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合理使用拥有一些其他著作权权利限制制度所有不具备的特点。
1.合理使用范围法定。合理使用的范围并非任何人主观决定的,而是有一定法律依据的。根据我国现行《著作权法》第22条之规定,著作权合理使用包括12种情况,除此之外的使用均在合理使用范围之外。尽管目前著作权法修改草案第43条增加了“其他情形”进入合理使用范围,但其他情形仍应根据其他法律法规司法解释抑或是法院裁判确定。
2.合理使用需基于正当目的。正当目的的最主要表现是任何人使用作品都不得侵害作者之权利。一般而言,商业化目的都是有损作者利益的,因此合理使用中不存在商业化使用。然而出去商业化目的,非商业化目的是否都可以认定为是正当目的?若使用作品行为违背社会公序良俗,必将有损于公共利益,显然也不属于正当目的。合理使用的正当目的含义应当更广阔。
3.合理使用无需经著作权人同意。合理使用不需要获得许可,这保障社会公众可以更加方便地接触作品,使用作品。避免因许可而造成的谈判成本。
4.合理使用不需要支付任何对价。合理使用作为著作权限制制度的一种不需要支付任何对价,这与法定许可、强制许可不同,合理使用制度下的行为完全免费以便于社会公众能够更好地使用作品,也激励了文艺创作。
(二)合理使用的性质
目前国内外的学者基于不同的立场对于合理使用的性质主要有三种代表性的观点。分别是:权利限制论、侵权阻却论和使用者权利论。赞同“权利限制论”的学者从行为对象主体的角度来阐述,认为合理使用制度是对享有著作权人的一种权利限制。合理使用制度的起源来自版权的特许,是一种独占的权利。法律不仅限制社会公众使用作品的权利,同时更需要限制著作权人的权利,以此来达到利益平衡,既增加创作的热情,促进作品传播,又促进社会的进步和发展。国内多数学者都赞同这个观点。赞同“侵权阻却论”的学者认为合理使用是对使用者的一种保护,让他们在使用别人作品时有法律的依据,而合理使用制度正是侵害他人著作权时的侵权阻却事由。这种观点是先对合理使用行为进行假设,将其视为侵权行为。台湾学者张静就认为合理使用是通过标明出处后的一种侵害行为,只是法律规定不以侵害论处。此观点只有少数学者持有。最后一种观点是“使用者权利论”,持有此观点的法律学者立足于合理使用是一种合法行为,并从合理使用的相关主体为角度出发,认为合理使用是一种合法行为而非侵权行为,并将合理使用视为著作权法授予使用者的一项可以自由使用他人著作权作品的权益。美国学者多赞同此观点。[3]笔者认为,第一种观点与第三种观点具有可取之处,反对第二种观点。无论是权利限制还是权利,都是从不同角度得出的合理的观点。但第二种观点是错误的,合理使用包含了任何人在任何情况下对作品合理接触的情况,这种接触不可避免,就如吃饭穿衣一般。而人类无法避免的行为被视为侵害行为,即对全人类的一种违法性认定。按照第二种观点,人类一出生就注定会实施侵害行为,换而言之每个人只要出生了就会被标上违法的标签,似乎如基督教中所言人一出生即有罪。作者创作作品必然需要从公共领域选取素材,使用公共领域的元素,也因此社会公众可以在一定条件下接触作者的作品,这应当是一种交易,而不应将著作权权利绝对化,将任何接触作品行为视为侵害行为,仅将合理使用制度作为一种免责制度。这种观点虽没有实际损害,但却是对人的一种侮辱。因此笔者认为可以同时采纳权利限制论与使用者权利论,合理使用既可以是著作权人的义务也是使用者的权利,二者并行不悖。
二、合理使用制度的法经济学分析
使用法经济学方法分析著作权合理使用制度需要一个假设,即著作权人是“理性人”,所谓“理性人”是人的行为是理性选择的结果在既有的约束条件下,理性人会追求自身利益的最大满足。只有从理性人趋利避害的本性出发,法经济分析中的供求定律、效益最大化,以及资源向价值最大处集中等基本原则才能发挥作用。[4]而现实世界中不存在完全理性人,平衡理论认为,著作权人从自私的角度出发,只会考虑其享有著作权的私人成本,而刻意回避权利的社会成本,甚至故意将私人成本转化为社会成本,在收获私人利益的同时损害社会整体效益。[5]因此,著作权人应当是不完全理性人,合理使用制度是规制不完全理性人的必然设定。下面笔者将选择交易成本分析法及公共选择分析法对于合理使用制度的正当性、合理性及其出现的必然性进行具体分析。
(一)合理使用的交易成本分析
合理使用制度的出现是必然的,这一点从法经济学的交易成本方面可以分析得出。在公众对作品的接触没有合理使用制度保障时,公众可能需要与著作权人谈判进而交易成本,这可能导致交易的失败。合理使用被限于交易成本损害了许可交易的情形,并且它是克服市场失败的途径和方式。作品的使用是实现著作权人的著作权的关键。如果在所有情况下使用著作权作品都需要获得著作权人的授权,那么著作权作品的流转、著作权人因为作品的流转而实现著作权之利益,以及著作权法宗旨的实现,都会受到严重影响。[6]作品使用者和著作权人就作品的许可进行谈判的过程中存在交易成本。根据交易成本的高低可以判断是否将某种作品使用行为纳入合理使用范围之列。具体包括三种情况。
1.作品的使用行为带来的潜在收益高于交易成本。即使用作品者通过对作品的使用可以带来一定的利益,而这个利益大于交易成本。因此,作品使用者有动力去寻求著作权人的许可,而不应纳入合理使用的范畴。例如将他人的画作进行有偿的公开展览,公开展览画作一方会向观看展览者收取一定金钱,有潜在的收益,应当向画作作者寻求许可,产生交易成本可以被接受。
2.作品的使用行为带来的潜在收益低于交易成本。使用的商业性质只是合理使用原则的一个判断因素,而非决定性因素。[7]因此即使是商业性使用行为也可能纳入合理使用范畴。比如用于新闻报道而需要对作品进行一个简单的介绍,新闻报道有时效性,很难在短时间内获得作品著作权人许可,许可成本高昂会导致新闻价值下降。同时新闻报道有一定公益性质,其所带来的潜在利益不大。因此这种情况下就交易成本一般不会被接受,而为公益目的新闻报道应当存在,便需要纳入合理使用范畴。
3.作品的使用行为没有带来任何收益。这种情况在实践中最为常见,最典型的一种情况是纯粹为了个人学习、研究、欣赏等目的使用作品以及教学、评论及对作品的学术研究性质的使用,这些使用行为根本不会带来多少利益,如果有也是增加一点社会公共利益。比如因教学目的对作品的使用便是为传播知识,促进社会科技文化艺术发展,创造了因作品扩散而带来的社会公共利益。而这种行为不应当有交易成本,也不会有社会成员会因此而补偿作品著作权人。一旦需要交易成本,社会公共利益将受到损害,最终会阻碍社会发展。综上所述,著作权合理使用制度的存在是一种必然,如果缺乏合理使用制度,高昂的、不合理的交易成本将阻碍社会科技文化艺术的进步,进而阻碍人类社会前进的脚步。
(二)合理使用的公共选择分析
合理使用制度的出现的合理性与正当性,从法经济学视角的公共选择方面可以得到认可。公共选择理论,就是把经济分析工具运用于政治、法律研究领域,运用经济学的方法和理论去考察政治、法律领域中的集体决策和其他非市场决策。合理使用制度体现在著作权法中,其不仅仅是简单的赋予使用者一种权利或对作者进行限制那么简单,该制度还是在知识产权领域内维持利益平衡的政治博弈的结果。而进行博弈的是个人而非集体,即选择合理使用制度的是个人的选择。这里的个人是有能力左右集体决策的个体,可以是少数几个强有力者,也可以是多个个体。合理使用制度的出现表面上是国家作为一个集体作出的公共选择,但其本质上是无数使用者和著作权人在幕后进行无数次博弈的最终结果。这个选择固然是体现着背后需要维护的社会公共利益,但合理使用中每一种情况都包含着无数个人利益,他们通过数量庞大的著作权纠纷案例判决确定下来,并最终被纳入合理使用制度之中。尽管每一个参加公共选择的人都有其不同的动机和愿望,他们依据自己的偏好和最有利于自己的方式进行活动,但他们是理性的,追求个人效用最大化的“经济人”的私人偏好的满足是集体活动存在的首要目标。但个人效益最大化应当有一个限度,即过分寻求个人利益会有损他人利益,从而无法做出共同的选择,最终损害所有人的利益。合理使用制度的合理性即在于它是无数个体以一颗功利之心相互间博弈的最终结果,而这个结果会损害一部分个体的利益,但其结果也是多方利益权衡后作出的,作为一种公共选择至少在当时情况下是合理的,符合当前大多数个体的利益。一旦不符合大多数个体的利益,合理使用制度即再次发生改变,以适应社会发展需求。
1.2建筑项目全周期成本建筑项目的全寿命周期成本是指在勘探规划、设计、施工、使用、维护、翻修和拆除等整个过程中所发生的一切费用的总和。建筑项目的全周期成本根据不同的标准有不同的分类方法。从单纯的建设内容上分,建筑项目的全周期成本可以分为投资成本、效用成本、运行成本和其他相关成本;从时间上分为初始成本和未来成本;从成本类型上可划分为资金成本、环境成本、社会成本。因此,建筑项目的全周期成本具有多阶段性、多主体性和复杂性特征。在全周期成本视角下,建筑项目各阶段的成本相互联系、相互影响和相互制约,因此建筑项目的全周期成本不是简单的叠加,建筑项目全周期成本管理的对象也不只是建设期内的成本。
2绿色建筑成本与效益分析
2.1绿色建筑成本全寿命周期内绿色建筑成本可分为设计决策成本、建造施工成本、使用维护成本和回收报废成本。
2.1.1设计决策成本在前期的设计决策阶段,不仅包含项目策划、信息收集、可行性研究和方案选择成本,还包括市场调查、资金筹措等方面的成本。由于绿色建筑的项目还涉及到项目后期运行、节能环保、拆除影响等论证分析,因此,决策成本较一般传统建设项目会相应增加。
2.1.2建造施工成本绿色建筑的施工建造是最重要的环节,在这个阶段发生的材料成本、人工成本、设备成本和管理成本及各种税费均属于建造施工成本。施工建造阶段的政策变化、材料价格和市场供需变化将对整个绿色建筑的全周期成本产生直接的影响。整个施工阶段的质量控制,也将直接影响绿色建筑项目在后续使用、维护及拆除方面的项目成本。
2.1.3使用维护成本在绿色建筑较长的使用阶段,业主、物业管理等部门将需要付出人力、能源和维修保养等方面的成本,因为维护时间较长,此阶段支付成本在建筑项目全寿命周期成本中占有较大的比重。
2.1.4回收报废成本回收报废成本根据不同的回收方式而有所不同,当然,其对环境和生态所产生的影响也将是不同的,绿色建筑的报废与回收成本与建筑材料有很大的关系。
2.2绿色建筑效益根据效益的不同性质,绿色建筑效益可分为经济效益、环境效益和社会效益:1)经济效益通常可以根据量化的财务指标进行分析,即为显性效益。比如,通过能耗分析与传统建筑对此可以计算出绿色建筑在节能方面所产生的经济效益;2)环境效益则表现在对室内和室外环境的优化方面。绿色建筑可以排除室内污染,减少污染物或者温室气体的排放量,产生环保效果;3)社会效益体现在绿色建筑在提高人民的生活质量方面,创造健康舒适、安全的居住空间和居住环境。良好的居住环境将更加增强民众的环保意识、生活和消费理念,为构建和谐社会、促进社会稳定发展具有良好的作用。
2.3绿色建筑经济效益评价
2.3.1评价方法绿色建筑经济效益评价是指在全寿命周期内,对建筑项目的各种经济因素、方案投入与产出的相关财务数据、经济资料进行统计分析和预测,并对建筑方案的经济效益进行分析和评价。在多方案比较的基础上,对绿色建筑项目进行可行性、合理性的分析和论证,得出评价结果,为绿色建筑项目的科学决策提供依据。从经济评价的角度、范围和作用等方面来分析,建筑项目的经济评价有国民经济评价和财务评价两个层次。其中,国民经济评价是从国家整体角度考察项目的效益和费用,用影子价格、影子工资、影子汇率和社会折现率等,计算项目给国民经济带来的净效益,评价项目经济上的合理性。财务评价方法是指站在投资者的角度,结合国家现行的财税政策和市场价格,对绿色建筑项目的投资费用、产品投入、销售收入及相关税费进行测算,得到建筑项目的经济评价指标,预测期盈利能力并判断项目实施的经济可行性。绿色建筑项目是通过节能环保技术等为社会和人类创造价值,财务评价是国民经济评价的基础和重要组成部分。
2.3.2评价指标评价指标的合理性将影响绿色建筑项目经济评价结果的有效性,除了项目基础数据的完整性和可靠性,科学的评价指标体系也决定着绿色建筑经济评价是否与实际相符合。绿色建筑经济评价指标的选取不是唯一的,这与项目能够搜集和提供的资料有很大的关系。一般情况下,可以按照资金的时间价值、评价指标的类别和经济评价指标的性质分类。本文主要选取增量成本和经济效益测算两个指标进行财务评价和分析。其中,增量投资回收期是指绿色建筑相对于传统建筑,在能源消耗方面的节省量来弥补增量投资的年限;投资内部收益率是指两个项目在整个计算期内各年现金净流量的现值累计等于零时的折现率,而增量投资内部收益率是指两个方案的净现值相等时的折现率。这两个评价指标均采用两个互斥型的投资方案比较测算的方式来进行分析。
3绿色建筑增量成本与经济效益测算
3.1绿色建筑增量成本的测算增量成本是指增加一定产出量而增加的投入成本。根据《绿色建筑技术导则》,绿色建筑有六个方面的增量成本:节地和室外环境、节能和能源利用、节水与水资源利用、节材与材料资源利用、室内环境质量和运营管理。节地和室外环境技术的增量成本,主要表现在绿色建筑的公共服务设施、旧有建筑的利用、声热风等物理环境、地下空间和废气场地的利用等方面;节能和能源利用的增量成本,主要表现在住宅采光通风、照明节能设计、能源回收和可再生能源利用等方面;节水和水资源利用的增量成本主要有雨水入渗、节水灌溉和采用非传统水源技术所增加的成本;节材与材料资源利用的增量成本,主要是预拌混凝土、高强度钢筋等建筑材料方面的成本;室内环境质量和运营管理的增量成本,主要表现为室内空气质量、室内热、声、光环境等。总之,在绿色建筑项目中,新兴材料、智能化管理系统等新技术的运用所需的成本均较传统建筑成本高出许多。在测算增量经济成本时,可以采用互斥型的方案,分别进行计算和分析。
3.2绿色建筑增量经济效益的测算根据计算绿色建筑项目在节约能源方面所产生的经济效益,测算出绿色建筑的增量经济效益。“四个节约”是绿色建筑增量经济效益测算的主要对象。绿色建筑利用可再生能源以太阳能、风能、地下冷热源、生物能等为代表,目前绿色建筑中对太阳能的利用较为普遍,对太阳能的光热利用和光电利用技术发展十分迅速。沼气等清洁能源的使用也是绿色建筑节能技术的发展方向。在地理位置特殊的地区,当其他的电力来源成本相对较高时,绿色建筑对风力发电或者潮汐能发电等节能技术的运用也是较为常见的。本文以节能和绿色照明技术为例,对绿色建筑增量经济效益测算进行具体的分析。
关键词:利益主体;证券市场;秩序
一、证券市场秩序的内涵
证券市场秩序意味着按照一定的规范和准则,对证券市场系统进行有效的控制,使市场按照特定的规则运行。证券市场制度提供的正是这种内生的规则体系。证券市场的秩序由市场内的行为主体相互作用而形成,但政府作用比较特别,它可以出现在更高的秩序形成与控制层次上。在一般意义上,市场秩序指依据规则和准则进行控制下的市场运行状态。市场的公平与效率是市场运行状态的主要指标,也是制度规则体系的评价标准。
国内对证券市场效率的实证研究分析,1993年以前的研究数据得出的结论是非市场有效,此后的研究大多支持弱式有效。市场秩序混乱,市场公平和市场效率都没有得到很好的实现。市场的运行是在制度的约束下进行的,要形成良好的市场秩序,必须从形成秩序的市场主体的行为出发,建立相互制约、平衡的利益框架。
二、利益主体行为与市场秩序的相互影响
证券市场行为主体在相互的交易中会自发形成一种市场状态,可以称为自发秩序。每个行为主体都从自己的利益出发,将拥有的资源投向能获取较高收益的股票,这有利于资源配置效率的提高。但自发秩序的优势必须在长期和重复的交易关系中逐渐形成。如果交易者的行为预期不确定时,极容易产生机会主义行为,这就会增加市场的交易费用。从长期看,某个市场体系要生存下来,必然能逐渐调节纠正交易机制,取得交易费用上的优势,但要达到良好的状态可能要经过相当长时间,在调节过程中也会浪费巨大的资源。下面从几个主要利益主体行为对秩序的影响进行分析。
1.政府。从证券市场制度变迁的路径依赖初步形成看,政府是证券市场制度供给和运行的核心,其他主体大多通过影响政府决策而获利。强势主体(上市公司和机构投资者)能对政府的决策施加较大的影响,但并未能控制政府的行为。而政府过多涉及到证券交易中的具体利益,一是政府对证券市场目前的定位与期望过高,二是政府自身利益和其他市场主体过于密切地混杂在一起。在国内证券市场中,国有性质的主体占据了主要的地位。上市公司中国有企业占绝大部分,机构投资者中,国有企业也占据了重要地位,而媒体更是政府或国有资本主办的,它们的行为在相当程度上正是通过政府整个权力机构发挥了作用,对证券市场的秩序形成与变动产生了极为重要的影响。
2.上市公司。由于占绝大部分比例的国有上市企业采取的都是增量发行,国有股仍占有控股地位,外部股东无论在控制权还是在信息上,都处于十分不利的状态,公司经理等“内部人控制”现象严重。为了获取更多的融资,欺诈发行,虚假信息披露等情况时有发生。由于上市公司都属于利益既得者,其利益主要在一级市场的发行中,而在证券交易市场上,上市公司间难以形成比较普遍的共同利益。而且由于国有上市公司仍然承担了政策性负担,国有企业固有的“预算软约束”弊病也移植到上市公司身上。上市公司的利益一致性不够,难以采取集体行动。但上市公司与政府的利益密切相关,分别对各自的管理部门有较大的压力。
3.机构投资者。机构投资者不仅实力雄厚,而且数量比较有限。机构投资者的投资规模很大,因此它受外部环境变化的影响也很大,对环境的变动比较敏感。在外部环境中政策和市场景气是最重要的因素,这些因素具有集体物品(它的收益者只是一个局部的集体)的特点。机构投资者通常能够组织起来,争取更有利的外部条件。
机构投资者个体参加争取集体物品(政府有利政策)行动的条件是,它从这个集体物品中获取的收益大于它付出的成本。每个参加者的成本包括行为成本和组织成本的一部分。但集体物品能够为所有投资者共同享用,而不仅仅是付出努力争取的机构。每个机构投资者都希望别人去争取而自己能够“搭便车”。如果努力者分享的集体物品低于其付出的努力成本,它是不会去争取这个集体物品的;如果即使与别的机构投资者共同分享,它从集体物品中获得的收益仍高于它为争取这个集体物品付出的成本,那它有提供的激励。机构投资者的数量较少,在争取能够带来足够大收益的集体物品时,通常每个机构投资者能够分享的收益大于它为集体行动付出的努力成本。另一方面,机构投资者也会权衡不作为的机会成本,在不作为的损失大于作为的成本时,他具有参加集体行动的压力。因此机构投资者经常能够组织起来争取对他们这个群体有利的集体物品,如对政策改变的影响,对政府支持股市的需求,都比较明显的表现出来。但集体物品量总是低于最优水平,因为搭便车者的存在,使得努力者总是无法获得它所争取到的集体物品的全部收益。
4.一般投资者。在国内不规范的证券市场上,受到损害最大的是一般投资者群体,一般投资者的个体力量弱小,更应该联合起来采取集体行动。但证券市场的实际情况是机构投资者经常联合起来,集体要求某些对他们有利的政策,而一般投资者则是“沉默的大多数”,极少有集体行动来申诉自身的要求。一般投资者参与争取集体物品的条件和机构投资者个体相同:他从集体物品中获得的收益大于他参加这个集体行动的成本。但一般投资者数量众多,任何投资者能够从可能的集体物品中获利都极为有限。而对一般投资者进行广泛组织的成本都极为惊人,除非某个组织的成本已经为它的其他职能承担。一般投资者从集体物品中的获利微小而成本高昂,搭便车的倾向同样广泛存在。他们预期的成本和收益极端不对称,通常没有参与集体行动的激励。一般投资者不能形成有效的压力集团,不利于市场均势的取得,应该在制度上有一个一般投资者保护协会之类的组织,它由某些具有政治、地位要求的个体来推动,同时可提供其他非集体物品,这个组织的真正目的:组织一般投资者,维护自身利益服务。而先例也可以改变一般投资者对争取自身合法利益行为的预期。如对上市公司管理层的失职和违法及中介机构的虚假审计行为,投资者也许有通过诉讼等法律途径来保护自己的意识,但个体能获得的利益有限,而个体在对公司和中介机构的诉讼中又明显处于人财物的劣势,在证券市场现实中,个体诉讼行为也没有取得明显的成功。如果法律的变动使投资者个体有合适的诉讼环境,出现了较为成功的诉讼案例,形成“选择性激励”的效果,其影响可以从个别到普遍,逐步改变投资者对诉讼的收益——成本预期,使更多投资者愿意通过法律途径保护自己,也即成为制度变迁的路径。
三、良好市场秩序的形成路径
上市公司、机构投资者等强势主体群体与一般投资者弱势主体群体的力量极度不平衡,欺诈行为、虚假信息泛滥,操纵市场行为流行,市场规则有向不利于市场长期利益方向发展的趋势,市场的秩序陷入混乱。在此阶段一种比较有效的解决办法是政府的强力介入。政府必须充分尊重并利用自发秩序,但这不意味着政府对制度体系形成与变动的不参与,自发秩序需要通过政府的行为来调节。政府的制度创新应该和市场主体的创新互为补充,要相信在良好规则下的市场制度能够带来社会福利的整体增进。政府确定交易的基本框架和公平原则,在证券市场已经建立起来的现在,应该放宽其他由市场主体自发创新的空间,政府则致力于提升自发创新的层次,消除市场主体创新的外部性,最终形成互补性的制度创新框架。
一. 绪论
1研究背景与意义
2国内外研究现状
3基本框架与思路
二. 住房抵押贷款证券化概述
1住房抵押贷款证券化的理论基础
2住房抵押贷款证券化的运作机制
三. 美国次贷危机的历程与成因
1美国次贷危机产生的相关机制
2美国次贷危机的发展历程
3美国次贷危机发生的内在原因
四.我国开展住房抵押贷款证券化的意义及风险
1我国住房抵押贷款证券化的发展状况
2我国开展住房抵押贷款证券化的意义
3我国开展住房抵押贷款证券化的风险研究
五.国开展住房抵押贷款证券化的策略
1加强商业银行个人住房抵押贷款风险管理
2建立健全相关法律制度
3建立健全信用评级体系
4建立完善的证券定价机制
一、互联网与国家主权:侵蚀还是强化?
事实上,包括互联网在内的信息技术是否对国家主权造成侵蚀的问题由来已久。早在电话、电报、无线电、电视等信息技术产生之初,信息技术就被认为是对主权的侵蚀。但是相对于其他技术,互联网更具有侵蚀国家主权的可能性特征:
(一)互联网的虚拟性和国家主权的物理边界性
互联网空间作为一个互联网和信息的几何体,本是由计算机建构和支撑、并通过计算机进行访问的多维互联网空间。从这个空间里的任意一点出发,都可多处延伸。但是互联网是一个虚拟的空间,它不具有任何领土边界,也不受任何物理空间的限制。因此,互联网上的任何一个行为都可能是跨国性的,一旦拥有设备,个人可以访问全世界的网络,浏览世界的信息,而且互联网信息的传播可以任意地跨越国家边界。相反,国家主权建立在国家的领土空间的基础上,以一定的物理空间为基础,受物理边界的限制。国家只能在其领土边界内行使对内最高权。因此,互联网的虚拟性使得网络空间本论文由无忧整理提供里的人和行为无法和现实空间里的地理位置一一对应,导致传统的以地域为基础的国家管辖权难以行使,国家无法有效地控制互联网,并且,国家对互联网的有效管制还可能因为互联网的无国界性而涉嫌侵犯他国主权。
(二)互联网的开放性和国家主权的封闭性
互联网是自由开放的体系,任何人可以在任何一个计算机终端上连接互联网,来去自由,不受任何约束。而且互联网作为一个思想和言论的交流场所,个人可以在互联网上畅所欲言。同时互联网上的信息可以在各个网站之间自由流动。因此,一些原本属于国家垄断或管制的信息可以轻易为一般人获取,国内的反对势力也可以通过网络宣传自己的主张,扩大自己的势力。相反,国家主权强调对内的最高权和对外的独立权,并时刻提防任何来自外部的侵犯和干预;国家即使对外开放,也是有限的对外开放,其开放程度以国家主权权利和国家利益不受损害为前提。
(三)互联网的无法约束性和国家主权的最高性
互联网建立时并没有一个中心控制机制(即互联网的非中心化) ,同时互联网又具有无边界性和开放性,对于个人在网上的行为,国家很难判断和确定其互联网活动的具体地点,因此国家很难对个人的网上活动进行控制和管理。但是,根据国家主权原则,主权国家对其管辖领域内的一切人和事享有属地管辖权。也就是说,理论上,国家有权利对传送到其境内的信息以及从其境内传送出去的信息行使管辖权,并且国家有权利对在其境内使用网络信息的个人行使管辖本论文由无忧整理提供权。但是,国家管辖权显然在目前无法顺利地实现对互联网的约束,而且,国家对互联网采取的有限的管制措施还可能因为互联网的无国界性而涉嫌侵犯他国主权。互联网的无法约束性构成对国家管辖权的冲击。
(四)互联网的主动性和国家主权的被动性
个人在互联网上的交流是主动的、积极的。任何人可以根据自己的意志和偏好自由自主选择和获取信息,也可以便捷自主地把自己想要的信息传播到各地,这种信息传播可以针对不特定的大众,也可以对特定人。因此互联网上的个人既是信息的接受者,也是信息的传播者。另外,互联网作为思想和观点相互碰撞和交流的场所,网民对相关事务的介入,评点和讨论是主动和积极的。相反,国家主权具有被动性,一般情况下,国家不会主动地强调国家主权,只有当国家主权面临被侵犯的危险或现实时,国家才会采取措施维护本国主权。可见,互联网所具有的虚拟性、开放性、无约束性和主动性特征与国家主权的物理边界性、封闭性、最高性和被动性特征是截然不同的。互联网和国家主权之间有着不同的价值取向,因此互联网不可避免地会给国家主权带来一系列冲击。
二、互联网对国家主权的冲击
国家主权是国际法的基本原则,指国家固有的对内最高权和对外独立权。因此,一个主权国家有权利“保护自己的完整和独立,维持自己的稳定和繁荣,从而能以自己认为合适的方式组织国家,根据自己的利益制定法律,提供服务,并且规定本国法院的管辖权和本论文由无忧整理提供权能”。“主权是最高权威,在法律上不从属于任何其他世俗权威的法律权威,主权含有全面独立的意思”。 国家的对内最高权和对外独立权两者是不可分割的,只有国家本身才可以对其做出某种限制。”R国家主权的内容涉及国家的政治、经济、文化等方面。因此,在互联网时代,互联网对国家主权的冲击也主要集中在对国家政治主权、经济主权、文化主权和信息主权的侵蚀上。
(一)互联网对国家政治主权的冲击
1.国家和国际组织对互联网的管制可能产生侵蚀第三国的国家主权的危险。国家管辖权是国家主权的表现形式。国家有权对互联网进行管制。“互联网管辖权像传统的国家管辖权一样,与国家主权的关系没有多大的变化。实际上,国家内部享有管辖权的机关对互联网活动的规范恰恰是主权原则在互联网空间的体现”。 但是,国家管辖权的行使也同时受到国际法和国内法约束,其中国际法规定国家行使管辖权的范围和限度,国内法规定管辖权行使的内容和形式。因此,国家根据主权原则对互联网行使国家管辖权时还必须考虑到国家所承担的不干涉他国内政的国际法义务。互联网不受传统领土边界限制的特性使得国家对互联网的管制可能会产生侵蚀他国主权的危险。常见的例子是跨国损害,即当事人的互联网侵害行为发生在一个主权国家领域,但其行为引起的损害结果却发生在另一个国家。此时出现了行为发生地国家的管辖权与结果发生地国家管辖权的冲突。结果发生地国对该互联网行为的调整和规范将不可避免地对行为发生地国产生影响。例如,法国法律规定所有针对法国公民的广告必须使用法语。相应地,所有针对法国公民出售货物和提供服务的互联网也必须使用法语。
因此,如果一个在美国登记的互联网网站使用英语对法国公民广告,将会被法国政府起诉,即使该网站是符合美国法律的规定的。通过国际组织和国际协作管制互联网也同样面临着可能产生对第三国主权侵蚀的危险。以欧盟数据库保护指令为例。欧盟于1995年10月24日通过数据库保护指令,根据指令规定,在其通过后的3年内,所有的成员国的国内立法应符合指令条款的规定,而且,指令要求成员国仅向那些对数据进行适当保护的国家传送数据。依此,如果第三国希望继续和欧盟成员国保持数据传送关系,这些国家必须对数据提供欧盟法律所认可的适当保护。由此可见,指令要求第三国实现数据适当保护,这也是对第三国主权的逐步蚕食。可见,无论是国家还是国际组织,其对互联网的管制都面临着这样的现实:互联网管制行为会产生全球化的影响,并且可能对其他国家产生直接和深刻的影响。而这种影响在某种程度上甚至可能违背了国际法上的不干涉他国内政的基本原则。互联网管辖权的行使,在国际层面上是引起国家管辖权的冲突,在国内层面上是外国管辖权域外行使和本国管辖权域内行使的冲突。互联网的出现使得国家管辖权的重叠和冲突变得更加突出和明显,可能侵蚀国家主权威胁甚至可能会引起主权国家之间的争端。
2.互联网对国家安全主权的冲击。国家安全主权是国家政治主权在国家安全领域的体现。每一个国家的安全既取决于其自身的特点,也取决于其所处的国际体系的特征。互联网使得国家的安全受到前所未有的威胁。据统计,美国国防部五角大楼的计算机系统每年受到入侵高达25万次,其中有16万次是成功的闯入。1998年印度尼西亚发生大规模排华骚乱后,一些计算机黑客纷纷攻击印尼的官方网站,并向印尼的政府电子公务系统投放大量垃圾邮件,曾一度造成印尼政府电子公务系统的瘫痪。又如“911”后,美国发现,互联网在这一起恐怖事件的密谋和策划中起了不可替代的作用。美国中央情报局称,拉登和其他利用大量的互联网技术和电子邮件进行联系。互联网的存在使得位于一国境内的个人可以通过互联网在另一个国家产生影响,对另一个国家的相关系统进行攻击。但是,互联网的跨国性又使得单个主权国家无法依据其对内的最高权对互联网上的个人行为进行完整有效的监督和管理;而且国家的相关管制措施又可能产生侵蚀他国主权的危险。即使是依靠国际组织和国际协作,也很难在短时间内产生相应的效果。
(二)互联网对国家经济主权的冲击
国家主权在经济领域中表现为一国政府在经济活动中的自主决策权,对内表现为对经济活动的管制权和制定经济法规的自主权,对外表现为自主参加国际经济活动的权利。联合国《各国经济权利和义务》规定:“每个国家有依照其人民意志选择经济制度以及政治、社会和文化制度的不可剥夺的主权权利,不容任何形式的外来干涉,强迫或者威胁”。但是在互联网环境下,国家经济主权也面临着冲击。
一、引言
任何一个法律部门都应有其基本原则,没有基本原则的法律不可能作为法律存在。国际经济法作为一个独立的法律部门,理应有其基本原则存在。但在国际经济法学界,国际经济法具体包括哪些基本原则,则是众说纷纭。总的来说有以下几种主张:一、.国家对天然财富与资源的永久主权原则、经济合作以谋求发展原则及公平互利原则;二、经济主权原则、公平互利原则、全球合作原则以及有约必守原则;三、国家主权和对其自然资源永久主权的原则、公平互利原则、国际合作原则及履行国际义务原则。
本文认为上述学者均从一定的角度对国际经济法基本原则进行了较好的分析和说明,但也存在一些缺陷或不足之处。有的把具体原则当做基本原则,有的把国际公法领域的基本原则拿来当做国际经济法的基本原则,有的对国际经济法的基本原则概括不够全面等等。
为了进一步探讨国际经济法基本原则以更好地指导国际经济法向前发展。基于此,本文对国际经济法基本原则提出点自己粗浅的看法,以求教于各学术前辈。
二、国际经济法基本原则的含义
“原则” 一词来自拉丁语的 “principium”,有 “开始、 起源、 基础、 原则、 原理、 要素” 等含义。在英语中 , “原则”一词的对应词是 “principle”,它具有如下含义: “(1)法律的诸多规则或学说的根本真理或学说 ,是法律的其他规则或学说的基础和来源; (2)确定的行为规则、 程序或法律判决 ,明晰的原理或前提 ,除非有更明晰的前提 ,不能对之证明或反驳 ,它们构成一个整体或整体的构成部分的实质 ,从属于一门科学的理论部分” 。在汉语中 , “原则” 中的 “原” 字是“源”的古字 ,有 “根本、 推求、 察究、 原来、 起初” 之意。 “则” 是规则之意。 “原则” 的现代意义是指观察、处理问题的准绳。通过以上几种语言的语义分析可以看出 , “原则” 有其他规则的来源、 依据或基础之意。这样 , “原则” 的核心语意应是根本准则。
国际经济法的基本原则指国际社会普遍接受的调整国际经济关系的最基本的指导性的法律原则。本文认为国际经济法的基本原则包括三大原则:国家经济主权原则、平等互利原则和全球经济合作与发展原则。
三、国家经济主权原则
所谓国家经济主权原则,指的是每个国家对本国的全部财富、自然资源以及全部经济活动,都享有并且可以自由行使完整的、永久的主权,其中包括占有、使用和处置的权利。经济主权原则是国家主权在经济领域中的体现,构成了国际经济新秩序的基础,是国际经济法基本原则中最重要的原则。其基本内容包括以下几个方面:
(一)各国对本国内部以及本国涉外的一切经济事务,享有完全、充分的独立自主权利,不受任何外来干涉。这是国家经济主权原则的总体现。据此,各国有权独立自主地选择本国的经济制度,并按确立和发展这种经济制度的需要,一方面独立自主地制定各种内国的和涉外的经济政策和经济立法;另一方面,独立自主地对外缔结或参加各类国际经济条约,开展对外经贸往来,不受任何外来的干涉、压制和威胁。
(二)各国对境内一切自然资源享有永久主权
各国境内的自然资源是该国人民生存和发展的物质基础。《永久主权宣言》明确规定:“承认各国享有根据本国国家利益自由处置本国自然财富和自然资源的不可剥夺的权利,并且尊重各国的经济独立。”“建立和加强各国对本国自然财富和自然资源的不可剥夺的主权,能够增进各国的经济独立。”基于这一原则,《永久主权宣言》特别强调:“为促进发展中国家的经济开发而实行的国际合作,不论其方式是公私投资、交换货物、交换劳务、技术援助,或是交换科学情报,都应以促进这些国家的独立发展为目的,并且应以尊重这些国家对本国自然财富和自然资源的主权为基础。”
(三)各国对境内的外国投资以及跨国公司的活动享有管理监督权
《宣言》和《》 一再强调:东道国对于本国境内的一切经济活动享有完整的永久主权,并且突出地强调对境内外国资本和跨国公司的管理监督权。基于此,外国企业或公司在东道国的一切经济活动必须遵守东道国的法律和政策,一切有违该国法律和政策的活动必须被禁止。这种规则的理论基础或理论依据在于国家的属地管辖权。
(四)各国有权对境内的外国资产进行征收或国有化
对于境内的外国资产,各东道国只有在为了公共利益的需要时才能对其进行征收或国有化。因为它来自于私人财产神圣不可侵犯。东道国不能在任何情况下都可以征收外国资产,否则对外国资产将产生极大的负面影响,不利于外国投资主体在东道国的投资,从而最终影响东道国本国经济的进一步发展。但是东道国在本国公共利益需要的情况下,可以对外国资产进行国有化或征收,只是在公平合理的前提下东道国必须给予充分及时的补偿。
上述是对国家经济主权原则内容的阐述,从中可以看出经济主权在一个国家之中的地位和作用如何中国学术期刊网。经济基础决定上层建筑,经济主权原则是平等互利原则和全球经济合作与发展原则的基础和核心。
四、平等互利原则
所谓平等互利原则法学论文,指的是国家不分大小、强弱、富贫,在国际人格上一律平等。任何国家在同其他国家的政治、经济、文化交往关系中不容许要求任何特权,不容许要求附带任何政治条件,不能以损害对方的利益来满足自己的要求,更不能以牺牲或榨取对方为目的,只能以互利为基础。实践表明,国家之间的关系只能建立在平等的基础上才能做到互利,也只有真正实行互利才能贯彻平等原则。
在国际经济领域,平等互利原则不能只从商业意义上理解,例如,在特定国际经济交往中双方获利,而应视为与主权、独立和经济自决等密切相关。
这里之所以提到平等互利原则而不是公平互利原则,那是因为本文认为平等之中就已经包含了公平。没有公平就谈不上平等。公平互利是平等互利中的应有之意,理应包含其中。因此对于坚持公平互利原则的观点值得商榷,本文认为坚持平等互利原则的观点更合适。
五、全球经济合作与发展原则
全球经济合作与发展原则,指的是国际经济法主体在全球经济领域中应展开最广泛的合作,以达到共同发展的目的。在当今社会,随着经济全球一体化进程的进一步加快,经济已经渗透都全球的每一个角落。人类的经济生活、政治生活和社会生活的方方面面无一不与一体化经济紧密联系在一起。社会的发展和人类的进步需要社会进一步加强合作才能实现这美好愿景。经济基础决定上层建筑是哲学领域中的真理。社会的全面发展与进步,其物质基础在于经济的发展。没有经济的快速发展就不可能有社会的全面进步。而在经济全球一体化的今天,经济的基础性作用不可估量,因此开展全球经济合作就显得尤为重要。此举直接影响全球经济的发展进程。在全球范围内开展广泛的经济合作有利于世界经济的繁荣昌盛和人类社会的和平稳定。
对于全球合作原则或国际合作原则的提法,本文认为不妥。全球或国际合作的范围比全球经济合作的范围要广得多,例如,全球合作包括政治、文化、军事、经济等的合作。因此全球合作或国际合作原则范围太广不能适用于国际经济法领域,本文认为只有全球经济合作与发展原则更能适用于国际经济法这一独特的法律部门。
对于有约必守原则能否成为国际经济法的基本原则,本文持否定态度。有约必守原则是国际公法领域中的一项古老的原则,如果把此原则拿来当成国际经济法的基本原则的话,就会出现矛盾。因为之所以是基本原则,指的是在某学科领域中起指导性基础性作用的原则,因此某一基本原则只会属于某一学科,不会存在某一基本原则同时适用于两门或更多学科中。基于此,本文认为有约必守原则是国际公法中的基本原则,而不能成为国际经济法领域中的基本原则。
六、结语
国际经济法的上述基本原则既相互联系,又相互区别。其中国家经济主权原则是基础,平等互利原则和全球经济合作与发展原则是国家经济主权原则的内在要求。平等互利原则强调作为单个的国际经济法主体间的平等,而全球经济合作与发展原则则着重于所有国际经济法主体在全球经济领域中的合作。二者各有其侧重。国家经济主权原则、平等互利原则和全球经济合作与发展原则这三大原则共同构成了国际经济法基本原则体系。
参考文献:
[1]王贵国:《理一分殊——诌议国际经济法》,载《国际经济法论丛(第3卷)》,法律出版社1999年版,第96页。
[2]王传丽:《国际经济法》,高等教育出版社2005年版第20—22页。
[3]陈安:《国际经济法学新论》,高等教育出版社2007年版第60—151页。
[4]张晓东:《国际经济法原理》,武汉大学出版社2005年版第33—37页。
参考资料选编》,北京大学出版社2006年版第1编。
2.文献的搜集和选取
2.1文献数据的来源
本文基于对相关学术期刊的分析,在相关文献的搜集过程中,主要搜索范围为6种会计类核心期刊及5种经济期刊中的相关文献,检索的时间段为1995—2013年。如下表所示。
2.2研究方法
本文采用文献检索法,对表中所示的期刊从1995到2013年进行检索,筛选条件为论文名称中至少有一个词为会计观或经济理论、业主权理论,然后对筛选出来的文献进行分析,最终得到30篇在会计观方面有一定代表意义的研究文献。
3.研究结果与分析
现阶段的传统会计经济观主要分为业主权理论与经济理论(也称实体会计观)。业主权理论的理论来源是复式记账法,认为企业的唯一主体是企业的所有者,基本原理是资产-负债=业主权益,这一原理也是资产负债表观的理论基础;经济理论的核心思想认为企业与业主是两个独立主体,业主并非唯一的权益持有人,会计信息以企业为中心,基本原理是资产=权益(债权+所有权)。基于相关学术期刊与文献,现作如下分析:
褚洪生、卜华认为这两种理论在以下四个方面形成鲜明的对比。
3.1起源不同
业主权益理论是围绕业主权益展开研究的。业主权益理论最初形成于对13世纪地中海沿岸各国出现的复式记账法的解释,复式记账是从业主立场上看待账户的意义,对复式记账的这种解释标志着业主权益理论的形成;经济理论是围绕经济实体展开研究的,企业主体理论产生较早。
3.2企业目标不同
业主权益理论下企业的主要目标是确定和分析业主的净财富,主要内容是以业主权益为出发点保持会计记录和编制财务报表;经济理论下企业的目标是企业价值的最大化,其核心思想是净收益归企业所有,而不是业主所有。
3.3主体不同
业主权益理论下的主体是单个企业家或股东(即业主),他们通过人经营企业;经济理论认为企业是经济实体,企业单位是经济利益的中心。企业与业主是不同的实体,企业作为一个法人在法律上是独立的实体,在经济上是独立于业主的。
3.4会计等式与会计要素的含义不同
①业主权益理论下的会计等式为:资产-负债=业主权益,企业主体理论下的会计等式为:资产=权益。②业主权益理论下会计要素的含义。业主权益理论的主要目标是确定和分析业主的净财富,因此对于要素的解释以业主权益为中心;经济理论下会计要素的解释是以企业实体为中心的。
胡红梅认为,在业主权理论下,债务利息和所得税都代表业主的一项费用,应在决定业主的净收益之前予以扣除。企业某年创造的价值就是收入大于费用(包括债务利息和所得税)形成的净收益,即在宣告红利(股利)前公司的全部净收益都是企业价值的增值;在经济理论下,企业赚取的收益是企业自身的财产。利息、所得税及股利都应视为收益的分配而非费用,即是对各种权益持有人进行的分配,均属于公司收益的分配。因此,企业某年创造的价值应视企业的息税前利润,即在支付利息、所得税及股利前的利润额。
业主权理论是一种净财富概念,即代表所有者(业主)拥有的净财富(净价值)。按照业主权理论,收入即为业主权益的增加,费用为业主权益的减少,收入大于费用而形成的净收益直接归属于业主权益的增长。发放现金股利应视为业主资本的撤出,留存收益则是业主权益的一部分。股票股利仅表示业主权益之间的内部转移,并不代表股东的收益。然而,债务利息代表业主的一项费用,应在决定业主的净收益之前予以扣除。公司所得税在业主权理论下也应视为一项费用,或者说它是股东应纳的所得税而由企业代为支付而已。
总括收益观是基于业主权理论的,因为这时的净收益包括期间内影响业主权益的全部项目,仅排除股利发放和资本交易。业主权理论特别适用于独资企业组织。
经济理论认为,企业主体本身是独立存在的,甚至具有自身的人格化。企业的创立者和业主并非与企业的存在相同。主体理论主要适用于公司组织。
其理论依据的会计恒等式是:资产=负债+业主权益,即资产=权益(负债+业主权益)。根据主体理论,负债是企业自身的特定义务,资产代表企业自身收受特定物品和服务或其他利益的权利。
在当代,中国作为实行全方位对外开放的发展中大国既受惠于经济全球化及其重要组成部分金融全球化提供的重大机遇,又面对着它们提出的主权方面的严峻挑战。如何在金融全球化日益加快的进程中积极而审慎地对待金融全球化、切实有效地维护国家的经济主权,是中国政府必须审慎考虑的重大问题。
一、 金融全球化及其表现
金融全球化可从不同的角度来阐释。它既可以指金融资本或金融服务在全球范围内的自由流动和配置,也可指现代金融制度在全球的扩展,使世界各国金融政策趋同化,还可以指金融风险意识和金融全球监管共识的达成。金融全球化主要的含义应当是指金融资本或金融服务在全球范围内的自由流动和配置,从而使各国经济与金融的相互依存关系日益紧密的一种客观历史趋势。
金融全球化主要表现为:一是金融自由化。20世纪8年代以后发达国家纷纷进行金融改革、放松金融管制,掀起了金融自由化的浪潮。金融自由化为金融全球化提供了制度条件。二是金融市场全球化。全球金融电子网络的形成,证券交易所或证券交易系统的联合或合并,全球性、地区性的金融中心和大批离岸金融市场所构成的覆盖全球的金融市场运作体系,标志着全球统一的 “24小时”全球金融市场的形成,实现了金融交易的全球化。三是金融创新和金融资产的膨胀化。从 20世纪60年代起,各国金融机构先后掀起了金融创新浪潮,随后生出了令人眼花缭乱的金融衍生工具,金融资产迅速增长,不断扩张,全球经济虚拟化。四是国际金融证券化。它包括资产证券化和融资证券化。据不完全统计,仅1996年到 1998年上半年,亚洲市场上通过公开方式发行资产证券达 30多亿美元。从融资方式来看,20世纪 80年代以后国际债券的地位逐年上升,1985年国际债券在国际筹资总额中所占比重首次超过国际信贷,占国际筹资总额的58.9%。五是国际金融资本规模膨胀,全球经济频繁波动。
1990年以来,国际金融资本规模急剧扩张,无论从总量上还是速度上已经远远脱离了世界贸易和世界总产出等实物经济指标的增长,由于金融市场的内生波动性和全球金融资本无限供给,自由流动,导致金融市场剧烈波动,金融资产价格的暴涨暴跌更为频繁。六是金融监管国际化。随着金融自由化的发展,国际金融资本巨额流动于各个金融市场,特别是短期投机资本的追逐投机,潜在的金融风险随时都会发达。墨西哥、东南亚、俄罗斯、巴西的金融危机使得世界各国都认识到金融风险的巨大破坏作用,金融安全成为世界各国经济安全首要关注的问题,金融监管的国际协调越来越受到重视。20世纪80年代以来,“巴塞尔协议”、“清迈协议”等的签署,各个层次上的国际银行监督合作的空前发展,等等,所有这些都使世界各国的金融监管更趋国际化。
二、金融全球化对我国经济主权的挑战
在金融全球化迅猛发展的背景下,中国的金融对外开放不是迫于“胡萝 b加大棒”压力下的开放,而是出于发展经济的自发选择。实行金融开放并逐渐融入国际金融体系的进程给中国带来了很大的经济利益,中国与国际金融的互动是一种良性互动。
国家的基本权利和基本义务是统一不可分离的。国家享有基本权利,同时又必须承担尊重他国基本权利的义务。在国际关系中,不容许有只享受权利而不承担义务的特权国家,也不应该有只承担义务而不享受权利的无权国家。所以,讲述国家的基本权利也就包含着国家的基本义务。
一、国际法的基本主体——国家
国际法主体是指具有独立参加国际关系、直接承受国际法的权利和义务的能力的集合体。免费论文。必须具备三个条件:有独立参加国际关系的能力;有直接承受国际法权利义务的能力;是一个集合体。[1]国家是国际法的基本主体,是指国家在国际法律关系中处于一种最主要的、基本的地位。
二、 国家的基本权利和义务的发展史
在国际法学界,一般都承认国家拥有基本权利,承担相应的基本义务。但是基本权利和义务有哪些,根据是什么,存在不同看法。自17世纪以来,当主权国家的观念兴起以后,整个国际法学说为自然权利理论所控制,每个国家除了为国际共同体的利益而让渡部分权利外,还保持着其拥有天赋权利的自由。随后学者们按照其意愿任意增减基本权利清单,他们认为基本权利包括独立权、主权、平等权等。至于可供考虑的义务范围就更加受限了,因为学者们在论义务时通常都局限在与权力相关的方面,一国的权力对另一国的就是义务。
19世纪末,由于条约法的发展,观察家都意识到基本权利理论的随意性和有害性。一些学者试图恢复基本权利理论,同时为其构建新的基础,而不仅仅只是把它们视为是先于社会存在的天赋权利,国家的权利因而不再是道义规则,而成为法律规则。免费论文。学者们试图将国家的权利和义务罗列到一份宣言中,欲使其成为国际社会的宪法性文件。这一运动由美国国际法律协会在1916年发起,并起草了一份宣言;1919年由国际法律协会发表的较完善的方案,这些努力意义深远。[3]
三、国家的基本权利
传统国际法把国家的权利分为基本权利和派生权利两大类。基本权利是国家所固有的权利是由国家主权直接引申出来的,派生权利是指从国家基本权利中引申出来的权利。他是运用国家主权或行使国家基本权利的结果,因而各国享有的派生权利是不同的。作为国家的基本权利具体包括的内容有主权、平等权、独立权,除此之外还有自卫权以及禁止使用武力、和平解决争端、尊重人权和保护环境等义务。根据国际实践,国家的基本权利包括独立权、平等权、自卫权和管辖权。
1、独立权
独立权是国家主权在对外关系方面的体现,在一定意义上独立权就是主权。它是国家按照自己的意志处理其对内和对外事务而不受任何其他权利的命令或强制,不受外来干涉的权利。国家依据其独立权,可以独立自主的选择它的社会制度、政治制度、经济制度;采取立法、司法和行政措施;决定它的对内和对外方针政策;处理它的国际关系,如派遣和接受外交使节、参加国际组织、与外国缔约或结盟等。
2、平等权
平等权是指以平等的身份参加对本国有约束力的国际法的制定的决策过程这一涉及法律制定资格和能力的平等。国家不受自己不同意的条约的约束,在国际会议中需做出决定时,不分国家大小强弱承认其相同的投票价值。但是,如果是国家自愿同意的条约和决定,内容即使是不平等,也不能视为违反了国家平等原则。
3、自卫权
自卫权是指当国家遭到外来的武力攻击时,实施单独的或集体的武力抗拒攻击者,以保卫自身的生存、独立和安全的权利。它包括两个方面的内容:一是指国家有权使用自己的一切力量,进行国防建设,防备可能来自外国的侵犯;二是指当国家遭到外国的武力攻击时,有权行使单独或集体的自卫。免费论文。《联合国》第51条的规定不仅确认了国家自卫权,同时也为国家行使自卫权规定了条件限制,国家行使自卫权既不得对他国造成侵略和威胁,又必须遵守国际法基本原则和与此有关的国际义务。
4、管辖权
管辖权是指国家对其邻域内的一切人、物和所发生的事件,以及对在其领域外的本国人行使管辖的权利。所有主权独立的国家对其领土范围内的所有人和事及在其范围内的所有案件,包括民事案件和刑事案件应拥有管辖权,这是国家主权的基本属性。管辖权包括以下四个方面:
(1)地域管辖,是指国家对其领域内的一切人和物以及所发生的事有权行使管辖。领域包括一国的领陆、领海及其领空和底土,也包括大陆架和专属经济区。国际常设法院在1927年“荷花号案”的判决中称:“一个国家……不得以任何方式在另一个国家的领土上行使它的权力,管辖权不能由一个国家在他的领土外行使,除非依据来自国际习惯或一项公约的允许性规则。”
(2)国籍管辖,是指国家对一切在国内和在国外的本国人,有权行使管辖。在“诺特波姆案”(1955)中,国际法院指出:国籍就是一种法律纽带,这种纽带的基础是一种相互依存的社会事实,是相互权利和义务的真正联系。事实上,赋予个人国籍的国家比其他国家与该个人有更实际的联系。这构成了对其行使管辖的司法表达。
(3)保护性管辖,是指国家对于外国人在该国领域外侵害该国的国家和公民的重大利益的犯罪行为有权行使管辖。这种管辖的适用范围一般都是世界各国所公认的犯罪行为。
(4)普遍管辖,是指根据国际法的规定,对于普遍的危害国际和平与安全以及全人类的利益的某些特定的国际犯罪行为,各国均有权实行管辖,而不问这些犯罪行为发生的地点和罪犯的国籍。国家行使管辖权的根据是国际条约和国际习惯。
四、国家的基本义务
国家享有国际法确认的基本权利,同时也必须要承担一些基本的国际义务。传统国际法提到国家的义务时,主要是尊重他国的权利、遵守条约上约定的义务,即意味着对他国和国际组织的相对义务,而对整个国际社会义务的意识非常淡薄。现在作为国际社会的成员当然应遵守的普遍义务,是对整个国际社会所负的义务。《条约法公约》第53条规定与一般国际法的强行规范抵触的条约无效便是基于这方面的考虑。国际法院也在1970年巴塞罗那电力公司判决中认为国际法上的义务有两种,除对他国负有的相对义务外,还存在所有国家对有法律利害关系的整个国际社会所负的义务。普遍义务包括禁止侵略战争、禁止种族灭绝和种族隔离已经不存在异议。这些义务涉及国际社会的和平与安全、民主与发展的根本利益,因此也是各国必须遵守的,不可推卸的根本性义务。国家基本义务的核心内容是尊重别国主权和由主权引申出来的各项基本义务,主要包括以下内容:(1)不得使用武力或武力威胁,或以与联合国宗旨不符的任何其他方法侵犯别国的和政治独立;(2)不得以任何理由和方法直接或间接的干涉别国的内政;(3)用和平的方法解决与别国的争端;(4)善意履行依公认的国际法原则和规则以及有效的国际条约所负的义务。
五、 国家享有基本权利和承担基本义务的原因
国家之所以享有独立权、平等权、自卫权和管辖权,是由于各国拥有主权。主权是指国家可以不受任何他国的支配和命令,对其领土内的所有的人、物、行为行使排他的管辖,并对其领土有处分的权利。它是独立和最高的统治权称为主权。基本权利就是由国家主权直接引申出来的,是国家所固有的权利,一切主权国家在享有国家的基本权利上没有差别。因而拥有主权的各国是相互独立的、地位是平等的,有权保护本国及其国民的安全、抵御外国及其国民的侵害。
国家之所以承担相应的基本义务,是在国际社会倡导和平共处的大背景下各国尊重他国主权的体现,他是由主权引申出来的各项基本义务,而尊重他国主权也就是对本国主权的尊重。一个主权者在任何方面都不服从于另一主权者,不受另一主权者的影响或受到另一主权者义务的约束而减损其本国的尊严。只有在获得明示的许可时,一主权者才可进入另一主权者的领土;或者虽然没有明示的规定,但是确信另一主体者通过默示保留一独立主权的豁免,那么该主权者会享有豁免。在他国领土内行使管辖权,除非有对方国家的同意或条约上的根据,否则是被禁止的,因为在没有得到许可的情况下,在他国领土内行使管辖权,将直接侵害对方国家的主权。
综上所述,国家的基本权利和各项基本义务都是由国家主权直接引申出来的。国家的基本权利和基本义务是一个统一的、不可分割的整体。
参考文献:
[1]江伟钰、陈方林著:《国际法案例精解》,华东理工大学出版社2004年第1版,第64页。
[2][日本]松井芳郎等著:《国际法》,辛崇阳译,中国政法大学出版社2004年第1版,第15-18页。
国别风险是指由于某一国家或地区经济、政治、社会变化及事件,导致该国家或地区借款人或债务人没有能力或者拒绝偿付银行业金融机构债务,或使银行业金融机构在该国家或地区的商业存在遭受损失,或使银行业金融机构遭受其他损失的风险。[①]国别风险存在于授信、国际资本市场业务、设立境外机构、行往来和由境外服务提供商提供的外包服务等经营活动。国别风险包括:主权风险,转移风险和一般国别风险。其中,转移风险是国别风险的主要类型之一,是指借款人或债务人由于本国外汇储备不足或外汇管制等原因,无法获得所需外汇偿还其境外债务的风险;主权风险主要发生在在银行向政府当局贷款或由政府担保的商业贷款之上,风险发生的原因通常是由国家宏观经济政策的变化或政治世界的发生;一般国别风险主要是由于大幅度的货币贬值,对外国资产的没收或冻结,法律上的限制、强制性性的剥夺或者经济的严重不景气,以及国内政局的骚乱所引起。然而我国银行业金融机构对国别风险事件往往难以施加影响或控制,很容易发生国别风险危机,因此,加强国别风险危机管理显得尤为重要。
我国发生国别风险危机的可能性银行危机[②]是指银行过度涉足(或贷款给企业)从事高风险行业(如房地产、股票)毕业论文格式,导致资产负债严重失衡,呆账负担过重而使资本运营呆滞而破产倒闭的危机。我国商业银行国别风险是由当是其他国家发生国家金融危机之类,从而引发我国商业银行也发生风险最终形成商业银行国别风险危机。
(一)国际上商业银行危机、金融危机越来越多
近十年来,由于受国际金融危机的冲击,许多国际上的商业银行危机事件也是越来越多,从上述三次国际金融危机我们可以找到一些不同点:危机影响的大小、持续时间长短、产生原因、表现特点、影响程度等都有所差异。当然也有一些相同之处,一是全球经济一体化,二是国际金融市场的内在不稳定性,三是流动性过剩且资本流动水平很高,具体比较可参见下表格:
三次国际金融危机对比表(截止2010年10月)
区别项目
1997-1998年东南亚金融危机
2008年国际金融危机
2009-2010年欧洲主权债务危机
影响范围
东南亚国家
全世界
全世界
基本特征
金融市场开放;金融自由化
金融产品创新紊乱;房地产次贷过度
经济复苏缓慢复杂;各种不确定风险正在扩大;国际货币体系动荡;贸易结构调整、流动性泛滥;政府信用受到质疑
主要诱发原因
金融自由化;现代货币信用机制不健全;国际炒家干扰;泰铢贬值
金融全球化;过度超前消费;美国房地产次贷危机
希腊债务危机;欧元区财政货币政策二元性、欧盟内外部的结构性矛盾和各国经济失衡,国际投机炒
后果
经济倒退;生活水平下降;部门国家政府解体
经济倒退;部门企业倒闭;部分国家政府解体;
欧洲部分经济体财政支出扩大,税收减少,财务状况持续恶化,全球股市、汇市、债市急大宗商品市场出现大幅波动,给全球经济复苏蒙上阴影;部分国家破产
对我国的影响
过去的2011年,是内忧外患多种因素繁杂交织的一年。 欧洲债务危机持续发酵,主权信用危机恶化,欧美各国经济复苏步履维艰,国际贸易增速回落,国际金融市场剧烈动荡,全球经济再度衰退的忧虑充斥市场。整体来看,欧债危机是中国外部经济面临的一场重要危机,怎么应对是至关重要的问题。在探究欧债危机对中国的影响和启示之前,我们先简单谈一下欧债危机产生的原因。
一、欧债危机的原因分析
1、欧洲主权债务危机爆发的直接原因:高赤字
如果将债务杠杆比喻成潮水,那么水能载舟,亦能覆舟。金融危机爆发后,全球政府联手利用公共财政的“再杠杆化”掩盖了金融体系的“去杠杆化”。但是这种掩盖是暂时性的,自从欧洲主权债务危机爆发以来,人们最常想起的词语就是“高赤字”。
2、欧洲主权债务危机爆发的根本原因:欧元区经济政策结构不平衡
欧元区现阶段实行的是统一的货币政策和分散的财政政策。然而货币政策与财政政策常年的不对称性使得各项矛盾和问题得以积累。在08年全球次贷危机的冲击之下,矛盾开始暴露,直指主权债务危机。尽管货币一体化为欧元区成员国政府搭建了更大的融资平台和竞争优势,但是由于经济状况的差异而形成的不对称冲击,也在一定程度上削弱了这些优势。另一方面,欧元区签订的《稳定与增长公约》并没有完全遵循最优货币区的要求,各国的实体经济结构不尽相同,这样更容易遭遇“不对称冲击”的影响。由于各成员国经济周期不同步,欧元的诞生也未能显著缩小这种差异。同时欧洲中央银行在货币政策的选择上,无法也不可能满足成员国不同的货币政策偏好,从而增加了危机蔓延的可能性。
3、欧洲主权债务危机爆发的历史原因:高福利政策
高福利意味着政府的高支出,必然伴随的则是高税收。高福利政策使得欧洲各国在经济发展上缺乏一种活力,并且在财政支出上远高于非高福利国家。不得不说,高福利是高赤字的一个重要源头。
二、欧债危机给中国的影响
欧债危机对世界经济的影响不断显现出来。欧美经济的不景气,直接影响到中国的出口。由于中国的经济主要还是外向型经济,出口在整个经济中所占的比例很高。出口的下降,必然会对中国经济各个方面都有深远的影响。
(一)导致人民币“升值”
最近在欧债危机的冲击下,避险资金纷纷转向美元资产,随着美元走强,人民币也跟着升值。从1月4日到5月28日,人民币对欧元汇率升值达到15.9%;同期人民币对英镑升值了10.7%。在不到半年时间内,人民币已经因欧洲债务危机而对主要非美货币出现较大幅度的升值。人民币“被升值”还将影响人民币对美元汇率的调整。
(二)影响中国对欧洲国家出口
由于人民币升值幅度较大,中国出口到欧洲的产品价格竞争力下降。出口企业如果用欧元和英镑收汇,则面临较大的汇率风险。此外,由于欧系货币贬值,欧盟对中国动出口将会增加,中国的贸易盈余还可能会继续下滑。
(三)外汇储备缩水
欧元和英镑贬值,将使以美元计价的外汇储备出现缩水。我国防范外汇资产的缩水问题,必须采取动态的资产管理模式,即不仅需要关注投资的收益,也要关注汇率变动带来的资产价值变化,以保证外汇资产的保值增值。 转贴于 (四)投机资本流入可能增加
现在人民币对欧元和英镑升值,欧元和英镑投机资本流入同样可以获得人民币升值的好处。因此防范走弱货币如欧元和英镑等资产的流入。
(五)欧债危机影响全球经济复苏进程,对中国的外需影响较大
欧债危机已经影响了其他欧洲国家的经济恢复步伐,同时还增加了全球经济复苏的不确定性,欧洲国家经济恢复增长将面临更大的挑战。欧盟是中国的第一大贸易伙伴,中国的外需短期内继续承压。
三、欧债危机对中国的启示
(一)财政刺激计划要在可控的范围内,把握好财政赤字的“度”
目前我国的国家债务和财政赤字远低于国际公认的风险临界点,但是不能太乐观。因为首先,我国地方政府仍然存在“GDP考核观”,使得地方政府盲目举债搞发展,财政入不敷出;其次,当面临经济下行是,政府刺激计划会使财政负担加大,可能造成通胀的压力以及对私人部门的挤出效应。所以中国必须高度警惕地方政府的债务结构与债务负担,做好债务测算和偿债平衡工作。
(二)注重转方式、调结构,由投资出口导向型向消费导向型转变
希腊的局面警示我们不能过分地依赖出口拉动经济。出口是我国促进经济发展的杀手锏,但是这种方式极易受到外部冲击。从长期来看,出口导向型模式是不可维持的,中国应该尽快转变经济增长方式,从依靠外需转到以内需为主,扩大内需是经济结构转换的核心环节,消费是拉动经济更好更长效的动力。此外,在出口战略上,将主要向欧美国家出口转向亚洲新兴国家、东盟、非洲国家的出口,出口产品也应全面转型升级。
(三)与国际接轨,增加中国财政的透明度
目前中国财政透明度整体较低,随着中国经济日益融入全球化,中国应与国际接轨,加强与国际机构的沟通、协调,缩小与国际货币基金组织提出的《财政透明度良好行为准则》的差距。