反不正当竞争法大全11篇

时间：2022-11-19 14:53:24

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反不正当竞争法

篇（1）

在07年《中华人民共和国反垄断法》实施以前，我国存在的不正当行为及部分的垄断行为均由93年颁布的《反不正当竞争法》规制，近二十年的行政执法和司法审判实践证明：我国现行的《反不正当竞争法》已然不能满足市场所需要的公平竞争秩序。德国是现代反不正当竞争法的发源地。德国于1909年就已制定出《反不正当竞争法》，早于我国近百年，对其经济发展起到过极大的促进作用。该法经过15次修改直至2004年，德国新的《反不正当竞争法》开始实施。本文主要是参考德国04年的《反不正当竞争法》，旨在对我国《反不正当竞争法》中应予关注的问题做一比较探讨。

一、关于《反不正当竞争法》的保护范围问题

德国《反不正当竞争法》第一条便规定了其保护目的，即"本法旨在保护竞争者、消费者以及其他市场参与者免受不正当竞争，同时保护公众在未扭曲的竞争中的利益"。其中"竞争者"是指任何作为商品或者服务的提供者，通过一个或多个经营行为参与具体竞争关系的经营者："消费者"则依照《德国民法典》第十三条的规定，指非以工商业活动和独立的职业活动为目的而从事各种交易活动的自然人。该法最大的亮点在于首次明文将消费者作为受保护主体，强化对消费者的保护，同时也显现出该法的三重保护目的，即保护竞争者、消费者和其他市场参与者。

我国《反不正当竞争法》仅规定了保护经营者权益，而未涉及保护消费者权益。具体而言，第一条规定："保护经营者和消费者的合法权益"，第二十条却规定："被侵害的经营合法权益受到不正当竞争行为损害的可以向人民法院提讼。"从这两款条文中可发现，该法仅仅强调了对经营者即竞争者权益的保障，却忽视了消费者的权益。若受损害的消费者不能运用上述手段得到法律救济，那么第一条中关于保护消费者权益的规定，只能是纸上谈兵。

因此，我国《反不正当竞争法》应以德国法律的保护范围为导向，不仅以保护经营者的合法利益为宗旨，还应以消费者以及相关公共利益的保护为中心，真正实现竞争法的三重保护目的。此外，德国《反不正当竞争法》第一条的立法经验也值得我国借鉴，即对经营者进行规制保护的同时，增加其它市场参与者，将我国《反不正当竞争法》的保护范围界定为"经营者、消费者和其它市场参与者"，从而弥补现行法律对保护范围界定的狭隘性。

二、是否将"不可期待的烦扰"纳入反不正当竞争法的调整范畴

随着市场竞争的日益激烈，经营者在占领市场时被迫采取与其他竞争者相异的竞争手段以赢得消费者的青睐，由此形态各异的不法广告和促销手段大量涌现。现实生活中主要体现为"电话营销"；在网络中则体现为侵扰性网络广告，如打开互联网时自动显示的"弹出式广告"、漂浮于网页之上的"漂浮式广告"等。

上述行为被德国《反不正当竞争法》界定为"不可期待的烦扰"，并在第七条将其规定为下列情形：第一，无论一个广告可否辨认，只要该广告的接收方不希望接到它；第二，未经消费者同意或未得到其他市场参与者不可期待的同意时，以打电话的方式向它们做广告；第三，在没有事先得到接收地址方同意的情况下，通过使用自动通话设备、传真或电子邮件的方式做广告；第四，在新闻广告中，其中新闻者的身份被掩盖或隐瞒，或没有提供有效的接收方可以就该新闻提出要求的地址，没有根据基本费率产生的传播费用。

我国《反不正当竞争法》及其修订稿均未对此作出规定。因此，建议修订稿借鉴德国的法律规定，一方面将"不可期待的烦扰"，直接纳入不正当竞争行为的范畴将其条款化，使得法律对此行为的规制更加明确；另一方面给予消费者协会、经营者以及其他相关机构对于该类行为享有排除请求权和停止请求权，从而切实保护各方利主体的合法利益。

三、是否应增设规制比较广告的特别条款

比较广告是指经营者为了使消费者对自己提供的产品产生积极评价从而产生认同度，将自己的产品与竞争者的产品进行比较，影响消费者的购买选择意愿，从而获取最终竞争优势的商业广告。与其他广告相比，比较广告涉及同类其他竞争者的产品，因而更容易转化为不正当竞争行为。在具体实践中，不正当的比较广告会使得消费者对经营者提供的产品产生混淆、误解，更有甚者会出现某些经营者对其他竞争者的产品进行直接或间接的贬损、诋毁。然而，并非所有比较广告都会被认为是不正当竞争行为被限制。事实上，近年来消费者对比较广告的消极态度有所转变，人们逐渐发现，相关事实的真实比较不仅可以减少信息收集成本，而且可以提高市场透明度，对经济可产生积极能动的影响。因而，由法律对比较广告进行特别规范显得尤为重要。

德国新法第六条对比较广告进行了专门界定：比较广告是指某个可以直接或间接辨认出一个竞争者或者提供的产品或服务的广告，同时也规定了被认为是不正当竞争行为的比较广告的一些表现形式。之所以德国对比较广告在《反不正当竞争法》中规定的全面而明确，在很大程度上与该国没有《广告法》有关。我国虽制定了《广告法》，但未对比较广告进行专门性的规范，只是宽泛的要求所有广告"不得欺骗和误导消费者，不得含有虚假的内容"。令人遗憾的是，我国《反不正当竞争法》也未对比较广告进行直接规制，就连修订稿中也仅在商业诋毁行为中做出了"对比宣传"的表述，没有具体形态的列举。

由于比较广告自身所具备广泛的影响性和强烈的渗透性，不正当的比较广告会对经营者、消费者以及整个公众的合法利益造成巨大的侵害，因此，我们应明确比较广告合法与非法的界限，建议在《反不正当竞争法》修订稿中对比较广告在社会生活中已存在的具体形态进行规制，并单列条款对其定义进行一般性规定，使得社会生活中还未出现的某些有关于比较广告的不正当行为在其出现之虞有法可依。

通过以上三方面的比较，笔者认为，我国反不正当竞争行为立法，应大胆借鉴德国《反不正当竞争法》的先进之处，研究并吸收其成功经验，促使中国竞争法能与世界通行的竞争法在原则或制度方面协调配合，此外，应从中国经济发展的实际状况出发，以确认、维护和造就公平竞争环境为根本，将法律规制和例外制度有机地结合起来，早日建立具有禁止不正当竞争和促进公平竞争的双重功能并能将两者有机协调起来的中国特色竞争法体系。

参考文献：

[1] 邱本.自由竞争与秩序调控[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[2]孔祥俊.反不正当竞争法的适用与完善[M].北京：法律出版社，1998.

[3]吴宏伟.竞争法有关问题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000.

篇（2）

10年间，中国经济发生了天翻地覆的变化，经济领域出现了很多新情况、新问题，竞争的形式也在不断翻新，新的经济形势对反不正当竞争工作提出了新的、更高的要求。经济领域的法律专家、学者也在纷纷研究和探讨《反不正当竞争法》的修改和完善。华东政法学院经济法教授徐士英应本刊之邀，特撰文发表了自己的观点。

《反不正当竞争法》是维护市场经济秩序的利剑

《中华人民共和国反不正当竞争法》1993年12月实施至今已有10年。10年间，中国经济发生了深刻的变化。市场经济体制正是在这一时期逐步建立、完善起来的。与之相适应的市场经济法律体系也从无到有，从不完善到逐步完善。《反不正当竞争法》作为市场经济的重要法律之一，它的出台和实施对维护市场竞争秩序、推动我国社会主义市场经济发展起到了极为重要的作用。

10年来，《反不正当竞争法》对社会反应强烈的仿冒误导、商业贿赂以及垄断性行业的强制交易等不正当竞争行为进行了重点打击。据统计，各级工商行政管理部门共查处各类不正当竞争案件19.5万多件，案值150.27亿元，罚没金额达21.89亿元。《反不正当竞争法》已成为惩治不正当竞争行为、维护市场秩序的一把“利剑”。与此同时，一些强制易、行政垄断的行为也得到了一定程度的遏制。同时，反不正当竞争领域开展的法制宣传和国际交流，提高了该法的社会影响和国际影响。尤其是在知识产权保护方面，发挥了极其重要的作用，更加有效地保护了当事人的合法利益。

《反不正当竞争法》的适用性已出现困局

随着我国市场经济的深入发展以及加入WTO后经济环境的变化，新的经济现象不断出现，《反不正当竞争法》已经难以适应新的情况，主要表现在：

一、法律调整的范围过于狭窄。制定反不正当竞争法时，由于受市场经济发育不全的限制，只能对当时存在的或者可能出现的假冒仿冒、商业贿赂、虚假广告等不正当竞争行为进行规制，而随着经济生活的不断丰富、发展，出现了许多新的不正当竞争行为。如：与他人产品进行对比，以贬低竞争对手及其产品声誉的行为、利用在市场上的优势地位，强行附加不合理交易条件的行为、以附赠或有奖销售的方式推销劣质产品的行为、假冒服务商标和抢注域名进行恶性竞争的行为等等。这些不正当竞争行为既损害了诚实经营者的合法利益，也侵害了广大消费者的权益，更扰乱了正常的市场竞争秩序，但由于无法可依，使这类行为未能得到应有的惩处，从而造成了市场竞争中新的不公平、不公正，给严肃执法带来了困难。

二、对不正当竞争行为的界定缺乏概括条款。世界各国和各地区在竞争立法中一般都采用对不正当竞争行为进行概括性的规定，同时，鉴于经济生活中不正当竞争行为的变化，又采用列举的方式对有重要影响的行为加以特别规定。我国《反不正当竞争法》在总则中对竞争行为也作了原则规定，经营者“应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”，但由于没有明确规定经营者“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”是不正当的竞争行为，导致执法者在适用该法律时不能认定法律具体规定以外的其他不正当竞争行为。如法律规定经营者不得仿冒知名商品的包装、装潢和名称以引起消费者的误解。但对仿冒知名商品的其他标识性内容的行为（如仿冒颜色、广告图片或语言等），就难以断定它的不正当竞争的性质，使不少仿冒行为人在损害他人的利益后仍逍遥自得。

三、法律规定过于简单，操作性不够强。立法“宜粗不宜细”的指导思想在《反不正当竞争法》中有所表现。如在“公用企业或者其他依法具有独立地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争”的规定中，对于什么是“公用企业”，如何认定具有“独占地位的经营者”，都没有作出具体的规定。像保险公司、铁路运输公司等限制竞争的行为，只能通过行政管理部门针对实际案件给予“执法解释”后才进行处理，这不仅延误了执法时机，也限制了该条款在实际经济生活中的作用。

四、执法主体多元，存在关系难以协调的现象。法律规定各级工商行政管理部门是不正当竞争行为执法监督机关，但同时又规定“法律、行政法规规定其他部门监督检查的，依照其规定”，这就造成我国反不正当竞争执法主体多元化的现状。比如假冒仿冒的产品质量问题，工商行政管理部门应该管，产品质量技术监督部门也可以监管。而涉及电信的限制竞争行为，除了以上两部门可以监督执法外，“电信条例”也能够进行干预，于是出现监管多头、执法无序的状况。

修改《反不正当竞争法》正当其时

与《反垄断法》一起构成现代竞争法的《反不正当竞争法》在市场经济国家中被称为“经济宪法”，它与以保护民事权力为目标的民事侵权法律在立法宗旨上是不同的，它的任务是规范竞争行为，消除不正当竞争行为，保障市场经济发展的基本动力――有效竞争得以充分实现，从而实现维护市场竞争秩序，保护消费者合法利益的目标。只有在深刻理解反不正当竞争法的任务和目的基础之上，才能更好地完善和适用竞争法。目前情况下，可以从以下几个方面考虑修改和完善这部法律。

1、拓宽《反不正当竞争法》的调整范围，明确规定一般性条款。我国法律继承了大陆法系的传统，法律实施时严格遵守制定法。但制定法不能包含所有的不正当竞争行为，因此，明确规定一般性条款是增强法律适用性的有效方法，这便于执法者在具体条款之外认定不正当竞争行为。德国早年在制定《不正当竞争防止法》时，也没有设定一般性条款，后来随着竞争行为的变化，增加了“在经营中为了竞争的目的而违反善良风俗的行为”是不正当竞争行为的条款，这对维护市场中的公平竞争起到了重要的作用。因此，在修改《反不正当竞争法》时，既要考虑中国国情，同时也应以世界知识产权组织《反不正当竞争保护示范条款》以及发达国家的竞争法为参考，使我国反不正当竞争法尽可能与国际接轨。

2、改变多头执法的状况，设立统一的执法机构。反垄断法即将出台，该法实施后，必定要求有一个权威的执法机构维护市场竞争的自由和开放。所以，我们应以此为契机，设立国务院下属权威性的执法机构――公平竞争委员会，同时，在地方设立其直属的竞争执法机构。并赋予这些执法机构较为广泛的调查权、强制权、处罚权以及相应的准司法权，这样既可提高行政效率，又可克服法律执行中的顽症――地方保护主义。

3、强调消费者保护，赋予消费者救济权。在各国的竞争法中，消费者权益保护是竞争法律体系的一个重要组成部分，也是反不正当竞争法制定和实施的目标之一。应当认识到，消费者不应仅仅是消极地接受保护的弱者，更应该成为积极维护市场竞争秩序的强大社会监督力量。因此，要加强反不正当竞争法与消费者保护法律的协调一致，赋予消费者在受到不公平竞争的影响（即便是间接影响）时，有权以竞争法为依据提讼，这对于建立公益诉讼制度具有积极的促进作用。

4、加大对不正当竞争行为的惩罚力度。我国目前还处于市场经济的初级阶段，不正当竞争行为仍较为普遍，由于法律规定的不够严厉、不够明确，使得经营者和消费者利益受到侵害后，往往取证难、补偿难，致使维权十分艰难，有时甚至无法实现。对一些企业而言，实施不正当竞争行为得到的利益远远高于接受处罚所付出的成本。在这种情况下，提高不正当竞争行为者的实施成本，加强惩罚力度，将有助于市场竞争秩序的规范与完善。因此，笔者建议，借鉴发达国家的惩罚性赔偿原则，对实施不正当竞争者处以双倍甚至多倍惩罚，以切实保护诚实经营者和消费者的利益。

篇（3）

一、完善《反不正当竞争法》的原因

我国的《反不正当竞争法》制定颁布于市场经济体制建立之初，那时市场体系尚不完善，不正竞争行为也没有充分显现。而随着市场经济的进一步发展，现实生活中出现许多“不良”行为。如:专门制造、销售他人知名商品的包装装演;用自己的商标贴在他人的知名商品上，以树立自己的品牌;使用他人具有独创性的但未申请专利的商品外形等行为。这些行为显然违背了诚实信用原则和良好的商业道德，是不正当的竞争行为，但《反不正当竟争法》中没有规定，却又必须加以调整，所以完善《反不正当竞争法》势在必行。

二、如何理解我国法律中不正当竞争行为的含义

我国现行法律所称不正当竞争行为，是指经营者违反《反不正当竞争法》规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。这一定义揭示了不正当竞争行为所具有的特征，即不正当竞争行为具有违法性和危害性。要判别一个行为是否是不正当竞争行为，要围绕述两方面，缺一不可。但由于我国《反不正当竞争法》在许多条文中措辞不是十分明确，这就造成司法实践中对相关条文的理解和把握出现分歧。如上海某区一中外合资经营企业生产的某种品牌的果汁饮料，在上海市场很畅销，包装瓶获外观设计专利。该企业近期发现市场上有一家企业生产的洗发水从颜色到瓶装均与自己的果汁饮料极为相似，遂向上海市某区工商局投诉，要求工商局查处这一严重不正当竞争行为。工商局认为，依照现行法律，认定被投诉人有不正当竞争行为于法无据，遂决定不予受理。申诉人不服，又投诉到上海市工商局，后者又请示国家工商局，国家工商局某处答复，可以适用《反不正当竞争法》第5条第2项之规定，认定某洗发水生产企业的仿冒行为，属于不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第5条第2项之规定:‘“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装演，造成和他人的商品相混淆，使购买者误以为是该知名商品”，先不论某合资企业的产品是否属于知名产品，仅从案情来看，生产洗发水的企业的确使用了与他人产品相同或相似的包装，且有记者的调查材料证实，的确有些消费者从外观和颜色上误将洗发水当作果汁饮料，似乎被申诉人的行为具备了不正当竞争行为的基本特征。但是，我们不能仅仅从行为的表面来判断其是否属于不正当竞争行为，还需要结合我国反不正当竞争法的立法目的加以考虑。

我国《反不正当竞争法》第1条指出:“为保障社会主义市场经济健康发展。鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”它揭示了该法的立法目的，可以分为三个层次:第一，从直接目的来看，该法是为了制止不正当竞争行为;第二，从根本目的来看，该法是为了鼓励和保护公平竞争;第三，从该法与其他法律的共同目的来看，则都是为了保障社会主义市场经济的健康发展。竞争具有以下基本特征:竞争必须发生在两个或两个以上的市场主体之间;竞争必须发生在同一行业的主体生产经营活动中;竞争必须发生在同一特定的商品市场或劳务市场上。而不正当竞争，一般认为是违反公平合理、诚实信用、善良风俗原则，违背公认的商业道德和市场竞争规则的行为。在市场竞争中，这种行为不仅会损害公共利益，而且直接损害竞争对手的利益，并在一定程度上侵害了消费者利益。一般说来，不正当竞争行为发生在相互有竞争关系的经营者之间。

就前述案情来看，虽然洗发水生产企业使用的包装与他人果汁饮料相同，但是这两个企业并不属于同一个行业，也不面对同一个商品或劳务市场，因此，二者之间根本就不存在《反不正当竞争法》所要规范的竞争关系。就此而言，笔者赞成上海市某区工商管理机关对此案的处理决定。理由如下:

1.被申诉人虽有包装混淆的行为，但由于洗发水与饮料不属于同类或类似的产品故不足以造成消费者或用户的误认误购，并非法挤占合资企业饮料产品的市场份额。由于饮料的外包装已获专利保护，并且保护范围扩大到洗发用品，则被申诉人的行为直接构成专利侵权行为，而不是不正当竞争行为。因此，《反不正当竞争法》与《专利法》和《商标法》所保护的侧重点是不同的，不能认为《反不正当竞争法》中有关假冒专利、冒用注册商标的规定是专利侵权行为和商标侵权行为的简单重复。只有对竞争对手的市场份额构成违法挤占的，才属于不正当竞争行为。

2.我国《反不正当竟争法》对不正当竞争行为这一概念的表述采用的是列举方式，因此，有权机关在对某些违反现代市场经济道德规范的竞争行为解释、定性时，不宜作扩大的解释。这一方面是因为法律解释不能脱离立法本意，不能擅自对法律作补充性的解释;另一方面，我国市场经济尚处在初期，不规范的竞争行为表现方式很多，其危害性也各不相同，应当分不同情况，由不同的法律去调整，不能将其统统归在不正当竞争行为中。

3.对于《反不正当竞争法》相关条文的理解和解释，应当结合该法的立法目的，把握“重在神似”的原则，而不能简单地对照条文，给某种行为定性。

三、对不正当竞争行为的界定

首先，不正当竞争行为和竞争行为相对应。所谓正当竞争和竞争，基本原则主要有平等、自愿、公平、诚实信用、禁止滥用等，不正当竞争就是违背这些基本原则，采用不正当的手段、方式争取交易机会的行为，是违法行为。

其次，实施不正当竞争行为的主体是经营者。《反不正当竞争法》第2条第3款规定:

“本法所称的经营者，是指商品经营者或从事营利的法人，其他经济组织和个人。”

第三，从主观方面看，不正当竞争行为人往往有排挤竞争对手，夺取市场，谋求更高利润的目的，一般来说是恶意的，具有故意的主观心理状态。当然，有时候不正当竞争行为也可以是过失造成的。

第四，从不正当竞争行为侵犯的客体看，不正当竞争行为损害的是“利益”还是“秩序”?我认为不正当竞争行为损害的首先是市场经济秩序，同时也损害了其他经营者的利益，而且还损害了消费者的合法权益。由于不正当竞争行为既损害“秩序”又损害“利益”，所以只要进行这种行为，不管有没有造成损害结果，都应该受到法律的制裁。

第五，从客观方面看，不正当竞争是种“行为”，经营者必须实施了以不正当的方法、手段进行竞争的行为，才违反《反不正当竞争法》，才要承担法律责任。

综上所述，不正当竞争行为可以表述为:“经营者违背诚实信用原则，进行的损害或可能损害其他经营者和消费者合法权益、扰乱社会主义市场经济秩序的行为，是不正当竞争行为”。这一条款，可以采用德国立法模式，规定在《反不正当竞争法》的总则中。也可以采用台湾地区的做法，在列举各种不正当竞争行为后，作为对法律明文规定以外的不正当竞争行为的概括性规定，表述为:“除本法另行规定外，经营者不得违背诚实信用原则，进行损害或可能损害其他经营者和消费者合法权益.扰乱社会主义市场经济秩序的行为”。

四、怎样完善《反不正当竞争法》

作为市场经济法律体系中具有重要地位和作用的《反不正当竞争法》，应当随着我国法制的不断完善和市场竞争行为的多样化，进行必要的修改和补充，切实做到依法规范市场经济体制的建立和运行。

(一)正确处理《反不正当竞争法》与反垄断法的关系

直到目前为止，我国尚未制定反垄断法，因此，在制定《反不正当竞争法》时，考虑对竞争关系的保护，不仅对不公平的竞争行为加以禁止，而且对排斥竞争的垄断行为(行政垄断和自然垄断)，也适当地予以规制。如我国《反不正当竞争法》第7条的规定。但随着我国经济生活中垄断行为愈来愈多，形式也越来越多样化，对市场经济的负面影响也将越来越明显。因此，制定反垄断法的呼声越来越高，反垄断呼之欲出。在此情况下，一方面应将《反不正当竞争法》中有关垄断行为的规定并人将来的反垄断法，以使我国的立法体系更加完善;另一方面，不能将不正当竞争行为和垄断行为作一体处罚，因为这充分考虑到二者对竞争的危害性不同这一因素。虽然说反不正当竞争法和反垄断法都对竞争起保护作用，但各有侧重，反不正当竞争法保护的是公平竞争，反垄断法保护的是自由竞争，而排斥竞争的垄断行为的危害性显然大于妨碍公平竞争的不正当竞争行为的危害性。

(二)立法中应明确区分不正当竞争行为和其他违法行为

《反不正当竞争法》中规定的不正当竞争行为的表现方式多种多样，其中有些行为不仅触犯了《反不正当竞争法》，而且还触犯了其他法律，如《商标法》、《专利法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等等。这种法规竞合给检查监督机关和人民法院的执法和司法带来一定的难度。一般情况下，处理法规竞合应遵守“择一从重”的原则。但笔者认为，这种不分行为性质，一律从重的做法并不符合现代法治的精神，我们应当从违法行为的构成要件来认定某一行为的性质，从而由有权机关正确适用相关法律，追究相关的法律责任。

篇（4）

一、《反不正当竞争法》和《反垄断法》的关系

《反不正当竞争法》和《反垄断法》的主要内容各不相同，前者主要规制市场中的不正当竞争行为，以维护竞争之公平，而后者主要规制市场中的限制竞争行为，以维护竞争之自由。两法在不同的历史时段应需而生，立法目的、背负的立法责任亦各不相同。与之相应，两法的法律性质、价值取向、特点等也就大有不同了。同时由于《反不正当竞争法》和《反垄断法》两者都是对市场中的竞争行为进行规范，维护市场竞争秩序的正常运转，两法功能互补，且在某些行为上发生竞合，故又有其相同之处。《反不正当竞争法》与《反垄断法》某些情形下价值判断的殊途同归，加之规制对象的部分重叠，因而二法发生竞合。从法律性质、价值取向以及立法责任来讲，《反垄断法》对国家经济的影响更为重大、更为宏观，而且它具有明显的社会本位性、国家干预性和经济政策性等特征，极其典型地体现了经济法的特点，在许多国家它被称为“经济宪法”，同样在我国《反垄断法》亦是竞争法体系中的龙头法。

二、《反不正当竞争法》中的几个突出的问题

1.调整范围不专业

我国1993年的《反不正当竞争法》受当时国内经济形势的限制，难以对垄断行为进行有效规制，所以该法主要针对市场初期的不正当竞争行为。与此同时，为了兼顾打击初露头角的垄断现象，《反不正当竞争法》也加入了一些反限制竞争行为的内容。由此，我国《反不正当竞争法》既涵盖了假冒、仿冒等较为典型的不正当竞争行为，又囊括了从性质上看应该属于反垄断法调整的垄断行为。

2.规制对象定位不准

《反不正当竞争法》第二条第三款规定“本法所称经营者，是指从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人。”虽然从此款规定中可以看出，经营者是指向社会提供商品或者服务、以营利为目的的法人、其他经济组织和个人，“营利性”被看作是经营者的标志性特征。但诸如行业协会、民间商会等主体是否属于《反不正当竞争法》所谓的经营者似乎很难单纯从法条进行界定。

3.行为要件规定不全

就公用企业滥用独占地位而言，《反不正当竞争法》将强制他人与自己交易这一限定交易方式排除在外，仅对强制限定别人间交易的交易方式进行了限定。就掠夺性定价与非法搭售而言，《反不正当竞争法》第十一条和十二条分别对此两种行为进行了规定，但并没有列明相关的行为要求，只是对低于成本价销售行为规定了四种除外事项。

4.执法机构不唯一

稍一浏览我国的《反不正当竞争法》就可以发现除了工商行政管理机关外，卫生、质检、物价、建设、文化等机关亦可对不正当竞争行为进行监督规制，可见《反不正当竞争法》并没有确立工商行政管理机关唯一执法主体的地位，因而致使在反不正当竞争执法中，各政府部门由于职权范围不清、分工界限不明导致多头执法现象，这种问题应当引起足够的注意。

三、《反不正当竞争法》的修改建议

1.厘清调整范围

针对《反不正当竞争法》与《反垄断法》在调整范围的交叉与冲突，应当将《反不正当竞争法》中具有限制竞争性质的串通投标、非法搭售、掠夺性定价、行政垄断、公用企业垄断等内容删除，从而使以维护商业道德为己任的《反不正当竞争法》和以维护自由公平竞争为己任的《反垄断法》保持内在的协调。

2.科学定位“经营者”

从理论上说，从事不正当竞争和限制竞争行为的主体应该是一致的，我国现行《反垄断法》第十二条规定经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。针对两法在主体范围上的不一致，可通过对经营者作扩大解释来解决，即将范围扩大到所有从事市场交易的主体。与此同时，对垄断行为与不正当竞争行为的实施者做相同范围的界定，从而使现实中存在的诸如行业协会、民间商会等主体所从事的垄断行为和不正当竞争行为得到有效地规制。

3.规范行为要件

就公用企业滥用独占地位而言，《反垄断法》规定的公用企业滥用独占地位的方式包含强制限定别人间的交易和强制他人与自己交易两种；就行政垄断而言，《反垄断法》规定的行政垄断的实施主体包括行政机关与法律法规授权的组织；就掠夺性定价和非法搭售而言，《反垄断法》第十七条对此两者的规定中指出实施此两种行为是要以主体具有市场支配地位为前提的，且经营者具备“无正当理由”的要件。故而，《反不正当竞争法》在完善行为要件方面可以考虑借鉴《反垄断法》的相关规定，以避免两法适用上的冲突。

篇（5）

前言

我国的《反不正当竞争法》实施13年来取得了突出的成效。对于在一段时间内十分猖獗的仿冒装潢、商业贿赂，侵犯商业秘密，行政垄断等一度让企业和老百姓非常头痛的问题．《反不正当竞争法》颁布以后这些问题得到了很大缓解。有的得到了根本性的缓解。可以说它对于维护我国的社会主义市场经济秩序的良性发展，促进市场体系的建立，规范市场竞争起到了其他任何法都起不到的作用。

但是近年来随着我国市场经济的迅速发展．市场体系的日趋完备，市场竞争的日益激烈一些新的不正当竞争行为逐渐暴露出来有的表现还很突出。所以现在看来这部法律还存在一些问题．如不正当竞争的主体定性不准确不正当竞争行为规定不完善、定性不正确：执法范围过窄、执法手段不足：法律责任欠缺等。总之．随着经济的发展．当初制订的有些内容已不能跟上时代的需要了．在一定程度上影响了正常的市场经济秩序。这种情况就使得完善反不正当竞争法律制度迫在眉睫。

一明确(反不正当竞争法))适用的主体范围

我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定．”本法所称的不正当竞争．是指经营者违反本法规定．损害其他经营者的合法权益．扰乱社会经济秩序的行为。”第三款规定：”本法所称经营者．是指从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人。“很显然．从本条规定来看，我国的《反不正当竞争法》的适用主体是”经营者”。这样的规定不仅与其后的规定相冲突．而且也不适应现实的需要。

如该法第七条是对滥用权力的禁止，它针对的是政府及其所属部门以权经商、地区封锁、实行地方保护主义的行为。而政府本非本法所称的“经营者“。

再如该法第十条是对侵犯商业秘密的不正当竞争行为的规定，依此条规定．权利人及侵权人均必须为经营者。但在实际中．相当多合法持有商业秘密的人并非经营者(侵权人则多数情况下确系经营者)。按《反不正当竞争法》第二十条的规定．仅仅”给经营者造成损害”的．方能获得赔偿。这对许多非经营的科研人员来说是很不公平的。而有关国际组织的”法条”与协议中，对受保护商业秘密的的要件均只提到”不为公众知悉“、有商业价值及“权利人采取了合理的保密措施”三个条件。《反不正当竞争法》在此之外．还提出了“具有实用性“。由于有了这一项额外的条件．一切尚处于理论研究阶段的开发资料．如被人不经许可拿走是受不到该法保护的。在实践中，理论研究阶段”可能与“实际应用阶段“只有一步之遥．而前一阶段可能花的时间，精力与资金更多。相对专利法来说．专利要求实用性”是一种强保护”．而《反不正当竞争法》只是给予一种弱保护“。序以要求其具有”实用性“显得有点过份。

可见．明确扩大《反不正当竞争法》适用的主体范围应是在修改该法时予以关注的问题。我们必须认识到，不正当竞争行为的主体不止是经营者，经营者的雇员、利益相关人政府及其所属部门等都可能成为《反不正当竞争法》所规制的对象。

二、结合社会发展实际纠正对不正当竞争行为的不合理的认定。重新调整“不正当竞争行为”的定义缺乏概括性的一般条款的弊端．克服法律的不周延性和滞后性等缺陷

我们知道．法律一旦制定就具有稳定性，而社会经济关系则是在不断变化的。在国外．不正当竞争行为以其广泛且不确定而著称。我国经济体制正处于转轨变型时期．fb的体制正在消失，市场经济体制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显，导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现行的反不正当竞争法》只规定了十一种不正当竞争行为．每种行为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。

1十一种不正当竞争行为的界定限制了《反不正当竞争法》作为商标专利、版权法的后盾法的作用的发挥。如我国《反不正当竞争法》第10条虽然为专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护．但仍比较弱。而如何在版权法之外提供更宽的保护，还没有相应的规定。((反不正当竞争法》本应保护到商标法所管不到的违背诚实信用的商业行为．仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例．既不是《商标法》的调整对象，也不是《反不正当竞争法》的适用范围。

2反不正当竞争法》对于毁损他人外观设计的声誉、毁损他人产品(服务)指南或说明的声誉、毁损他人“商品化权”所涉客体的声誉，基本没有规定对无论措他人产品(服务)便车还是毁损他人产品(服务)声誉的行为，则完全没有规定。这几大块缺陷，在中国司法与执法中带来的不便，已经十分普遍、十分明显了。

3《反不正当竞争法》第五条(二)款规定，禁止擅自使用他人商品的特有名称、包装装潢等等．却偏偏没有写禁止擅自使用他人商品(或服务)的样式”。而这无论在中国还是在外国．都经常是不正当竞争者不法行为的重点。仿冒商品的样式本身，比仿冒商品的包装、装潢．也往往使权利人受到的损失更严重。我们的法律保护了正当经营者商品的外皮(包装)却不保护其商品的本体给人的印象不能不是”捡了芝麻丢了西瓜。而在搭他人商业标识便车这一个方面《反不正当竞争法》虽有所规定但也显得缺漏很多。作为商品化权保护对象的商业标识有时既不是作品也不是肖像又不是姓名，无论依照版权法还是一般民法都无从保护却可以成为不正当竞争者的“搭、靠或“仿的对象。这些无疑影响了《反不正当竞争法》的法律效力的发挥。如此类似的问题，反不正当竞争法》应该纳入其调整范围。

当然．还需要明确的是不正当竞争行为的认定不应该只以法律的规定为标准．而应依一时一地的商业道德、依大多数人的看法为标准。修改《反不正当竞争法》时可以针对一些新出现的不正当竞争行为增设一些新的条款．同时因为现实生活中的不正当竞争行为五花八门，难以预料．应该设有一个兜底条款对不正当竞争行为的认定应采取概括与列举相结合的方式．衡量标准是违反公认的商业道德．这样不仅可以保持法律的较长时期的稳定性．也可以适应不断变化的现实的需要。

4对于一些不正当竞争行为应重新认识．弥补现有规定的不足。如关于掠夺性定价、贱卖的问题(即《反不正当竞争法》第十一条)，该法对其适用的前提没有规定清楚。实际上只有具有市场独占地位的主体持续、恶意贱价销售才可能危及市场竞争和社会利益不具有市场优势地位的企业其低于成本价销售的行为对市场没有什么损害．对于消费者则有百利而无一弊。如日本关于“不正当贱卖“的规定是“无正当理由以明显低于成本的价格连续提供其商品或者劳务”。我国各地的工商部门在查办案子时往往不得要领．对经营者低于成本价销售的行为没有考虑其是否处于市场优势地位、其贱卖行为是否连续不加以认定具有很大的随意性在一定程度上来说可能阻碍了市场的竞争。

还有．如规定有奖销售最高奖金额不得超过5千元这在制定本法的当时是有其合理性的。然而现在这种硬性的固定数额的规定就不合理了．显得有些僵化．且不利于正当竞争的开展这一点．发达国家有很好的经验．即根据标的的价值高低来决定赠品价值是否合理．值得我们借鉴。如西班牙规定经营者向购买者提供好处的实际价值不得超过主商品价值的15％日本规定．企业单独进行而非若干个企业联合进行的有奖销售交易额在500日元以下的奖品及奖金的价值不得超过交易额的20倍交易额在500日元至5万日元之间的．奖品及奖金的价值不得超过1万日元等。这样的规定就具有很大的灵活性．且具有极强的台理性。

另外．如对擅自使用他人的企业名称和姓名没有知名度的限制。现实生活中人的姓名重的很多，如果我是善意的．你也没什么知名度．我使用与你相同的企业名称和姓名不会引起别人的误认．就应当允许。发达国家就此一般都有一个知名度的限制。如一些国家和我国台湾地区一般对”国内周知或者“以相关大众所共知”的他人姓名商号或者公司名称为相同或类似的使用认为是不正当竞争．同时又有排除性规定．如在未为国内周知或者以相关大众所共知”前．善意的相同或类似使用则是允许的。可见．我国法律的规定是存在欠缺的．是不完善的。

三，反不正当竞争应以民事责任为主并增加责任的其他承担方式

我国《反不正当竞争法》的规定是行政民事、刑事三种责任并存的制度，主要以行政责任为主以行政责任来体现对违法者的制裁则过分地突出了行政强制的作用相对人只是被动地接受处罚：同时对受害者的保护也只能是间接的、有限的《反不正当竞争法》对有些不正当竞争行为只规定了责令停止违法行为，最高罚款10万或20万的处罚没有规定没收违法所得、非法财物，产生了有些经营者为了获取高额利润愿意接受罚款的现象，无法遏止一些违法行为。

篇（6）

(一)法律规定过于原则,立法技术上缺乏严密性

首先，法律名词概念不明确,导致在执法过程中没有统一的标准。如该法第五条第二款规定的“知名商品”一词就难以界定。“知名”的范围到底有多大,只是地方知名,还是全国乃至全球享誉,并没有界定清楚。这将可能导致本不应该规制的行为纳入了法律调整的范围,或者是遗漏了应当规制的不正当竞争行为。由于法律概念不清,势必会增加法律适用过程的执法难度。1其它如虚假表示,串通投标行为等也没有具体规定。

其次，对于法律未规定而新出现的不正当竞争行为无法有效规制。随着我国经济的发展、经济关系日益复杂，出现了很多新的不正当竞争行为。例如利用媒体，制造不实宣传（由经营者出资，拉拢不负责任的媒体出面，对竞争对手的产品或者服务的所谓危害长期做不实的“追踪报道”）。以合作为名谋取商业机密，制造所谓的权威专家以访谈、咨询等方式作鼓动宣传，制造有利于自己的检查、评比活动等等方式。总之，新的不正当竞争形式越来越复杂化、技术化，实施者有的通过长期的预谋，有严密的计划，有组织有分工，有阶段性目标和最终目标。针对这些新情况，由于《反不正当竞争法》缺乏明确的规定，传统的管理手段和打击手段可能会无的放矢，使不正当竞争游离于相关部门的视线之外而得不到遏制将严重破坏竞争秩序、损害公共利益、对经济发展产生很大危害。

（二）关于监督检查方面的规定不完善，导致可操作性差

1.执法主体多元化，降低执法效率。我国《反不正当竞争法》中没有规定专门的执法机构，按照第16 条结合第3 条规定，县级以上工商行政管理部门是监督检查不正当竞争行为的主要机构，但其作为政府的职能部门没有权力审查政府的行政性垄断。在现实的执法过程中、工商局、质量技术监督部门、专利管理部门等等共同实行监督检查的权力。造成工商局的执法权力被严重肢解、削弱，降低了监督检查的效率和可操作性。

2.行政执法手段难以适应实际需要。虽然第三章规定了执法主体的职责、执法手段等，但这些规定远远不够，而且限制过多。最明显的不足是缺乏强有力的行政强制措施和调查取证手段，例如没有规定查封、扣押和冻结等行之有效的强制措施。2

（三）法律责任规定方面的缺陷

1.法律责任的缺失。现行法律对低于成本价销售、搭售和商业诋毁行为没有规定行政责任，这给违法者以可乘之机。

2.民事责任的规定不够完善。主要表现在：（1）只规定了违法者承担财产性责任,却没有规定非财产性责任。事实上,非财产性责任如消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、停止侵害对警示不法经营者,扩大惩治不当竞争行为的影响范围,全面切实地保护受害者或有受害之虞的经营者是不可或缺的。（2）缺乏对消费者合法权益的保护。

3.行政处罚的方式单一、处罚数额力度不够。对有些不正当竞争行为，只规定了责令停止违法行为，最高罚款10 万或20万元的处罚，没有规定没收违法所得、非法财物，产生了有些经营者为了获取高额利润，愿意接受罚款的现象。

二、对我国《反不正当竞争法》的完善

为了更进一步促进社会主义市场的发展和完善,我国应当进一步完善市场竞争法律体系。既要注重借鉴国外立法经验,又要考虑到我国国情,认真比较和研究各国竞争立法的优势,吸取其中的精华。具体而言,应从以下几个方面入手:

（一）采取“一般条款”加“具体列举”的立法体例

针对竞争执法领域常会遇到许多新情况、新问题,加上我国《反不正当竞争法》有些条文规定的太原则、不易操作、不完善,与经济生活的需求有着很大的差距。为适应市场经济发展的需要,在《反不正当竞争法》中设定一个一般条款是必要的。设定一般条款是克服法律的不周延性和滞后性的需要。并且,与其他法律相比,《反不正当竞争法》具有更大的不确定性,为适合反不正当竞争的需要,尤其需要一个一般条款。再者,经过多年的执法,以及通过加强队伍建设,行政执法机关和司法机关的队伍素质和执法水平有了明显的提高,执法机关已完全具有执行一般条款的能力。

（二）在具体内容方面，应提高立法技术

首先，准确定义某些法律概念的内涵和外延，避免不确定性。尽量使用具体、明晰某些而法律概念，避免笼统化和一言蔽之。这有利于统一执法标准，增强实践的操作性。

其次，增加规定新的不正当竞争行为，拓宽执法范围。经济领域的各种法律关系日益复杂多变，再加上我国现行的反不正当竞争法太过原则和笼统不易操作，与现实经济活动有着较大的差距。因此，应当根据当前经济发展的需要，增加一些对新形式的不正当竞争行为的规制，扩宽执法的范围。这需要立法者全面把握现行经济形势、从实际出发来进行立法。

（三）建立具有高度权威的专门执法机构

首先，建立一个有高度权威的专门执法机构，让其必须拥有调查处理权、审核批准权、行政处罚权权力,是一个统一的、独立的、不受干扰的、具有准司法权的执法机构。唯有这样，才能保证反不正当竞争法竞争的效力和效率。

其次，强化行政执法手段。包括行使查封、扣押、冻结等行政强制措施的行政执法权力，以使反不正当竞争执法落到实处。

参考文献：

篇（7）

1997年，上海市第一中级人民法院和上海市高级人民法院一审、二审分别审理了冯雏音等诉江苏三毛集团公司著作权纠纷案，这起著名案件争论焦点是：三毛集团公司未经已故漫画家张乐平先生家属的允许使用三毛的漫画形象作为其商标及形象，是否侵犯了张乐平先生继承人的权利？侵犯的是何种权利？

本案中，一审法院最后的审理意见是：原告作为著作权人张乐平的继承人，合法继承该著作权的财产权，但由于本案中被告将原告享有版权的美术作品用于商标的行为，并非著作权意义上对于作品的使用（著作权侵害的是著作权人按照著作权的规定行使财产权的行为，也就是著作权人可以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品并由此获得报酬的权利），故法院在最后赔偿额的时候只是“酌情”让被告赔偿10万元，而至于这10万元的赔偿额究竟是如何计算出来的，则看起来似乎没有明确的法律依据。本案中，单纯从侵犯著作权的角度似乎并不能圆满解决，这就引出了我们本文的主题——商品化权。

一、商品化权的一些问题

（一）商品化权的起源与概念

商品化权（Merchandising Right）问题起源于英美，本世纪30年代的迪斯尼公司在创作大量家喻户晓的动画形象如米老鼠、唐老鸭、白雪公主等以后，该公司的一个职员成立了一个专门从事卡通形象的“再利用”(Secondary Exploitation)部门，授权那些小件商品（如T恤衫、玩具、纽扣等）生产者利用这些卡通形象的许可证。这一商业行为取得了巨大的成功。从此，商品化活动蓬勃发展。20世纪50年代，人物、电影明星开始授权允许对其名字、容貌的商品化活动。【1】

在美国，一般学者将虚拟角色的商品化权与真实人物的商品化权分开论述，前者称为“right in character。并认为角色又分为两种，一种为文学作品角色（Literal Character）一种为卡通角色(Carton Character)。【2】日本学者将虚构角色和真实人物的商品化权统称为角色商品化权。【3】我国现行法律体系中尚未明确商品化权这一概念，国内的法学者也有不同观点。有学者主张：商品化权是形象权的一部分，而形象权是包括真人形象与虚构形象在内的形象付诸商业使用的权利，是介于人身权、版权以及商标、商号权、商誉权之间的权利领域；【4】有学者认为，除虚构角色之商品化权，还有实际存在人物之商品化权；【5】还有一些学者采取狭义说，认为商品化权是著作权人使用其作品之角色印刷于销售的商品之上的专有权利。【6】1993年11月，WTPO国际局公布的角色商品化权报告，将角色商品化权定义为：为了满足特定顾客的需求，使顾客基于与角色的亲和力而购进这类商品或要求这类服务，通过虚构角色的创造者或者人以及一个或多个合法的第三人在不同的商品或服务上加工或次要利用该角色的实质人格特征。【7】

基于对上述观点的分析，笔者认为，商品化权是指为了满足特定顾客的需求，将能够产生大量需求的角色或角色特征用于商品上使用的权利。商品化权的根本源泉是为大众喜爱并崇拜的人物角色、各种形象等的信誉，而隐藏在信誉背后的又是权利人为取得这种信誉而付出的劳动和努力。【8】

篇（8）

一、知识产权保护与反不正当竞争法之间的相同之处

反不正当竞争法虽然在外在表现方面与具体知识产权法存在较大差异，但实际上有着密切关系。主要表现在：

1、法条竞合。

通过假冒他人注册商标、擅自使用他人企业名称和伪造产地来盗用他人的竞争优势，属于典型的不正当竞争行为，需由反不正当竞争法来規制。另一方面，这些违法行为同时又受到知识产权法体系中专门调整商标、厂商名称、原产地名称的法律的规制。二者在这些方面存在发条竞合。

2、责任竞合。

反不正当竞争法与知识产权法责任的竞合主要表现在违法行为人基于不同的法律要承担不同的责任，产生了进行不正当竞争和侵害知识产权的责任竞合。例如，对于知名商品的包装、装璜等，既可以由反不正当竞争法通过禁止仿冒来加以保护，也可以由专利法或著作权法来保护。受害人也由此产生了两种请求权，即一是基于知识产权法而提出的侵权损害赔偿请求权；二是基于反不正当竞争法而提出的制止不正当竞争和损害赔偿请求权。

3、想象竞合。

市场上侵害知识产权的行为复杂多样，假冒商标和专利的行为常常与仿冒包装、装璜、企业名称和产地等行为混淆在一起，具有综合违法的特点。在这种情形下，虽然各种行为都可以单独构成违法，但实质上是一个不能割裂的违法行为，类似于刑法上的想象竞合。反不正当竞争法与知识产权法存在着各种形态的竞合关系，应当采用不同的原则进行处理。

二、知产产权与反不正当竞争法的不同

知识产权是一项具有独占性质的权利，且具有排他性，在形式上是一项合法的垄断权，知识产权所有人对其智力成果享有垄断性的权利。其合法垄断主要表现在两个方面：其一，知识产权最初设立的目的是为了激励创新与促进知识财富的增长，根据其合法垄断的性质而言，知识产权不属于反不正当竞争法的规范对象；其二，知识产权是以智力创造成果为基础的私人性质产权，其进行智力劳动的目的是参与竞争或在竞争过程中产生智力成果，在其使用不超出合理范围、未构成滥用的情况下，知识产权非但不会受到反不正当竞争法的制裁，并有助于提高权利主体在市场中的竞争力。

而反不正当竞争则与知识产权不同，当经营者的利益受到损害的时候，反不正当竞争法赋予了其请求救济的权利。反不正当竞争既没有特定的客体，又没有积极的权利内容，只是一种救济权，是一种旨在救济的派生权利。在权利人的权利受到侵害时，权利人可以通过反不正当竞争法来请求侵权人承担相应的民事责任。其次，在反不正当竞争法的法律调整功能中，只有有限的部分涉及到对知识产权的保护，其他大部分的不正当竞争行为并不涉及知识产权。

除了在权利属性上，知识产权与反不正当竞争有所区别，两者的作用机制也截然不同。知识产权是通过对各类知识产权的权利主体资格、客体条件、权利的获得程序、行使、限制以及权利的救济等进行规定，来建立财产权制度，并明确知识产权人的权利和义务，其对知识产权进行的保护是一种积极的保护，通过赋予法定专有权来保护知识产权人的合法权益，并且能够起到鼓励社会进行创新的作用；而反不正当竞争法则与此不同，它主要是通过行政查处和诉讼的方式来对不正当的竞争行为作出禁止，是一种消极的事后保护，主要是由禁止性规范构成，以诚实信用、公序良俗原则作为评价经营行为是否正当、是否应当禁止的标杆，其对知识产权人权益的保护具有被动和补充的效果，是通过维护正当竞争秩序、制止非法的竞争行为来实现保护的。

三、反不正当竞争法对知识产权法的补充

基于以上的分析，《反不正当竞争法》在一定程度上弥补了《知识产权法》对知识产品单一保护的不足之处，在更大地程度上保护了权利人及消费者的合法权益，因此，《反不正当竞争法》和《著作权法》《专利法》《商标法》等知识产权法形成了相辅相成的互动关系，有学者认为，从某种意义而言，反不正当竞争是知识产权法律体系的有机制度构成，在法律适用上，知识产权法属于特别法，反不正当竞争法是一般法，根据特别法优于一般法的原则，在特别法没有规定时，才寻求一般法的保护。代表性观点是“著作权法、专利法、商标法就像浮在水面的三座冰山，反不正当竞争法则是拖着冰山的海水”由于知识产权的法定性以及法律的滞后性，一些不能得到知识产权法这三座“冰山”保护的知识产品，只能寻求“海水”的保护，转向反不正当竞争法。这一“补充说”是学界的主流观点，反不正当竞争法确实可以起到补充保护的作用，但笔者认为，当知识产权法和反不正当竞争法出现竞合时，被侵害的权利人应当有权利选择适用的法律，这样，才能更好地保障被侵权人的合法权益。

参考文献：

篇（9）

腾讯诉360公司不正当竞争案直接起因于360安全卫士宣布隐私保护器，专门曝光窥私软件，称腾讯QQ涉嫌窥探用户隐私。随着腾讯公司宣布将装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，使得网民不得不在两个常用软件中做出二选一的选择。该案被社会普遍关注，后工业和信息产业化部介入此事，认定两公司在互联网业务发展中采取不正当竞争行为，对两公司通报批评，责令其向社会公开道歉，妥善做好用户善后处理事宜，两公司分别发出向社会和网民的道歉信而暂告平息。但当事双方的纠纷并没有彻底解决，2010年12月14日，腾讯诉360公司不正当竞争案在北京市朝阳区人民法院开庭审理，目前尚未作出裁决。

此案的发生涉及反不正当竞争领域的两个方面的问题:一是360公司隐私保护器是否构成对腾讯公司的商业诋毁，以及这个问题的反面QQ是否侵犯用户隐私；二是腾讯公司在与360公司产生纠纷的过程中，迫使用户作出二选一选择的行为，在反不正当竞争法中能否予以规制以及通过何种方式规制。

前者属于现行反不正当竞争法规定所规定的经营者之间不正当竞争纠纷的一种，无论结果如何，都属个案，需要通过具体事实以及技术判断来确定，在此不作讨论。笔者关注的是后者，即经营者的行为危及到消费者利益的时候，是否可以认定为不正当竞争行为，通过反不正当竞争法予以调整；如果可以，反不正当竞争法如何对消费者权益加以救济？这个问题涉及我国反不正当竞争法的修改。

反不正当竞争法不仅应保护经营者权益，同时应保护消费者利益

现代反不正当竞争法不仅仅保护经营者的利益，而且把保护消费者和其他相关方的利益作为目的之一。德国《反不正当竞争法》、欧盟《不公平商业行为指令》、我国台湾地区《不公平交易法》，都把保护消费者利益作为立法目的之一。我国《反不正当竞争法》第1条规定了其立法目的：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”各国法律之所以这样规定，是因为发展市场经济离不开经营者，也少不了消费者，经营者是从事商品经营或营利的市场主体，而消费者则是经营者提供商品或服务的接受对象。市场竞争中的不正当行为，不仅妨碍公平竞争，直接损害经营者的合法权益，同时也在产品或服务质量、价格等方面直接损害消费者的合法权益，甚至危及消费者的人身安全。反不正当竞争法保护公平竞争既是为了保护经营者的创造性和合法权益，也是为了消费者的权益避免不正当竞争行为的侵害。反不正当竞争法保护消费者利益与消费者权益保护法保护消费者利益各有不同的功能，前者主要是从经营秩序上对不特定消费者群体的整体的、长远利益的保护，而后者主要在于从具体的交易行为上对具体消费者利益的保护。

现行反不正当竞争法相关规定对消费者利益的保护存在一定障碍，应予修改

现代反不正当竞争法对不正当竞争行为的构成突破了以竞争为目的或存在竞争关系的限制。把损害经营者利益或损害消费者利益都纳入构成不正当竞争行为的范畴，这是各国反不正当竞争法的趋势。例如德国2008年版《反不正当竞争法》的一般条款规定：“（1）足以明显地损害竞争者、消费者或其他市场参与者利益的不正当经营行为违法的。（2）针对消费者的经营行为，若不符合经营者的专业审慎要求，由此足以明显地损害消费者的信息抉择能力，使其做出可能有违本意的经营决定，则是违法的。”世界知识产权组织制定的《反不正当竞争示范法》第一条规定：“（1）除第2条至第6条指涉的行为和行径外，在工商业活动中违反诚实惯例的任何行为或行径，应构成不正当竞争行为；(2)受到不正当竞争行为损害或者可能受到损害的任何自然人或法人，应有权获得规定条款的救济。”这意味着, 示范法也适用于实施行为的一方与其利益受该行为损害的一方之间没有直接的竞争关系的情形，表明消费者也受该法保护。

我国现行《反不正当竞争法》第2条第2款规定对不正当竞争行为进行了界定，该条规定是：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”按照这一规定，经营者侵害消费者合法权益的，就不属于不正当竞争行为，不能适用反不正当竞争法的规定予以救济。这样，立法目的中保护消费者利益的规定就无从实现。在腾讯与360公司的纠纷中，工信部认定两公司实施不正当竞争行为，甚至单方面中断对用户的服务，影响了用户的正常业务使用，恰恰是对消费者权益的损害。如果严格固守现行法的规定，这一行为无法认定为不正当竞争。因此，应当修改《反不正当竞争法》第2条第2款规定，把损害经营者或者消费者的合法权益，都作为可以构成不正当竞争行为的情形，而不仅仅是损害其他经营者权益才构成不正当竞争。

反不正当竞争法保护消费者利益，应采取行政保护与司法保护相结合的模式

反不正当竞争法保护消费者利益的模式，是通过反不正当竞争法对消费者利益保护的基本途径。反不正当竞争法律制度（或竞争法律制度）规定的对不正当竞争行为予以制止或防止的基本途径，分为两种模式：一是司法控制模式，是指以司法机关为主导, 以民事责任和刑事责任的追究为限度, 排除行政责任和行政机关的参与。二是行政控制与司法控制相结合的模式，即行政机构和法院共同对不正当竞争行为进行控制。我国实行的是行政控制与司法控制相结合的模式。行政控制主要表现在工商行政管理部门及其他有关政府机构，依职权主动或依举报对不正当竞争行为进行监督检查，并依法定职权行使行政决定和（或）处罚权。司法控制主要是通过受害人向法院提起民事诉讼追究行为人的民事责任和法院对于构成犯罪的不正当竞争行为追究刑事责任加以实现。两种模式各有优劣。选用哪种模式，取决于一个国家的社会现实。从我国的情形看，目前市场发育还不够成熟，不正当竞争行为对社会经济秩序的危害还比较大，损害消费者普遍利益的行为还时有发生，假冒或“山寨”行为在许多领域还比较严重，司法资源又普遍不足，反不正当竞争法保护消费者利益的模式，也应当和保护经营者利益一样，采取行政控制与司法控制相结合的模式。腾讯与360纠纷中正是由于行政控制的作用，才使损害消费者利益的不正当竞争行为得以及时制止，这也说明在我国实行行政保护和司法保护相结合模式的必要性。

篇（10）

一、知识产权法与反不正当竞争法概述

随着改革开放的不断深入，我国的综合实力有了极大的提升，为了保障我国在全球化趋势的过程之中实现自身的稳定发展，我国提出了法治国家这一重要的发展战略，但是与其他国家相比，我国在法律建设的过程之中存在许多的不足，比如反不正当竞争法以及知识产权法在我国起步较晚。作为两大不同的法律部门，在民法实践的过程之中，知识产权法是最为重要的组成部分，结合相关的理论分析以及实践研究可以看出，不正当竞争法起源于民法中的侵权法，因此两者存在许多紧密的联系。其次，随着现代化社会的不断发展，不正当竞争法以及侵权法都实现了自身的稳定运作，不管是内容还是形式都越来越多元。在19世纪80年代，许多国家将知识产权法与反不正当竞争法相结合，国际公约以及条约也受到一定的影响，开始积极地将不正当竞争法纳入现有的知识产权法之中。

学术界也受到了这一立法趋势的影响，在实践研究的过程之中站在不同的角度，对知识产权法的内容以及含义进行界定。从目前来看，知识产权法主要包括反不正当竞争法，反不正当竞争法能够促进知识产权法的完善，但是结合本文的实践理论分析可以看出，如果直接将这两者相联系会产生许多的不利影响，难以区分反不正当竞争法与知识产权法之间的本质区别，同时也无法在法律建设的过程之中发挥应有的作用，对此必须要了解两者之间的相关性以及区别。通过对世界立法趋势的分析可以看出，大部分的国家在完善内部法律法规的过程之中直接将反不正当竞争法作为知识产权法制中的重要组成部分，以此来完善自身的功能以及条约，在这样的社会背景之下，法律界也形成了一种影响较为广的观点，大部分学术界都认为，知识产權法包括反不正当竞争法，尽管这一理论存在一定的合理性，但是在实践的过程之中却直接混淆了两者之间的法律联系，无法更好地实现法律制度的明确性及合理性。

二、知识产权法与反不正当竞争法的关系

首先，知识产权法与反不正当竞争法存在狭义及广义上的区别，对于不正当竞争行为来说，广义上的定义包括狭义上的定义，同时还存在许多的竞争行为。狭义上的不正当行为主要立足于该行为的本身，尽管该行为存在许多的不正当性，但是仍然涉及许多不同的环节，尽管限制竞争行为与知识产权法之间不存在一定的直接联系，但是对于狭义上的竞争行为来说涉及许多的知识产权法，这两者之间的区别直接揭示了反不正当法与知识产权法之间的联系。

（一）反不正当竞争法与知识产权法的亲缘关系

通过对两者立法的目的性分析可以看出两者比较相似，反不正当竞争法主要以稳定现有的竞争秩序为立足点和核心，真正维护社会的稳定运作，为消费者以及竞争者的合法利益提供相应的法律依据。相比之下，知识产权法则更加侧重于对个人以及企业治理成果的保护，另外还涉及许多与商业标记以及其它财产以及人身利益，通过这种形式来维护市场的稳定运作，因此在立法目的上，反不正当竞争法与知识产权法都以市场的公平竞争秩序维护为基础。

其次是指导原则的相通性，公平竞争秩序主要以外力的干预为立足点和核心，因此受到了市场信用的影响，在市场信用形成的过程之中，市民之间必须要以自律以及相应的社会原则为基础。我国在建立相关的反不正当竞争法之中明确强调，在整个市场交易运作的过程之中，我国必须要以诚实信用评等公正以及质量为立足点和核心，在商业道德领导之下保护各自的合法权益不受影响，真正地实现互利共赢。相比之下，反不正当竞争法之中所涉及的国家权力相对较多，其中公民自律也发挥着关键的作用，但是，与其相关的各类基本原则仍然存在较为明显的民法特征，由此可以看出反不正当竞争法与知识产权法之间还存在许多的相通之处。

（二）不正当竞争法与知识产权法的差异

对于不正当竞争法以及知识产权法来说，两者最大的差异主要存在于权利保护方式上。首先，知识产权法既可以直接将相应的权利授予给行为主体，同时还可以结合行为主体的具体行为要求允许其实施相应的权利，另外其可以申请国家权力来禁止各类不当的行为。相比之下，对于不正当竞争法来说，权利人所拥有的权力在行使的过程之中还存在诸多的不足，通过对反不正当竞争法以及知识产权法在法律命令上的差异可以看出，两者在立法目的以及法律地位上的差异，同时两者在立法目的及精神上亦存在许多的相反之处，只有在产生不正当竞争行为之后，反不正当竞争法才能够发挥应有的作用和价值，同时当事人才可以获得一定的权利，启动该法律的实施，避免各种不正当行为的产生。除此之外，对于反不正当竞争法来说，在实践的过程之中必须要以不正当竞争行为的产生为立足点和核心，只有当该行为产生之后才能够保障反不正当竞争法拥有一定的法律实施空间以及价值。

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一、一般条款的法律含义

一般条款是法律原则的一种表现形式，所谓一般条款指的是法律中某些不具有确定内涵、外延，又具有开放性的指导性规定，其文义是空泛的、抽象的，表达立法者的价值倾向。在法律词典中，一般条款可称为概括条款，它大致可在以下两种意义上使用。首先，把法律上的要件指定为抽象的、一般的规定。其次，在公法上出现例如“认为公益上有需要时”，指以不确定的概念为行政行为要件规定，也还有把情况统一整理为对象的规定。

我国《反不正当竞争法》上的一般条款主要是从第一种意义上使用的，即规定执法机关或法院在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者说概括的规范。

二、我国目前对一般条款的争议及不足

我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这亦是现行法对不正当竞争所下的定义，但对于这个条款所界定的不正当竞争的范围，目前学界颇有争论。

第一种观点是法定主义说，该观点认为，《反不正当竞争法》所承认的不正当竞争行为，仅限于该法第二章所列明的各项不正当竞争行为。也就是说，需要依法制裁的不正当竞争行为限于该法第二章所列明的各项行为，除非另有法律规定，否则不允许执法机关随意认定。这种观点主要强调不正当竞争行为的法定性，遵循“无禁止即许可”的原则。

第二种观点是有限的一般条款说。从形式上说，我国《反不正当竞争法》第2条第1款对基本原则的规定以及第2款对不正当竞争定义的规定，具有一般条款的性质。从目前的司法实践来看，由于不正当竞争行为大多是一种侵权行为，而在民法中对侵权行为不实行法定主义，法院往往可以根据侵权行为的认定来认定不正当竞争行为。因此，第2条的规定对司法机关来说是一般条款，而对行政机关来说则不是一般条款。

第三种观点是一般条款说，这是许多学者所认同的观点。该学说认为，我国《反不正当竞争法》中是存在一般条款的，但对具体内容却仍存争议。有的学者认为，《反不正当竞争法》第2条第2款就是一般条款。有学者则认为一般条款包含于第2条第1款的相关规定之中，认为“诚实信用”是一般条款的核心，或认为“公认的商业道德”是一般条款的内涵。对于此种学说的优点在于：《反不正当竞争法》列举的行为只是在现实市场交易中出现的比较频繁、典型的不正当竞争行为。现实生活中还存在着各式各样的不正当竞争行为，将来也还会出现一些目前还难以预料到的不正当竞争行为。借助于揭示所有不正当竞争行为共性的一般条款，就可以及时制止和预防法律没有明文规定的不正当竞争行为。缺点在于：首先，较低级别的行政机关很难准确地依据一般条款来认定不正当竞争行为，行政执法人员的业务能力和素质还有待提高。其次，正如我前面所说的，极有可能出现行政权力寻租现象，导致行政权力和法律的滥用。

根据上述所做的分析，可以看出一般条款对于《反不正当竞争法》来说是十分必要的且重要的，而由于我国的《反不正当竞争法》缺少一条明确的一般条款从而引出了学界对此不小的争论，因此这也成了我国《反不正当竞争法》迫切需要完善的地方。

三、完善我国反不正当竞争法一般条款的基本思路

我个人认为，由于采用严格的法定主义的观点，将会造成该法缺乏灵活性的致命弱点，从而不能有效规范新出现的不正当竞争行为。相反，如果规定可以不加限制地适用的一般条款又有可能导致权力滥用的后果。因此，思路应当是首先确立一个内涵综合全面的一般条款，同时为了避免执法者的权利滥用，可以制定相应的制度进行制衡。具体来说可以采取以下一些方法：

第一，在总则部分规定一个有定义性规范和授权性规范相结合的一般条款。可以借鉴德国《反不正当竞争法》中一般条款的经典表述模式，对我国现行的《反不正当竞争法》加以改造。比如明确不正当竞争行为的定义及其责任，同时明确授权国务院监督检查部门认定并公布其他的不正当竞争行为的职能权限。

第二，借鉴台湾地区的立法经验，在列举完各种不正当竞争行为之后，规定一条概括性规定，用以充当一般条款。

第三，针对目前我国市场上不正当竞争行为泛滥、对行政执法依赖严重但行政执法效率普遍不高的情况，在修改完善的过程中，我们可以在规定了一条明确的一般条款之后，再进一步充实《反不正当竞争法》第二章做出的对不正当竞争行为的列举，尽量将近十几年来出现的所有定型化的不正当竞争行为规范在内，尽量压缩一般条款的适用范围，并对那些社会危害性大，情节严重的违法行为规定由行政机关给予行政处罚，以期减少一般条款对法律的预见性、安全性、确定性和权威性所造成的损害，并让执法机构专心于具体条款的执行，聚积有限的行政资源来提高执法效率和水平。

四、结语

《反不正当竞争法》作为竞争法律体系中最基本的法律之一，其重要作用对于我国的社会主义市场经济是不言而喻的，只有对其进行不断的完善和修改，让它适应市场经济不但发展的新形势，才能为中国经济继续保持健康快速发展保驾护航！

参考文献：

[1]钟明钊，盛学军，江帆副主编.《竞争法》.法律出版社，2005

[2]孔祥俊，刘泽宇，武建英编著.《反不正当竞争法原理.规则.案例》，清华大学出版社，2006

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