法律文化论文大全11篇

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(一)“人”在张中秋先生的中西法律文化比较理论中，另一个重要特色是注重以个体的人为变量基础，此处的人的概念具有模糊性，它既可以代表个体精神追求也可以代表群体文化价值，但由于个体精神并不必然代表群体，或忽略了个体与群体的互动关系，这一比较方法只是意识到了各种文化构成当中的必要共同物质载体或共同介质———人，诚然，所有的文化当然需要人的参与，因为文化本身就是人的思维及行为的产物。人口的流动，群体的类型，一定时空领域内人口的数量的变化，人作为文化构成的二级变量可以直接影响文化内容的变化，如政治法律的整合或重构，进而影响到法律文化的变化。

(二)语言符号同样的比较方法如法律文化的语言解释，意识到了文化载体介质———语言符号的共有属性。笔者认为，无论是人，还是语言，乃至地理，都是文化的外在经验性表现，在此维度的比较具有宏观而直接真实的优势，但这种文化构成变量过于零散和基础低层次，或者说是缓慢的，例如，语言符号的表达或解释是瞬息万变的，并不必然直接影响到法律文化，但不可否认的是，这一文化变量同样是影响超验性文化构成变量的重要因素。

(三)横向统一时间维度在进行法律文化比较时，有必要指出时间性与时空性的不同，在客观现实的维度上，时间具有全球的共性，与语言，人，地理等客观因素一起，是一种横向的维度，这种变量的考量在近代的法律文化比较中显得越来越重要，究其原因，“资本主义一定程度上改变了人们的时空观”国家之间政治，文化的交流与参与越来越密切，使得不同文化领域的时间维度越来越相似。

(四)自然地理的地域性在美国中国学思潮中的“世界观念”与国内史学的关系中，费正清模式过度关注沿海地区，而没有把中国内部的其他地区如内陆的情况纳入观察视野。“正统史观作为支配工具早已成为无意识的认知反映，历史的分裂与统一，循环与再现等等已构成了一组组相当自主化的历史解释体系，但是在空间上的辽阔性及其所变现出来的差异感，又在时时印证着正统史观的不合理……具有地方性特征的习惯法，社区宗族构成的差异性、儒学与乡土意识的多变结合，都标志着传统以一种非整体性的形态呈现着。”中国农耕文明的稳定性赋予人伦关系的普遍性、稳定性、规律性，使人们很容易在这种生产方式中找到其背后的价值共鸣。文化精神实际上是行为模式的记忆性总结升华，是行为模式的强制性规范公示，当这一变量具有了环境的承载值时，其便会趋于稳定并通过法律这一外在形式描述下来，作为群体利益最大化的保证盾牌。文化是历史经验的精华总结，是实践的最优化选择，文化的发展是是一定地域或集体标准前提下的人文共识，但此处的地域或集体并不一定等同于法律概念上的国家，因此在进行法律文化比较时所必不可少的就是首先限定法律文化的地域性和时空性范围。在此基础上由不同的文化，地域，法律体系及发展装路况各个因素进行综合对比，因此得出法律文化的差异来源和本质冲突或联系。

二、法律文化的具体文化变量

(一)道德等超验性因素张中秋先生在《中西法律文化比较研究中》提出人的文化原理是中西法律文化展开的轴心和模型，所谓人得文化原理实质上是从道德或宗教等最高精神追求本源上探求法律文化的差异性原因，在中国法律文化的影响表现就是德主刑辅，在西方文化的体现为精神对物质的支配和上帝对人类的指导。然而笔者认为从“心”的理念入手解释文化乃至法律文化的差异性，很重要的一个原因和优点是意识到中国丰富而精深的宗教和道德理念这一文化变量对中国法律文化的深刻性影响，这一变量可以说是传统法律文化自身变革演进最重要的理论源泉，例如中国知识分子偏爱从“意象化的修炼”达到“精神的内转”。道德本心的作用被显著强调，进而为法律文化提供精神土壤。显然我们不能直接将西方的理性于非理性哲学概念直接对应于中国文化的层次划分，但在法律文化的多重变量这一考察方法角度出发，使我们可以更清晰的看出不同法律文化中何种文化变量的因素的比重与特色。

(二)自身历史经验梁治平先生在针对美国学者费正清对近代中西法律文化的形态比较理论中的批评中认为，如果把一些中国内部的变化全部归结于西方冲击，则忽视了从中国自身立场出发理解历史的可能性。我们的历史观念虽然是累层式地建构在前人的经验结构基础之上的，但它同样也为自身的经验所塑造和限定，成为不断累积历史经验的一部分，“我的历史观是被我自己的生活经验涂上一层色彩的，它是由我一生的公共事务中所发生的各种各样好的和坏的事务的经验所促成的，我可摆脱不了它。”以中国为例，为何儒家文化的力量是强大的，无数先贤不断地在自身历史基础上进行改造并最终形成自成系统的内部稳定的法律文化，但随着文化的发展演变，这一时空限度的行为模式便会发生改变，文化便会发生变化，但现实的法律便相对于其被制定后的任意时空都具有超前性或滞后性，但此时它对文化起了反作用力。这种历史经验累积则是独有的。

(三)文化的时空性重构1.时空的双重变量属性在进行法律文化比较时，有必要指出时间性，地理性与时空性的不同，在客观现实的维度上，时间、地理具有全球的共性，与语言、人、地理等客观因素一起，是一种横向的维度，而文化的时空性的综合型概念往往具有一定的封闭性，重在强调和体现文化的形成发展以及占支配地位的历史过程，而众多的理论误差也就是因为对文化所属时空的限定不明确造成。但同时，并不是时空场域的的组合一定是多变的，由于某些地理因素继承下来的空间共性是非常有规律的，如由于地形，某些城市间的“固定间距约为30公里”。2.福柯“场景隔离术”如何限定文化的时空性，值得一提的是福柯的“场景隔离术”，使得这一文化变量有了具体的操作方法，“从历史演变的结构观察，社会统治的区域往往限制着统治的形式，一旦超越了某种单位的限制，统治的形式功能就会发生变化，这是一种分化的结果。这种区域分化决定着政治、社会结构、法律诸方面的变迁。与此同时，社会的日益分化亦说明任何理性的认知框架已越来越无法在整体上把握其变迁的态势与规律”场景隔离术是对超验性法律文化体系的否定，解构着历史经验人为组成的历史和理性。现代性作为强迫力量与地方传统之间进行了交叉与互动，新的文化观及法律文化观将有可能产生。这种新的思维实际是时间性变量与地理性变量的有机综合，其目的不在于法律文化的超验性知识构建，而在于法律文化的限缩性差异比较。

(四)外来法律文化影响1.法律文化交往的形态法律文化交往的形态包括法律借鉴、法律移植、法律继受。知识和经验、观点和思想，实际上所有文化和文明的构成元素，都可以从一个国家到另一个国家，从一个大陆到另一个大陆。法律同样也不除外。法律条文和法律制度是人类的构想，它如同其他构想一样，并不能以国家边界予以禁锢。2.“西方话语权阐述，东方集体无意识”在近代亚洲特别是日本的法律文化研究中，许多学者如千叶正士试图提出了现代化中的民族纯粹性法律文化话语权的三分法律理论，千叶正士的学术境界在于他看到了许多年来的世界法学基本是在西方法学话语和意识的主导下展开的，而大多数东方学者对此可能都或多或少地有些忽略。他明确地提出“要超越西方法学”，并且指出“对于正确理解非西方社会的情形，普遍流行的将非西方的法律与社会作为‘传统的’以对照于作为‘现代的’的西方法律与社会的这种特征化做法是一种过于简单地的贴标签的方法”。在多民族国家内，可能存在不同法律体系与文化的不同程度的融合情形。法律继受和不同类型法律或法律文化的互动没有发现或提出与其理论相应的法律互动与发展的路径。日本比较法学者真田芳宪也曾指出:“法律继受是一个复杂的系统工程，同时又是人类文化交流的一部分。仅依靠传统的比较法学的方法很难得出令所有人都普遍认可的结论来。因此，积极地从多个方位去加以探讨已是多数学者的共识。”因此我们应继受法律的独立自主，看到继受主体的自愿和继受的局限———即不能否定原有本土文明的存在及其继受后的继续存在。

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二、民间故事

据藏文史籍记载，吐蕃政权前期的赞普们主要是凭借“仲”(故事)和“弟吾”(又音译为“德乌”)(谜算)和“苯”(宗教)来护持国政。换言之，“仲”即“故事”具有法律的功能，民问故事是藏族婚姻法律文化的重要载体之一。经典作家恩格斯曾对民间故事作过高度评价，他说：“民间故事书还有这样的使命：同圣经一样培养他的道德感，使他认清自己的力量，自己的权利、自己的自由，激起他的勇气，唤起他对祖国的爱。”8在法律未产生以前，民间故事承担着维持秩序、规范行为的法律功能。藏族民间故事分为书面记录的故事和口头流传的故事两种。书面记录的故事主要源于《尸语故事》，它自印度传人藏区以后，大部分故事已被藏族化、本土化，散发着浓郁的藏区文化气息。口头流传的故事有原始观念的古老和社会现象的记实]。故事中蕴涵着丰富的藏族民间民俗文化，其中关于“藏族婚姻形态”的故事即为其重要的一例。《俄曲河边的传说》即为典型的“藏族婚姻形态”的故事。该故事的主要情节是：在俄曲河边住着牧马少年蒙白吉武和牧羊姑娘琼青尼玛，他们从小一起长大，青梅竹马，两小无猜。随着年龄的增长，他们两个的感情也日益增加，但姑娘的母亲却嫌贫爱富，将姑娘嫁给了一个远方的商人。商人丈夫三天两头外出经商，她一个人在家的时候，就十分想念蒙白小伙儿。小伙儿自从姑娘出嫁了以后，也是茶不思、饭不想，常常来找琼青姑娘。此事被婆婆发现，问明情况后告知了自己的儿子，经过商量就留小伙儿住下了，两人共同拥有一个妻子——琼青尼玛。商人出门经商，牧马少年在家放牧，日子过得十分美满_1。该故事讲述了藏族婚姻法律文化中单复式婚即“一妻多夫”婚姻形态中的“朋友共妻制”。通过民间故事的方式，藏族社会对该种婚姻形态给予了非常正面的评价——“日子过得十分美满”。可见，在吐蕃社会法律没有产生之前，事关婚姻方面的民间故事起到了规范婚姻秩序、指导日常婚姻生活、评价婚姻的功能。这实际上承担了法律的部分功能。

三、卜卦巫辞

前文述及，吐蕃政权前期的赞普们凭借“仲”(故事)和“弟吾”(谜算)和“苯”(宗教)来护持国政。其中“弟吾”(谜算)中就包含着占卜巫辞的内容，“弟吾”，又音译为“德乌”，就是指苯教的“巫师”H。。可见，卜卦巫辞也具有法律的功能。“从认识世界的概念上来说，巫术与科学十分接近”¨。卜卦和巫辞最初是由一些神秘莫测的、模棱两可的前兆联想，继而发展成为一种前兆迷信，再进一步系统化而形成的。所谓的前兆，有吉兆，bang，汉语称休征，是有利的或无害的现象；凶兆，nagn，汉语称咎征，是不详的特殊现象。吉兆、凶兆都是人们把事物发展过程中多次发生的迹象加以综合、排比、联系、推理而建立起来的一种判断系统。同时，把它普遍化、系统化并用来预测将来可能产生的事物，或者，预料某种事物可能产生的后果。由于受当时人们认识水平和心理状态的影响，对这种前兆产生迷信，又逐步发展，到了吐蕃时期就成为苯教巫师手中十分有力的工具，被他们弄得十分神秘而且具有权威性n。这种“十分神秘而且具有权威性”的概念体系成为规范人民生活、维持社会秩序、预测未来的重要指针，实际上承担着法律的功能。就本文的研究主题而言，它也成为藏族婚姻法律文化的重要载体之一。据敦煌藏文写卷P•T•1047第39号的记载：“妇女参与国王政事，国王社稷不保；国王脸色如寒鸦；妇人当权，社稷败亡。”l跎该卜卦巫辞的内容后世直接通过“妇女不得参与国王政事”的法律形式确定下来，并成为金科玉律。又如伦敦印度事务部图书馆所藏敦煌藏文占卜文书23．1-3-4号记载：啊“吉”山雄壮耸立，宽广丛林茂密，一只羚羊孤兽，纵身跳下山头，虽壮仅有一只。女神开口言道：此乃山中财宝，将它收入圈中。此乃美女成亲之卦。娶亲，能成。问何事，皆吉“。其实，很多占卜都问到“婚姻成不成”这一问题。由此可以看出，在当时的社会条件下婚姻已经成为人们普遍关心的内容，而且“婚姻与家庭也已脱离了早期的形态，成为新的社会基础”_13_可见，卜卦巫辞在吐蕃社会法律产生之前，在婚姻领域实际上承担着维持婚姻秩序、规范婚姻行为的婚姻法律文化的功能。

四、谚语格言

谚语格言，是民间文学的重要形式。在法律的范围内，称之为“法谚”，即“法律谚语格言”。“法谚虽非写景，亦非言情，但要言不烦，蕴藏法理，金科玉律，字字珠玑，加以韵语出之，读之趣味盎然，极易成诵，不似法条读后之有同嚼蜡也，故习法者每以读法谚为快。”L】法谚与法律的关系密切，它们基本上渊源于法律的规定、原则和精神，至少是与其密切相关¨。谚语不仅是传统中国乡民的法律意识和诉讼心态的表达，同时还具有指引乡民建构法律秩序，以及表达他们的法律思想和诉讼感受的价值¨。中国少数民族谚语有一部分是民族法律文化的重要表现形式，它们体现阶级本质，各阶级在法律上的不平等和政权对法律文化的强制施行，具有社会调整功能、社会规范作用，不同于仅受社会舆论力量制约的道德规范¨。可见，谚语格言具有法律的功能。从最早的远在公元8、9世纪的古藏文文献——《敦煌文献》中录有的《松巴谚语》到11世纪产生的藏族名著《喻法宝聚》的谚语，再到13世纪著名的学者萨班•贡嘎坚赞的《萨边格言》，以及14、15世纪以后产生的《格登格言》、《水树格言》、《天空格言》、《火的格言》、《土的格言》、《国王修身论》等著名典籍，均为重要的格言书籍。除此之外，在藏族历史典籍中，诸如《柱间史》、《王统记》、《贤者喜宴》、《王臣记》、《青史》、《红史》及英雄史诗《格萨尔王传》中也有不少篇章也运用了具有哲理和雄辩意义的谚语。谚语格言是藏族婚姻法律文化的重要载体之一。如在《松巴谚语》中记载：“善言相睦，是家庭的根本；恶语相伤，是魔鬼的入门。”¨又如《藏族民间谚语》中记载“长官百姓能合力，物质财富滚滚进；父母子女能同心，家庭富裕村庄兴”¨。这些谚语告诫人们在婚姻家庭生活中要和睦相处，相互尊重，在功能上与中国现行《婚姻法》第4条“夫妻之间的尊重和忠实义务”具有极大的相似性。“生在阿妈怀里，献在喇嘛手中”E2o]。该格言则从婚姻家庭继承的角度，对家庭财产的处理做了精准的概括。有学者在研究中精辟地指出，这些格言谚语“揉进了大量的宗教道德意识和法律道德戒条的成分，以至于成了一种熔道德、宗教、法律为一炉的‘掺和搅拌式’精神混合体”。

五、传统禁忌

法律作为一种规范模式或文化形态最早发端于禁忌引。禁忌，英文词汇为“taboo”，音译为“塔布”，是波西尼亚的一个字眼，它代表了两种不同的意义，一方面，是“崇高的”、“神圣的”；另一方面，则是“神秘的”、“危险的”、“禁止的”、“不洁的”。其所代表者和宗教及道德戒律并不相同，它并非建立在神圣的宗教仪式上，而是建立在它自己本身之上。它与道德戒律也不同，它没有明显的、可以观察到的禁忌声明，同时，也没有任何说明禁忌的理由。[。]22-禁忌是法律孕育之母。“(禁忌)是人迄今所发现的唯一的社会约束和义务的体系，它是整个社会秩序的基石，社会体系中没有哪个方面不是靠特殊的禁忌来调节和管理的”J。“禁忌不仅在法律产生以前曾起到了调节人的行为的主要作用，而且在法律产生后也仍然起着补充作用。可以说，法律是从原始的禁忌习俗中摆脱出来的，是在原始禁忌的母体内孕育成长起来的，当建立在错误的因果关系的认识基础上的巫术、禁忌不能再直接调节重大的现实社会关系时，为了解决人与人之间复杂的接触、冲突、矛盾，法律就产生了”。人们的法律意识根植于禁忌意识。这与禁忌的目的密切相关。“禁忌的目的主要表现为：保护或避免有益于生命的重要行为受到干扰；保护弱小者不受侵害；保护一般人不受鬼神的伤害。在早期，破坏禁忌所遭受的惩罚，被一种身上的或自发的力量来控制：即由被破坏的禁忌本身来执行报复。稍后，当神或鬼的观念产生以后，禁忌才开始和它们融合起来，而惩罚本身也就自动地附着在这种神秘的力量上了。正是由于这种观念的影响，对破坏者的惩罚才由团体来负责执行，因为这些破坏者的行为已对其他族民的安全产生了严重的伤害。”因此，我们有理由认为，人类早期的刑罚体制及与此相联系的法律意识最早可以追溯到禁忌时代。藏民族在生产和生活中制定出的禁忌范围和禁忌内容，必然会反映到婚姻方面。藏族在婚姻方面的最大禁忌，是禁止近亲婚配，即必须实施“血缘外婚”。这已经成为藏族婚姻法律文化的通婚规则之一。者将不耻于人类，或受到家庭严厉的处罚，或遭部落处死，或驱逐出部落并永远不得返还部落。整个藏族社会同其他民族一样，极其唾弃现象。之所以有该种婚姻禁忌，据学者的考证研究，认为该种健康的婚姻观念得益于牧业经济，牧业生产给牧人的启迪中，重要的一条是繁殖牲畜必须走杂交这一途径。唯有远亲(最好不沾亲)杂交才能培育优良畜种，才能得到优质的畜产品，获取丰富的物质财富。藏民从自己的经济生活中看到了近亲结婚的恶果，远亲结合的益处，他们把这一法则也应用到自己的婚姻生活中，使得婚姻健康圆满。

六、伦理道德

法律有着天然的伦理属性，法律和伦理道德的关系非常密切。法律是外在的强制，而伦理道德则是内在的强制。整个社会秩序的维持和控制，要靠法律、伦理、宗教及其它综合因素。“藏族道德规范都是藏族人民带有公益的准则，它既符合藏族人民绝大多数人的利益要求，也有利于维护本民族全体成员的共同利益和社会秩序。因此，它是高于集团、阶级意志之上的社会共同意志，并为藏民族全体成员广泛接受和自觉遵守。它体现出了藏民族整个社会和各阶级、阶层、集团之间共同利益的不可抹煞的一致性”。藏族婚姻伦理道德是藏族婚姻法律文化的重要载体之一。有着“藏族论语”之称的《礼仪问答写卷》更是通过宣讲伦理道德的方式劝导民众，以有利于婚姻秩序的维持与稳固。《礼仪问答写卷》指出，“娶妻要选有财富与智慧者，若两者不兼备，应挑选有财富者，选婿要选有智慧而富裕者”，“美妻可以找到，不争气之子没法换掉”。从这些论述中，可以看出婚姻关系对当时的统治者而言，是增强统治力量和扩大财富来源的重要手段。“礼仪”即伦理道德是法律的补充和外延，而法律则是“礼仪”的极限和影子。二者相辅相成，互为表里。从这个角度而言，其效果与中国传统伦理规范《论语》中的“道之以政，齐之以刑，民免而；道之以德，齐之以礼，有耻且格”l2效果是相同的，即统治人民要“礼法并举”。

七、宗教规范

藏族社会至少从吐蕃时期开始就在实施“依法治国”，但这里的“法”是指佛教教义，即宗教规范。在佛教术语体系中，佛教教义属于“三宝”①之一。宗教是藏民族的文化之源。藏民族的法律、伦理道德及其他社会控制方式无不与宗教密切相关。所以，在藏族传统法律的研究中，宗教规范与法律规范及伦理规范的并存一直是其非常重要的特征。。宗教规范中涉及到婚姻方面的规范是藏族婚姻法律文化的重要载体之一。在藏族原始宗教苯教古文献《黑头凡人的起源》中记载了藏族人的起源及最早兄妹结婚及其婚姻禁忌。《黑头凡人的起源》中写道：内部有情众生的产生，从最初的绝无空，产生些微存在。然后产生光和芒。光是父，芒是母。由此产生黑和暗，由此产生微风。由此产生微霜，由此产生露珠，霜和露珠的结合，形成了镜子一样的湖。花卵破裂而产生女人朗朗玲玲就生下了最初人类“唐戈王子”。“我是女性有功于男性，现在你这个男性应该有功于女性，两地异性应该结合。结合以后生了唐波、唐木、唐戈三个”。根据《黑头凡人的起源》的英译本即1966年在印度出版的《卓浦》(又译为“辛绕的训诫”)中的记载，斯巴桑波奔赤和曲江甲毛之间有九兄弟及九姐妹，从而产生了九个妻子、九个丈夫，即十八对夫妇。这其中第三个女JLnq做米堪玛谟，他跟她的丈夫贡巴东居之间有八名后裔，他们就是人类最早的祖先。这与世界上各民族的兄妹结婚创世说极为相似。而在苯教天神中的三大系统的神灵即恰神、祖神、穆神都与人类发生过婚姻关系，这种婚姻关系既有天神之子娶人间女子为妻，又有人间男子迎娶天神之女为妻。这说明，在藏族的宗教规范中很早就有男女婚配应当远距离(如“天与地”的距离)结合，反对近亲结合的规定。这实际上反映出人们对生殖和血统的秩序和因果关系的深刻见解，对兄妹婚危害的痛定思痛，而且以祖训的方式法定“兄妹不婚”，并进一步延伸为“同姓不婚”，再延伸为“氏族外婚”的禁止性规范。这些规范成为藏族婚姻法律文化的重要内容。

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(二)职权主义诉讼模式职权主义诉讼模式是与当事人主义诉讼模式相对应的一种诉讼模式，在这一情形下，争议的实体问题由法官决定。原苏联和东欧国家的诉讼模式可以纳入职权主义诉讼模式的范畴。职权主义诉讼模式的特征为:第一，民事诉讼中的裁判对象和裁判依据由法官决定;第二，诉讼程序的启动和终了由法官决定。例如，苏俄民事诉讼法典第179条规定，“诉讼请求的数额如果不是根据双方当事人以前所成立的协议或者依法律规定的程序决定(票据、合同和税则)的时候，法院可以依照已经查明的情况作出超过原告人请求数额的判决。”

二、民事诉讼模式的成因

关于当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式的成因近年来已有探讨，而为何英美法系与大陆法系虽同属当事人主义诉讼模式，却仍呈现出当事人进行主义和法官职权进行主义这样不同的诉讼模式呢?笔者认为，其影响因素包括以下几个方面。

第一，法律传统的影响。在大陆法系，只有制定法才被视为法律的正式渊源，判例则不具有法律上的约束力。制定法最早可以追溯到公元6世纪查士丁尼统治时期所编纂的罗马法，此后大陆法系法律的发展都建立在罗马私法之上，从公元11世纪罗马法在欧洲大陆复兴，到资产阶级启蒙运动中的自然法思想和理性主义，到1971年法国《人权宣言》，到大陆法系国家纷纷制定成文法并形成以宪法、行政法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法为内容的成文法体系，不难看出，大陆法系法典化运动自古以来未曾停止过，并且一脉相承。这就决定了大陆法系的法律发展是一个自上而下的过程，在这一过程中，以法院为代表的公权力机关率先完善起来，为法官职权进行主义的诉讼模式提供了条件。英美法系起源于英国，在法律形式上，英美法系以判例法为主，兼有部分制定法。在英美法系国家，判例法又称为法官法，一般指高级或上诉法院通过判决来确立的审判原则和规则，对以后的法院裁判具有约束力。即使是制定法，其与大陆法系法官适用法律时探究立法者原意不同，英美法系法官在适用制定法时，“要看先前法官的解释，在该条文首次被解释时，法官也不是问立法者在立法时的意思是什么(立法者的原意)，而是问当立法者自己在处于当下的情形(手头案件)时他的意思会是什么”［10］。即英美法系的法律适用是从特定判例出发，这种自下而上的过程决定了法官必须依据当事人的行为行使公权力，这也就形成了当事人进行主义诉讼模式的传统。

第二，诉讼成本的影响。社会总成本是指社会各个生产部门汇总起来所产生的总成本，仅就民事诉讼领域而言，社会成本包括立法成本和司法成本两方面。其中，立法成本指整个社会在立法过程中各项资源的耗费量;司法成本指整个社会在司法过程中的资源耗费量，具体又包括国家司法成本和私人司法成本。英美法系国家奉行实用主义，法官本身拥有造法职能，国家无需投入大量时间、金钱、人力、智力等资源专门制定法律。由于英美法系具有判例法传统，多数法律在实践中逐渐形成，因此立法成本初期较低，而后期也只需付出少量的立法成本用于制定成文法，以弥补判例法的漏洞和空白。相对于立法成本，英美法系国家的司法成本相对较高。一方面，国家需要投入大量资源构建司法体制。如美国陪审团成员的选任、安排和召集均需要国家投入大量的司法成本。同时，由于英美法系法官具有造法职能，要求国家在培养法官时投入更多的教育资源，以确保法官在司法程序中以极高的素质水平公正裁判案件。另一方面，诉讼当事人同样需要投入大量的司法成本。英美法系中多数情况下双方当事人的对抗都体现为双方律师的对抗，每一个参加诉讼的当事人必须花费高昂的律师费用才能完成诉讼，这也大大提高了社会的司法成本。在大陆法系，制定法为主要的法律渊源，在立法初期国家就投入大量成本制定实体法和程序法，从法律颁布前的专家意见稿、征求意见稿、法律草案，到组织立法机关通过法律，到法律颁布后以研讨会、基金项目等形式呈现的立法讨论，都要求国家提供大量时间、金钱、劳动等资源来确保法律的编纂、颁布和实施。从社会总成本的角度观察，大陆法系国家在后期必须降低司法成本。一方面，法官在诉讼过程中扮演更为积极主动的角色，如法官享有调查取证权，可以独立决定和进行调查取证并将其认为真实合法有效的证据用于裁判;同时，法官的释明权力也能够进一步提高诉讼效率，尽早实现定纷止争。另一方面，当事人双方的对抗性更为缓和，在调查取证、聘请律师等方面，当事人付出的司法成本也相对比较低。

第三，法律职业文化的影响。法律职业文化是指整个社会对法律及法律职业长期形成的认识和感知，两大法系呈现不同的诉讼模式受到法律职业文化的深刻影响，具体体现在法官职业文化和律师职业文化两个方面。英美法系以事实出发型诉讼模式为特点，由此形成了英美法系的律师职业文化，即律师具有良好的职业操守、精湛的业务能力、高超的法律技能，且在整个社会都具有极强的影响力。律师采用计时收费、风险收费等多种收费方式，他们有足够的动力积极为当事人谋求利益。英美法系的法官虽然在庭审中处于被动消极的地位，但其在适用法律的同时，还具有“造法”的职能，通过中立地观察和听取原被告双方的诉讼过程，法官凭借其内心的公平正义理念和长期的审判经验进行裁判。因此，英美法系的法官多由年长、声望德高、富有经验的社会精英来担任，而许多法官也因其卓越的个人才能而名垂青史，如科尔、马歇尔、霍姆斯等。这种法官职业文化也对英美法系的民事诉讼模式产生了深远的影响，并最终形成了律师积极、法官消极的法律职业文化。大陆法系以规范型诉讼模式为特点，法官首先根据成文法条文预见所要适用的法律，确定诉讼的构成要件，然后了解案件事实，最终呈现一个由大前提到小前提再到结论的演绎过程。同时，大陆法系片面的法官选拔考试也影响了法官队伍质量的提高，使得法官的威信不足，公信力缺失。同时，大陆法系的律师在审判中的影响力相对较小。英美法系中对出庭证人的提问主要由当事人双方的律师通过交叉盘问来完成，法官在审理过程中不能询问证人，只能在双方律师终止盘问后提出一些补充性问题;而大陆法系的出庭证人首先必须由法官来进行发问，待法官盘问结束后，双方的当事人和律师才能进行补充发问。律师通常采用比例收费制，导致律师在诉讼中缺少动力和积极性。因此，大陆法系形成了律师消极、法官积极的法律职业文化。

三、结语

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在我国古代文献中,“文”与“化”二字最初是分开使用的。《论语•雍也》说:“质胜则野,文胜质则史,文质彬彬,然后君子。”在这里,“文”有修养、文雅之意,而与质和野相对而言。至于“化”则有化生、变化之意。《易•咸》说:“天地感而万物化生”,《礼记•乐记》说:“和,则百物皆化。”郑玄注:“化,犹生也。”到西汉,“文”与“化”始作为一个词出现。如《说苑•指武》:“凡武之兴,为不服也,文化不改,而后加诛。”南齐王融《三月三日曲水诗序》说:“设神理以景俗,敷文化以柔远。”在这里,文化意指封建社会的礼乐制度,文化与武功相对而言。以上文化的涵义,和今天我们对文化的理解是有区别的,它既不同于“学文化”的文化,也不同于物质文化和精神文化的所谓文化。

至于民族学和文化人类学所说的文化,英国人类学家泰勒(E1B1Tylor)在1871年下过一个影响深远的定义:“文化,就其民族志中的广义而论,是个复合的整体,它包含知识、信仰、艺术、道德、法律、习俗和个人作为社会成员所必需的其他能力及习惯。”②。这是第一次给文化一个整体概念而为众多的民族学、文化人类学家所接受。然而这一概念似乎有些笼统。今天,在这一学科领域内将文化分为物质的、社会的和精神的所谓三分法则颇为流行。

上述三类文化在一个民族文化的整体中并非互相孤立,而是在其功能的联系中,体现出文化整体。例如作为物质文化的生产工具的改进,是生产力提高的必要条件之一。生产力的提高则导致生产关系的调适和经济制度的改变,这属于制度文化的范畴。基于此种经济基础———生产关系的总和———上层建筑,则又会反映经济基础的性质。例如封建社会的文学一般都带有封建社会的烙印,表现出封建社会的价值观念。

这种三类文化既有区别又有联系的关系,构成一种文化体系,并表现为不同层次的文化结构,即表层、中层和深层结构。拿宗教文化现象来说,我们可以傣族为例。云南西南边疆地区的傣族(约占傣族总人口半数以上)普遍信仰南传上座部佛教,即通常所说的小乘佛教。在傣族社会中几乎是每村一寺。在竹林掩映中,辉煌的寺庙和佛塔以及菩萨、佛像和贡品等等,以物质文化的形式表现出来,看得见,摸得着,可称为表层文化。小乘佛教的各种仪轨、戒法、僧阶等制度,以及节日、禁忌等分别规范着僧俗人众的日常生活,则是以制度文化的形式表现出来,虽不可触知,但都见之于人们的行为活动,是为中层文化。至于佛教的宇宙观、人生观、天堂地狱、轮回果报等观念,则是佛教文化的更深层次,属于意识形态的领域。作为意识形态的深层文化虽是内隐的,但却在宗教文化中具有核心作用。例如在所谓文化革命运动中,民族地区大量的寺庙遭到破坏,人们原本受到宪法保护的正常的宗教活动受到禁止,然而许多人的都深埋心底,并不因“破四旧”(旧思想、旧文化、旧风俗、旧习惯)而被破掉。因而结束后,许多民族地区出现宗教狂热,傣族村寨中被破坏的寺庙纷纷修复或新建,一如往习,意识形态问题,强迫命令是不能奏效的。

从这个例子就引出了我们的主题：法律能否保护文化？

文化是一个复杂的复合体，上面提到文化分为物质的、社会的和精神的所谓三分法。对它的保护笔者认为也要相应的从文化的不同层面来具体分析。对属于意识形态的领域的精神文化是在许多特定的条件下的特定产物，对于它的变迁更多是受到人类社会的变迁的影响。人为的外在干预是没法对其产生根本的做用的。就如同,意识形态问题,强迫命令其改变是不能奏效的。反之要用法律的手段加以保护也是难以奏效的。但是对于表层、中层的文化保护笔者认为法律是可以有所作为的。我下面以日本为例来说明这一观点。

日本在保护民族传统文化方面有很多经验值得我们借鉴。在当代,日本是一个经济高度发达的国家,尤其是科技的发达,使日本人民的生活得到了巨大的改观,生活中处处体现着当代科技的结晶。但是日本社会有着强烈的两极对比:一方面是先进的科技,而另一方面是社会各个方面的传统文化的强烈色彩。

以日本的节祭为例来。日本的节祭五花八门,它广泛地包括了四季中的各种节日。但是传统的节祭有一定的特定内涵,那就是农业祭祀有关的活动,并且渐渐演变成为一个地区神社最大的祭日。而在当代社会中节祭已不完全被看作是一种宗教活动,一些现代的大型节日也被称为节祭。在日语中“祭”就是节日的意思,当代它所代表的是一种传统的节日,而不是一种现代意义上的节日,今天一些群众性文体活动,甚至一些大型商场的促销活动也自称“祭”,当然只是传统的借用。

与世界上很多国家的节日一样,日本的节祭虽然起源于传统的宗教,但发展至今天宗教的色彩已经淡化,已演变为一种有代表性的大众文化传统。人们在节祭日所保留的祭祀仪式是最有宗教色彩的内容,其余的仅是一种节日文化。今天参与的人们,尤其是年轻一代对于节祭的起源及宗教内涵了解不多,甚至并不了解,所做的仅是节日参与。很多人参与节祭是认为参加节祭活动首先是因为它是一种大众节日,如果是本地区的节祭,那么也是本地区一年中最大的节日,自然地乐于参与,这已成为一种习惯;其次如果通过节日的参与能够得福,那也是一种心理满足。对于大多数年轻人来说,对于节祭的参与的理解更为简单:这是一年中代代相传的节日。节日的热烈、内容的五彩缤纷、朋友家人相聚的喜气扬扬等等都是人们的一种心理需要,这一点对于不同年龄的人们都是一样的。对于日本人来说,这一传统的节日包含着复杂的心理内容,它有人们对于社会、社区的认同,对传统的认同、个人情感的寄托与渲泄及其所涉及的精神状态等等都有密切的关系。

为了准备节祭之日的到来,当地的人们在几个月前就要进行准备,包括排练舞蹈、制作彩车等等节日用品,这已成为当地人的一种义务,当地的小学生们一放学就会参与到舞乐的排练中,有的地区为了制作彩车甚至商店都会关门。也因为这种参与及社区精神的体现,促使人们期待着节日的到来。这也是节祭在当代日本社会中所发展出的一种新的文化内涵,在节祭活动中,宗教色彩淡化了,取而代之的是人们对于社会交流的注重,通过节祭使人们获得社会的交流,显示人们对于本地区的关注与责任感,证明地方的团结,这一点在今天日益都市化的日本社会中更为明显:在传统的农村社区中,每年的节祭的参与是每个当地村民的传统义务,每个当地人都有义务参与当地的节祭活动。而在当代的城市中,一个地区的人们往往来自不同的地方,人们并没有传统社区中社会网络中的继承关系,杂居的人们也就没有这种传统的义务了,参与成为了居住在这个地区的人们自愿的行为及对本地的责任感的体现。但是在当代的日本城市社会中,人们仍然乐于加入自己所居住的地区的节祭活动中去,以体现自己对于这一地区的关心。因此节祭对于当代日本社会关系的构成有重要的意义。这一特殊的盛会成为人们忘却家族及工作的忧烦,相互交流、休息并且体现一个地区团结发展的机会,日本传统节祭的这一新的功能体现得越来越明显。

随着时代的变迁,今天日本传统的节祭还融入了明显的商业色彩,很多地区的节祭活动除了传统的意义外,还被当地政府及组织作为发展旅游业及促进地方经济发展的契机,精心组织、宣传,以吸引更多的旅游者。京都、东京及东北很多地区主要的节祭活动每年都可吸引数以百万的外地游客,小一些的节祭往往也能吸引数万甚至数10万人参与,带动了地方经济的发展,节祭这一传统的宗教节日已发生了极大的变化,已转化为一种大规模的非宗教性文化活动,这种活动是一种传统文化的沿袭,仍带有浓烈的地方色彩,但是商业利益的介入与传统的价值也在发展着冲突,节祭的变迁仍然没有最终定型。

对于节祭的价值可以归纳为以下几点:

第一,节祭是日本文化传统的一种集合体,在这其中集中了日本文化的大量内容,不仅仅是宗教传统,还有各种传统的民间艺术,如音乐、舞蹈、彩绘,以及各种相关的民俗、社会意识等等。

第二,节祭是日本传统文化传承的一个重要环链,在每年的节祭活动中,各种传统的内容都得以再现,在节祭中再现出价值,例如传统的舞蹈及音乐每年都要排演,传统的艺术品制作每年都要重现、相关的风俗习惯也会再现,这其中最重要的是青少年的参与与学习。由于祭祀这一参与性较广泛的活动的存在,相关的传统就可以一代代沿袭下去,反之如果没有这样一种载体,使传统文化得以不断地再现,那么很多文化要素就会消失。

第三,节祭已成为日本文化的一种象征,节祭在日本社会中具有广泛性,再现了日本人的文化认同(归属意识)。在日本历史上,节祭就不是一种单纯的节日活动,而是一种宗教活动。它与很多社会组织都产生了联系,甚至与政权活动都有密切的关系。因此,它可以称作是小到家庭大到国家的社会组织所举行的仪式(在这其中一些有特定目的活动,也被称为节祭,如一些被称为“新宗教”的组织活动等,这一点需要注意区分)作为日本的一种当代仍然存在于社会生活中的传统,它对于人们的认同意识的维系是一种巨大的力量。对于这一点在一些特定的环境中就能反映出来,例如在美国各地的日本社区的人们每年也要举行节祭活动,也要抬神龛,这既是日本人的传统,也是日本文化存在的一种表现。

第四,今天的节祭,尤其是一些大的节祭活动已经成为当地重要的旅游资源,这是节祭的一个重大变化。节祭从传统的宗教活动成为一种大众性的传统节日,每年吸引着大批外地人参与,对当地的经济发展有促进作用。今天的节祭活动已有十分明显的政府行为,这在一些规模较大的节祭中尤其明显,如京都的节祭活动,基本已成为了当地政府发展旅游业的一种载体。在节祭开始之前就已进行了广泛的宣传,以吸引更多的游客。当然活动中当地居民的参与及传统的再现也是十分成功的,每年吸引的游客多达数百万人。在很多地方人们都极力将节祭活动作为推动地方经济发展的一种活力。

法律是一个国家国民精神的反映,对于民族传统文化的重视反映在日本的有关法律中,同时法律的实施以及相关的工作也对民族文化的保护起到了积极作用。日本有关法律是日本传统文化保护的一条重要途径。与民族传统文化保护有直接关系的法律是《文化财产保护法》。在这部法律中,将日本的文化遗产分为“有形文化财产”、“无形文化财产”、“民俗文化财产”、“记念物”、“传统的建造物群”等类,其中:“有形文化财产”指在历史上形成的有较高价值的存留于地上或地下经考古发掘出的建筑物、绘画、雕刻、工艺品、书法遗迹、典籍等等。“无形文化财产”指在历史上有影响的音乐、戏剧、工艺技术等。“民俗文化财产”指反映社会生活发展的衣食住行、生计、信仰、一年中各种祭祀活动相关的风俗习惯、民间手工艺及技术,以及在这其中使用的衣服、器具、房屋等用品。“记念物”指国内的古代墓地、都城遗址、旧宅及历史上有较高学术价值的庭园、桥梁、海滨等及古地质古生物出土地址等,这几种文化都属于我们说的浅层、中层的文化。对民族文化遗产进行科学细致的归类是日本保护民族文化的一个重要特点,而其中尤其重要的是对于一些国家并不看重的属于无形文化及民俗文化的保护。今天一些亚洲国家中在现代变迁可能消失最快的就是无形文化与民俗文化的内容,一般看来它好象并没有明确的文物特征,但实质上这些文化内容是一个民族文化中最宝贵的财富之一。在详细划分了文化财产的种类的同时,还有重要文化财及一般文化财的划分。各地区也依据《文化财保护法》制订本地区的保护条例。法律规定了文化财产的指定、保护、责任、各级政府财政上的必须投入等等。这样对于文化财产的保护就有了明确的法律依据,这其中尤为重要的是无形文化财产及民俗文化财产也被列入法律的保护范围,这使民间的很多文化财产也能得到保护。

从民众对传统文化遗产的重视到法律的保护,是日本民族传统文化得到保护的重要因素。这一点对亚洲国家的民族文化遗产保护是很有启示的。

1、民族文化的保护首先要唤起各民族人民对自己民族文化的珍重与保护的自觉意识,有了这种自觉自愿,才能有效地使民族文化得到保护与发展。政府所做的工作目的不在于包办一切,更不能取代民族文化发展的民众角色,而在于积极倡导各民族人民珍重与保护、发展自己的民族文化。因此通过宣传、倡导、制定制度等方式使人们认识到民族文化的重要性,并积极主动地参与到民族保护与发展中来,是政府工作的职责,而最根本的是各民族对这项工作的参与,没有民众的参与,是不会有长期效果的。目前在民族保护与发展中一个很大的问题是民族对于自己的文化的价值还没有充分的认识,对传统文化的保护也还没有主动的参与,甚至认为自己的民族文化落后而要放弃民族文化。因此必须加强倡导工作,唤起各民族人民对于民族文化的珍重与保护意识。

2、民族文化保护必须立法,做到有法可依。日本在保护民族文化的工作中,法律起到了十分积极的作用,这已是实践验证了的。我们进行民族文化大省建设也迫切地需要法律的保障,一方面是对民族文化的保护,一方面是促进民族文化的发展。通过立法切实地使民族文化得到保护,这一点在目前民族文化消失较快的社会变迁过程中显得十分迫切,甚至可以说今天对于民族文化的保护在很多情况下必须是强制性的。有了法律,对于保护民族文化与如何保护就有了依据。民族文化资源的开发利用是民族文化保护一条有效途径,但也是一种双刃剑,如把握不好也同样会破坏民族文化,如何开发利用,也同样需要制度的保障。因此云南省应借民族文化大省建设的东风,尽快制定民族文化保护与发展的地方法规。

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二、民商法律文化制约和影响着市场经济的发展

就社会制度而言，社会主义市场经济与计划经济是完全不同的两种形态，社会主义市场经济从某种程度而言是一种法治性质的模式。社会主义市场经济无法脱离法治而存在和发展，它需要在法律的基础上来形成和发展，换一种说法，社会主义市场经济的发展需要民商法律法规的规范。只有民商法律制度能够有效运转，法律秩序能够不断有序化，社会主义市场经济才能有效地运转。法制化的重要途径就是培育法律文化，在如今这种经济体制转轨的关键时刻，为了法律不被一些不法分子加以利用，需要有效避免计划经济和市场经济的消极面。只有确保社会主义市场经济法制化，培育与之相适应的法治文化，才能使社会主义市场经济更加健康有序地发展。文化的一种具体形态就是法律文化，它是思想观念、理想人格、行为趋向、情感倾向等方面在法律生活中的群体化中加以体现。人们对法律的情感和需求的观念模式的沉淀的过程就是法律文化。实际上，只有人们的思想观念和情感对法律有自觉的需求时，人们才会自觉地选择和遵守相关的法律法规，民商法律文化也才能真正得以实现。总结说来，文化的支持推动了法律的运行，文化深藏于法律的生命之中。

三、市场经济呼唤民商法律的培育

国家单方面并不能决定法律运行等行为，包括个人、社会、组织和国家机构在内的整个社会在生活的时候需要按照各自对法律的理解和态度进行。由此观之，国家意志不能决定法律的实现，宏观上来看，这也是文化的具体实现。社会主义市场经济的本质是法治经济，必须要有与之相适应的法律文化的支持，这种经济体制才能得以实现。就是说，如果没有法律文化与之进行相适应的支持，社会主义市场经济和社会主义经济生活的运行必然在发展的过程中受到制约。总体说来，社会主义市场经济与法律文化相适应时，社会主义市场经济生活秩序就能维护法律文化的发展，社会主义市场经济的运行就能保证正常、健康和迅速，而两者一旦不相适应，社会主义市场经济会因为民商法律发展的不完善而受到严重的影响。这又与题目相呼应，社会主义市场经济呼唤民商法律的培育。考虑到我国中国特色社会主义的国情和社会主义市场经济的蓬勃发展，民商法律和文化的培育已经是必不可少的。

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在 20 世纪 80 年代，文化似乎一度成为非常时髦的话语 。 而梁治平先生提出法律文化论，虽然不是出于赶时髦的目的，但是毕竟身处文化热的大背景下，不能不受其感染 。 梁先生在《读书》上连续发表了十余篇涉猎广泛而主题与方法却相当一致的文章，这十余篇文笔清新的文章与 1986 年刊载于《中国社会科学》上那篇着名的论文《法辨》一起构成了梁先生法律文化论的基本论题 。 这些起初还略显朦胧的论述在后来的《寻求自然秩序中的和谐》一书中得到了系统的阐述及整理，而该书的副题即为中国传统法律文化研究 。 前述的那些文章和该书构成了一幅完整的法律文化图式，它们无论是在研究的内容还是方法上，都是法律史研究方面的新突破，其开阔了相关研究领域的视野，实际上也提升了这种研究的学术价值 。 当然，梁先生自己更注重的是他所提倡的方法论，所以后来又有了《法律的文化解释》一文的撰写与同名着作的编辑 。 梁先生对方法论的提倡自然有其道理，因为对学术方法的强调可以让研究不至于停滞在一个特定的结论，因而更能推动特定研究范式的延续 。

一、法律文化论的概念体系

在这里先以《和谐》一书为中心谈谈法律文化论 。 其实，单从这本着作的标题就可以看出梁先生法律文化论的一些端倪 。 作者对中国法律文化的核心归纳为自然秩序中的和谐，这确实十分到位，甚至可以说是恰到好处，因为儒家与道家的并存和互补构成了中国文化的主体特征 。 儒家的礼和道家的道，都是一种自然秩序，当然儒家的礼是一种血缘的自然秩序，是伦理化了的人间的自然秩序，而道家的道则形而上的色彩更浓，因而可以说是神秘的自然秩序 。 而自然秩序的根本特征则是和谐，和谐的，即是自然的，即是符合中国文化审美情致和道德判断的 。

这种自然而然的平衡状态( 和谐) 需要德礼和刑政二个不同方面的合作才能得到最终的维系，而德礼的方法是教，刑政的方法是法 。 教是从积极的方面出发去促进和谐因素，法是从消极的方面出发去消除不和谐因素 。 先秦时期有过儒家与法家的着名争论，儒家主张以教来化成天下，而法家主张以法来胁服人心，两者的观点乍一看颇相抵牾，可是梁先生以治乱之道的标题，将它们纳入了一个共同的范畴之下，而治乱之道正是该书第三章的标题，作者在开篇即引用了《史记太史公自序》里纵论六家要旨的名言: 夫阴阳、儒、墨、名、法、道德，此务为治者也 。 梁先生敏锐地发现了太史公这一个治字的分量，它抹去了先秦诸子百家表面上的对立，而表明了中国文化内在的高度统一 。 因此，梁先生认为儒法两家在畅论不同的治道之时，实际上是以更大程度上的共识作为前提 。 这种共识是它们关于法的观念，是它们关于君主权威以及等差秩序的看法 。

总之，儒家和法家的争论，只是工具( 方法) 论的争论，没有涉及到价值论的层面 。 因此，它们保留了一种合流的可能性 。 这种儒法合流的混合形态是礼法文化( 该书第九章的标题) ，礼法文化的特征是道德的法律化( 该书第十章的标题) 和法律的道德化( 该书第十一章的标题) 。 当然，关于儒法合流( 即外儒内法) 以后，儒家和法家的地位如何，则尚有一番曲折，儒家主导论是目前的 通说 。 因为，后世用以概括汉武帝崇儒的那句话罢黜百家，独尊儒术，在中国人心里留下了非常深刻的印象 。 但是，余英时先生在《反智论与中国政治传统》中却表达了一个颇值得注意的看法，余先生以为儒家在汉武帝时期不过是扮演了文饰的作用，未必有后人说起来的那么显赫 。 因此，儒家只是在宋代( 尤其是南宋后期) 之后才真的实现文化上的独尊，之前则似乎未必 。

总之，梁先生用的礼法文化一词，确实是对中国法律文化的一个极好的概括 。 尤其值得注意的是礼法文化中的法是一种中国意义上的概念，只能从文化人类学的意义上将它与现代法治中的法的概念相类比 。 因为，礼法中的法只是单纯的惩罚准则，它没有独立的规范品格 。 西方的法，即使是在它的文明早期，也有着它的规范品格 。 西方法律的规范品格体现为: 作为个体的权利，作为普遍的正义 。 正因为它既可以是权利的分配和矫正机制，又存在二元结构的对立，所以它最终能够被认定为社会秩序的基础 。 因为，它作为权利的分配和矫正机制可以中立地裁决社会中的争端，因而获得了一种非单纯暴力压迫的性质，同时，又因为它承认权利的合理性，所以又得到了一种普遍的信赖，这样私法才有了形成和发展的可能 。 而它作为普遍的正义，就导致了上述的二元对立结构，这是一种法与法律的对立，②前者表现为自然法传统，后者表现为实证法传统( 在《德意志联邦共和国基本法》中，法与法律的概念区别，得到了成文宪法的承认) 。 自然法对实证法的批判，保障了实证法的正当性基础 。 同时，自然法本身的抽象性，又具有了一种时代的包容性，因此可以有古希腊智者的自然法、斯多噶学派的自然法、古罗马的万民法、中世纪的自然法、古典自然法和现代的新自然法 。 这种时代的包容性使自然法获得了一种独立的理论品质，它的内容虽然前后殊异，但作为一种理论模式却贯穿古今，使得每一个时代的正义精神都有所寄托，并依此起到批判并改善实证法的作用 。

与西方自然法传统不同，决定中国法律规范品格的是礼，而礼是身份和伦理的秩序，这种秩序强调的是自然的和谐，它否定了个人权利的合理性( 因为基于权利的主张在中国古人看来是一种争利之心，它本来就是对和谐的破坏) ，强调了相互之间的义务 。 同时，因为礼本身是抽象道德精神和具体仪节细则的结合体，它也无法构成二元对立结构，也就无法构成对实证法的批判，因为它一方面已经以礼入法地影响了法律的价值取向，另一方面又在不应得为罪这种中国古代法律特有的罪名那里直接转化为了实证法本身 。 而且，因为法律并没有规范品格，所以其实也没有批判的必要 。 这种自然法传统与礼法文化的对比，构成了本书的第十二章《自然法》 。 其实，《和谐》全书都贯穿着比较法( 辨异) 的方法，而这一章则是更为纯粹和全面的比较，因为它是在全书接近尾声并已经作出总结( 第九到十一章是总结部分) 的情况下作出的比较 。 作为本书结尾的第十三章转捩点: 过去与未来则是以清末的法律改革作为中国法律史的转捩点，梁先生认为从此中国法律的问题就是现代化的问题，而古老的中国法律传统( 但并不是作为整体的中国文化) 则已经成为过去 。 这在本章的最后一句话里得到了总结: 作为旧秩序的古代文明已然死去，要紧的是，我们还可能去建设一个新的文明，这便是希望所在 。 20 年代前后的中国，就是处在这样一个历史的转捩点上 。

二、法律文化论的方法论

笔者在这里是直接提出了梁先生法律文化论的结论自然秩序中的和谐与礼法文化，而没有回顾这种结论的提炼过程 。 因为，很多读者可能都会持这样一种看法: 没有哪种文化是一诞生就带有了某种先验的性格特征，一切都是历史形成的，它的过程决定了它的性质 。 这种看法自然是有道理的，而梁先生的《和谐》一书本身就是对这种过程的分析( 值得注意的是梁先生还强调了人类文明早期经验的特殊重要性，他所持的并不是简单的流水账式的过程论) 。 而笔者之所以暂时搁置了对这个过程的回顾，是因为它本身还有着另外一种特殊的意义，即这个历史考察的过程其实就是梁先生运用他的方法论的过程，所以有单独讨论的必要 。 这种冷静而理性的方法论虽然目前反响似乎并不十分热烈，但也许比自然秩序中的和谐与礼法文化的结论有着更为深远的意义 。 首先需要说明的是，梁先生方法论的对象虽然是历史，但不是那种纠缠于细节的历史，依梁先生自己的说法则是黄仁宇笔下的那种大历史 。 因为梁先生研究的目的在于寻求中国法律传统的精神，而不是对法律史进行历史的梳理 。 当然，这与梁先生的研究兴趣有关，他所希冀的也是成为一个思想型学者，而非专家型学者 。 如果在一段历史上徘徊过久，梁先生势必会失去思考的自由性，虽然他的思考从未完全游离于历史之外，但也总与历史保持了一种若即若离的距离 。 姑且把梁先生的研究取径称作历史性思考吧 。

梁先生的方法论主要是用法律去阐明文化，用文化去阐明法律，尤其是其中的后半句用文化去阐明法律 。 从一个作为整体的文化传统来理解作为分支的法律传统，且运用了文化类型学的方法，这最早在《比较法与比较文化》一文得到提倡，又在《法辨》那里得到了运用，同时《法辨》又在辨异的过程中尝试了语言分析的方法，这些方法后来都在《寻求自然秩序中的和谐》中得到了综合性运用 。 该书的第一章到第八章是分析的过程，也就是前文故意暂时性略过的部分 。 它们的章节名分别是: 家与国刑法律治乱之道《法经》与《十二表法》个人阶级义利之辨无讼 。 从这些章节名中显然可以看到《法辨》中的语言分析方法的延续 。 至于辨异的方法则贯穿于全书每一个章节，以上述八个章节而言，则尤以第四章《法经》与《十二表法》为代表，是一个直接以比较法律史为题目的章节 。 同时，值得注意的是这种辨异，在梁先生收入《法辨: 中国法的过去、现在与未来》一书中的那些早期论文多带有强烈的批判意识，而且这种批判往往是以西方的法律传统作为标准进行的 。 这种批判意识在《和谐》里得到了淡化，《和谐》一书里更多的是比较冷静的学术反思，不过否定中国法律传统的基本态度并没有改变 。 虽然，作者在《法辨》这本论文集的后记中提到，在他写作《和谐》时渐渐地产生了一种同情的理解，但是我们在该书中实际上找不到这种所谓的同情的理解 。 因为完成于 1988 年的《和谐》一书有它特殊的时代背景，在以中西对比为主题的文化热的潮流下，其实蕴含的是对西方文化的无限向往，这对于刚刚步入开放时代的中国而言，实在也是无可厚非的 。 情势如斯，该书尚能提出同情的理解的主张，已属难得 。

另一个应该注意的地方是，《和谐》一书中有一个文化基因论的假定，关于此点笔者在前文中已经稍微提及，而且实际上这种理论倾向在《法辨》那里就已经比较明显了 。 正是由于这种文化基因论的假定，梁先生特别注重中国文化的早期经验，这也是张光直先生的《中国青铜时代》在该书中得到频频引用的原因 。 同时，这种文化基因论也决定了梁先生用文化去阐明法律的解释方法的一些特色，那就是以作为整体的文化( 而这种文化的性格孕育于早期文明) 来解释法律问题，同时以法律的历史来验证这种解释，这种阐明的过程在早期文明那里徘徊得相对较久，而在各个具体朝代则只是轻轻掠过 。 因为从文化基因论的观点看来，只有人类早期的经验才是最为根本的 。 在梁先生看来，早期国家和法律形成的特殊经验已经决定了历史的大方向，比如家国同构和法律的刑事属性，其中又引出了一系列的后续问题，比如家族制度的影响导致个人的不彰，法律的刑事属性决定了它不能成为一种公认的社会秩序基础，等等 。 其实，正是梁先生的这种早期经验决定论的观点才使得他的大历史有了可能性，否则很难不陷入历史繁复的沼泽之中，因为他找到了一个历史的落脚点青铜时代，在这个点上梁先生可以从容不迫地思考 。 当然黄仁宇先生选择的则是其他历史的落脚点，比如万历十五年( 黄先生对该年份的英文表述是1587，A Year of NoSignificance) ，可见历史的落脚点并不只有一处 。 问题的关键在于必须有这么一个点，以这个点来追溯它的上游和下游，厘清历史的脉络 。

三、《法律的文化解释》:法律文化论的范式转型

这篇文章是梁先生对自己方法论的事后总结和继续深化 。 但邓正来先生以其犀利的眼光发现了梁先生法律文化论前后之间的多处紧张和矛盾 。 考虑到梁先生自己曾指出他并没有构建理论体系的想法，甚至不觉得有必要这样去做，所以我们大可不必过分地苛求梁先生的前后一致性 。 没有体系性也有它的好处，那就是保留了更多的思考自由，而不用害怕挂一漏万或自我封闭 。 但是又顾及到《法律的文化解释》与之前研究的割裂性实在太明显了，所以笔者以为把它单独提出分析还是很有必要的，至于它所提出的新理念也未必就完全替代了之前的研究，恰恰相反，它只是出现在了先前研究成果的旁边，相当于多了一条路径，喜欢何者就由读者自己去选择 。 当然，考虑到邓正来先生对梁先生的特别期待，他指出梁先生法律文化论的那些前后紧张和矛盾则也是很值得关注的，不过在此则不能一一讨论了，读者可以直接去阅读邓先生的《中国法学向何处去( 续) : 对梁治平法律文化论的批判》 。

诚如邓正来先生指出的那样，《法律的文化解释》事实上确实对梁先生自己之前的理念形成了一定程度的否定 。 因为《和谐》主要还是辨异的，辨异的目的和结果则是否定中国法律传统，而《解释》一文则强调了各种文化的自身合理性，主张以主观意义追寻的方法去追寻中国传统文化中的秩序安排观念 。 《解释》一文受到了文化人类学和哲学解释学的甚多影响，它所关注的已经不再是客观的功能主义的法律文化，而是主观的意义主义的法律文化，或者说它所关注的只是在特定文化背景下具体而微的生命状态 。 这种观念的变化，使得作者能够在中国传统法律文化的语境下形成真正意义上的同情的理解，这正是《解释》一文与先前着述之间不可弥合的裂缝 。 而梁先生自己却试图用《和谐》的再版前言来事后修补之，并把同情的理解表述为文化类型式辨异的一种自然而然的结果，不过，这种修补又被邓正来先生察觉了，邓先生还郑重指出这种事后解释的前言很有可能会误导后来的读者 。 从中可以看出在文化热逐渐消退后，梁治平先生也趋于用更理性，或者说用真正的同情的理解的方法来研究中国法律文化的问题，并对先前的研究做出了一定的修正 。 诚如苏力先生所言，梁治平先生以批判中国传统法律文化为目的而辨异，但辨异又以理解传统为前提，所以这种辨异具有超出他主观设定的学术意义，是辨异引导梁治平先生走上了一条也许他起初并不准备走的路 。

梁先生的另一本重要着作《清代习惯法: 社会与国家》则转向了法律文化的小传统研究［7］，主要是一种法社会学的研究 。 作者在书中提到了明清的社会变化以及它给法律带来的影响，这仍然是用文化去阐明法律的研究方法，不过，其离开了以前文化类型学辨异的范式( 虽然仍然还有少量的概念辨异) ，而深入了中国法律文化自身的考察 。 梁先生认为在明清之际，大传统无法为当时的现实提供一种法律机制，才有了民间秩序的自我生成，以填补存在的秩序真空 。 《清代习惯法》一书事实上形成了与《和谐》的对应关系，这两本书分别研究了中国法律文化的大、小传统 。 同时，《清代习惯法》的研究目标主要在于脱离国家法的单边框架，深入地研究国家与社会之间的关系，而这种关系在梁先生看来恰恰是中国现代性问题的核心 。 值得注意的是，该书实际上也是同情的理解的方法的一次比较系统的运用 。

四、结语

梁治平先生的《法律的文化解释》与《寻求自然秩序中的和谐》的再版前言为法律史研究树立了一种良好的典范，若能依此道路不断深化专题式研究，无论是对知识性考古式的事实还原，还是对法律史的理论解释都颇具价值 。 更为重要的是，它对建立中国法律文化的自信也会产生不可估量的意义:只有回到中国法律传统的自身逻辑之中，才能真正进入传统的思维世界，并体察到传统的合理性，而这恰恰是中国文化的新起点 。 由此出发，亦终将找到法律重建的文化基础 。

参考文献:

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［2］ 余英时．中国思想传统的现代诠释［M］．南京: 江苏人民出版社，1998: 87－99．

［3］ 梁治平．寻求自然秩序中的和谐［M］．北京: 中国政法大学出版社，2002: 382．

［4］ 梁治平．在边缘处思考［M］．北京: 法律出版社，2010: 235．

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文化的概念有广狭义之分，最广义指人类的一切活动及其结果，包括物态的、制度层面的、行为层次以及心态思想层面，而狭义的则仅指心态思想层面。物态层次的文化主要指中国古代文化典籍，是“加工，创造的各种器物，物化的知识力量”。制度层面的文化是“各种规范体系”，随着清末变法、西学东进的热潮而消逝。但行为文化方面，“约定俗成的风俗习惯”却随处可见，如农村结婚仍遵循的婚姻六礼（纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎），家产继承中的出嫁女几无份额，拒讼，被誉为东方司法独创的调解制度，以及刑法中主刑为什么是五种而不是更多，甚至 “和谐社会”的提倡，这些都能在古代法律中找到原型（当然古今对和谐的理解有质的区别）。

但清末至今，众人对古代法律文化却大多持批驳的态度，似乎只有符合西方标准的社会才是至善完美的。近十余年法学家热衷于探讨中国法学何去何从，选择本土化还是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鉴今。

一、中国法律文化概述

文化是在比较中产生的，如果没有西方法律文化的存在，也就不会有东方文化，中国法律文化的对称。“每一种文化都有其特定的法律，而每一种特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作为文化整体下的子系统，从最狭义的定义看，是指一系列行为、风俗中所含的稳定的观念、心态。法律文化有其特定的研究对象和方法，学界主流观点主要有以下三种：法律文化是由法律制度、法律思想、以及与法律相关的行为方式组成的复合体[2]；作为人类文化重要组成部分的法律文化，主要指内化在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式中，并在精神和原则上引导或制约它们发展的一般观念及价值系统[3]；法律文化既是一种用文化的眼光认识法律的思维方式和研究方法，也是一种具有实体内容和对象化的文化结构，并且这两个方面是互相联系着的[4]。

以上几种观点各具独特的视角，但都体现了以下几点：一是学科视角的转变，从文化学到法学。二是研究对象的具体变化。三是研究活动性质的变化，由纯对象之争到方法之争。

二、礼与法的关系考察

法律文化的特征在于与“礼”这一概念的复杂关系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而应从法与礼关系的发展来研究法律文化。

（一）礼的起源及含义

中国古代文化的核心在于礼，提及古代法律文化最直接的观念就是“德主刑辅”、“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，但这并不是古代法律文化的全部。确切地说，由汉武帝尊儒术为始，成熟于唐代的《唐律疏议》，发展固化于元明清的高度概括和总结。源头在周公制礼，周公历经多次制周礼，形成一套完善的治理系统。

礼一开始就有义和制的区分，前者指精神层面的亲亲、尊尊（后来发展为忠孝节义），后者指“五礼（吉、嘉、宾、军、凶）”或“六礼”。此时的“礼”就是现在的“法”，因为其满足“法”的三大特征：规范性、国家意志性和国家强制性。法的产生和壮大是历史的必然。儒家重视礼义，法家重制度建设，各有侧重，而儒法在汉代的合流，根源在于两者起源的同一，是历史发展的螺旋上升而不是简单的反复。

（二）礼与法关系

传统意义上的法不等同于现今意义上的法，仅指制度规范层面，而不当然包含法的学理学说，这一观点严复有明确的表述。中国有礼刑之分，以谓礼防未然，刑惩已失。而西人则谓凡著在方策，而以一国必从者通谓法典”，并进而指出西方法对应古代中国的不仅是刑律，更有理、礼、法、制之意，简言之，西方法既有制度规范又有学理学说之意，现代法理学对法的研究就是这样，而律在古代多指制度规范，法（确切说是律）的价值剥离为“礼（义）”，礼是中国古代法律追求的目标。

三、中国法律文化的特征

（一）对和谐的不懈追求

古代的和谐指的是一种朴素的自然主义精神,既包括对自然也包括对人。“皇天无亲，唯德是辅”，“天行有常，不为尧存，不为桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，对社会秩序的破坏就是打乱了整个宇宙的秩序、自然的秩序。这种对人与自然和谐相处的观念在法律上表现为：一是对生态的保护，如秦律中对违天时狩猎的处罚；二是始于汉代的秋冬行刑制度。《唐律·断狱》“诸立春以后，秋分以前决死刑者，徒一年”，违时行刑，被视为逆天之道，会受到刑事处罚，因为刑杀是剥夺生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以养，秋清以杀，冬寒以藏”，所以刑杀当在秋冬以与时令相符。三是无讼观念，子曰“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎（论语·颜渊）”。虽说在任何一种社会形态下，多讼都不是社会的追求，讼作为对和谐、秩序的破坏从来不是古代法律的目的，但中国似乎更有特点，无讼成为一种形式化的标准。

（二）对道德和礼的追求

这里的礼既有礼制也有礼义。从历史的发展看，法（刑）的产生即是维护礼治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（这里的德不是指道德）之意。而张中秋在《中西法律文化比较研究》中表述，汉武帝至东汉末年，“引经决狱”和研究律学，从解释法律这种侧面迂回实现维护礼治。但此时引经决狱本身即表明礼和法还是分立的。西汉宣帝“亲亲首匿”入律，三国两晋南北朝时期 “引经入法”，借立法之机把“八议”（曹魏新律）、“准五服以治罪”（晋律）、“官当”（北魏律）、“重罪十条”（北齐律）入法，礼的内涵、制度得到法律的确认。隋唐承旧制，把礼奉为最高的价值评价标准，凡礼之所认可的就是法所赞同，反之，礼之所去亦法之所禁，即“礼之所去，刑之所禁，失礼则入刑，相为表里也”（后汉书·陈宠传），达到了“唐律一准乎礼”。

（三）法的工具性价值的突显

中国法在产生时也有自己的核心，也有公平正义的因素，《说文解字》中“??，刑也，平之如水，?D，所以触不直者去之，从去”就有公平判断之意。但这种核心又有一套自己完整的体系，即人伦道德，经统治者整理后的礼（周公制礼），法的价值就在于礼的实现，法本身没有产生自己的完整内核，虽然也有公平正义的追求，但公正的标准在于礼，而不是法。简言之，法在维护“礼”的实现的工具性价值得以充分体现的同时，不自觉地丧失了自身的价值。这在晚清政府修律中的“礼法之争”（中学为体，西学为用）和民国时“立宪与共和之争”都有体现，礼的过分强大拘束了法律的自我进化。

（四）重人情轻“法律”

“人情即法，重于法”，第一个法指的是法的价值，是判断法的标准，第二个法指的是具体的条文，即法条是维护人情的工具，必要时可以破法容人情。最重要的是当法与情冲突时，不能轻易破法容情，而须等到法律的修、改、废的原则维护了法律的权威。西方也有宗教规范等与法的权威对抗，犹如礼义与法的对抗，但法的公平正义理念占据了上风。而在中国争取权威的斗争中，源远流长的“人情文化”占据了上风，人情的强大压灭了法的权威，即使有严格执法的个例，但却不能得到民众和统治者的认同，因为法本身的价值不是最终的评价标准。

【参考文献】

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党的十七大提出推动社会主义文化大发展大繁荣：“建设社会主义核心价值体系，增强社会主义意识形态的吸引力和凝聚力；建设和谐文化，培育文明风尚；弘扬中华文化，建设中华民族共有精神家园；推进文化创新，增强文化发展活力。”我党站在更高的历史起点上为当代中国文化建设指明了方向。

一、当代中国文化建设

十七大报告对我国文化建设取得成就进行了概括的阐述：“社会主义核心价值体系建设扎实推进，理论研究和建设工程成效明显；思想道德建没广泛开展，全社会文明程度进一步提高；文化体制改革取得重要进展，文化事业和文化产业快速发展，人民精神文化生活更加丰富；全民健身和竞技体育取得新成绩。”

建国六十年，我国社会生产力取得了较大发展，人民的生活水平有了较大的提高，人民精神文化生活更加丰富，建设有巾圉特色的社会主义向全面建设小康社会迈进。在思想道德文化上，我国不断探索在建设有中国特色社会主义中的新发展，始终坚持物质文明和精神文明两手抓，促进了我国社会的稳定和经济的发展；在文化发展上，逐步提出文化产业概念，并将发展文化事业与文化产业放到非常重要的位置，党的十六大又把发展文化产业作为战略目标，从巾央到地方都积极贯彻党的会议精神，积极探索文化产业的发展；在文化体制上，党和同家政府一直强调深化文化体制改革，为社会主义文化的发展创造良好的环境，在政府的主导下，部分事业单位进行了企业化运作的改革，广播电视集团、报业集团、出版集团等纷纷建立，文化体制改革迈出了可喜的一步，同时我国颁布了诸多的政策，降低文化市场的准入门槛，大力鼓励民营经济参与到文化产业中来，活跃了文化市场，此外伴随着文化的资本运作的发展，全国各地文化企业的直接或间接上市公司不断增加，拓宽了文化企业的融资渠道，提高文化企业的竞争力。

我国的当代文化建设，必须是有中国特色的社会主义文化建设，必须改变传统的管理文化的模式，加强政府的宏观调控作用，实现整个文化事业和产业的繁荣有序。“即国家从整个文化事业发展的全局出发，综合运用各种调节手段，把精神文化产品的生产、经营、服务、消费等活动纳入国家所确立的文化发展方向和文化发展目标，以提高文化事业建设的整体效应，保障文化事业持续、稳定和健康地发展。”

二、中国传统法律文化

所谓法律文化是指在一定社会物质生活条件的作用下，掌握国家政权的统治阶级利用其所掌握的权力创制的法律规范、法律制度或者人们关丁法律现象的态度、价值、信念、感情、习惯以及学说理论的复合有机体。

一般说来，中周古代有四大类法，即礼、乐、政、刑。现代人习惯将政、刑作为中国古代的正宗的法，而诸如礼、乐却被视为法外之物。然而从发展事实看，礼乐是中国封建社会君王平天下最重要的法。礼乐的体系的崩溃，才进而导致了整个社会的秩序混乱。而所谓的政刑其实仅仅为维护礼乐制度而设，对违反礼乐制度的一种震慑手段而已。“礼乐”和“政刑”相辅相成，共同维护着整个社会秩序有条不紊的运行。即《礼记》中所记载的，“礼以导其志，乐以和其声，政以一其行，刑以防其奸；礼乐政刑，其极一也，所以同民心而出治道也”。

中国传统法律文化中的礼与法并不是截然对立的，自从它们诞生就相互影响相互作用，共同维护封建社会秩序的稳定。作为一种社会文化力量的积淀，它们存在于普通民众的心理、习惯、行为中，是社会文化的有机组成部分。作为一种社会历史惯性机制，传统法律文化自始至终影响着整个社会长期发展的各个领域，以其特有的规范、凝聚、评判的作用，与社会生活交织在一起，制约着社会发展的进程。

一个社会法律文化的形成，是不断修正其民族习性和法律传统的过程；也是不断消化，吸纳别国和其他民族的法律文化的过程。在中国传统法律文化几千年的发展过程中，古代贤人提出了适合他们时代的法律文化，而经过了几千年的积淀和延续后，虽然时代相距遥远，但中国传统法律文化精华部分可以为当代法文化引进一种新思维方式。作为一种价值观念，传统法律文化影响了数千年来的中国法律实践，左右着人们的日常生活思维。中国传统法律文化中蕴涵了诸多对现代社会的有益内容，其中许多不乏对当代社会的法律文化建设有积极的作用，如“富而好礼”、“秩序和谐”、“义利诚信”、“贤人政治”等。而诸多的传统法律文化思想都是当今社会发展有益的借鉴，如“仓廪实则知礼节，衣食足则知荣辱”、“思诚者，人之道也”、“君子爱财，取之有道”、“法立而无犯，刑设而不用”。

三、当代文化建设中的中国传统法律文化

在当代文化建设的指引下，建设和谐社会已经成为现代中国的基本治国方略，而和谐社会需要一种和谐的社会理念，也需要一种维护和谐的法律制度。建设和谐的法律制度，必须充分挖掘中国传统法律文化的现代价值，将传统法律文化中进行现代转换。

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仲裁是一种法律制度，更是一种文化现象。围绕着该法律制度的产生、推行、应用必然会引发一系列的文化效应，形成特定的文化类别。法律制度的发展，始终与该环境下的社会经济形态和文化形态相关联，是特定社会文化价值理念的集中体现。制度是文化的物化形式，文化是制度植根的土壤。仲裁由西方传人我国大约才有10年左右的时间，发展尚处于起步阶段。单从制度来讲，仲裁是一个舶来品，在我国推行带有很强的植人性。但是，博大精深的中国传统文化以及中华民族的特有心理，却为仲裁在中国的生根发芽并茁壮成长提供了深厚而滋润的土壤。

一、特定社会历史铸造的中国人尚和心态

中国自古以来就是一个典型的农耕型社会。农耕离不开土地，而土地是不动的，这使得依附于土地的人民能够长久稳定在居住地而有较少流动。只有在自然灾害或战乱时，人们才会被迫背井离乡，寻找新的土地。正如所说:“以农为生的人，世代定居是常态，迁徙是变态。在稳定的生存空间中，生于斯，长与斯，死于斯，因而造就了相对稳定的人际关系。人们之间彼此知根知底，自然地形成了一个熟人的社会。而熟人社会又必是一个重人情的社会。在群体规范的压力之下，每个人都遵循着以和为贵的社会规则，这为中国人民的尚和心态的养成制造一个了良好的温床。另一方面，农业的生产完全依赖着气候的变化，旱灾水灾的整治以及因时令限制而导致的高强度劳动，这些都是个人或少数人无法完成的，所以必须依靠多个人的齐心协力来共同完成。同时，重农抑商的经济政策强化了人们的农本思想，轻视财富利益，并把安贫乐道作为一种理想的人生状态。这种经济背景还使中国人形成了尚“和”的心态，使得中国人更加注重人际关系的和谐，以“尚和”作为平衡人我关系和群我关系的根本准则。

史学家钱穆先生认为:“中国人很早便确定了一个人的观念，由人的观念中分出己与群。但己与群都已包涵融化在人的观念中，因己与群全属人，如何能融凝一切小己，而完成一大群，则全赖所谓大道，即人相处之道。中华文化一贯主张社会重于个人，提倡群体内部的团结与和谐的社会取向成为中国人社会生存与适应的基本方式。“尚和”心态也就成为中华民族的一种集体潜意识而影响着中国人千百年来的处世之道。

二、中国人尚和心态的文化思想根源

在中国传统思想中，对历史文化影响最为深远的要数儒、释、道三家，同时它们对于中国文化心理结构的形成也具有重要意义。自汉魏两晋南北朝以来，儒家、道家、佛教三家的思想体系在几千年的历史中，经过相互对立、相互渗透、彼此转化，融合成中国的传统文化，形成中国深层的文化心理结构，一直渗透在人们的观念、行为、习俗、信仰、思维方式、情感状态之中，自觉或不自觉地成为人们处理各种事务、关系和生活的指导原则。

在动荡的东周时代，诸子百家都不约而同地提出了和的概念。推崇中庸思维的儒家将“和”字赋予了“和谐”、“谦和”、“和睦”等一系列具有中庸色彩的涵义。和，是处理人际关系及一切事物的最佳准则，也是人行动自律的内在原则。孔子曾说:“礼之用，和为贵”、“致中和，天地位焉，万物育焉”。由于将个体视为一个成就圣贤积极主动的自我，因此儒家强调，每个人一生中最重要的任务，便是不断地自我修养以完成“自我”的超越与转化。自我修养的主要功夫在于“自制”，在于压制自我的欲念，以遵守外在的礼制和规范。而悟守规则的最终目标和结果，则是最大程度的减少了人与人之间冲突的存在，营造了平和的社会环境，从而巩固了封建王朝了统治。

如果说儒家带有自上而下的政治色彩，那么作为儒家补结构的道家，则以自然为依归，崇尚“无为、不争”，“至虚、守静”，“寡欲、知足”及“安时而顺处”以达到精神自由的超越境界。让长期处在“克己复礼为仁”的心理紧张和裹足在社会关系和责任中不自由的中国人，获得一个消解内在冲突和紧张的处方。如果说儒家思想的文化要求产生了中国人的内在紧张，那么道家思想就是提供了每一个中国人可以继续忍下去的心理空间，透过它的“不争哲学”而有了一个可以保持内在平衡的心理场。“万物负阴而抱阳，充气以为和”，意思就是说，和是万物的本质与天地万物生存的基础。道家强调出世、适意的人生观扩展了中国人的心理空间，其“正言若反”的朴素辩证法则大大地增加了中国人谦忍、尚和的能力。

佛教的人生哲学则经由苦、集、灭、道四谛的精细论证，来说明人生是苦的判断，进而强调通过抑制自我、排除我欲，达到无我的状态，以进人涅架的解脱境界。佛教所宣扬的忍辱哲学，让中国人更能无条件地忍受他人诸般恶行，其心性学说，对极力主张禁欲的理学提供了形而上的基础，更是佛教学说对中国文化的最大影响。

总体而言，中华文明所重视的以道德修养为人生主要目标的禁欲思想，是中国人时时刻刻皆须要忍的根源。从某种意义上说，中国之所以成为世界历史上唯一一个历史文明从未断裂并顽强地传承至今仍生机勃勃的国家，它与这种国家至上、以和为贵的民族集体无意识不无关系。正是在这种“和”文化氛围的几千年熏陶下，尚和心态深深浸润了中国人的心灵深处，给中国人的“和谐”气质烙下了一层重重的文化印迹。 三、尚和心态下的中国人司法理念

前面说到，尚和是中国传统文化积淀在中国人心理结构中的具体成果，所以中华民族是一个崇尚道德的民族。“大学之道，在明明德”，道德修养是中国人实现人生价值的重要手段。加之长期处于专制主义中央集权的统治之下，中国人在面对司法事务方面有着极其鲜明的处世态度和原则。杨知勇认为古代中国政治体制最重要的特质是“家国同构”，国是家的扩大，国和家族在组织结构、权力结构、伦常原则等方面都具有一致性，国与家相通，君权与父权相互为用，君统与宗统一致，专制主义与宗法主义同质。在这种政治体制中，法律要服从于伦理，人治胜于法治。法律的严苛和不健全使得人们遇到争端多采取“大事化小，小事化了”的态度，在中国古代的法律中还长期存在着“族诛”、“连坐”之类的苛刑酷法。因此对于同处一个家族的成员而言，可谓“一损俱损，一荣俱荣”。而在家族内部，则利用法律化了的“族规”、“族约”来规范家族成员的行为。在这种政治背景下，家族的利益是至高无上的，人们要时时处处克己修身，用自己的成功显亲扬名，避免做出危害家族利益的事情。同时，人们也形成了“家丑不可外扬”的观念，因为“家丑外扬”将会影响到家族每个成员的利益，甚至会牵连整个家族遭受刑罚。在这种社会背景下，中国人尚和，注重道德修行也就是必然的事情了。

具体来说，中国传统文化中的司法领域所追求的最高境界便是“无讼”。司法官员主要运用道德教化来解决法律纠纷，以收到平息纷争的效果。邻里发生纠纷难以协调时，也是请求德高望重的贤者出面调停。所以古时衙门里野草丛生，被认为是社会和谐的表现。在千世百代的中国普通百姓中，“厌讼”、“贱讼”、“耻讼”的观念是根深蒂固的。无论是孔孟“中庸”哲学、老子“无为”思想，还是佛教生死轮回的义理，都主张融和冲突、息事宁人，所谓“退一步海阔天空”。有位学者曾这样评价中国文化:“宇宙间的一切现象都蕴含着和，一切思维都浸润着和”。正如中国古典哲学所说，和，是一种有利于事物发展的状态。这种以和融突的思想就是中国诉讼文化的最高价值理念。仲裁恰恰满足了这种价值理念的需要，它的一个重要特征就是专家断案。选聘来自法律、经济贸易等各行业的专家、学者，以他们的人格力量、专业威望和对市场主体的感召力来赢得社会和当事人的信任。除此，仲裁的不公开性及商业保密原则又极大地复合了中国人的面子观。从字面来说，“仲”乃仲裁核心:仲裁之德即中正;仲裁之情即中和。仲裁制度强调的是法治与人文的有机结合，重视柔性执法和社会效果。仲裁文化则体现了法律制度和社会公德的高度和谐统一。它既能平息冲突，而相对于诉讼而言又能最大限度地减少人际关系的破坏和商业信息的泄露。而仲裁的人本主义思想正是其有别于法律的最大不同。由定义我们可以看出，仲裁以主体意思自治为原则，它充分尊重当事人的权利，依托当事人私权的行使，实现国家公权对经济生活的有效调控，使每一位社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务。对当事人的充分尊重，正是仲裁文化的灵魂和生命力所在。

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文化产业近几年蓬勃发展，其在经济中的地位不可估量。在联合国教科文组里提出了“文化圈”模型，其中揭示了文化的再生产理论，讲述了文化的循环发展五个阶段：创造、生产、传播、展览/接受/传递、消费/参与。在高树生如何认识文化产业中提出了文化产业经济分析模型，即将文化传承和创新的周而复始的延续过程视为文化再生产，其包括创作、生产、传播和消费四个类别。

（二）国内旅游业发展现状

我国国内旅游的经济总量远高于国际旅游，可以看出国内旅游带来了经济效益，其供给面大，产业规模不断扩大，呈现蓬勃发展的趋势。而文化旅游作为旅游业的一部分，也已经成为经济发展必不可少的一部分，体现为：文化旅游—经济发展—文化旅游地区建设—经济发展，这是一个循环的促进过程。

（三）南锣古巷现状分析

南锣古巷是北京市政府确定的第一批25片历史文化保护区之一，也是北京市胡同肌理保存的最完整的棋盘式传统居民区。对南锣古巷的SWOT分析，如下：STRENGTHS：历史悠久，地区特色使商业化和古老的北京胡同融合一体；WEAK-NESSES：较高的商业流给附近居民出行造成不便；OPPORTUNITIES：文化商业街定位既很好利用了南锣古巷的历史人文气息，也方便吸引投资激活当地经济；THREATS：商业开发和古城特色保护的平衡，过度的开发则导致古城特色不在，开发力度不够便无法带来较好的经济效益。

二、研究思路

（一）地区发展路径构想

通过以上分析我们可以看出南锣古巷的主要优势在于其文化遗产丰富，利用文化资源我们在城区范围内进行文化再生产，从而达到地区经济发展的目的，在南锣古巷地区投入产出是一个循环促进的过程，通过不断促进本地区文化建设中以获得进一步的收益，使得经济发展循环上升到更进一步。

（二）文化作用的实证研究

通过文化旅游投入产出的流程图，来设定投入产出模型，先忽略它的循环效益，把经济建设的初步成果看做是一个静态的投入产出的过程。由此可知，在地区的范围内，文化产业可以带动经济的发展，并随着经济的发展得到进一步的发展，这是一个循环受益的过程。

（三）地区发展的路径研究

除了主要的投入外，经济效益的获得还来源其他因素，在投入产出中体现为间接消耗。在南锣鼓巷的分析中，我们可以看出除去最开始的对其基本设施的建设，中间产品的产出以及投入对其发展起着至关重要的作用。初步的文化创造对经济、人力、资本和产业的发展具有一定的影响，从而形成此类中间产品的发展，对经济效益有一定的影响，而中间产品的发展和壮大又对文化的建设发挥重大的作用，进一步带动地区经济的发展。

三、结论及建议

（一）文化旅游业在地区经济发展中起到十分重要的作用

文化旅游业在地区经济发展中的作用日益增强，利用文化的投入产出分析得出，文化产品带动地区经济的发展是一个动态的过程，它不是一个单独的个体，而是成为一个产业，可以形成一个文化再生产过程，其涉及面广，辐射力度强，具有较好的带动作用，这样可以使得地区的人、财、力充分的利用，实现文化和经济的循环发展圈。

（二）利用文化遗产可以带来地区的繁荣

文化的再生产过程给地区的发展带来了思路，部分地区由于具有丰富文化遗产的优势，利用其发展经济一方面是对传统和历史文化的传承，另一方面也可以免去再寻其他路径发展所耗成本，因此，地区的发展可以利用文化的再生产过程循序渐进的发展，不断开发并发展文化旅游产品，以此来吸引游客，加深游客对传统和历史文化的理解和认同，进一步吸引招商引资来促进经济发展。

（三）地区的特点决定其发展方向

利用历史文化是南锣鼓巷发展的必然选择，在其SWOT分析中，我们可以看出，历史文化资源的丰富是此地区的重要优势，而与历史文化相关的旅游产业也是经济发展不可估量的一部分。南锣古巷作为重点保护区，历史文化的传承十分重要，因而地区发展以保护和还原原有面貌为主，以此设计旅游产品，带动地区文化旅游业发展，增加旅游人流量，带动地区经济发展。

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1中国旅游规划的现状与问题

中国旅游规划出现了一系列新特征，如旅游规划进入新一轮、“诸侯规划”、洋专家的大规模介入，及出现旅游景观规划设计、生态旅游规划、旅游营销规划和概念性旅游规划等新形式。从学术上而言，对旅游规划的重要性已达成共识，但其理论、形式和最有效的方法在国内外都仍旧是一个颇有争议的话题。就国内旅游规划工作而言，旅游规划编制的总体指导思想、内容、程序、方法等都缺乏深入的研究。不少学者和专家，如刘德谦、石建国等都论述了旅游规划中存在的种种问题和不足。概括起来主要有以下五个方面：缺乏完整的理论体系、完善的技术体系、成熟的操作体系、严密的实施监管体系以及专业化的规划人才。

2旅游规划的标准问题

旅游规划是一个旅游产业规划，而不同于城市规划、风景园林规划以及各种保护规划。它必须反映该产业的特性和发展规律及要求和原则，否则对旅游业的发展起不到很好的指导作用。任何产业的发展都需要建立起自己的六大体系，即资源体系、市场体系、生产力布局体系、产品体系、战略体系和科研(包括教育)体系。旅游产业规划就是要充分反映六大体系的内容以及六大体系之间的有机联系。区域旅游规划的方法与技术路线是旅游规划的“纲”和“魂”，决定了规划的指导思想、理念方法、操作程序、体例结构。北方交通大学旅游系主任王衍用教授，根据大量的旅游规划实践和多年的旅游规划研究，设计出了“4162”结构的区域旅游规划方法与技术路线。

3旅游规划创新

当前必须在以往实践的基础上对旅游规划进行理论总结和创新，从中寻找符合中国国情的旅游规划理论和方法。

3.1理论创新

“天人合一”的价值观应成为旅游规划和可持续发展旅游的指导思想，也是规划创新的根本和哲学理论基础。规划应“以人为本”，以满足人的精神和文化需求为目标，注重人的生命质量的提高，并通过有效的规划和引导，使游人在亲近自然、欣赏山水、接触社会、感受人文、体验风情、享受休闲、美食购物的旅游过程与服务过程中感到身心愉悦!此旅游规划是要为游客需求而设计服务，符合消费者的需求是产品设计时最重要的法则之一；在使用量上以满足现代人的最大需求量来设计，应秉承不超过环境承载力的精神从事规划工作。因此，旅游规划注重自然优先、设计融于自然的准则贯穿至终。

旅游规划体系的主要内容，是在“知己(资源调查)知彼(市场调查)”、富有创造性的策划创意的基础上，为旅游主体创造一个产业运营——产品系列——景观品质——游憩活动——空间条件——时间序列——信息引导——市场营销的有机整体，从而为旅游者提供舒适满意、优质优价的旅游体验经历，一种完整的“全景规划”。

3.2内容创新

在全球化、信息化、网络化、生态化的大背景下，规划中的社会因素、信息要素、资本运营与生态环境因素越来越受到重视。旅游创新规划应是以旅游系统为规划对象，在对旅游供需关系以及系统诸因子的调查研究与评价的基础上，制定出全面高适应性、可操作的旅游发展战略，以实现旅游系统的良性运转，达到可持续的经济、社会与环境效益，并通过一系列的动态监控与反馈调整机制来保证该目标的顺利实现。其基本思想是：以客源市场系统为导向，以旅游目的地系统规划为主体，以出游系统为媒介，以支持系统为保障，利用反馈系统来监控，从而达到旅游业可持续发展。

3.3人才创新

中国旅游规划创新的关键是人才，规划师应具备以下基本要求：素质全面、知识渊博、崇高责任感、倡导交流、良好的审美观、富有激情、科学精神与人文精神。