律知识，或偏听偏信，对尚未审结的案件进行片面的报道，从而侵犯了法院的独立审判权。例如，有的新闻报道在法庭审结之前对案件作出定性、定罪的结论，直接指认犯罪嫌疑人、被告人就是"凶手"、"罪犯"，从而侵犯了人民法院的统一定罪权。

总之，记者法律知识的匮乏以及对法院审判活动的误解，是造成新闻监督妨碍司法公正的最主要原因。因此，应该在新闻舆论机构中配备专职的法律事务人员，在不影响司法独立的前提下，通过正当途径与司法机关联系交涉，既可以全面掌握案情的情况下对审判活动进行客观公正的报道，充分发挥新闻舆论的监督作用，也可以将社会公众的舆论适度地反映到判决中来，以免法院的审判活动完全脱离民意的监督。

二、新闻媒体监督司法的掌握

新闻自由是公民最基本的宪法权利，适度的舆论压力也是维护司法公正的必要条件，特别是在我国的现阶段，在司法不公、司法腐败的现象较为严重的情况下，强化新闻舆论的监督作用尤为必要。反之，如果媒体监督不当，就有可能妨碍法院的独立审判权，从而造成司法不公。因此，新闻监督不能超过必要的限度，必须与法院的独立审判权保持一定的界限。具体要注意以下几个方面：

（一）在刑事诉讼各阶段，新闻媒体都可以对案件进行报道。

媒体在报道案件主要因素时，也要报道次要因素，特别是相反的意见。当然，不能要求新闻媒体报道的所有案件都完全真实。虽然新闻媒体在立案、侦查、、审判、执行阶段都可以对案件进行如实报道，但媒体在报道案情时必须遵行一定的规律。例如，对法定不公开的审理的案件，媒体一般不应报道或者不应报道案情细节，以免将本不应该公开审理的案件变相公之于众了；在立案、侦查和阶段，对司法机关尚未认定的证据材料，媒体不得向社会公开，以免妨碍案件侦查和活动等等。

（二）评论是新闻报道的关键，新闻媒体报道案件事实之时，也可以适当地发表评论。因此，应该赋予媒体诉讼的各个阶段适当地发表评论的权利。

首先，允许新闻媒体在诉讼的各个阶段对案件发表评论，已为一些国际区域性条约所认可，与当今世界大多数国家通行的做法是相一致的。其中最具代表性的是1994年1月18日-20日在西班牙马德里制定的《关于新闻媒体与司法独立关系的基本原则》（《马德里原则》），中国既没有参与制定也没有事后加入，但是，该条约对我国今后制定新闻方面的立法无疑具有可资借鉴之处。

其次，从目前中国的司法现状来看，司法腐败现象是普遍存在的，适度的新闻监督是保障司法公正的一个重要条件。虽然近年来新闻自由在逐渐解禁，但也应该看到，我国的新闻开放程度同国际上通行的标准还存在较大的差距，理应通过法治赋予新闻媒体较大的权利，为新闻媒体监督司法提供更加宽松的外在环境。当然，笔者赞成新闻媒体在诉讼的各个阶段都有发表评论的权利，并注意以下几点：1．在立案、侦查、阶段，对案情发表评论主要限于程序违法或者司法人员的办案作风上，对案件的实体问题则不得发表任何评论。例如，公安机关、检察机关对犯罪嫌疑人进行超期羁押、刑讯逼供等程序违法问题，媒体在报道案情时对此可以随意发表评论；但对犯罪嫌疑人、被告人的行为是否构成犯罪、构成何罪、应否处以刑罚和处以何种刑罚不得妄作论断，以免侵犯法院审判权。2．如果发现公安人员、检察人员或审判人员、司法人员有贪污受贿、徇私枉法行为时，在有证据证明的前提下，无论在讼诉的任何阶段，媒体都应该立即予以公开报道并同时发表评论，通过舆论造势促使有关组织追究枉法裁判者的刑事责任，以此保障司法权的公正行使。3．由于我国当前司法独立的制度环境未尽如人意，如果一些党政领导利用特权干涉司法机关独立行使检察权和审判权时，新闻媒体应该立即公开报道，并发表评论，以引起社会公众的共鸣和义愤，为公、检、法、司机关依法追究犯罪、抵制法外势力的干扰提供舆论支持，使其得以顶住压力公正办案；也可以使这些试图干涉司法独立的人望而却步，从而保证侦查、和审判活动的顺利进行。通常情况下，评论应该由新闻机构中配备的专职法律人员主笔或者参与，或聘请专业领域的专家学者参与审查、把关。且不能是明显的诱导式倾向性的，以免误导广大读者，同时，发表的评论应声明属个人观点不代表报刊的意见。4．在任何情形下，新闻媒体报道案情对司法人员的人格尊严可能造成侮辱的评论应禁止。否则，媒体的责任人员应承担相应的法律责任。

（三）对法院已经生效的判决，可以从事实和法律的角度发表任何意见和评论。如果认为判决在认定事实或适用法律方面明显存在错误，应该进行批评或抨击，以利于法院在审判监督程序中予以纠正。

三、救济措施

即使立法中划定了新闻舆论监督审判权的一定界限，但现实中有的记者可能由于法律意识淡薄，或者出于经济利益上的考虑，热衷于对法院尚未审结的案件进行肆意渲染，以引起公众的义愤，从而形成了强大的舆论造势，导致审判活动不得不听从于舆论。笔者认为，在我国的刑事司法实践中，对于一些审前报道可能会影响案件的公正审判的，可以适当借鉴国外的做法，采取救济措施：

（一）对案件作出延期审理的决定，直到有偏见的舆论压力消除后再启动审判程序。在我国的司法实践中，如果媒体在审前对案情已经进行了大肆渲染，法院可以决定对案件作出延期审理的决定。建议对刑事诉讼法第165条增补第4款："为了消除新闻媒体、社会舆论对审判活动的不利影响，保障被告人接受公正审判的权利，合议庭可以决定延期审理。"

（二）由上级法院通过指定管辖变更审判地点，将案件的管辖权转移到尚未受到舆论压力的其他同级法院。为了使被告人获得公正审判的权利得以落实，对于媒体在审前进行过不当报道的，上级法院可以通过指定管辖将案件的管辖权转移到尚未受到舆论影响的其他同级法院。

（三）如果侦查人员、检察人员、审判人员、证人、被害人、犯罪嫌疑人、被告人、辩护律师在判决前向外界（包括新闻媒体）散发与案件相关的信息，司法机关可以对其采取强制措施直至追究刑事责任。

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二、深化司法体制改革的新路径

（一）深化司法体制改革应坚持党的原则开展深化司法体制改革必须配合党的领导工作，充分认识到党的政治领导位置。通过我党的领导加强司法重要性，深化司法体制改革是一项系统的复杂工程，面对艰巨的司法改革问题，必须坚持以我党的领导为前进目标。我党需要以宏观层面把控全局，并且协调各个部门，帮助社会各界了解深化司法体制改革的重要性，调动群众参与司法改革的积极性。我党需要将微观层面上的人民意志，通过科学的立法上升为国家法律，通过系统的组织程序为司法队伍提供更加优秀的人才。深化司法体制改革需要使广大群众思想上进行深入的改变，为司法体制创造出更加和谐、科学、规范的外部环境，加强立法活动的科学性，使作用不断提高，通过科学民主的方法提高司法领导队伍的专业水平。

（二）坚持司法改革的统一性司法改革的系统性较强，其中涉及了司法体制、司法制度、法律体系等方面，不仅涉及到经济与政治的改革，也涉及了地方与中央的关系调整，是行政部门执行职权、立法、司法的基本条件。我国有56个民族，为了使民族融合更加融洽，必须坚持法制统一，而法制统一的核心基础就是司法统一，所以需要构建出统一的司法机构设置、司法权行使、司法适用法律等内容。坚持以宪法为深化司法体制改革的基础，依法进行改革，将司法体制改革与政治体制改革有机结合在其一，使改革过程更加有序。

（三）深化司法体制改革的定位深化司法体制改革的核心目的，就是为了建立中国特色社会主义独立司法制度，加强司法体系的高效、公正、权威性，维护社会和平。为了实现司法体系的功能，必须坚持以党的前进目标为政策方针，实现“立党为公、执政为民”的司法理念，全身心投入为人民服务的工作中。通过深化司法体制改革，解决司法腐败问题，树立正确的司法风气，使依法治国得以实现。

（四）司法机关范围自改革开放以来，司法机关的定位发生了很大改变，上世纪末司法体系以四权理论为核心，将公检法司划分为司法机关。而之后的司法三权理论，将公检法划分为司法机关，在90年代中期，转变为只有法检部门为司法机关。而西方发达国家，司法机关只是法院，或者是独立检察院，检察机关是司法机关的下属部门，而我国的法院与检察院属于审判检察机关。

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在充分肯定成绩的同时，我们也清醒地看到，城市管理执法工作在适应城市的发展方面还有许多不尽如人意的地方，还有很多不容忽视的问题。主要是：

（一）齐抓共管机制尚未形成。

1、综合整治靠突击。城市管理工作是一项复杂的系统工程，需要各职能部门齐抓共管，协同作战。在城市创建的目标下，遇有重大活动时,往往习惯用“运动式”的方法搞城市管理，在一定时间内集中力量进行突击整治，短期内能取得立杆见影的效果。这期间部门之间协调配合、推诿扯皮少，市领导及相关单位也大力支持，一旦阶段性创建任务完成，各职能部门各自为政,缺乏统揽机构来组织落实长效管理，形成治理—反弹—再治理—再反弹的局面。

2、基层政府管理城市的作用未得到有效发挥。城市管理点多面广，尤其在现场、现行方面，管理重心太高，往往出现“看得见的管不着，管得着的看不见”的问题。作为城市管理主要责任人之一的区（街办）、社区、城中村（组），没有管理城市的具体责任和压力，因而不能很好地发挥自身的重要作用，投入到基层城市管理工作中，致使管理脱节、断链，城市管理网络不健全。从我们调查的情况看，很多违章占道现象背后，都有街办、村组、驻街单位的背景。如我市某街道办事处和村组的干部，有的还是人大代表、政协委员，为了个人或小团体利益，带头违规“种房”、违章占道经营，甚至带头向政府提城市管理工作的意见；等有关部门查处时，他们一面以照顾困难名义为违章者说情开脱，私下又支持违章者与职能部门对抗，使城市管理工作处于十分尴尬的位置。

（二）执法难度大。

1、执法手段单一。根据《行政处罚法》和部分行政法规的规定，违章者不履行行政处罚决定的，可以依法将查封、扣押的财物拍卖或将冻结的存款划拨抵缴罚款或申请法院强制执行。从我国目前法律、法规的规定来看，具有上述行政强制措施权的只能由法律设定，而且只有司法机关和工商、税务、海关等少数行政机关可以实施。城市管理方面的法律、法规和规章设定了各类行政处罚，但对违章者不履行行政处罚决定的后续监管措施，没有赋予城管行政执法部门任何有效手段。

某年5月26日，某省十届人大常委会第21次会议在审议《某省城市市容和环境卫生管理条例（建议表决稿）》时，专门就是否取消有关“暂扣物品”的相关条款进行单项表决，最终删除了建议表决稿中“可以暂扣其经营的物品和装盛器具”内容；而对违法行为的法律责任，仅设置了实施罚款和责令清理、改正的行政处罚措施。

现实的执法情况是，违章者对执法人员的管理根本就不理睬，罚款没钱，责令清理、改正我不干。执法人员没有什么办法强制其交罚款或强制其清理，也不能暂时限制其自由带回机关处理。这样一来，除了做工作之外，根本就没有任何办法加以管理。

2、执法效果不佳。目前，我市违反市容环境、秩序的违法行为出现以下特点。第一，普遍性。违法违章现象大量存在，具有点多线长面广的特征。第二，动态性。表现在时间上、空间上和性质上的不确定，没有规律可以掌握，随时随地都有可能发生。第三，反复性。由于多种因素的影响，违法行为呈现出多发性、反复性和经常性，被纠正或教育后，又重新开始，始终得不到彻底解决。这些情况，使得我们的执法人员穷与应付，疲于奔命。

3、执法人员安全无保障。近年来，我们加强了对执法人员的教育，要求执法人员决不能与群众发生冲突，决不允许发生打架等暴力事件，起到了较好效果。但是，不法商贩、“钉子户”暴力抗法事件时有发生。据不完全统计，20__年以来，我市就发生情节严重的暴力抗法15/:请记住我站域名/起。实际上全省乃至全国各大中城市和鄂州市的情况大同小 异，甚至更严重。由于城管执法机关自身缺乏强有力的强制手段，发生暴力抗法时，只能向公安机关报案，公安机关由于多种原因，一般都是按普通民事纠纷处理，很多都不了了之。在实践中，一些执法人员的人身安全遭受威胁，有的甚至殃及家庭；有的受伤的队员几乎都没有得到任何赔偿，给其身心带来了极大创伤，造成在日常执法过程产生了畏难情绪，而违法行为者却越来越目无法纪，无视执法人员，从而形成了“加大执法力度，就造成暴力抗法，一暴力抗法执法人员就松懈，一松懈就乱，一乱就紧”的怪圈。这种情况下，城管执法人员只能是多一事不如少一事，少一事不如不出事，执法效果可想而知。

（三）执法环境差。

1、违章行为当事人认识上有误区。他们没有意识到城市管理法规也是行政法规体系的组成内容，与治安管理处罚条例一样，违反了要承担法律责任。城管执法人员在执法中碰到最多的申辩理由是：“我又不偷不抢，在街边摆东西谋生，犯什么法！”他们在内心深处没有认识到自己行为的违法性和社会危害性，导致不主动配合执法，有时纠缠、拒绝、阻碍甚至少数“钉子户”暴力抗法的事件不断发生。

2、市民对城市管理工作不理解。部分市民对城市管理执法工作不理解，不配合。当执法人员对违法行为实施必要的处罚时，经常有一大帮围观群众，出于“ 同情弱者”的简单心理，乱“打抱不平”，乱起哄，喝倒彩，甚至还指责执法人员欺侮老百姓，彻底否定城管执法人员的执法行动，助长了违法行为人的底气，形成了不利于城管执法的社会氛围。给城管执法部门造成了不良的社会影响。

3、市民的整体文明素质不高。一些市民的环境卫生习惯较差，社会公德意识薄弱，讲文明、树新风的观念还十分淡薄。一些干部群众参与城市管理的热情不高，不少人只抱怨不参与，只指责不自责，袖手旁观而不身体力行。

二、对策建议

（一）积极探索城市管理长效机制。

1、成立城市管理委员会。有必要按照“统一指挥，条块结合，部门负责，属地管理”的原则，成立政府的非常设机构——城市管理委员会，具有更广泛的包容性、协调性和动员性，是创建指挥部的常态化。由市长担任主任，有关部门负责人为成员委员。在区、街道两级参照市模式，街道城管委还吸收驻街较大单位分管负责人参加。委员会的办事机构设在市、区城管局和街道城管科。委员会虚实结合，通过相应的规定，厘清各方面城市管理职责，将部门之间、行业之间、条块之间、上下之间与城市管理相关的横向关系全面贯通；制定城市管理的目标计划，决策城市管理中带共性的重大问题，协调推进城市管理法规的覆盖范围；指导督促相关部门完善联席会议制度，工作案件移交制度，信息反馈制度，目标考核和责任追究制度，形成运作高效、配合密切的城管执法联动机制，从宏观上、源头上解决城管执法职责不明、配合不好、保障不力的问题，为“大城管”提供一个有效的平台。

2、组建城市管理行政执法局。按照“两级政府，三级网络”的模式，以及“统一指挥，分级管理，区街负责，交叉任职，双重领导”的原则，市级设立城市管理行政执法局，与市城市管理局合署办公，实行两块牌子、一套班子，相对集中城市管理领域的行政处罚权，归并相关行政管理职能，使之具有统筹全市城市管理和执法的能力。

3、发挥街道、社区基层城市管理的重要作用。贯彻“统一领导，分级负责，条块结合，以块为主”的原则，推进城市管理工作重心下移，明确城区各街道办事处为城市管理的主要责任单位，促使他们将工作的重心放在日常城市管理上来，负责本辖区城市管理的组织实施和监督检查。社区（居委会）、城中村村委会在街道办事处的领导下，组建工作专班，切实负责本辖区的日常城市管理工作。各驻街单位也应按照确定的范围和职责，承担相应的城市管理任务。同时，将城市管理的责任履行情况，纳入各区、街办和市直各部门的年度工作责任目标考核体系，发挥“人民城市人民管”的作用。

（二）建立执法保障机制。借鉴长沙、宜春等城市做法，在公安局内整合成立城市管理警察支队，专门配合支持城管执法。其主要任务是把维护治安秩序与预防和处理暴力抗法结合进行，他们并不直接参与日常的城管执法，而是根据执法需要，派警察跟随执法，发生暴力抗法时，由警察根据情况或当场处理，或带离现场，或依法采取其他强制措施，以有效制止暴力抗法事件发生，震慑违法者，既提高执法效率，保障文明执法的效果，同时又能保证经营户平等竞争，守法经营。在审判工作方面，城管执法机关有不少需要申请法院强制执行的案件，能否迅速有效的执行，直接关系行政处罚的权威与效果。同时，随着城管执法工作的加强，所引发的行政诉讼案件也呈上升之势，这些都需要法院的支持。可以建立一个协调机构，法院行政庭、执行局为主，统筹安排，简化手续，加强城管执法案件的强制执行力度，并对城管执法机关进行执法指导，减少因执法行为不规范引发的行政诉讼案件，保障城管执法工作的顺利开展。

（三）坚持疏堵结合

在市场经济条件下，有需求必然有供给，像修鞋，修自行车、缝补衣服、卖早点等，很难根本杜绝。从事此类经营活动的人员和接受服务的对象，主要是进城务工农民、下岗工人和收入不高的普通市民。这就要求管理者要从现阶段城市发展水平及人们的经济状况出发，研究疏堵结合的长效管理办法。可采取“三不”和“三分”的原则来处理，即在不影响交通，不影响市容，不影响群众生活秩序和治安的前提下，区分行业，区分区域和地点，区分时间进行规范管理和疏导。

1、区分行业：如将修鞋、擦鞋、修自行车、缝补衣服等群众生活需要的服务项目，开展“送市场、送方便”等活动，纳入社区服务体系，由社区进行管理。对非法食品加工设摊，占道卖盒饭等则坚取缔。

2、区分区域和地点：如在人口众多，农贸市场不能满足居民生活需要的地方，由街道利用空置土地设置临时性的农贸市场，引导游动摊贩进场经营。在小区里适当设置一些小型公共广告栏，疏导小广告，减少管理工作量。

3、区分时间：针对早点、夜市等饮食摊群卫生状况差、出摊占道、油烟噪音扰民等问题，我们正在研究疏导管理的办法，按照统一开市、闭市时间等“8个统一”的要求，对城区早点、夜市进行定点规范，既可兼顾困难群众就业需求，方便市民生活，又可缓解执法人员与个体经营者的矛盾。

（四）营造良好舆论氛围。一个国家法律化程度不仅取决于依法执法的力度，更主要通过国民的法律素质及守法自觉性来体现出来，两者相辅相成。

篇（11）

上市公司股权质押是指出质人以其持有的上市公司股权为标的而设定的一种权利质押。出质人可以是作为融资一方的债务人，也可以是债务人之外的第三人。上市公司股权质押的实质在于质权人获得了支配作为质押标的的股权的交换价值，使其债权得以优先受偿。上市公司股权具有高度的流通性，变现性极强，是债权人乐于接受的担保品。股权质押属于权利质押。在我国，股权质押担保制度是由《担保法》确立的。在《担保法》颁布之前，我国民法对抵押与质押未作区分，统称为抵押。因此《担保法》颁布之前的法律，无论是《民法通则》，还是《公司法》，都没有质押的概念。

《担保法》第七十五条规定，“依法可以转让的股份、股票”可以质押，第七十八条对此作了进一步的补充规定，“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”

《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第103条规定：以股份有限公司的股份出质的，适用中华人民共和国公司法有关股份转让的法律规定。而根据公司法的规定，公司股票分为记名股票和无记名股票，其转让方式是不同的，担保法并未作出区分，那么，这两种股票的出质方式应否不同？

我们认为，根据公司法的规定，记名股票由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让，无记名股票的转让自股东将股票交付受让人后发生转让的效力，因此，记名股票和无记名股票的出质方式应有所区别：以无记名股票出质的，出质人与质权人应订立质押合同或背书记载质押字样，出质人将股票交付质权人即可，未经背书质押的无记名股票不能对抗第三人；以记名股票出质的，出质人与质权人应订立质押合同或背书记载质押字样，并向证券登记机构办理出质登记。

二、上市公司股权质押登记的问题

我国《担保法》及《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》关于以公司股权进行质押区分上市公司和非上市公司做了不同规定，即：以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效；以有限责任公司及非上市股份有限公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

根据上述规定，上市公司的股权质押经向中介机构（亦可称之为“与出质人和质权人无利害关系的第三人”）-证券登记机构办理出质登记后，该股权质押合同才始得生效，而且根据我国《公司法》、《证券法》及其他有关规定，该股权质押的事实一般还应该由出质人在公告中予以披露，社会公众也可以通过向证券登记机构查询的方式获得该股权质押的情况，从而使该股权质押的事实为社会公众所知悉，进而使该股权质押具有相当的公示力和公信力。这样，就完全可以起到防止出质人在质押期限内将该股权非法转让或者将其重复质押给其他人的情况发生，从而为质权人能够顺利实现质权提供了非常有力的保障。

但以登记作为质押合同的生效条件仍存在以下问题：

登记是质押合同生效的条件所引发的第一个问题是，这一规定对债权人是很不利的。因为如果质押合同无效，债权人最多只能要求出质人承担缔约过失责任，其债权还是没有保障。但是如果登记是质权生效的条件而不是质押合同的生效条件，则对债权人就有利多了。因为如果是由于出质人的原因而没有办理质押登记或者出质人拒不办理或协助办理登记手续，则债权人就可以起诉出质人违约，从而要求出质人承担违约责任，甚至可以要求法院强制出质人协助办理质押登记手续。这里涉及到物权变动的一个根本性原则-原因（合同）与结果（物权变动）相分离的原则。我国现行法律对物权变动中的原因与结果的关系似乎应该采取更为科学的严加区分的态度。这样，既有利于债权人保护，也避免滋生纠纷。民法典草案的第296条改正了《担保法》的这一错误，该条明确指出：“以依法可以转让的股份出质的，出质人与质权人应当订立书面合同。以上市公司的股份出质的，质权自证券登记机构办理出质登记之时起设立。以非上市公司的股份出质的，质权自股份出质记载于股东名簿之时起设立。”因此，登记是质权生效的条件而不是质押合同的生效条件，加强了对债权人的保护。

目前在上市公司股权质押的实践中存在的另一个问题是，股权质押登记的渠道不畅。在现阶段，根据中国证监会的规定，并非所有的上市公司流通股都可以办理质押登记。根据《证券公司股票质押贷款管理办法》的规定，综合类证券公司可以以其自营的人民币普通股票（A股）和证券投资基金券办理质押贷款登记，自然人及综合类证券公司以外的其他法人持有的上市流通的人民币普通股票尚不能办理质押登记。但是质押是质权人与出质人协商的结果，如果自然人及综合类证券公司以外的其他法人以其持有的上市流通的人民币普通股股票出质，债权人也接受了这种出质，根据民法意思自治的原则，这种质押合同应当是有效的。但是上市公司的股权质押应当经过证券登记机构登记后，质权才能成立。目前我国证券市场上，中国证券登记结算有限责任公司是法定的也是唯一的办理上市证券登记业务的机构，如果它不办理这样的质押登记，无异于堵塞了订立质押合同的双方办理质押登记的唯一渠道。这样就造成了一个两难的局面，一方面法规要求质权必需登记才能设立，另一方面，法规又不允许唯一的法定机构办理登记，这无疑是十分荒谬的。这样的结果违背了同股同权的法律原则，也阻碍经济的发展与市场的稳定。因此，无论是A股还是B股，无论其持有人的身份如何，无论办理质押登记的目的是为了担保银行贷款债权还是担保其他债权，上市公司股权质押登记业务都应当全面展开。

三、上市公司股权质押的担保期限问题

《担保法解释》第12条第1款规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”即司法解释否定了担保期间可以消灭担保物权，这在理论上主要是基于物权法定原则，从实践上主要是避免加大担保成本，以有效保护债权人利益。

但这一规定也有不合理之处。虽然根据物权法定原则，物权的种类和内容由法律规定，当事人不能在法律之外另行创设物权。但是物权的种类有意定物权与法定物权之分，担保物权是意定物权，是根据当事人的意思自治而设定的。意定物权与法定物权的一个重要区别就在于，除了法律有强制性规定以外，当事人可以对物权的有关内容作出约定。《担保法》对担保期限没有强制性规定，因而担保期限属于当事人意思自治的范畴，应当允许当事人自由约定。就质押合同而言，担保期限属于《担保法》第65条第（六）项规定的“当事人认为需要约定的其他事项”。当事人对担保期限的约定只有违反法律的有关规定（如有《合同法》第52条规定的情形等）时，才导致无效。《担保法解释》在这个问题上走了一个极端。这样的规定也不具有现实的可操作性。因为如果当事人约定了担保期间，并且证券登记结算机构在当事人约定的担保期间届满后解除了对出质股权的登记，这时候，即使按照《担保法解释》的规定，这个约定的担保期间对质权的存续不具有法律约束力，质权仍然存在，那么，这个质权如何行使是很成问题的。因为股票的流通性，在出质人已经卖出出质的股票的情形下，质权是存在于出质股票的代位物-出质人出卖股票所得的价金之上呢？还是由质权人根据物权的追及效力，辗转而寻得原出质股票的现行持有人，而对其行使质权呢？无论何种情况，质权人都将处于尴尬境地。如果这个质权是存在于出质股票的代位物-出质人出卖股票所得的价金之上，那么，对这个价金法律没有规定妥当的保全措施，这种情形下，如果有质权存在的话，这个质权也与债权无异，只是一种请求权而已，而这又如何能担保债权的实现呢？因此，可以说《担保法解释》的这一规定既不符合法理，也不现实。所以，法律应当允许出质人和质权人约定质押的期限，在证券登记机构的电脑系统里录入该期限，到期后质权自动解除。

四、孳息的范围问题

《担保法》第六十八条规定：“质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。”《担保法解释》第一百零四条规定：“以依法可以转让的股份、股票出质的，质权的效力及于股份、股票的法定孳息。”这两个规定有冲突。根据《担保法》的规定，质押合同可以规定质权的效力不及于孳息；质权的效力是否及于孳息属于当事人意思自治的范畴。但是，《担保法解释》却排除了当事人意思自治的可能性。因此该司法解释与《担保法》相矛盾，从法理上来说应是无效的。但在法律实践中，各地各级法院却都是唯司法解释马首是瞻。这里需要解决的另外一个问题是，孳息的范围的确定。关于股权孳息的范围，现行法律、司法解释都没有明确的规定。《证券公司股权质押贷款管理办法》第三十三条则规定：“质押物在质押期间所产生的孳息（包括送股、分红、派息等）随质押物一起质押。”由此推论，则配股不属于孳息。至于其第三十三条第二款的规定：“质押物在质押期间发生配股时，出质人应当购买并随质押物一起质押。出质人不购买而出现价值缺口的，出质人应当及时补足。” 这一款规定应理解为质权效力中的质权保全权。所以笔者认为股权的孳息包括股息、红利、送红股及因公积金转增股本而发的股票等，不包括配股。但是实践中常常把送红股、配股与公积金转增股本混为一谈。送红股与转增股本的本质区别在于，红股来自于公司年度税后利润，只有在公司有盈余的情况下，才能向股东送红股，它是将利润转化为股本。送红股后，公司的资产、负债、股东权益的总额及结构并没有发生改变，但总股本增大了，同时每股净资产降低了。而转增股本却来自于资本公积，它可以不受公司本年度可分配利润的多少及时间的限制，只要将公司账面上的资本公积减少一些，增加相应的注册资本金就可以了，虽然，从严格意义上来说，转增股本不是对股东的分红回报，但它并没有给股东施加新的负担，因此可以理解为股权的孳息。配股是指公司按一定比例向现有股东发行新股，属于再筹资的手段，股东要按配股价格和配股数量缴纳股款，完全不同于公司对股东的分红，它在赋予股东一定的优先购买权之外，还施加给股东一定的负担，因此，配股不能理解为股权的孳息。

五、上市公司国有股权质押时对国有资产的保护问题

对于上市公司大股东而言，普遍将所拥有的上市公司股权视为一种可利用的最有价值的资源，尤其是在其缺乏资金，或者有投资需要时，上市公司股权可以作为极佳的借款抵押品，既可解决资金的燃眉之急，同时却并不影响其继续行使上市公司大股东的各种权利，？何乐而不为呢？当然，既然将股权抵押了出去，一旦事出意外无法按期还款时，也就只能听由银行将股权拍卖处置了。据有关资料统计，截至目前，深沪两市约1200家上市公司中，已有超过100家发生了大股东所持上市公司股权部分甚至全部被冻结的事件，比例占上市公司总数约一成。

大量高比例股权被大股东质押出去的背后，有相当可能性存在着这些股权被冻结、被拍卖，进而导致上市公司控股权转移的风险-一旦上市公司大股东发生转移，必然引起上市公司主营业务、高管人员、企业文化等等的变动，从而导致上市公司的动荡，在有大量国有股存在的上市公司，还可能造成国有资产的流失。这种风险是具有客观可能性的，因为，许多被质押的股权是被银行等金融机构持有，而一旦银行等机构被迫成为大股东，相信他们是不会有长期经营一家上市公司的愿望的，这必然导致相关上市公司大股东的再次变更，相关上市公司所可能面临的风险，就可想而知了。四砂股份就是一个典型例子，该公司两年内股权反复质押，大股东三度易主，致使公司生产经营完全陷入了困境。

在我国上市公司中，国有股占不小比例。根据公司法的有关规定，国有股权的转让必须经国有资产管理部门审批，因此，国有股权的出质也应经国有资产管理部门审批。但是，国有企业用所有者权益和负债形成的资产实际属于企业法人财产，企业有权独立支配并由其承担民事责任。企业以其支配的各项财产设定担保是法人财产权范围的自主行为，国有资产管理部门不应干预，也无法具体审查。那么，如何保护上市公司的国有资产就成了的股权出质时必须考虑的问题。