刑事司法论文大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇刑事司法论文范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

二、刑事司法报道的规制———把刑事司法报道关进法治的“笼子”

借用党的十八届三中全会的一句话，就是“把权力关进法治的笼子里”。同样，对于刑事司法报道的滥觞，我们要把“刑事司法报道关进法治的笼子里”。实现司法在社会监督的阳光下运行的同时，也让刑事司法报道在法治的阳光下发挥它的正能量。由此，刑事司法报道的规制是刑事诉讼领域的重要组成部分，旨在实现公正审判和言论自由在刑事诉讼领域当中的冲突。英美法系的典型代表性国家———英、美两国对刑事司法报道的规制主要体现在立法规制、司法规制以及媒体自律等方面。在立法规制上，藐视法庭罪是英、美两国规制刑事司法报道的相同策略，而英国则是世界上对藐视法庭罪规定得最为严格的国家。1981年《藐视法庭法》将藐视法庭罪的归责原则限定为严格责任原则，构成此罪并不要求出版者必须具有主观上有干扰司法的故意。1981年《藐视法庭法》还对“正在进行的诉讼程序”进行了界定，但是这种界定将媒体在诉讼程序启动之前(警察逮捕之前的侦查期间)或上诉程序启动之前所作的报道和评论排除在严格责任的藐视法庭罪之外。而普通法上的藐视法庭罪则对严格责任的藐视法庭罪的不足进行了弥补，即便相关刑事诉讼尚未启动，只要相关公开行为基于故意而给公平审判带来具有现实可能性的损害风险，即构成藐视法庭的刑事犯罪。从司法角度的规制上，英、美两国是从法院对媒体获取未决信息的能力进行限制的，包括严格控制下的封闭法庭措施和严格管制下的媒体禁口令。由于严格控制下的封闭法庭措施有妨害司法公开之嫌，只有在司法要求进行秘密听审的特殊情况下才能进行，因此对其的采纳只有在符合苛刻条件的情况下才能够予以准许。媒体的禁口令则是针对相关媒体禁止其其合法取得但可能会对被追诉人造成不利影响的某种信息，是防止倾向性报道产生的重要方式。

英美两国的媒体禁口令都不涉及对此信息的绝对禁止，只是要求推迟信息的发表时间。英国1918年《藐视法庭法》第4节第2款规定“在正在进行的或任何其他未决或迫近的诉讼程序中，当似乎有必要采取措施以避免对司法管理造成偏见的实质性危险时，法院可以命令，将对整个诉讼程序或某一部分所作的报道推迟至其认为必要的一段时间之后再予公开。”《藐视法庭法》第11节规定:“法院进行诉讼期间，在法院要求对相关人员的姓名或其他事项予以保密的任何场合下，只要法院认为它这样做是必要的，就可以发出指令，要求禁止对与相关诉讼有关的姓名或事项予以公开。”在美国，针对媒体的禁口令被称为钳口令，禁口令的适用需要满足三个条件:首先，必须存在有关案情的强烈、煽动性的公开报道;其次，禁口令将会有效并真实地使陪审员避免接触有偏见的信息;最后，没有其他替代性办法能够消除审前报道的影响。据统计，自内布拉斯加新闻协会案以后，对媒体施加禁口令的刑事案件非常罕见，到现在为止，针对媒体禁口令且被联邦最高法院支持的案例只有一例。在对刑事司法报道进行立法和司法管制的同时，英、美两国都建立了限制刑事司法报道的媒体职业伦理规范。要求媒体在接受来自他律的同时，也引入自律机制规范自身的行为，在进行刑事司法报道时必须尊重被追诉人的隐私权并坚持无罪推定的原则。在英国，对媒体的自律主要由《英国新闻工作者行为准则》和《英国新闻工作者业务准则》两部道德规范规定。1994年新闻工作者的《行为准则》也要求，新闻工作者应尊重人们的隐私;应力求公正、准确地传播信息，不得歪曲事实，出现报道失实情况时，应迅速纠正，在显著的位置刊载相应的更正与道歉。美国广播电视新闻主任协会2000年通过的《道德和职业行为准则》规定:尊重报道对象，庄严地对待他们，给罪行受害者或悲剧受害者以特殊的同情;在报道涉及儿童的情况下特别审慎并给予儿童以(比给予成年人的)更大程度的隐私权保护;(在进行犯罪报道时)尊重公平审判的权利。在倾向性报道产生后，英、美两国都比较重视在刑事司法程序上采用了延期审理、警告陪审团、陪审团甄选、重新审判、撤销有罪判决等措施避免社会舆论对司法进行的干扰。延期审理又称中止审理，是在媒体报道严重干扰司法管理和被追诉人人权时法院所采用的将案件推迟至该倾向性报道的影响己经消减的特定日期进行审理的措施。在备受公众关注的重大案件中，当审前倾向性报无所不在时，通过预先甄选程序识别出受过报道影响的预备陪审员，并通过回避程序免除由于审前报道而真正产生偏见的人，以克服倾向性报道不利影响。

一旦审判开始，媒体仍然能会报道与被告有关的那些最初或事先存在的信息，仍然会报道可能给正式陪审员造成偏见的信息，于是警告陪审团已有必要，法律告诫其不得受外界信息的干扰，而应根据法庭上的证据和事实作出裁断。如果围绕案件的舆论过于强烈，已经给被告人造成了不公正的审判，那么重新审理又是英、美两国避免司法受舆论干扰采取的又一共同举措。以德国、法国以及日本为代表的大陆法系国家在对刑事司法报道规制发面采取的手段主要涵盖立法规制和新闻自律两个方面，究其缘由是因为大陆法系的法官既没有他们的英美法系法官那么高的素质，也没有其英美法系法官那么高的尊敬和威望，他们的素质不足以担当起规制刑事司法报道的重任。由此，大陆法系无一例外都将规制刑事司法报道的重任交由立法机关，立法规制就成为比英美法系更为重要的规制方法。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，均在本国的法律体系中建立了完善的刑事司法报道规制机制，而我国至今没有一套科学合理的刑事司法报道的规制体系。参考外国的刑事司法报道规制体制，结合我国刑事司法运行实践，笔者针对我国的刑事司法报道规制制度提出以下几点构建设想。

第一，健全司法新闻发言人制度，规范诉讼各阶段的信息。信息交流的不对称是舆论误解或者歪曲事实的重要原因之一，尤其是在对专业技能要求比较高的司法领域。新闻报道的司法偏颇，就很有可能会造成公民对刑事司法正义的弯曲理解，危害司法公信力。同时，司法信息交流的不畅通，严重影响了公众的知情权和社会舆论的合法监督权。为此，我们首先应健全司法新闻发言人制度，规范审前和审判阶段的信息工作，保障媒体接近和采访报道刑事司法的权利，给媒体从官方获知刑事司法信息保留一个制度化的入口，让信息的交流在法治框架下运行。第二，确立保守职务秘密制度，规范司法人员的程序外言论。在我国，司法人员保守职务秘密虽然己经作为司法人员的纪律要求而已成为司法机关应当遵守的职业道德，如2001年《法官职业道德基本准则》第42条、2009年《中华人民共和国检察官职业道德基本准则(试行)》第10条的相关规定。但对司法人员泄露职务秘密应当如何惩戒，法律都没有做出明文规定，仅以道德准则加以约束。仅仅依靠道德准则对司法人员的程序外言论进行限制是不够的，而应当建立职务秘密保密制度，并规定违反保守职务秘密应负的法律责任，从行为方式和行为后果上对司法人员的程序外言论进行限制。第三，建立庭审直播的法律制度，规范媒体庭审采访活动。庭审直播是贯彻公开审判原则最有效的形式。庭审直播可以增进公众对司法系统的理解和尊重;可以对普遍缺乏法律知识的公众进行最直观、生动、形象的普法宣传教育，培养公民的法治观念;可以最大限度地监督和约束司法，防范司法腐败和专横，增进公众对司法的信心等等，应当允许。从国外来看，绝大多数国家己经允许广播电视、网络对庭审进行直播。而我国也应当建立符合我国国情的庭审直播，从庭审直播的案件适用、当事人意见、适用条件等进行规制。第四，建立报道推迟制度，防范倾向性报道影响司法活动。对于尽管是媒体合法获得且法律也不禁止其，但根据案件具体情况一旦公布就会给刑事司法管理或被追诉人人权造成严重危险的信息，很多国家都或通过立法或通过司法判例建立了媒体报道的推迟制度———针对媒体的司法限制言论令或曰禁口令。我国也有必要在刑事诉讼法中建立报道推迟制度，对备受关注的大案要案，如果预期媒体的报道很可能给后续的公正审判造成无法挽回的损害，可以允许法官向媒体推迟报道的命令。报道推迟制度主要从推迟报道命令的权力主体、适用条件、适用对象及违反后果等方面进行规定。第五，完善倾向性报道补救与责任追究机制，消除倾向性报道不良影响。我们应当在法律上规定补救措施以减轻或消除倾向性报道的不良影响，并追究相关责任人的法律责任。确立媒体侵权责任追究机制，对不实或者违反相关法律规定的报道开启民事或者刑事的诉讼追究机制。同时，确立媒体报道救济机制，为媒体质疑法庭的报道限制命令而提供救济手段，媒体可以提出撤销法令的听证请求或者像上一级法院提讼，以寻求司法救济。

篇（2）

“理念”是柏拉图哲学思想的核心概念，是指事物的原型或者说是永恒形态。今天，人们普遍认为“理念”主要是指一种完美的或指导性的观念形态。作为一名法官，对证据的审查、事实的认定、法律的适用直至最后的裁判都会受理念的支配。它是法官对法律的认识，但比一般的认识和观念沉淀更深，更具有稳定性、原则性和基础性。裁判的理念是每一位法官在自己世界观、价值观的基础上对刑事诉讼制度和刑事实体制度的一个综合性、原则性的理性感知。

改革开放后，我国的经济体制、政治体制、生活方式和社会观念等都发生了有目共睹的变化，法制建设取得了令人瞩目的成就。今日经济的快速发展、社会秩序的稳定、体制改革的深化和社会文明程度的提升，更要求法制建设同步运行，充分发挥保驾护航的职能作用。作为负有“打击犯罪，保护人权”职责的刑事司法，其在社会政治、经济、文化、思想等领域中的重要地位和作用愈益突出。近几年来，经过理论界和司法实务界的不断努力，我国的刑事司法工作取得了很大成绩，并日益朝着科学化的方向发展。但由于种种因素的影响，在刑事司法实践中，无论是实体上还是程序上都存在着与形势发展不相适应的诸多问题，客观上制约了刑事司法之科学和公正目标的实现。笔者认为，在诸多因素中，思想观念的转变是第一要素。因为思想是行动的指南，没有科学的思想，先进的理念，超常的睿智，就没有开拓和创新可言，就无法应对纷繁复杂的客观现实，更无法适应社会生活的日新月异和千变万化。作为刑事司法工作者，尤其是一名从事刑事审判工作的法官，要想跟上时代前进的步伐，做一名称职的法官，其首要的任务是不断加强学习，全面树立现代刑事司法理念，并用以指导实践，使裁判得以维护和促进社会的发展，而不是与社会的发展背离。结合司法实际，笔者认为，目前，应树立如下司法理念：

一、树立“打击”与“保护”并重的理念

“打击”与“保护”的涵义、关系。《中华人民共和国刑法》第一条开宗明义地规定“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法”。这说明我国刑法的指导思想和根本任务是一致的，都是“惩罚犯罪，保护人民”，即是对少数犯罪分子实行，依法惩罚；对广大人民实行民主，切实维护国家和广大人民群众的利益，这也是刑法作为人民民主工具的体现。“惩罚犯罪”也即是要铲除社会上消极的、腐朽的东西，即犯罪，保卫社会主义的生产关系，解放生产力，为促进社会的发展创造必要的条件。“保护人民”，也即是保护人民的财产权利和人身权利，维护整个社会的安定秩序和团结局面。该条中的“惩罚”和“保护”，或称“打击”和“保护”，依笔者理解，二者实为一个问题的两个方面，是矛盾的对立和统一，虽然文字排列有先后，但其地位和作用并无先后之分，亦无轻重之分，我想立法者初衷亦如此。事实上，社会客观现实也要求如此。既为矛盾的一体，在实际操作中，难免会常现“矛盾”，顾此失彼，轻重失衡，这在过去多年的审判实践中突出表现为重“打击”，轻“保护”。

重“打击”轻“保护”的渊源。从社会初始分工的角度看，刑事司法制度的本源功能就是打击犯罪。因此，世界各国在相当长的历史时期内都把打击犯罪作为刑事司法制度的基本价值定位。无论是在古代东方国家还是在中世纪的西方国家，刑讯逼供在司法活动中的广泛运用乃至合法化，就是这样价值定位的表现之一。受“大公无私”等强掉社会利益的传统价值观念的影响，受“敌我矛盾”等阶级斗争的思维习惯的制约，我国的刑事司法制度一直偏重于打击犯罪的需要，而对犯罪嫌疑人和被告人权利的保护重视不够，尽管经过近年来的不断努力，情况有所改观，但在很大程度上仍然普遍存在着漠视犯罪嫌疑人或被告人权利的问题，在一些地方甚至情况还相当严重。如庭审中法官与公诉人一同审被告人，不能让被告人充分发表质证、辩论意见，对待被告人态度蛮横，带着蔑视的口气或目光，甚至剥夺或限制被告人依法享有的重要诉讼权利，使公诉人与被告人在法庭中的平等地位严重失衡，在很大程度上挫伤了被告人参与诉讼的积极性，损害了法律的尊严；有的地方严重违反审限规定，无视被告人人身自由权利，案件久拖不决，超期羁押；有的案件由于受过去“有罪推定”思想的影响，在事实不清，证据不确实充分，不能认定被告人有罪的情况下，不是作出宣告被告人无罪的判决，而是怕放纵罪犯，偏面地认为错不了，凭感觉判案，直接作出有罪判决，或搞折衷，降格处理，严重践踏了被告人的人权。

“保护”功能的彰显。人是社会生活的主体，随着社会的发展和人类文明的进步，以人为本和保护人权的观念越来越受到各国人民的重视，并相继在一些国家被确立为刑事司法的价值目标之一。自1980年以来，我国先后签署了近20个国际人权公约。继1997年签署《经济、社会及文化权利国际公约》之后，我国于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，在2001年正式成为wto成员之后，我国批准并实施上述公约的历史脚步越来越快。强调刑事司法保护领域的人权保障日益成为国际社会普遍关注的重大课题，也理所当然会影响到我国刑事司法价值取向。依《公民权利和政治权利国际公约》之规定，公民“在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”（《公约》第14条第2款）；“所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇。”（第10条第1款）这充分说明被告人的人权需要特殊保护，被告人完全享有最低限度的程序，包括“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”（第14条第3款第7项）。与之相适应，我国刑事立法已作了较大调整，肯定了无罪推定原则，但未从立法上承认犯罪嫌疑人和被告人的沉默权。我们在司法中执行的还是“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，某种意义上不利于保障被告人的人权。因此，在刑事审判领域，我们必须更新观念，强化“保护”意识，使“保护”功能归位，做好执行《公约》内容的准备，保证被告人享有受公正审判的权利，免遭不合法、不公正的刑事处罚，使刑罚真正发挥惩治犯罪和保障人权的双刃剑作用。

“打击”与“保护”的均衡。目前，世界上有些国家依然把打击犯罪视为刑事司法的基本目标或惟一目标，其他利益和价值都必须服从于打击犯罪的需要，为了打击犯罪，司法机关可以不择手段，不计成本，甚至不惜践踏人权；有些国家则把保护人权，特别是犯罪嫌疑人和被告人的权利看作是刑事司法保护的基本目标或最高目标，其他利益和价值都

必须让位于保护人权的需要，为了保护人权，不惜牺牲司法效率，甚至不惜放纵罪犯。毫无疑问，一味强掉犯罪嫌疑人或被告人的权利保护，必然会影响到打击犯罪的效率。这两种做法都是不可取的。过去，我们重“打击”，轻“保护”，现在发现问题了就要改正，但是我们要避免从一个极端走向另一个极端，走到轻“打击”重“保护”的路子上去，不能用打击犯罪的基本需要来换取人权保护的“美名”。因为刑事司法毕竟肩负着维护社会秩序和保护公众的生命财产安全的职能，还具有打击犯罪和预防犯罪的功能。如何在审判实践中保持打击犯罪与保护人权这两种价值取向的平衡，是一个摆在我们每一位审判人员面前的新课题，要解决这一课题，我们必须更新观念，努力实践，在追求审判的文明、重视在刑事诉讼中保护被告人乃至法院判决有罪的犯人的合法权利的同时，不能忘记刑事审判的根本任务还是打击犯罪和保护人民。

二、树立“实体”与“程序”并重的理念

篇（3）

一、关于刑事诉讼再审程序的观点与状况

对于刑事诉讼中是否设立再审程序的问题，学术界普遍认为任何刑事司法制度都不可能绝对地避免错误的发生。美国著名法学家罗·庞德说过：法令承认提供的事实并根据事实来宣布指定的法律后果。但是事实并不是现成地提供给我们的。确定事实是一个可能出现许许多多错误的过程。错误认定曾导致过许多错判。再审的主要任务不应是纠错，对“错误”的纠正或救济更多地应当置于再审程序之前的程序之中，再审的主要任务应该是人权保障。刑事再审制度的设立是各国处理这部分“错误”的措施之一，是一种特殊的救济程序。但是，纠正这种“错误”的程序应当设计成为纠正那些显失公平的错误。因此，再审程序首要的价值就是对终审判决既判力的尊重，也是尊重个人避免“双重归罪”的权利。在人权保障日益法律化的当今世界，人权保障尤其是被追诉人的人权保障贯穿于刑事诉讼的全过程，再审程序也不例外。

但是，我国目前的立法和司法部门对刑事再审制度理念的认识距离世界各国普遍接受的准则有一定的距离。笔者认为应当更多地从保障被追诉人权利的角度，而不是从司法机关办案的角度，对我国刑事再审程序进行设置。改革和完善我国的再审程序，必须注意诸多价值之间的平衡。再审程序必须把追求公平正义、纠正错判和既判力理念结合起来，从而达到打击犯罪和保障人权相统一、实体公正和程序公正相统一的目的。笔者认为我国刑事诉讼再审程序的完善最关键的是应当引人联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定的一事不再理原则。根据中国国情，应当确立有例外的一事不再理原则，即一定情况下不允许提起不利于被判决人的刑事再审程序。

二、我国刑事诉讼再审程序的完善

(一)在“总则”中引入一事不再理原则

在表述一事不再理原则时有三种立法例可供参考。

一是《公民权利和政治权利国际公约》的立法模式。“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予以审判或惩罚”。该条款由于过于原则和绝对，许多国家，包括奥地利、丹麦等欧洲国家，对该条款提出保留。

二是《欧洲人权公约》及有关大陆法系国家采取的原则加例外的立法模式。该公约规定了一事不再理原则，以最终判决为一事的终结点，同时允许各国在满足公约要求的条件上进行重新审理的相关立法，是一种原则加例外的规定。《俄罗斯刑事诉讼法典》第405条规定，不允许通过监督审复审法院决定而恶化被判刑人的状况，不允许对无罪判决或法院关于终止刑事案件的裁定或裁决进行复审。第413条规定，对被告不利的复审必须在诉讼时效内，并且必须在发现新情况之日起1年内才允许提起。

三是有些大陆法国家采取的再审仅限于有利于被告人的立法模式。《欧洲人权公约》虽许可各国有条件提起再审，但有些国家不允许提起不利于被告人的再审。根据《意大利刑事诉讼法典》第649条的规定，在被告人被宣告开释或者被判刑并且有关判决或刑事处罚令成为不可撤销的之后，不得因同一事实再次对该被告提起刑事诉讼，即便对该事实在罪名、程度或情节上给予不同的认定，第69条第2款和第345条的规定除外。意大利不但不允许对被告不利的再审，对被告有利的再审也仅于法定情形下方可开启。法国、日本和韩国等也只允许提起对被告有利的再审。

从以上规定看，绝对禁止对被告人的不利再审并非国际统一做法。就我国目前情况看，在刑事司法中有强烈的政策实施导向，这要求判决应尽可能追求实体真实，在程序公正下的判决可能错误时，应尽可能纠正错误。严格地禁止不利于被告人的再审既缺乏民意和国家意志的支持，现有司法力量也难以保证司法的公正。因而，在确立一事不再理原则的同时，应设置一定的例外，我国《刑事诉讼法》可作以下表述：“除本法另有规定的外，任何人一经人民法院做出最后裁判，不得因同一犯罪行为再次对其进行追诉或审判。”

(二)划分出有利于被告人的再审和不利于被告人的再审

目前，刑事再审主要有三种模式：一种是以我国为代表的无论生效裁判存在事实错误，还是法律适用错误，都适用同一种程序的模式。另一种是以日本为代表的将纠正事实认定错误的救济程序与纠正法律适用错误的救济程序加以区分的模式。在日本的刑事诉讼中，对于确定判决救济体现为两个方面，即针对法律错误的救济和针对事实错误的救济，前者在日本刑事诉讼中称为非常上告，后者称为再审。三是以德国为代表的有一些国家虽然不分事实错误和法律适用错误，但以纠正事实错误为重点，而且只有对裁决事实认定错误的再审，单纯的法律问题可以通过向甚至向欧洲人权法院申诉来解决。

我国并不存在事实审法院和法律审法院的分工，在程序上也不存在单纯的法律审程序，无论对未生效裁判的复审还是对已生效裁判的复审，均实行全面审理的原则。从司法实践来看，大多数刑事再审案件既存在事实认定错误，也存在法律适用错误。因此，综观国外的立法例，并结合中国的具体实践情况，目前我国还不宜对两种程序进行严格区分。

从启动刑事再审的理由来看，现代大陆法系国家的再审程序又分为两种模式：一种以法国、日本为代表，强调保护被判决人的人权，再审程序的提起仅限于为了保护受判决人的利益。根据《法国刑事诉讼法典》第622条的规定，法国启动再审的理由旨在维护受判决人的权益，如果发现新的能够证明受判决人无罪、罪轻的证据，均可作为启动再审的理由。日本采取了与法国相似的做法，再审的启动只能为了受宣告人的利益。1948年颁布的现行《法国刑事诉讼法》依据宪法二重危险禁止的规定，采法国主义利益再审原则，即只允许提起有利于被告人的再审，而且“为法律，为利益”上告，不仅是为了法令解释和适用的统一，也应该包括因违反法令而损害被告人利益的情形。另一种以德国为代表，重在求得实体的真实，维护社会的利益，再审程序的提起不仅限于为受判决人的利益。在德国，启动刑事再审的理由被区分为有利于受有罪判决人和不利于受有罪判决人两种。

鉴于我国目前的法治环境和办案质量不高的情况，将不利于被判刑人的再审完全禁止是不符合中国国情的，尤其是严重犯罪的被告人，利用法律制度中的疏漏逃避惩罚，这种情况可能会严重损害法律的公正实施，继而损害法在公众中的权威性，最终不能达到法的安全性的目的。中国的刑事审判监督程序改革，应考虑吸收德国法的经验，将提起再审的理由区分为有利于被判刑人和不利于被判刑人或被告人两种。有利于被告人的刑事再审程序在提起刑事再审程序时可以不受任何时效和次数的限制。法律应当严格限制不利于被告人的再审。比照民事诉讼的两年申诉时效，可以规定对不利于被告人的再审在判决生效后两年内提起有效，超过两年则不允许再提起。

(三)改革再审的启动方式

1取消法院的再审启动权

按照现代民主法治原则，司法机关必须各司其职、相互制约。法院拥有审判权，检察院拥有检察权。启动审判监督程序，也应当是先有控诉才有审判，不能控审不分。各机关必须在法律规定的权限范围内认真负责地完成本职工作，不能越权，不能违反法律关于司法权力的职责分配。

2将检察院再审抗诉纳入司法审查范围

如果以社会政治和经济制度的根本变革为标准，俄罗斯应该可以称为一个转型国家，因此转型时期的俄罗斯法律制度更有借鉴意义。俄罗斯把对再审的申请区分为申诉和抗诉，均是一种权利。申诉的主体是被判刑人、被宣告无罪的人以及他们的辩护人或法定人，被害人、他的人；抗诉的主体是检察长。基于权力的制约和权利义务的平等，应将检察机关的再审启动权纳入法院审查机制，确立法院审查再审程序，加强审判权对追诉权的制约。人民检察院是国家的法律监督机关，依法对刑事诉讼进行法律监督，但其同时也是公诉机关，依法行使刑事追诉权。人民检察院这种“一身两任”的特殊身份不利于它站在中立的立场，客观、全面地进行法律监督，容易导致追诉权的膨胀甚至异化，使其他诉讼参与人处于更为不利的地位。因此，检察机关也只能有申请再审的权利，但是否再审由人民法院决定。

3赋予当事人再审申请人地位

我国《刑事诉讼法》仅规定当事人可以申诉，未规定当事人为审判监督程序申请人。关于再审申请人，除俄罗斯和我国外，多数国家都赋予了再审申请人以法律地位，如当事人死亡。其配偶、直系亲属、兄弟姐妹都可以提出再审申请。法国、德国、罗马尼亚、日本都有类似规定。法国规定司法部长，德国、日本规定检察长也可以作为再审申请人。从诉讼理论上分析，当事人不能仅作为一般申诉人，当事人不仅是前一诉讼法律关系的参加者，也极可能将是后一诉讼法律关系的参加者，当事人应作为诉讼主体而不是诉讼客体参与刑事诉讼活动，因此，在审判监督程序的启动中就不能将当事人排斥出局，而应使当事人能够依法采取积极的法律活动与司法机关共同对审判监督程序的进行施加影响。赋予当事人依法提出审判监督程序申请的权利，对其申请内容的审查也就成为应由刑事诉讼法规定的诉讼活动。再审申请人应仅限于被告人、被告人的法定人，被告人死亡或者丧失行为能力的，可由其法定人、近亲属代为申请。

(四)再审的审判主体

再审案件应由原审人民法院的上一级人民法院管辖(终审法院为最高人民法院的除外)，即中级以上的法院才有权管辖再审案件，基层法院没有该项权力。这样，可以排除种种干扰，从而有利于保证再审案件的质量，并且可以让当事人减少误解，增加信任，实现再审的公正性。

(五)改革再审的理由

在提起再审的理由方面，我国法律的改革应体现一事不再理原则，保护被判刑人追求判决终结性的权利，并维护司法的公正性等重要价值的平衡。在俄罗斯，因新的情况或新发现的情况，可以撤销已经发生法律效力的法院判决、裁定或决定，对案件的诉讼可以恢复。所谓新发现的情况，即在法院裁判或其他决定发生法律效力以前已经存在，但不为法院所知悉的有关证据或事实情况。包括：1，已经发生法律效力的法院刑事判决确认，被害人或证人做虚假陈述、鉴定人故意提供虚假鉴定结论，以及伪造的物证，伪造侦查行为、审判行为笔录和其他文件，或者翻译人员做故意不正确的翻译，导致做出了不合法的、没有根据的或不公正的刑事判决，导致作出了不合法的或没有根据的裁定或裁决。2，已经发生法律效力的法院刑事判决确认，调查人员、侦查人员或检察长的犯罪行为导致做出了不合法的、没有根据的或不公正的刑事意判决，导致作出了不合法的或没有根据的裁定或裁决。3，已经发生法律效力的法院刑事判决确认，法官在审查该刑事案件时实施了犯罪行为。所谓新的情况，指的是在法院作出裁决、决定前不知悉的应当排除行为、有罪性质和应受刑罪处罚性的情况。具体而言，包括：1，俄罗斯联邦认定法院在该刑事案件中适用的法律不符合《俄罗斯联邦宪法》。2，欧洲人权法院认定俄罗斯联邦法院在审理刑事案件时因下列情形而违反了《保护人权与基本自由公约》的规定：一是适用了不符合《保护人权与基本自由公约》规定的俄罗斯联邦法律；二是其他违反《保护人权与基本自由公约》的行为。三是其他新的情况。

篇（4）

加强生态司法、加大对生态环境违法行为的刑事处罚是当前司法领域的一个重要议题。在环境犯罪中，适应世界范围内建立和谐关系的司法趋势，适用恢复性司法是处理相关案件的一个值得尝试的方向，学者已经进行了一些探讨。本文在前述研究的基础上，结合环境司法的最新发展，对恢复性司法在环境犯罪中的具体使用问题进行研讨。

一、环境犯罪领域适用恢复性司法的实践与问题

从目前各地的司法实践看，近年来，各地法院在运用法律武器保护生态环境上进行了一些积极的尝试。截至2013年底，全国法院共成立了近80家环保或生态资源审判庭，确立了生态环境保护的司法机构，对生态环境类案件实行专业化审判，以提高生态环境保护的司法水平。同时，还有一些法院成立了环境保护合议庭等审判组织，也在一定程度上促进了生态环境保护司法水平的提高。个别法院（比如福建长汀县法院）设立了“生态服务车载法庭”，将巡回开庭、现场勘验、现场调解、现场宣传、现场调研合为一体，取得了良好效果。

在生态司法蓬勃发展的背景下，各地法院在处理生态环境违法行为中，以恢复性司法理念为指导，进行了一些有益的司法尝试。福建省基层法院在这方面进展较大，主要是法院在审理破坏森林资源案件中，采取判处刑事案件被告人、民事案件侵权人承担修复森林、生态环境责任，采取承担劳务、给付货币、亲友代植等方法，补植补种林木相应面积，恢复森林生态功能的复植补种措施，以抵偿财产刑和赔偿经济损失。其最早起源于柘荣县法院，探索出“复植补种”案件审判模式，具体方式是：法官居中协调，让失火案件被告人与受害林农间达成谅解，签订由被告人在过火地补植树苗或播林种，达到相应面积和成活率要求，并履行相应管护义务的协议。协议履行情况由法院林业庭与乡镇林业站联合验收，作为被告人量刑悔罪情节来认定。2010年开始，福建各地法院开始对此经验进行借鉴运用。2010年以来，福建省此类案件积极尝试恢复性司法，共判结270件，复植补种面积达8649.7亩，取得了良好的生态效益。

此外，贵州省清镇市法院也进行了类似的尝试。在办理生态环境类刑事案件时，该院对部分较轻的犯罪在判处刑罚的同时，责令被告人采取恢复生态环境的举措，如对于盗伐林木的犯罪案件，在依法对被告人适用刑罚的同时，要求其补种树苗，对生态环境进行修复，以补救犯罪行为对生态环境所造成的危害。

从总体上看，目前各地法院在环境犯罪领域使用恢复性司法进行了一些尝试，也取得了一定的实际效果。但仍然存在较多的问题，首当其冲的就是恢复性司法措施的合法性问题。现行立法尚未对以责令补植为代表的恢复性司法措施作出明确规定，各地法院“以植换刑”的做法就类似于引起社会争议的“以钱买刑”一样，缺乏明确的法律依据。这就使得法院采取的相关措施没有坚实的法律基础。在实际工作中，部分地方司法机关只好联合出台规范性文件作为权宜之计。2010年，福建寿宁县公、检、法及有关部门联合就“复植补种”司法措施出台意见，但在此后3年的实施过程中，因文件效力层级较低，存在自行“立法”之嫌，引发质疑。

综上所述，环境犯罪领域中恢复性司法的应用正处在发展的关键时期，尽量其尚缺乏明确的法律规定，但实践效果良好，急需加强的是具体制度建构，以在生态文明建设中发挥应有作用。笔者认为，相关重点问题有两个：适用恢复性司法的可行性；适用恢复性司法的主要法律问题。

二、环境犯罪领域适用恢复性司法的可行性分析

根据当前我国司法实践与社会发展的实际情况，目前在环境犯罪领域适用恢复性司法具有较大的可行性。具体而言：

（一）恢复性司法理念已经为理论与实务界所接受

2000年后，恢复性司法理念逐步为我国学者所关注。从目前国内学者近年的诸多著述来看，虽然学界对恢复性司法的理论基础、价值取向、运作模式以及移植可行性等热点问题存在一定分歧，但多数学者对恢复性司法持肯定态度，实务界也早已开始将恢复性司法理念运用在司法实践中。如2001年5月，石家庄长安区出台《关于实施社会服务令暂行规定》，对符合不起诉条件的未成年犯罪嫌疑人，由检察机关下达社会服务令，推荐到社会公益性机构，由检察机关聘用的辅导员对其进行思想感化教育，并在规定时间内从事有益的无偿工作，对社会作出一定补偿，使其重拾自尊，早日回归社会。2003年6月，北京市在东城区、房山区和密云县开展社区矫正试点工作。从我省的情况看，浙江省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅也曾联合颁发了《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》，其中第3条规定：轻伤案件在侦查审查起诉过程中，具备下列条件的，经审查属实公安机关可以撤案、检察机关可以做出不起诉决定：（1）当事人双方自愿就民事赔偿问题达成一致，形成书面协议；（2）当事人双方和解，被害人书面要求或者同意不追究犯罪嫌疑人刑事责任；（3）犯罪嫌疑人本人确有悔罪表现，社会危险性己经消除，不需要判处刑罚。2012年1月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《社区矫正实施办法》，为加强和创新特殊人群管理提供了法律依据，其理论基础即在于恢复性司法理念。

（二）环境犯罪的特性决定其具有损害恢复余地

生态环境类犯罪是典型的法定犯，其与杀人、等自然犯相比，并不是天然就具有违反人类伦理的属性，而是随着时展，在出现严重的生态环境问题出现之后才逐步被法律规定为犯罪。生态犯罪是经济发展到一定历史阶段的产物，是经济发展到一定的阶段，生态破坏与环境污染问题日益严重后，才迫使立法者从刑法上作出的反应。从生态环境犯罪内在机制看，行为主体对该类行为的实施往往并不是为了对环境施加影响，也不是有意对环境加以破坏，其行为真正的动机和目的是对经济利益的追逐。对这一群体依法采取缓和的刑罚措施与非监禁刑罚，无论从社会效果还是伦理效果都是值得尝试的，也有助于培养公民的环境保护意识。

（三）环境刑法条文价值功能受限

现行《刑法》分则第6章中规定的“破坏环境资源保护罪”是一种传统模式的环境犯罪理念，这种立法理念侧重于对个人人身、财产性法益的保护，只有环境污染和资源破坏造成人类生命及人体健康的损害，才适用相应条文，课以刑罚。从生态文明建设的要求看，目前环境刑法法益设置不周全，刑法对于生态价值的评价缺失。更为重要的是，生态刑法条文重人身罚、财产罚，轻影响生态恢复的行为罚，对于生态犯罪己经给环境造成的损害，传统生态刑事司法给予的回应不够，严重制约着生态刑事司法价值目标的实现，有必要引入恢复性司法理念加以改善。

三、环境犯罪领域恢复性司法的法律适用问题

（一）适用范围问题

适用范围是环境犯罪领域实践恢复性司法的首要问题。针对恢复性司法的适用范围问题，一般认为，我国恢复性司法的适用范围应包括自诉案件以及公诉案件中的轻微刑事案件。从实践中看，随着恢复性司法理念在我国的推广，当前我国司法实践中恢复性司法制度的适用范围正在不断扩大，由最初的轻伤害案件扩展到盗窃、抢劫、重伤害以及过失刑事违法等案件，并特别适用于未成年人刑事违法、在校大学生刑事违法等案件中。

篇（5）

    1.先讲后练

    先将行为训练的目的、内容、要求和规范化动作讲清楚，然后让学生进行训练。如教师在上一年级思品课 《上下楼梯靠右走》一课时，先讲清上下楼梯靠右走的道理，然后讲清要求：“那边左，这边右，上下楼梯靠 右走；不奔跑、不停留，挨着次序慢慢走，不做游戏不搭肩，道路通了多安全。”接着，教师让小朋友认识“ 左”和“右”，再示范靠右走的动作。小朋友们明白要求后，一组组地模拟“走楼梯”（可在教室前部的地上 画线当楼梯台阶，并指出“上”和“下”），也可以让小朋友排着队伍走楼梯，进行实地练习。这种先讲后练 的做法，好处是让学生明白了要求再付诸行动，可以在行动一开始就走上正轨。所以在行为训练中被普遍采用 。

    2.先练后讲

    先让小朋友进行一些行为训练，从中获得一定的实践经验，然后给学生讲行为训练的道理和要求。如教师 在上一年级思品课《预备铃响了》一课时，先进教室观察小朋友在听到预备铃响了以后怎样做的，哪些地方做 得较好，哪些地方做得不够。然后，教师在此基础上重申做好两分钟预备的重要性，并讲述“预备铃响了”以 后应该做到的要求和规范动作。归纳为：“预备铃声叮铃响，停止活动进课堂；放好书本文具盒，安安静静把 课上。”让小朋友对照要求，改进自己的行动。这种先练后讲的做法，有利于学生的自我教育。学生在实践中 有了初步的体会后，更容易理解和接受教师所讲的道理和要求，也会记得更牢。

    3.讲讲练练

    教师一面讲规范动作要求，学生一面进行行为训练。有时可形成“讲—练—讲—练”的几个循环。如教师 在上二年级思品课《学做家务事》一课时，先让小朋友看“想和做”第一幅图，对照一下自己会做这些家务吗 ？然后请一位小朋友上台演示，教师一边讲，学生跟着练。这种讲讲练练，可以使课堂气氛活跃，学生兴趣盎 然，取得良好效果。

    4.示范训练

    行为训练要求需要通过具体的形象来体现，这就是示范。示范可以由教师担任，学生模仿教师的规范动作 ；示范也可以由一些表现较好的学生担任，让他们表演规范的行为，其他学生进行模仿。在全班性训练的基础 上，还可以挑出动作正确的学生上台示范。示范表演的做法可以使学生具体形象地明确行为要求，又有利于正 面教育原则的贯彻和学生学习积极性的调动，所以也是一种行之有效的做法。

    5.情境训练

    在示范的基础上，教师也可以设计一些情景，让学生在规定的情景中，表现出自己应有的行为。

    如请一位学生表演探望生病的同学或亲友，该怎么说，怎么做。全班同学对他的表演行为进行评议。然后 ，同桌两人一个当病人一个当探病者进行训练。

    这样的情境训练，重在真实感，学生兴趣也较高，他们在“表演”中学会了规范的行为，体验到文明行为 的愉快。

    6.儿歌配合

    将行为训练的要求和规范化动作，编成儿歌，让学生唱、记、边唱边练。此法对低年级尤为适合。在上二 年级的思品课《学会过马路》时，用儿歌配合进行“安全过马路”的行为训练效果甚佳。儿歌的内容是：“横 道线内过马路。先看左，后看右，看清车辆才可走。”用儿歌这种琅琅上口的形式配合训练，有利于学生接受 ，并在行动中经常对照。

    7.及时辨别

    学生在行为训练的过程中也会产生认识上和行动上的偏差，这时教师就要及时引导学生进行辨析。如发现 学生在课间活动中有不遵守活动规则的情况，就可以在课内引导学生对这种情况进行辨别，说说有什么不好， 应该怎么做，然后再让学生练习正确的行为，并学会看到这种现象该如何进行劝告。这样的及时辨别，有利于 课内课外的沟通，使行为训练经常化和健康发展。

    8.以情促练

    在激情中结合训练，即激发学生的道德情感，使他们产生乐意接受行为的动机，再“趁热打铁”进行行为 训练。如教师在上一年级《国旗国旗我爱你》一课时，升起模拟的小国旗（也可用投影片），同时播放国歌录 音，激起学生崇敬之情，这时对他们进行“升国旗要肃立”的行为训练则是最恰当的火候。以情促练，可以使 行为训练变成学生的自觉要求，因而效果特别好。

    9.实地训练

    行为训练不只是停留在模拟阶段，凡可以进行实地训练的，如“上下楼梯靠右走”，“集合站得快、齐、 静”，“维护公共卫生”，“参加公益劳动”等等，都可以进行实地训练。这样，学生的实际行为能力会有更 大的提高，他们在行动中受到的教育，得到的体验也会更深。

    10.组织比赛

    小学生喜欢参加比赛。组织比赛可以激发学生的积极性和上进心。如教师在上一年级《好孩子爱劳动》一 课后全班举行生活自理能力竞赛，比穿衣、系鞋带、理书包等，取得了很好的效果。通过比赛，学生逐步树立 起爱劳动、会自理是光荣的道德情感，这对他们劳动观点的养成和劳动能力的提高都会有很大的促进。

    “行为训练法”在运用的过程中，必须注意以下四点：

    (1)行为训练的内容要具体、明确，要求要恰当

    一节课训练的内容不宜过多，要求不宜过高。从内容到要求都要适合小学生的实际水平和接受能力，经过 他们自己的努力可以做到。这样，一步一个脚印，才能有成效。

    行为训练的内容和要求也要注意“层次性”，即随着学生年级的递增，内容和要求也要相应有所增加和提 高。

    (2)行为训练前要讲清训练意义

    教师在向学生提出行为要求时，应该使学生明确为什么要这样做，这样做的意义，以激发学生正确的道德 动机。有了正确的道德动机，才能产生符合社会要求的道德行为，启发学生自觉行动的意向，从而使之成为学 生自己的自觉要求。

    (3)教会正确的行为方式

    在激起学生行为练习动机之后，教师要根据学生年龄小、经验少的特点，帮助他们掌握正确的行为方式。 在教会行为方式时，应该由近及远，由简到繁，循循善诱，教育他们从身边的事做起，从小事做起。这样由小 到大，由少到多，久而久之，孩子们的好行为、好习惯也就能随之养成。

    (4)全员训练，注意延伸

    行为训练是思想品德课不可缺少的环节，因此必须人人参与，要防止让一两个学生上台表演交流，来代替 全班训练的现象。“少数人表演，多数人看戏”，这样的行为训练，只是表面上热闹，不可能有实效。所以行 为训练成功与否，很重要一条是看是否全班学生都调动起来了。只要教师在思想上切实树立起“全员训练”的 意识，就会想出各种方法让每个学生都得到行为训练。当然，全员训练，组织得不好，会引起纪律混乱，这就 要求教师事先明确要求，训练时先由少数人或个别小组进行示范，然后再扩大到全班每个学生。

篇（6）

有一句话叫“生命诚可贵，爱情价更高”，但是请你试想一下，如果人都没有生命的话，那么是不可能有爱情的，因为生命仅有一次，如果没有了它，那么所享受、行使的一切权利都将无从谈起。所以，包括中国在内的当今世界各个国家和地区一般都会把保护公民的生命权放在首要位置。然而安乐死作为夺取生命权的一种方式，正是因为其最终夺取了人的生命，所以人们会认为它与我们所保护、保障的生命权是对立的，且一开始就会强烈的批判它、唾弃它。

尽管我们认为安乐死最终剥夺的是生命权，但是，到目前为止，它由最初的被批判到被少数的国家认可并给予立法，这背后也历经了无数的艰辛，无数的磨难。就此而言，可以说，安乐死对于个人、社会乃至整个国家都会具有一定的积极意义。

一、安乐死的概念及起源

“安乐死”一词源自希腊文Euthanasia，该词来自于希腊语上的Eu（对应英文之Good）和Thanatos（对应英文之Death），故对安乐死最常见的理解是“好死”或“善终”，但也有人把它诠释成谋杀，残忍的行为。从中我们可以看出两种不同的观点，即一种观点是对安乐死表示赞成，而另一种是对安乐死表示反对。

其实安乐死很早以前就已存在了，而不是近现代才出现的。据各类文献记载，原始游牧部落中就出现了安乐死行为。豎那个时候，人的生命可能由于天灾、瘟疫、食物匮乏、甚至是伤口感染等等原因而被夺取生命，整个原始游牧部落为了生计须要不断的迁徙，而部落中的老弱病残会首先被舍弃。有时为了帮助他们减少痛苦，还会将其击毙。这种行为虽然残忍，但在当时的背景下，这样做既减轻了老弱病残的痛苦和部落的负担，又保持了本部落的健康强盛。

可见安乐死行为一直从原始社会保持至今，只是随着历史的变迁和时代的进步也在不停的更新。

二、安乐死行为的定性

安乐死的类型有很多，一般分为两种，一种是绝对安乐死，也叫积极安乐死；另一种是相对安乐死，也叫消极安乐死。消极安乐死在现实生活中普遍存在，比如说一个人既没有停止心跳，也没有发生脑死亡，因为这个人已经无法痊愈，生命很快就要结束了，继续采取任何救治措施，也只是缓解病人的痛苦，延长一点时间而已。医生就不再采取任何治疗措施，这种做法就属于消极安乐死。由于消极安乐死在实践中普遍存在，我们也没有办法将这种行为作为犯罪来处理，并且也很难定罪。现在争议最大的是另一种情况，那就是积极安乐死，行为人采取一定的行为，也就是使用外力加速他人的死亡。主要是针对一些病入膏盲并且身患绝症的病人，病人自身很痛苦，对家庭和国家的负担都很重。我们能否采用打针等方式加速这类病人的死亡？对于积极的安乐死的认定，本来是没有什么可以争议的，就是按照故意杀人罪定罪处罚。但是，近年来，有关安乐死的立法提案也纷纷出现，然而这个问题最终没有作为一个议案正式地被提到大会上进行讨论。由此可见，安乐死在我国也已经成为一个热点且与人们的生活越来越紧密相连了。

世界上一些国家相继在法律中将安乐死合法化，荷兰是世界上最早使安乐死完全合法化的国家，比利时在2002年5月成为世界上第二个安乐死合法化的国家，日本通过法院判例给安乐死以有条件的认可，并逐渐形成了日本安乐死判例法。豏我国跟荷兰等将安乐死合法化的国家进行比较，仍然是比较难做到安乐死合法化的。笔者认为，主要原因在于，由于荷兰等国国土面积较小，国家对于一些制度的实施容易协调。相反，我国国土面积辽阔，对于一些制度的实施很难操控协调。最关键的问题还在于我们正确判断可以实施积极安乐死的对象，也就是说，怎么对“病入膏盲”和“身患绝症”进行具体的限定。荷兰专门成立了一个委员会，申请实施安乐死的病人必须经过这个委员会的认可以后，才可以完成安乐死。我们国家有众多省份，需要建立很多这种专门鉴定安乐死的委员会，而且在医疗实践的角度，也很难有一个统一的标准。比如说，同样一种病，有的医生认为是绝症，而有的医生认为可以治愈。

三、安乐死在《刑法》的实施上无障碍

安乐死在《刑法》的实施上有无障碍的关键问题在于安乐死是否等同于故意杀人，是否会构成刑法上的故意杀人罪。之所以会有这样的顾虑是因为安乐死和故意杀人罪确实有一些共同点。第一，两者的实施者都明知实施了这一行为后可能会出现死亡这一后果，而积极追求这一结果的发生。第二，两者的客体都是人的生命权。

但尽管如此，安乐死和故意杀人有着本质的区别。第一，二者主观目的不同，前者是一种善意的减轻临终患者不堪忍受的痛苦的行为，而后者是一种恶意的并且极其恶劣地夺取他人生命的行为。第二，二者程序不同。前者需要遵循一定的法定程序，而后者恰恰相反，无法定程序可言。第三，二者实施对象不同，前者针对的对象是特定人群，主要是针对一些病入膏盲并且身患绝症的患者，而后者针对的对象却无性别、年龄、健康状况的区分。第四，二者实施手段不同，前者大多是通过药物手段无痛苦的结束患者的生命，而后者可能运用其他任何手段来结束他人的生命。综上所述，便可清晰的区分安乐死和故意杀人，因此，安乐死在《刑法》的实施上并无障碍。

四、在我国实施安乐死的立法意义

篇（7）

[关键词]诚实信用原则民事行为行为规则司法规则民法价值理念实质正义自由裁量(权)

一、诚实信用原则适用的本质

诚实信用原则适用的本质是，法官通过对诚实信用原则进行扩张性解释，并依其处理一些特殊的案件，以实现个案处理结果公平、正义之目标，从而对法律进行实质性发展的能动性司法活动。本文之所以将其本质作以上定性，主要是由于以下几个方面的原因：

第一,诚实信用原则的适用是现代民法价值理念的体现。现代民法的理念价值--实质正义是历史的产物。进入20世纪以来，随着科学技术的飞速发展，作为19世纪的近代民法基础的两个基本判断，即所谓的平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立，[8]造成当事人之间经济地位事实上的不平等，迫使法立法者、司法者和学者必须面对现实，抛弃近代民法的形式主义。如何实现这一目标，是20世纪之初立法者、司法者和学者所共同面对的难题，诚实信用原则就是在此社会经济背景下应孕而生的。其经过立法者、司法者和学者的不断挖掘，被予以重新解释并赋予其新的内涵，最终从近代民法中的契约原则和上升为民法的基本原则，适应了历史的需要。可以说，诚实信用原则是现代民法理念──实质正义，逐渐取代近代民法理念──形式主义过程中，在民法立法模式上的重要体现之一。现代民法实质正义的理念的形成，促进了诚实信用原则的确立，而诚实信用原则则全面贯穿了实质正义的精神。现代民法理念的形成与相应的立法的出现是相辅相成的，二者之间是一种互动关系，互相促进，互为条件。贯彻实质正义精神的诚实信用原则，在客观上体现为两种利益关系的平衡，包括当事人之间的利益平衡，以及当事人与社会利益之间的平衡，即社会妥当性。法官适用诚实信用原则必须以这两点为价值目标，其本质体现为公平、正义。

第二，诚实信用原则的适用首先是法官对法律进行解释的过程。社会生活条件在空间上涵盖范围的无限性以及其时间范围内的千变万化性，与体现了认识水平与认识能力的成文法存在着不可调和的矛盾。法律既不可能对存在于社会生活中的一切社会关系都予以明确规定，也不可能在时间上随时根据社会生活条件的变化而变化，致使成文法存在“不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性”等局限性。[9]为弥补成文法的不足，大多数成文法国家除采取及时修改有关法律条文这一措施外，大都通过以下两种方式：一是明确授予法官自由裁量权，承认法官有造法之功能；二是立法者在法典中建立一些“框架”概念，通过法官对这些“框架”概念的解释和适用，以处理应对各种难以预料的社会现象。就目前我国的司法制度来看，我国法律并没有明确赋予法官享有自由裁量权，即法官通过司法活动直接造法的行为没有得到法律的明确授权。我国弥补成文法的不足的方式，主要是通过法官对法律作出相应的解释,并以之来调整相关的社会关系来实现的。因此，对作为“框架概念”的典型代表之一的诚实信用原则的适用，首先是法官对诚实信用原则的解释过程。

第三，法官对诚实信用原则的适用具有能动性。这是由于诚实信用原则作为弹性规则和强制性、补充性规则[10]的特点所决定的。立法者为弥补成文法的不足而建立起来的“框架”概念，其内涵和外延十分不明确，有学者认为诚实信用原则“乃属白纸规定”，“无色透明的”。[11]也就是说，诚实信用原则的补充作用无所不在。只要在适用成文法的过程中出现漏洞与不足，诚实信用原则的补充作用就会被运用和体现。这也决定了诚实信用原则具有适用上的强制性。在民事活动中，其具体体现为：无论当事人是否约定，诚实信用原则都是约束双方当事权利义务的当然条款，使当事人不仅要承担约定的义务，而且必须承担这种强制的补充性义务。并且当事人也不得约定排除其适用，即使约定排除，其效力也归于无效。从这个意义上讲，诚实信用原则是当事人进行任何民事活动时,所享有的民事权利的当然组成部分。法官在审理民事案件中，首先应尊重这种体现为民事权利的私权，并当然地适用作为私权表现形式的诚实信用原则，不须以当事人是否明确作出意思表示为标准。因此，法官对诚实信用原则的适用具有能动性。

第四，法官适用诚实任用原则在实质是发展了现行法。成文法的局限性决定了补充性规则的存在，具有其合理性的同时，也决定了这些规则只能处于补充性地位，这种补充地位是相对于其它现行法规定而言的。这就决定了法官在审理案件时，只有当现行法律规定没有规定如何处理，或者若依据现行法律规定处理，会造成当事人之间实质上的不公平或使社会利益遭受损害的情况下，法官才可以依据诚实信用原则，并依据某种价值观念、判断标准对其作出相应解释后，继而作出裁判。因此，法官司作出这种判决的实质依据是某种价值观念、判断标准，而不是已有的法律条文。而依据这些价值观念、判断标准所作出的审理结果，无疑是不可能依据其它已有法律条文所能达到的。总之，法官适用诚实信用原则，无论是在审理依据上还是在审理结果上都不同于适用其它现有的法律条文，并且在审理结果上应优于现有法，否则有背于诚实信用原则的立法目的。

二、诚实信用原则适用的条件

诚实信用原则的适用的本质决定了其对于弥补现行法律规定之不足、实现个案审判结果之公正等有着极其重要的作用。但这不并意味着，诚实信用原则可以代替其它一切法律条文而被任意适用，否则只会导致法律虚无主义的再现，背离法律价值目标的实现，本人认为，从其本质出发，适用诚实信用原则必须遵循以下几个条件：

1、适用诚实信用原则必须以案件“隐性违法”为前提。所谓“隐性违法”，包括两个方面的内容：一是当事人行为的“隐性违法”。指当事人的行为在客观上符合法律规定或不违反禁止性规范，但其行为在事实上会给他方当事人或社会的合法利益造成损害。二是司法行为的“隐性违法”。指对于一些特殊的民事案件，法官依照相关的法律规定处理时，会造成案件处理结果实质上的不公平，客观上表现为，使两种当事人之间的利益关系和当事人和社会之间的得益关系处于失衡状态。这两种“隐性违

法”行为，无疑都有背于现代民法的价值目标的实现，因此必须采取有效措施予以解决，这是适用诚实信用原则最根本的任务。如何判断当事人之间以及当事人和社会之间利益关系是否失衡，笔者认为除考虑民事主体的经济利益和民事责任的合理分担外，[12]还应综合考虑行为的时间、地点、政治、经济、风俗习惯等因素，并从中立人的心理态度来分析，作出决定。

2、适用诚实信用原则必须以法无明文规定为客观标准。只有对现行法律中没有提供处理依据的案件，才能适用诚实信用原则。对于那些已有法律规定，即使其是错误的“恶”法，也不能弃之有用而适用诚实信用原则，这是诚实信用原则作为补充性规则的具体表体现。有的学者指出，诚实信用原则可以排除现行法律规定，而直接依据某种价值观念和判断标准进行裁判，[13]笔者以为不妥。因为一方面，我国尚未明确允许法官可以通过行使自由裁量权，创制判例法，[14]法官造法仍未被法律所确认。另一方面，目前我国法官的素质，以及执法情况也不适合法官可以直接排除现行法律规定，而直接适用诚实信用原则。目前我国法官的素质普遍不高，而且司法腐败现象的大量存在，这些都极其容易导致诚实信用原则的滥用。可以想象“上至最高法院，下至乡镇法庭，数十万法官都按诚实信用原则自由地解释法律并据此判案，那将是一片什么样的场景”。[15]因此，适用诚实信用原则必须以法无明文规定为客观标准，诚实信用原则并不能对抗现行法律规定。

3、适用诚实信用原则必须以实现个案处理结果实质上的公正、正义为价值目标，必须遵守诚实信用原则的根本精神。首先，从宏观上进，实现个案处理结果实质上的公平、正义，是由现代民法的理念和价值取向所决定的，这也是法官适用诚实信用原则、发展现有法的根本原因。此一内容，在前文已有论述。其次，法官适用诚实信用原则的具体结果体现为，使有关当事人承担没有为以前制定法所规定的或当事人约定的义务，直接涉及到当事人的切身利益，因此，法官行使自由裁量权时，必须遵循诚实信用的根本精神，合理分担当事人之间的权利义务，绝不能滥用。

三、其它的相关问题

1、关于程序。英美法系国家的法律是以判例法为主，法官享有较大的自由裁量权，但英美法系国家的法官滥用自由裁量权的现象并不多见。究其原因，主要是英美法系国家在司法实践中重视程序对自由裁量权的制约。英美法系国家的法学家们完全相信，只要遵守细致规定的、光明正大的诉讼程序，就几乎有把握使案件获得公正解决。高度发达的正当程序规则迫使英美法系的法官收敛滥用自由裁量权之心，不得不做个好人。[16]完善程序，加强程序控制，对于防止滥用自由裁量权现象，实现诚实信用原则的公平和衡平价值十分重要。程序不应被理解为法官实施实体法行为，而应当是体现为以中立为核心的当事人之间的对抗机制。在这个机制中，法官应被设计为一个始终不折不扣的中立者，不带有任何的私欲和恣意。同是，法官应确保为当事人提供平等、全面、彻底对抗的机会，并力求其发挥至极至。最后判决必须明确详细，包括事实认定明确，适用法律准确，对法律条文和原则内容的解释与本案事实是相符的。但就目前我国的民事判决的情况来看，往往对所引用之条文不加任何说明，似乎其含意十分明确，有的对法律规定和本案事实没有对应的分析，让当事人从判决书中摸不到头脑，这种判决即是很难被当事人接受。[17]这些显然是不符合程序的本质意义的。

2、关于判例。尽管目前我国仍没有判例法，但判例对司法实践的指导作用是有目共睹的。尤其是对于这类适用法律弹性较大的判例，对帮助司法人员理解、掌握诚实信用原则实质和精髓以及其适用方法具有十分重要的意义理论和实践意义。但目前我国在这一方面的工作仍不够。以合同纠纷的判例为例，截止1999年4月，由最高人民法院公报公布的适用诚实信用原则的合同纠纷的判例仅有4起，[18]这对于指导各地司法机关适用诚实信用原则办理案件来说是明显不足的。

在增加判例数量的同时，应加强对判例适用的研究，促进成果向法律规则的转变化。法律原则或规则的形成是在司法实践中逐渐发展和完善的，司法机关在适用诚实信用原则，促进制定法解释适用妥当性的同时，应加强对逐渐增多的判例进行分析总结，抽象总结出其共性，促进个别法原理以及具体规则的形成，进而在这一方面替代诚实信用原则的适用。这样，一方面发展了个别，另一方面，在客观上也相对减少了司法人员适用诚实信用原则的范围，促进司法公正。

3、关于法官。诚实信用原则作为司法原则，其在司法过程中的适用是由法官来完成的。法官人格的好坏是决定诚实信用原则是否会被滥用的决定性因素。我们需要正义的法律，但就目前我国的实际情况来看，我们同时需要正义的法官。再正义的法律如果没有正义的法官来执行，不仅达到原本的立法效果，甚至还不如没有法律存在来的更好。这不仅需要司法机关不断加强对其工作人员的教育和约束，更需要法官自律、自省和勇于牺牲。同时，还必须加强对法官的监督和制约，因为没有限制的权利必然导致腐败。要建立并严格执行一套切实行为可行的内外监督机制同时，尤其是要增强社会透明度和公开度。同时，要保证法律正义、公平目标价值之实现，仅仅寄望于法官的高贵品格是不够的，法官还必须要有正确实施法律的能力和水平。诚实信用原则从最初的商业道德规范，发展成现代民法的基本原则，有其深刻地历史原因，也有与现代民法精神相适应的深刻地历史内涵，只有结合现有的规定以及道德、习惯等多种因素，才能把握领会其实质和精髓，进而正确适用。这并所有的法官都能胜任的。

注释及参考文献：

[1]梁慧星：《诚实信用与漏洞补充》，载于梁慧星主编：《民商法认丛》第二卷，法律出版社1994年版。

[2]徐国栋：《民法基本原则研究》，中国政法大学出版社2001年版，第18页36页。

[3]笔者认为，诚实信用原则作为行为准则，只是要求有关当事人自觉遵守，当其中一方当事违反有关规定时，其他各方当事人并不能直接向对方主张权利，即使主张，也不可能产生法律上的权利义务关系（试想，如果一方当事人要求对方承担法律没有规定或当事人之间没有约定的义务，对方当事人在正常情况下0是不可能同意的）。只有司法机关依据一方当事人的申请，适用诚实信用则时，才会对有关当事人起到实际上的约束作用，因此，从对诚实信用原则适用的效果上来看，作为行为准则的诚实信用原则并不具有完全的独立性，而是有赖于作为司法准则的诚实信用原则而存在的。

[4]参见:徐国栋:《诚实信用原则的概念和历史沿革》,载于《法学研究》,1989年第3期。

[5]徐国栋先生认为：20世纪，是诚实信用原则得到充分利用的时代。见：徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社2001年版，第130页。

[6]石田穰：《法解释学的方法》，法律出版社，第112页。转引自梁慧星：《实信用原则与漏洞补充》，载于：《民法学论丛》第二卷，法律出版社1994年版。

[7][11]张式华谢耿亮：《诚实信用原则在新〈合同法〉中的地位及其适用的述评》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第14卷，法律出版社。

[8]有关近现代民法理念问题，参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版。

[9][10]参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社2001年版，第172-181页。

[12]谭玲：《论公平原则》,载于《现代法学》，1989年第4期。

[13]见：《中华人民共和国合同法立法纲要》第一章

篇（8）

认证是指人民法院在审判过程中，对各方当事人提供的证据，或者法官自行收集的证据进行综合审查判断，确认其可采性及证明力的活动。虽然最高人民法院制定了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，但实际操作中，仍然存在这样那样的问题，其结果，必然导致不能最大限度实现公正。本文指出认证中的误区，以便引起审判人员重视，保护相对人合法权益，支持行政机关依法行政。

一、当庭认证

始于上世纪九十年代的庭审改革，几乎众口一词主张对证据要当庭认证，认为当庭认证一方面能防止先定后审、改变庭审走过场的局面，另一方面能提高诉讼效率、增强透明度、促进司法公正。并且，对当庭认证，还出现过一证一认、一组一认的说法。对此，笔者持不同意见，理由如下：

（一）当庭认证不符合认证规律。认证是依靠合议庭成员的理性思维与独立判断以主观认识客观的活动，必须对全部证据及其相互之间的关系有了全面、系统的认识，排除证据相互间、证据与整个案件事实间的矛盾，避免局部认证出现的片面性，综合整个案情后进行判断。无论一证一认还是一组一认，均割断了证据之间的互相联系，难以纵揽全局，融会贯通。

（二）当庭认证不符合合议制的要求。行政案件由合议庭进行审理，如前所述，认证的主体也为合议庭。当事人举证、质证后，合议庭要经过一个议的过程，即合议庭成员充分发表自己的意见，以少数服从多数来决定。假如合议庭成员一人一个观点，是形不成最后意见的，所以，有时为了形成最后意见，合议庭成员之间还要辩论，如果合议庭成员在庄严的审判席上或窃窃私语，或争得面红耳赤，不仅会影响庭审的连续性，也会使法官的风度丧失歹尽。有人提出，开庭时合议庭成员可以用书面的形式将意见提出，再传递给审判长，由审判长综合合议庭成员的意见，当庭对证据作出认证。笔者对这种“传递”方式也曾亲自担任审判长进行试验，最后以失败而告终。因为，这种方式，“合议”中的“议”字根本无从体现，合议庭成员仅是凭初步印象写出自己的意见，如果对某一证据的认证意见写得过长，则影响庭审中听取当事人的意见；写得过短，则反映不出心证的过程和合议庭成员的全部意见。并且，以上无论哪种方式，书记员均无法对合议庭成员的合议意见进行记录。

（三）当庭认证准确性较差。无论合议庭成员在庭上进行讨论，还是用“传递”方式进行意见综合，都不能充分发表自己的意见，展示自己的心证过程，因此，不能保证认证的准确性。例如，审判长对各方当事人均无异议的证据，当庭予以确认其作为定案的依据，但庭后却发现，所确认过的证据与所诉案件并无关联性，只得在判决书中予以纠正。

我国有割断法律史的特殊背景，在建立、充实公检法机关后，无论立法还是司法，尤其是司法，都力求平衡公开、公正之间的关系，认为阳光下的作业就是司法公开，是确保公正的最好手段。但凡事都应有度，超过了一定的度，就变成了做样子给别人看。当庭认证即是如此，当庭认证之后，法庭并不会允许当事人再就此提出异议，况且，即使当事人提出异议，法庭也不会因此而否定已经作出的认定。把一个本不该当庭做的事情非要当庭做，程序上违背规则，实体上意义不大。

法治程度较高的英美法系国家也不主张当庭认证，我国即使推行当庭认证制度，也一定要注意与其他相关制度联系才行得通。但在目前其他各项相关制度未跟上，相关条件不具备的情况下，不可盲目强调当庭认证。

二、对超过举证期限证据的认证

对于举证期限，行政诉讼法第四十三条是作了规定的，即被告应当在收到状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提交答辩状，该条规定的缺陷在于未规定逾期提交的后果。鉴于此，最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）中，规定了被告在法定期限内不提交证据、依据，视为被诉行为没有证据、依据。《证据规定》又作了进一步的规定，即如果因不可抗力或客观上不能控制的其他正当事由，不能在法定期限内提供证据的，应当向法院提出申请，如果得到法院准许，被告应当在正当事由消除后10日内举证，逾期举证的，仍视为被诉行为没有相应的证据。但实践中，对逾期提交的证据进行认证，仍然存在以下问题：

（一）对超期举证但经庭审质证的证据即认定为定案依据。如在一起治安案件中，被告公安分局既非因不可抗力，也非因其他正当事由而无故逾期举证，在质证中，原告就此提出异议，一审法院视为被诉行为没有相应的证据，判决撤销了被告的处罚行为，被告不服，提起上诉。二审法院认为：“上诉人虽未在10日内提供依法取得的证据，但因一审法院在庭审中已对上述证据进行了质证，应视为一审法院准许上诉人补充相关证据。故一审法院判决对上诉人未在法定期限内提供证据的认定与事实不符。”对于被告逾期提交的证据，开庭质证时以不质证为宜，但法律或司法解释并没有明确规定如果庭审时不予质证，而当事人对超期举证的证据坚持当庭质证，法庭又予以准许的，不应就此得出该证据即为有效证据，并可以作为定案依据的结论。

（二）过分强调保护第三人权益而忽视法律规定。在行政诉讼中，土地、房产行政登记、治安行政处罚及裁决等案件，多数涉及三方当事人，根据法律规定，最终作出裁判，是裁判者的责任与义务。实践中，涉及第三人的案件，确实会有被告超期举证的情况发生，也许被告作出的行为是合法的，但是因其超期举证，便面临着败诉的风险。于是，许多裁判者为了第三人的利益，不惜抛却10日内举证的法律规定，“好心”地为第三人追求“客观真实”。

法律是一个以多元利益并存为基础的社会调整机制，裁判者要在法的多元利益与价值中寻求平衡，充当一个协调者，在裁判过程中通过依法公正裁断是非把法律的理念和价值体现出来。如果过分考虑第三人的利益，过分追求客观真实，就会违背立法本意，靠牺牲普遍正义去换取个案正义，其后果，不但助长了合议庭成员的主观臆断，而且纵容了行政机关违法行为的发生，也从根本上破坏了游戏规则。需要说明的是，假如因为行政机关的原因导致第三人败诉并造成损失，第三人完全可以通过合法途径要求行政机关予以赔偿。

三、对每一份证据作整体认证

证据种类不同，形式不同，证明的内容也会有所差异。有的证据证明内容单一，有的证据证明内容多元。司法实践中，鲜见不对证据作整体认证的裁判者，如原告李某被告某公安分局要求赔偿，理由是1999年2月4日原告因涉嫌违法，被关押在铁笼子里长达3小时，并提供了三位在场证人，一位是当时看押原告的联防队员，一位是其他案件的涉案人员，另一位是原告的外甥。一审法院因三位证人所证时间上有矛盾，三份证据均未作为定案依据。二审法院认为，三位证人虽然站在不同角度，但均能证实原告被关在铁笼子里这一事实，只是何时被放回，出现了记忆上的错误，从而出现了时间上的偏差。因此，对证人证实的被关这一事实应予以认定，不能因为三人在时间上出现矛盾对其所证事实一概否认。实践中将证据作整体认证的案件占绝大多数，这一问题应引起足够重视。

四、对各方当事人无异议证据的认证

质证是认证的必经环节，当事人应诉能力不同，未必都能围绕证据“三性”及证据证明力发表意见。由于当事人质证能力的缺乏和诉讼知识的欠缺，以及对证据认识的不足，经常出现对对方当事人所举证据予以认可的情况，这也成了许多法官就此认定证据具有可采性的“充分”理由。最高人民法院2004年12月8日下发的《一审行政判决书样式（试行）》，有对证据确认作说明的要求，于是，在行政判决书中，就经常见到对证据不加任何分析，即加以确认的情况，只因对方当事人“无异议”。

不可否认，当事人各方均无异议的证据材料较为真实。但是，当事人无异议却不是认定证据的唯一标准。比如，当事人可能过分在乎事实，对各行政机关逐渐予以重视的行政执法程序就会忽视，因此，在庭审质证时，对明显不合法的程序证据也会作出无异议的表示。在此情况下，合议庭如果不通过释明权的积极行使，对证据中的有关缺陷和问题进行适当解释，引导当事人正确质证和合理辩论，而是以当事人均无异议为由予以认定，就会造成人为地认证错误。

五、对不作为定案依据证据的认证

裁判文书是认证结果的表现形式，是对争议的程序和实体性问题的结论性断定，理应体现认证理由，尤其对不能作为定案依据的证据，更应作充分的分析、说明，以使裁判文书真正做到讲理讲法。反观我们时下的许多裁判文书，对证据的认证，有的作如下程式化表述：“除原告提供的xx号证据、被告提供的xx号证据外，其余均作为定案依据。”对于为什么要将证据排除，没有任何理由予以交待；还有的作如下简单表述：“xx号证据符合证据‘三性''''，作为定案依据。xx号证据不符合证据''''三性''''，不作为定案依据。”怎样不符合，哪儿不符合，均不作交待。上述表述，丝毫不能让人感觉到公平与公正，充分展示给当事人的，反而是裁判者的霸气与专横。法律语言的核心问题是说服人，这样的认证，怎么会达到使当事人心悦诚服、平息矛盾的目的呢？

六、对法院调取证据的认证

法院调取证据，既可以是依职权调取，也可以是依当事人申请调取。有观点主张，对法院依职权调取的证据，如也让当事人质证，则无形中会把法官拉入到当事人之间的讼争中来，容易失去裁决者应保持的居中静观姿态。因而对法官调查的所有证据，只在庭审中向当事人各方进行说明，不作质证，保留法官这部分职权性质。基于上述主张，致使许多法院依职权调取的证据未经质证便作为定案依据。笔者认为，无论是当事人所举证据，还是法院调取证据，均应经过质证，方能进入被采信的门槛。因为，法院所调取的证据，同样会存在不真实、不合法、不客观的情况，只有经过当事人各方从不同的角度，对有利于自己的证据，进行充分地说明、辩解，对不利于自己的证据充分驳斥，居中裁判者才能更加辩明真伪，确定哪些证据可以被采信。正是由于质证在庭审中有着不可忽视、不可替代的作用，现代法治国家才将当庭质证作为庭审活动的必要内容之一，并且将不经质证的证据不得采信作为诉讼法和证据法的基本原则。因此，对于法院调取的证据，仍应进行质证，但值得注意的是，作为裁判者，除进行一些取证的必要说明外，仍要超脱地稳坐、静听，万不可与当事人争论甚至展开辩论。

七、对生效裁判文书的认证

篇（9）

在我国，刑事诉讼的直接目的是公正实施刑事实体法与充分保障公民人权的有机统一。在刑事诉讼程序中，刑事侦查阶段既是侦查机关收集犯罪证据、查明犯罪事实、查获犯罪嫌疑人的重要阶段，同时也是侦查机关及其工作人员最容易侵犯犯罪嫌疑人及其他诉讼参与人的合法权利阶段。因此，在立法中建立科学的刑事侦查制度就成为各国刑事诉讼理论和实践的重要课题。“因为侦查与国民的人权有密切关系，必须注意侦查时不得侵犯人权。因此，要研究的课题是采取怎样的侦查体制才能既能保护人权又能查明犯罪事实。”

由于我国长期的封建思想影响和对刑事诉讼的目的、价值上的一些不科学的认识，在刑事侦查制度设计上存在着较多的缺陷。犯罪嫌疑人的合法诉讼权利及其它基本权常常受到侦查机关的不法侵害。

一、我国现行的刑事侦查组织体系及其模式

根据我国刑事诉讼法规定，刑事案件的侦查由公安机关进行，贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯通供、报复陷害、非法搜查公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民检察院立察察院审查决定。人民检察院对公安机关侦查活动实行法律监督。

分析以上法律规定可以看出，在侦查组织体系上，我国的刑侦组织体系具有侦诉分离、侦诉一体的双重属性。一方面，实行侦诉分离，即负责任侦查的公安机关和负责的人民检察院分别设立，另一方面有侦诉一体的特征，对国家工作人员贪污贿赂罪和国家机关工作人员的渎职等犯罪，由人民检察院负责侦查并决定是否。在刑事侦查模式上，我国则采取超职权主义的单一模式。公安机关在侦查过程中除采用逮捕这一剥夺公民人身自由的严厉措施需要提请人民检察院批准外，其他所有的侦查措施和手段的采用，均由侦查机关自行决定。尽管法律规定公安机关的侦查活动是否合法，由人民检察院监督。但由于检察机关不参加具体案件侦破工作，这种法律监督很难发挥应有的作用。而人民检察院的自侦案件所采用的所有侦查措施和手段都自行决定，并对自身的侦查活动进行法律监督。

正是这种双重性的组织体系和缺乏监督和制约的超职权主义刑侦模式，使我国刑侦机关在行使侦查权的过程中存在诸多问题。

二、我国刑事侦查组织体系和模式存在的问题

(一)刑事侦查权的不科学划分不仅浪费有限的刑侦资源，而且使侦查权因缺乏必要监督制约机制而被滥用

由于我国刑事侦查权由公安机关和人民检察院两机关分别行使，由人民检察院负责法律监督，案件是否，由人民检察院决定。因此国家必须在财力有限的条件下建立两个完全平行的刑侦机关、刑侦队伍和刑侦技术设备。这使得国家的刑侦资源因重复建设而大量浪费，特别是随着现代科学技术的发展，先进的刑侦技术设备的配置和人员的培训花费巨大，而更为严重的是由于公安机关刑侦案件侦查完成后，由人民检察院决定，因而在实际工作中，两机制互相配合多于互相制约。致于检察机关的自侦案件，由于其自身既是侦查机关，又是监督机关，则此种监督更是形同虚设。尽管我国宪法规定了“人民法院，人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责责、互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律。”的刑事诉讼体制。然而处于中立地位，行使国家审判权的人民法院在刑事诉讼的侦查阶段却失去了对公安机关和人民检察院的司法制约。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”因此，在我国目前刑侦过程中出现的诸如“处女买”这类让人啼笑皆非的刑侦“案件”，从某种意义上不得不说，我国现行刑事侦查的组织体系和模式不科学是一个重要原因。

(二)刑侦机关在侦查过程中容易出现非法调查和滥用强制措施，从而严重侵犯公民，特别是犯罪嫌疑人的合法诉讼权利和基本人权

根据我国刑事讼诉法规定，犯罪嫌疑人在刑事诉讼过程中是诉讼主体，居于当事人的地位，享有广泛的诉讼权利。如犯罪嫌疑人有权及时获知被指控的内容和理由，有权拒绝回答侦查机关人员提出的与本案元问题，在被拘留、逮捕后24小时以内，有权要求侦查机关将自己被羁押的事实和情况通知自己亲属等等。但是在实际刑事侦查过中，由于我国刑侦采取超职权主义的单一模式，在整个刑事侦查阶段缺少一个处于侦查者和被侦查者之间的中立的司法机构的监督制约，侦查机关在侦查活动中可以自行采用强制措施和调查方法，致使刑事诉讼法规定的犯罪嫌疑人合法诉讼权利得不到保障，同时还出现了刑讯逼供，非法搜查和扣押、超期羁押、违法使用强制措施等严重侵犯基本人权现象。近期被媒体曝光的我国陕西某地“夫妻在家看黄碟案”就是典型一例。签署《世界人权保护公约》和《公民权利和政治权利国际公约》等多项国际人权保护公约，如何在我国刑事诉讼的侦查阶段加强人权保护是我国刑事司法面临的重大问题。

(三)使我国刑事侦查阶段律师介入制度不能发挥应有的效能

根据我国刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供咨询、申诉、控告等。然而由于国家刑侦机关的侦查权的元制约和监督，实践中律师介入侦查制度收效甚微。因为律师介入侦查制度发挥效用的一个基本前提是在侦查者和被侦查者处于同等的诉讼地位，并受到司法机构的监督。由于我国刑事讼诉法律规定犯罪嫌疑人由侦查机关负责羁押看管，律师会见犯罪嫌疑人需要侦查机关同意。而在实际中侦查机关会以种种借口剥夺犯罪嫌疑人行使会见律师权利，防碍律师提前介人。尽管我国法律规定犯罪嫌疑人和律师有申诉、控告的权利，然而由于申诉由人民检察院受理，前面已分析，公安机关和人民检察院之间配合多于监督。更何况犯罪嫌疑人委托的律师，很有可能在人民检察院向人民法院后，成为犯罪嫌疑人的辩护人，在法庭上成为控辩对立的双方，因而律师的申诉结果就可想而知了。同时，由于案件处于侦查阶段，人民检察院未向人民法院，法院元权干予，致使律师控告困难。因此，在现实中出现律师会见犯罪嫌疑人，还需通过犯罪嫌疑人家属来进行，也就不足为怪了。

(四)使我国刑事诉讼中确立的由证到供的立法本意越来越走向其反面，变成由供到证，使言词证据成为定案的最重要的证据，不利于提高我国刑事侦查技术水平和刑事办案件效率

从我国刑事诉讼法规定看，对于一切案件的判处都要重证据、重调查研究，不轻信口供。可以看出我国刑事诉讼立法本意是由证到供，也就是刑侦机关应重视调查研究获得的所有证据，而不仅仅依据犯罪嫌疑人的口供。可是，在我国刑事侦查实践中，则出现刑侦机关掌握一定的犯罪线索后，首先讯问犯罪嫌疑人，以犯罪嫌疑人口供作为收集其他证据的线索，甚至出现犯罪嫌疑人自证其罪的现象。由于过分依赖犯罪人口供，刑侦机关为了获取犯罪证据，经常非法使用调查手段和强制措施。更为严重的后果是使刑侦机关失去了采用刑侦新技术，提高侦查水平的动力，从而造成了我国侦查犯罪技术手段长期落后，刑侦人员素质普遍偏低。

同时由于犯罪嫌疑人口供在人民检察院证据中占有重要地位，在人民法院的审判过程中，一旦犯罪嫌疑人翻供，则整个案件不得不重新进行侦查，因而严重阻碍了我刑事侦查办案效率提高。

三、借鉴发达国家的侦查阶段司法审查阶段司法审查制度，完善我国刑事侦查组织体系和模式

侦查阶段存在的问题，其根的原因在于我国现行刑事侦查组织体系和模式的缺陷。为了使侦查阶段既能准确、及时地查明犯罪事实，又能充分保障基本人权。借鉴发达国家刑事侦查阶段司法审查制度是一种有效途径。

当今世界刑事侦查组织体系和模式分为大陆法的职权主义模式和英美法的当事人主义模式两种。无论是大陆法国家还是英美法国家，在其刑事侦查阶段都普遍建立了针对侦查行为的司法授权和审查机制以及犯罪嫌疑人羁押的司法控制机制。如“在德国，根据德国基本法第19条第4款的规定，所有涉及限制公民自由、财产、隐私权的强制措施一般都必须接受法院司法审查。”“在美国建立了针对警察逮捕、羁押、保释、搜查、扣押、窃听、讯问等项权力的司法审查机制”。而既有大陆又有英美法特点的日本，根据日本《宪法》第33条及第35条规定，没有法官鉴发的令状，原则上任何人均不得被逮捕，不得侵人、搜查以及扣押任何人的住所、文件及所有物品”在我国，’尽管宪法规定，公民人身自由的限制、人身及住宅的搜查，必须依法进行。而在实践中，由于侦查机关行使侦查权时没有审判权的监督制约而的现象却时有发生，严重侵犯了公民的基本权利。出现上述现象的制度缺陷主要是:在我国，缺少处于中立地位独立行使审判权的人民法院对刑侦阶段的司法审查制度。

通过上面的分析可以看出：在我国，应建立刑事侦阶段的司法审查制度，以便更好保障基本人权。结合我国的实际，我国刑侦阶段司法审查制度应体现在以下几个方面::

首先，全面整合现有的侦查权，建立侦诉一体的刑侦组织体系，加强人民检察院对刑事侦查阶段的法律监督职责。具体来讲，就是将公安机关和人民检察院各自的刑事侦查权合二为一，无论是国家机关工作人员犯罪还是其他普遍刑事案件统一由公安机关行使侦查权，同时赋予人民检察院在侦查活动中领导、监督职责。公安机关直接向人民检察院负责，受其领导和监督。这种人民检察领导下的侦诉一体的组织体系既充分利用了现有的侦查资源，又提高了刑侦效率，更重要的是强化了检察机关对刑侦阶段的监督。

篇（10）

关键词行政复议；释明权

一、释明权概述

释明权是民事诉讼的一个概念，来源于大陆法系，其本意是指在当事人的主张不明确、有矛盾，或者不清楚、不充分，而当事人认为自己提出的证据已经足够时，法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人排除有矛盾的主张，澄清不清楚的主张，补充不充分的证据的权能。可以看出，法官行使这一权利，主要是向当事人提出关于主张和证据两个方面的问题。我国民事诉讼领域也借鉴了这一大陆法系的传统，在诉讼活动中，不仅仅是民事诉讼，行政诉讼中也存在着释明权的问题，而将释明权引入行政复议，是由复议的性质以及复议实践决定的，《复议法》有些规定也对复议人员课以释明权。

从复议性质来说，行政复议虽然不是诉讼活动，但是具有一定的司法性，复议中的申请人和被申请人类似于诉讼活动中的原告和被告，而复议机关则具有司法机关的某些职能，在对被复议的具体行政行为的审查方面，以及整个复议程序中，包括对证据的认定、复议决定的做出，都与行政诉讼有类似之处。在复议过程中，会比诉讼过程中更多地面临着申请人在申请事实、申请对象、复议请求等方面的模糊不清的问题，当然作为被申请人的行政机关以及其他机关一方，也存在着一些需要解释、说明的问题，但是，行使释明权主要是针对申请人。正确行使释明权是行政复议人员在行政复议活动中的一项重要义务。当然，虽然都称为释明权，但是因为行政复议和诉讼活动有着本质的区别，所以复议中的释明权和诉讼中的释明权有差距，复议中的释明权是指行政复议申请人在申请事项、申请对象、复议请求以及证据提供等方面存在瑕疵，不符合《行政复议法》的规定时，以及申请人提出一些与行政复议机构职权相矛盾的要求时，行政复议人员做出必要的解释的权利，这种解释可以允许存有微小瑕疵的复议申请顺利进入复议程序，也可以拒绝一些与复议机构职权相背离的行为进入复议程序。复议中的释明权以申请人行为存在瑕疵为前提。

从实践方面来看，申请与一些法人、其他组织相比，公民提起行政复议大多考虑到了复议不收费，节约解决纠纷成本的特点，因此，他们很少委托人代为提起复议，而大多是本人申请复议，由于复议法律知识的欠缺，他们很少有带着格式标准、申请内容符合《复议法》规定的书面申请材料参加复议申请的，往往是到复议机构就自己需要解决的问题进行口头陈述，而且表述重点并不明显，有时候没有被申请人、有时候没有完整、准确的复议请求，有些带着情绪而来，情绪激动，把复议机构作为发泄的地方，有些根本不懂复议机构的职能，把复议机构当作政府，以为自己的一切问题，这个机构都应该予以处理。复议实践当中的这些问题，迫使复议人员必须行使释明权，以应对我国当下人民群众法律知识欠缺的问题。

二、《复议法》中有关释明权的规定

释明权的内容主要是复议机关人员在复议过程中就受理条件、复议被申请人、复议请求等方面对申请人所做的引导和提示，这些引导和提示是以申请人对这些方面的认识不足或者错误引起的，是实体方面的内容，笔者以为对于复议程序的提醒，例如，通知申请人到复议机关参加听证，受理申请之后，对申请人所进行的程序上的说明，不在释明权之列，因为程序上面的规定是不以申请人的行为存在瑕疵为前提的。按照这个标准我国《复议法》以及《复议实施条例》中对释明权的规定有以下几项：

《复议法》第十七条规定：“…….对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。”

《复议实施条例》第二十二条规定：“申请人提出行政复议申请时错列被申请人的，行政复议机构应当告知申请人变更被申请人。”第二十九条规定：“行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。”

三、实践中需要行使释明权的几种情形

在实践中，法人、其他组织作为申请人的，往往委托人代为办理，对复议的流程要求比较清楚，材料的提交较为齐全、准确，需要复议机构做出释明的地方并不多。而公民作为申请人的，则存在很多问题，笔者结合实践，归纳了以下几点六种情形，这些情形的一个共同特点是大多以口头陈述事实为主，以一定数量的书面材料为辅的申请模式。

1、所口头陈述的事项以及提交的材料，该事项要么不在复议范围，要么超过复议期限。例如申请人就村委会的行为提出复议，显然不在复议范围。

2、所口头陈述的事项以及提交的材料，杂乱无章，含糊不清，不能理出事项的条理。

3、所口头陈述的事项以及提交的材料，判定属于具体行政行为，但是没有被申请人以及复议请求。

4、所口头陈述的事实基本清楚，复议请求正确，但是错列被申请人或者少列被申请人。

5、所口头陈述的事实基本清楚，复议请求正确，被申请人正确，没有足够的证据予以证明。

6、所口头陈述的事实基本清楚，证据比较充分，被申请人以及复议请求正确，但是没有形成书面文字。

四、复议释明权的行使

行政复议作为一种行政机关内部纠错机制和对公民权利保护机制相结合的产物，一要完成对行政机关行政行为的监督职能，二要维护公民的合法权益，两者应该平衡发展，要保证在合法的范围内，公民的权利得以实现，行政机关的职能也得以实现。在这种职能认知和角色定位的前提下，要正确行使释明权，不能因为申请人的复议行为存在微小瑕疵就将其拒之门外，也不能越俎代庖充当了申请人的人，针对以上所述的几种实践情况，复议机关在行使释明权中，应该把握以下几点。

第一、立足于我国法治现状，特别是市县政府法治现状，认真对待口头申请复议。

我国市县政府法治工作还存在很多问题，这些问题的一个很大因素就是人民群众的法律意识较低，法律知识欠缺，经济还不算宽裕，选择行政复议，很多是考虑到了复议不收取费用这一因素。至于复议申请的合法程度，则不可苛求，据笔者观察，统计，在公民申请行政复议的情形中，几乎没有一个是完全按照复议法的规定，完整、准确地提供申请复议的材料的，大多是口头陈述复议事项。所以，针对以口头陈述申请复议的情况，应该结合我国的国情，将其作为一种申请复议的常态。我国复议法第十一条也规定了口头申请的情况，行政复议机关的义务。对于那些愿意口头陈述的，一定要听其陈述，对于陈述的不同情形，要区别对待，正确行使释明权。

第二、做好角色定位，正确行使释明权。

在行政复议过程中，要做好角色定位，行政复议人员的角色就是监督权力与维护权利，两方面不可偏废，要像法官一样中立。行使必要的释明权，正确行使释明权。

1、对于在口头陈述中发现，行政复议申请不在复议范围的，要明确告知不予受理，并解释理由，做到有依据，使申请人明白不予受理的原因。

2、在口头陈述中，初步断定所述事项属于受案范围的，但是申请人未提出具体的被申请人以及复议请求的，应该提醒其提出被申请人和复议申请。申请人如果不能提出，但是要求服役人员帮其提出的，复议人员应该予以拒绝，这种情况下复议人员如果代为提出，那么就与人的角色毫无二致，背离了角色定位，违背了法律，这种情况下，复议人员需要告知申请人委托人代为提出申请。

篇（11）

（一）市场竞争加剧

近几年来，我国金融业的逐步开放无疑给我国城市商业银行带来了巨大的竞争压力。国际顶尖银行花旗等差距很大，而与我国的工行、建行、农行相比，城市商业银行的规模较小，例如：截至2008年年末，136家城市商业银行的总资产约为41，319.7亿元，还不及全国资产规模最大的中国工商银行的1／2：而盈利能力则差异较大。

（二）业务发展缓慢

新业务的开展，是目前影响我国商业银行的发展最重要的因素之一。随着银行与竞争的不断加剧，银行业纷纷向全方位、多功能、综合化方向发展，而且还开辟了信托、现金管理、租赁等全新业务，全柜员也已经成为时尚。然而，目前，城市商业银行业务组合缺乏多样化，面对的固有的客户群体单一，贷款组合缺乏多样化，风险集聚在特定的行业，对所在区域及当地经济的依赖性过大。

（三）客户集中度高

由于我国城市商业银行的产品缺乏差异化，品牌定位存在缺陷、现金管理、财富管理等产品服务落后，造成我国的城市商业银行的客户集中于政府，高端企业等，而中小企业和大众的客户缺相对很少。限制了城市商业银行的发展。针对这些问题，2009年，在上海召开全国城市商业银行工作会议提出了从长远角度做好城市商业银行的规划，提出了要进一步做好市场定位、客户定位、产品定位，进一步做好差异化经营和产品服务、进一步完善城市商业银行的队伍建设，做好员工的技能培训，提高客户服务水平。结合城市商业银行发展中出现的这些问题，本文提出如下客户发展策略。

二、我国城市商业银行客户发展策略

（一）树立客户发展战略意识

城市商业银行的客户发展组织战略是影响银行经营模式的直接因素。城市商业银行的客户发展组织战略目的为了实现城市商业银行的整体战略目标。目前，城市商业银行实行以总、分支行制管理架构，基本是以各分行为主的经营核算，各业务经营部门按层级进行管理的客户经营管理模式。面对日益激烈的竞争环境，城市商业银行需要重新审视原有的客户发展目标，建立完善的客户发展模式，推行面向大众化的金融产品，这对城市商业银行长远发展至关重要。要明确客户是城市商业银行的衣食父母，客户发展才是城市商业银行的持续健康发展之道。因此，城市商业银行首先要明确我们的客户是谁？我们怎样维护好我们的客户？我们如何加强客户的管理？我们如何提升客户的服务质量......具有了客户发展的战略意识是全面推进客户发展战略的思想保障。

（二）提升客户服务质量

面对来自国内国外竞争对手的压力，通过优质的客户服务管理提高自身竞争力已成为各银行抢占客户的秘密武器，成为银行制胜的法宝。有资料表明，企业的服务质量每提高1%，企业的销售额可增加1%，员工每怠慢一位顾客，就会影响40名潜在的顾客。服务因素已日益成为各家银行竞争的焦点。提升客户服务质量主要从以下几个方面着手：

1.建立优质的客户投诉机制。

客户的投诉会涉及到银行的各个环节，如对金融产品的投诉、对服务的投诉等，为了保证城市商业银行各个部分处理投诉时能保持一致，通力合作，快速高效，最终使客户投诉得到圆满解决，城市商业银行需要进一步完善客户投诉的规范和制定出统一的投诉机制。员工要学会向客户道歉，向客户致谢等投诉技巧的使用，出现投诉时要及时处理。

2.打造自己的服务品牌。

服务品牌是一种无形的资产，服务品牌的好坏成为银行经营优势的重要尺度，服务品牌的功能已成为影响银行在市场竞争中生存与发展的宝贵资产，对城市商业银行的发展有着积极而深远的意义。城市商业银行一旦形成了独具魅力和个性的服务品牌，就能在客户心中产生巨大的影响力和吸引力，成为开辟客户市场、维护和提高竞争能力的重要手段，为城市商业银行带来持续的效益，引导城市商业银行走向更高的台阶。

3.培养优质的客户群体。

培养优质的客户群体是提高客户忠诚度的重要措施，培养优质的客户群体的核心是“精确化服务”，精确地了解客户希望的服务，找准客户，目标到户，充分利用产品、服务、网络、品牌等优势，建立、拓展、保持、强化对优质客户服务，对不同层次的客户制定不同的营销方案，认真落实客户发展战略措施，积极争揽新的优质客户,着力挖掘他行高端客户，在较短的时期内，使中高端优质客户比重实现快速提升。培养优质的客户群体，要留意客户的动向，建立一个有效的信息系统，对客户进行跟踪，及时了解客户的需求，提高优质客户的忠诚度和满意度。

（三）推行个性化金融产品

金融产品创新是城市商业银行以客户为中心，以市场为导向，不断提高自主创新能力和风险管理能力，有效提升核心竞争力，更好地满足金融消费者和投资者日益增长的需求，实现可客户发展战略的重要组织部分。金融产品创新是城市行业银行运用高新技术来开展融资活动，包括新金融工具的使用和银行业务的创新。推行个性化金融产品包括创新城市商业银行的负债业务、创新城市商业银行的中间业务品种、创新城市商业银行的资产业务等。一是对存款业务和借款业务进行创新，消除环境变化对自身筹资带来的不利影响，增强融资能力；二是对传统的中间业务如结算、银行卡、各种业务的服务功能上进行改良、向管理费用和服务领域上进行延伸，如信息咨询业务、投资基金业务等。三是全力抓信用卡客户拓展，通过向目标客户的高层管理者直接营销白金卡，通过目标客户高层管理者向我行推荐白金卡等方式，加快建立高端客户服务营销机制，提高白金卡在财富目标客户中的渗透率，实施中高端客户市场拓展策略。四是巩固和扩大电子银行业务优势。深入开展客户体验工作，提升产品价值和服务内涵，加大网银产品演示力度，组织开展企业和个人中高端客户网上银行精准营销活动，并将目标客户分配到法人客户经理和个人客户经理进行营销，持续提高网上银行中高端客户渗透率，快速发展和提高网上银行中高端客户渗透率。要抓牢抓实“一日一柜新增三户个人网上银行和WAP手机银行”的营销活动，加速抢占优质客户市场，促进业务规模的持续发展和业务质量的双提升。

总之，面对新的挑战，城市商业银行无论是从金融产品的创新还是从服务上都要做到“以客户为中心”，以满足不同层次客户的不同方面的个性化金融需求。

（四）打造优秀的客户发展团队