法律适用论文大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇法律适用论文范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

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一、国际商事仲裁法律适用的复杂性

在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的控制，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题：

1、仲裁协议的法律适用问题

仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据.根据1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称1958年《纽约公约》）第2条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法？传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起”，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法？随着仲裁协议独立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则.

2、仲裁程序的法律适用。

仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”（curiallaw）或“仲裁法”（lexarbitri），系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。仲裁程序法有别于仲裁程序规则，仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序，而且确立进行仲裁的外部标准，而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则.当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性，即仲裁程序法所属的法律体系可以独立于实体法所属的体系。从仲裁程序法的发展来看，更是出现了强烈的“非国内化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趋向。

3、仲裁实体法的适用

仲裁实体法是确定当事人权利与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据，实体法的适用无疑是国际商事仲裁法律适用的核心问题。在国际商事仲裁中，实体法适用中令人关注的问题是：仲裁与诉讼在实体法适用方面究竟有哪些不同？仲裁实体法的适用是否可以不受仲裁地冲突法的掣肘？当事人是否可以通过意思自治排除强行法规则的适用？

在一起仲裁案件的审理中，上述三种法律既可以是同一国家的法律，也可以是分属不同国家的法律，这就使得国际商事仲裁的法律适用远比国际民事诉讼的法律适用复杂、多变。本文着重探讨国际商事仲裁实体法适用的有关问题，有关仲裁协议、仲裁程序方面的法律适用问题不作进一步的展开。

国际商事仲裁法律适用另一复杂问题是，各国有关国际商事仲裁法律适用的立法规定极为分散，归纳起来，大致有以下几种模式：

第一，在仲裁法中明确规定法律适用规则。

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涉外产品责任同一般侵权责任相比具有其特殊性及复杂性,其特殊性表现在它的涉外因素:或涉及外国产品或涉及外国消费者、使用者,因此各国法律在产品责任的归责原则、构成要件、主体、举证责任、责任范围以及责任减免、诉讼时效等方面均存在较大的差异.而国际贸易的迅猛发展,产品跨国界的快速移动,使产品责任的国际性加强,某一涉外产品责任有可能适用到不同国家的法律.准据法不同导致的判决结果也截然不同.所以研究涉外产品责任的法律适用就成为现代国际私法一个重要的课题.

(2)涉外产品责任法律适用的原则及当前国内外立法。

伴随着世来源:（）界经济一体化的进程,产品责任立法显示出了国际化趋势.目前产品责任方面的国际性公约主要有:欧共体1977年和1985年的《关于人身伤害和死亡的产品责任欧洲公约》、《欧共体产品责任指令》;海牙国际私法会议1972年制定的《产品责任法律适用公约》等。我国暂时还没有一部专门的国际产品责任的具体法律法规.但《民法通则》、《产品质量法》和《消费者权益保护法》等构筑起了产品责任法律制度的框架,另外,《工业产品质量责任条例》、《药品管理法》、《食品卫生法》以及最高人民法院的有关司法解释也是产品责任制度的内容之一。

2西方国家涉外产品责任的法律适用

(1)美国涉外产品责任的法律适用。

20世纪60年代以前,美国对涉外因素的侵权行为案件大多适用侵权行为地法,但由于损害发生地常属偶然,与当事人之间并无实质上重大牵连,因此,以侵权行为地法为准据法时,不仅不能促进该州立法目的,而且损及有更重要牵连地的正当政策。因此,美国开始在不违背第一次冲突法重述的原则下,努力避免不合理结果的发生,而试图以种种借口以法院地法代替行为地法的适用。从20世纪60年代后,绝大多数州都相继放弃了这个原则,转而采用最密切联系原则。

(2)英国、加拿大涉外产品责任的法律适用。

在具有涉外因来源:（）素的侵权行为诉讼中(包括涉外产品责任诉讼),英国、加拿大的法院过去也适用损害地法,但这种法律不得违反法院地的公共秩序。现在这两个国家的法院也认为在涉外侵权案件中一律适用损害发生地法并不合适。1971年英国上院的多数法官在审理一起上诉案件时,也赞同适用美国《第二次冲突法重述》中提出的最密切联系原则。在加拿大,1970年安大略省法院在审理一起有缺陷的美国福特汽车公司制造的汽车案时,也没有适用损害地法,而适用了汽车出售地法。

(3)欧洲大陆涉外产品责任的法律适用。

联邦德国、法国和荷兰等国法院在审理国际产品责任案件时,一般都适用法院地本国法。德、法、荷三国往往适用法院地法,究其原因是与借口侵权行为适用侵权行为地法扩大法院地法(大多数场合侵权行为地就是法院地)的适用分不开的。当今侵权行为地法仍在欧洲各国司法实践中居主导地位,但欧陆各国摒弃了传统原则中把侵权行为地法作为单一、僵硬的做法,转而适用以侵权行为地为主,同时根据“政策导向”、“被害人导向”等政策因素考虑采用法院地法、当事人共同本国法、当事人意思自治、最密切联系地法等法律选择规范。其中,最能得到一致承认的例外是当事人共同本国法(或称当事人共同属人法)。

其一,将最密切联系原则引入侵权责任领域,使涉外产品责任法律适用日趋灵活。

其二,以保护受害人利益为导向,在涉外产品责任诉讼中适用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定对受害人利益的保护。

其三,“排除被告不可预见的法律的适用”原则已逐渐被各国在涉外产品责任法律适用制度上接受。

其四,将有限的意思自治引入侵权责任领域,尊重产品责任当事人的自主意愿来选择适用的法律。

3我国现行的涉外产品责任法律适用制度及缺陷

1993年《产品来源:（）质量法》第二条规定:“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动必须遵守本法。”这一规定将产品责任义务主体的范围限制在中国境内,而对外国产品可能在中国境内引起的产品责任没有包括在内。这一规定显然不利于我国消费者向外国生产者或出口商提起产品责任诉讼,也不利于我国法院对涉外产品责任案件行使管辖权。

中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作侵权行为处理。显然,这是一条涉外侵权行为之债的冲突规则,但它并没有进一步规定涉外产品责任这一特殊侵权行为的法律适用原则。即如果在一起具体的涉外产品责任案件中,我们无法确定一个发生在中国境外的产品责任侵权行为,依行为地法和中国法均构成侵权时,应适用哪一个国家的法律来确定当事人的赔偿责任?又如,当产品责任的受害方为中国人(即原告)时,我国法院是否可以根据行为地法(外国法)来确定赔偿的数额?显然,根据《民法通则》中关于一般涉外侵权行为的法律适用原则,并不能推导出对涉外产品责任这一特殊侵权行为的法律适用。

4我国涉外产品责任法律适用制度的完善建议

(1)加入1972年《产品责任法律适用公约》。

大多数学者普遍认为,加入1972年《产品责任法律适用公约》(以下简称《公约》)对解决产品责任的法律冲突具有重要意义,我国在条件成熟时应考虑加入。

我国加入该《产品责任法律适用公约》,有弊有利。弊在于此公约主要是针对发达国家制定,很多规定适用严格责任原则。我国目前正处于发展中时期,产品质量还不及发达国家水平,公约对产品责任者的处罚非常严厉,会加重我方的赔偿责任,适用公约将不利于我国的对外经济贸易,尤其是对出口贸易十分不利。尽管如此,1972年海牙国际私法会议制定的《产品责任法律适用公约》是迄今为止唯一一部国际性产品责任法律适用公约,加入此公约,推行竞争机制,有利于我国产品质量迅速提高,有利于我国健全市场经济机制、推进市场经济法治。因此我国在条件成熟时适时加入《公约》,对于我国以后涉外产品责任法律适用问题的进步和完善将有很大的引导和帮助。

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医疗纠纷民事责任的构成，也就是该责任的构成要件，包括：必须有损害的事实、必须有违法行为或技术上的失误、损害事实与违法行为之间必须有因果关系和必须有过错。另外，本文还论述了医疗侵权损害赔偿纠纷中的举证责任的倒置适用。

一、医疗纠纷民事责任的构成

绝大多数的医疗纠纷案件属于侵权的民事纠纷，要确定是否承担民事责任，前提是确定医务人员所造成的伤、残亡等损害后果是否符合民法规定的承担民事责任的构成要件。所谓构成要件，是指构成侵权，应当承担民事赔偿责任必要条件，这些所须的各项条件必须同时具备才承担赔偿责任。因此，我们讲医疗纠纷的民事责任，首先要掌握该责任的构成要件。也就是承担该民事责任必要条件。

（一）必须有损害事实

损害事实是指某种行为致使受害人财产权或人身权受到损害，造成财产或非财产减损失客观事实。既包括物质上的损失，也包括精神上的损失，具体表现为受害人死亡、残废、增加病痛、延长治疗时间等所造成的财产上的减损以及由上述情况导致的受害者及家属精神上的焦虑、忧愁、苦恼等实际损害。目前，对医疗纠纷中的精神损害是否赔偿，各种有关法律法规尚无明文规定，但司法实践中已出现对精神损害进行赔偿的案例，而且，从发展趋势上看，精神损害将日益受到重视。

作为侵权民事责任认构成要件的损害事实，应具有以下特征：

1、被损权益的合法性

即侵权行为人所侵害的是他人受法律保护的合法权益。对法律不予保护的“权益”，即使“侵犯”并造成一定后果，也不是应承担民事赔偿责任的损害事实。例如对爱滋病患者实行的强制隔离和治疗，虽然有可能导致病人减少收入和暂时增加痛苦等后果，但此时法律已不保护他们在社会上自由活动的权利，虽然被损害，却是法律允许的，因此这种“损害事实”就不是应当承担责任的损害事实。

2、损害行为的补救性

一、是补救的必要性，既损害结果对受害人造成了较大的影响，却有必要进行补救，不补救将损及民法中的某些基本原则如公平原则等。因此，民法通则和医疗事故处理办法均规定，医疗事件引发较大财产损失和严重人身伤亡的，应当予以补救。而对于极少的财产损失或轻微得人身伤害，就没有补救的必要。例如，某护士给患儿输液时，经反复多次才扎入静脉，造成患儿局部淤血，哭闹多时，家长要求赔偿患儿疼痛损失，对此，卫生行政部门和法院均未予支持。二、是补救的可能性。即必须是法律允许补救的损失方能补救，超出法律规定范围的损失，即使真的有，也不能补救。例如，因医疗事故造成的误工收入，伤残者生活补助费、死者丧葬费等，是法律明文规定可予补救的，反之，“受气费”、“疼痛费”、“青春损失费”等，法律没有规定其补救范围和补救方式，因此，虽然有侵害行为存在，也不能也为损害赔偿关系中的损害事实。

3、损害行为的补救性

一切构成医疗纠纷民事责任的损害事实，必须是已经发生的、确实存在的。而臆想的、捏造的、没有科学根据的结果都损害事实。在医疗纠纷案件中，有时患者仅出现一些症状，而无相应的体检出，辅助检查也无阳性改变，这种情况在大多数躯体损害案例中应视为无损害后果，仅在少数精神损害案件中成为损害后果。例如，病员杨女，20岁，未婚。因双眼斜视行矫正术。术后矫正指标及视力均正常。一年后诉头痛，经多项检查均未查处器质性病变。后经精神科专家鉴定，该病员所谓头痛，实际是一种“疑病症”，根本不是眼矫正术的后果。

损害事实是损害赔偿法律关系赖依存在的基础和依据，没有损害事实，就没有赔偿的民事责任。这于刑事责任有很大的不同，刑法对未遂行为（即未造成损害后果）也要处罚，比如，某医生在给一个于自己有恩怨的女病员做阑尾切除术时，准备借此机会将病员的输卵管结扎使其不能生育，操作中被助手发现，阴谋未能得逞。虽然没有损害结果发生，但已具有了社会危害性，属于未遂犯罪，应当承担刑事责任。损害赔偿则没有未遂损害的民事赔偿责任。企图损害或虽有过失加害行为，但事实上未造成损害结果，就不够成损害赔偿责任。在医疗纠纷的侵权损害赔偿责任方面，只要没有损害事实，就无须承担民事责任。

（二）必须有违法行为或技术上的失误

1、违法行为

在医疗纠纷案件中，违法一词应作广义理解，即不仅违反国家的法律法规，更重要的是违反卫生行政部门和医疗单位制定的规章和技术操作规程。实际上，早实践中，因医疗事件而承担民事责任。绝大多数情况下是由于医务人员违反规章制度或技术操作规程，而不是违反国家的法律法规。例如，某3岁病儿因被开水烫伤到乡卫生院就诊，甲医生借口乡卫生院不具备治疗烫伤的条件而拒治，病儿家长只好又找乙医生，乙医生用紫草油治疗有效，嘱家属隔日再来复诊。第三日复诊时恰遇甲医疗值班，家属告知其用紫草油治疗有效后，甲医生顺手从药柜里拿出一瓶药，看也没有看就涂在病儿的伤处没等伤面涂完病儿就开始凄厉的哭叫，家属提醒说：“是不是用错药了”。甲医生不但不去核对，还叫家属按住病儿，在伤面铺上纱布，将剩下的100毫升药液全部到出。然后扬长而去。几分钟后，病儿口唇发绀，继而休克，经抢救无效死亡。原来是甲医生误将“来苏”当作紫草油了。本例甲医生违反了用药前的核对制度，就属于违法行为。反之，如果医务人员的行为是合法的就是说没有违反法律，规章制度和技术规程，就无须承担赔偿责任。比如给肾癌病人切除病变肾脏，虽然造成了病人的脏器缺失。但可以延长病人的生命，此时没有违反法律和制度的规定，也就不存在承担民事责任问题。

违法行为包括作为和不作为两种形式。作为是指行为人积极地实施了法律或规章制度禁止的行为。比如前例的甲医生既是以作为的形式表现的违法行为，因为按医院的规章制度，给病人用药前必须经过核对，禁止不经核对草率用药。甲医生的行为即属于以积极方式实施的违反规章制度的行为。属于作为的违法行为还有打错针、输错血、开错刀等等。

不作为是指行为人消极地不实施法律或规章制度要求必须实施的行为。比如，一交通肇事腿部骨折的病人，就诊时已因失血过多处于中度休克状态，但接诊医生既未给予包扎，止血，更未采取输血，给氧等抢救措施，以本院没有骨科为由，强令危重病人转院，结果病人死于转院途中。这种对病人不负责任，推诿拒治，不尽职尽责的行为就是不作为的违反规章制度的行为。因为卫生行政规定有“首诊负责制”即最先接诊的医院及医生，无论所接病员是否属于本院或本科治疗对象，也无论自己是否有治好的条件，都应尽最大的可能采取必要的措施，不得以任何理由不作任何处理便将病人转院或转科。本例接诊医生即违反了首诊负责制，本来应对病员采取包扎，止血等应急措施（这在任何医院都是能做到的），他却消极地没有采取。这就是不作为形式的违法行为。属于不作为的违法行为还有擅离职守，以病人报告的病情不予理睬，忘记执行医嘱，不按护理计划按时观察病人等等。

不作为违法作为的构成前提，是行为人负有法律所要求的某种特定义务，不履行这种义务即为违法。这种特定义务可以是法律直接规定的，如监护人对被监护人有特定的监护职责，不履行职责即属于违法行为。也可能是特定职务或业务所要求的，如上班时的警察对违法行为必须制止，不制止就属于不作为的违法行为。医生的不作为违法行为即属此类，即医生的职业决定他有抢救病人的特定义务，消极地不去抢救就是不作为的违法行为。应当注意的是：特定职务决定的特定义务，必须是义务人在岗当班时间才存在，业余时间里不存在这种义务。比如，某医生在旅游度假时遇一心脏病突发病人，该医生本来有心脏按摩等徒手复苏的技能，却未予抢救，这仅属于未尽道德上的义务，不构成法律上的不作为违法；如果该医生是随团保健医，对病人不予救治，就是不作为违法行为，因为此时该医生负有特定的法律义务。

实践中，有些行为从表面上看是违法的，但事质上不但不违法，还应该提倡。这在理论上称之为阻却违法行为，通俗的讲，就是由于某些因素的存在，隔断了该行为的违法性，该行为不能认定为违法。属于这类的行为有：①职务授权行为。某些负有特殊职责得人，为了保护社会公共利益和公民的合法权益，法律允许其执行职务是“损害”他人的财产和人身，对因此而造成的损害不符赔偿责任。医生即属于此类负有特殊职责得人。比如，某大腿刺伤病人急诊于某医院，经查股动脉断裂，病人处于失血性休克状态，生命垂危。该医院无吻合血管条件，结扎等止血措施均难以控制大量出血，附近又无上级医院。接诊医生当机立断，给病人做了截肢手术，结果保住了病人生命。此例虽然造成了病人肢体残缺的“损害”，但执行职务的医生有权采取这一措施，法律上认为是认为合法的，类似的事例还有：消防队员为防止火灾蔓延而将邻近的房屋拆毁；公安干警开枪打伤可能逃脱的罪犯等。应当注意的是，职务授权行期的行为人必须是依法负有这种职责的，并且损害后果是无法用其它避免方法或减轻的，同时又为执行职务所必须的。②受害人承诺的行为。即受害人允许他人侵害自己的权益。受害人承诺属于契约性质，只要不违反法律法规，就可以使医务人员的行为不再具有违法性。但应注意的是，合法的受害人承诺是有着严格的条件限制的，首先，承诺允许他人侵害的，只能是自己可以处分的权益，如自愿献血，捐献器官等。本人没有处分权的不能承诺，比如父母不能承诺医生将自己的呆傻儿子处死，因为父母没有权利处分儿子的生命权。其次，承诺的内容不得是法律禁止的，比如，可以认可手术可能出现的并发症，后遗症，可以允许他人对自己造成轻微伤害等均属于正当的意思表示，而嘱托他人帮助自己自杀，承诺他人将自己杀死或重伤等，则违背刑法的禁止性规定，这种意思表示不能生效。

2、技术上的失误

医疗事故承担民事责任的行为要件中，有一与其他民事责任的行为要件不同之处，那就是，在技术事帮的场合，当事医生只要存在技术上的失误，比如，手术医生因对脏器认识不清而误摘，此时，即使医生没有违法行为，即他是完全按照规章制度和技术操作规程操作的，也仍要承担民事赔偿责任。这是由医生这一特殊职业所决定的。医生是直接与人的生命健康相关的专业技术人员，因此，国家对医生的执业资格规定了严格的条件，医生执业时，不公必须具备的资格，还必须对自己的诊疗行为给予超乎其他职业的特别注意。只有对医生的行为提出这样的高要求，才能充分保障人的生命健康安全。如果对应尽的特别注意没有尽到，并由此产生技术上的失误，医生就要对此负责，所以，医生承担民事责任并非必须有违法行为，技术失误与违法行为是并列的承担赔偿责任的行为要件。

（三）损害事实与违法行为之间必须有因果关系

因果关系是一个哲学概念，简单地说，引起某一现象的现象，称之为原因：而由该现象引起的某一现象，称之为结果。客观现象之间这种引起和被引起的关系，就是事物的因果关系。因果关系是确定医疗纠纷民事责任的必要条件之一，如果医生的违法行为与病员的损害事实之间没有因果关系，那么，不管其他条件是否具备，医生和医院都不承担责任。比如，病员陈女，68岁，因桡骨远端骨折就诊，经治医生施行手法复位，因病员不能耐受疼痛而复位不够理想，后改用夹板复位。数日后复诊，医生发现病人已自行拆除固定用的夹板，骨折端严重错位，于是现次在X光机下进行复位，但病人仍因不能忍受疼痛而不予配合，医生建议病人到大医院治疗，病人未去，结果骨折畸形愈合，影响了手腕部的功能。本例在治疗过程中，经治医生始终没有记病历。根据卫生部的有关规定，未记病历属于违反规章制度的行为，实际上也给后来的技术鉴定造成了困难，对此，经治医生和医院是负有责任的。但是，从因果关系角度分析，病人骨折畸形愈合并不是未记病历直接造成的，即医生的违法行为与病人的损害后果之间没有因果关系，医院不承担损害赔偿责任。

因果关系问题作为认定医务人员民事责任的必要条件，是处理医疗纠纷必须明确认定，而在实践中又是认定起来相当困难的问题。这就要求纠纷的处理者和纠纷的当事人，既掌握因果关系的基本知识，又要了解因果关系在实践中的各种类型以及应当注意的问题。这样才能保证处理者公平合理地解决纠纷；保证当事人能有效地保护自己的合法权益。

（四）必须有过错

过错，是行为人对自己行为引起的危害结果所抱的主观心理态度。一般法律概念里，过错包括故意和过失两种形式，但在医疗纠纷中，医务人员的过错只有过失一种形式，因为故意造成病人损害后果的，就构成刑法里的故意伤害或故意杀人罪，不再属于医疗纠纷的范畴。医疗纠纷中的过失，也包括疏忽大意的过失和过于自信的过失两种，例如：病员康男，30岁。因腹痛，腹胀，恶心呕吐，不排气排便等症状就诊。医生在查体时只让病人把裤子退到下腹部，随便在腹部听，叩了几下，没有进行全身性全面查体，便诊断为“急性完全性肠梗阻”，并通知手术室手术。术中才发现病人患的是右侧腹股斜疝，小肠已进入疝囊不能还纳，形成绞窄。由于原来按肠梗阻的诊断切口取的左脐旁，距疝囊较远，只行重新再开一刀，进行了疝气修补手术，给病人造成不应有的损害。如果本例接诊医生能认真负责，按规定进行全面查体，这起误诊是完全可以避免的。本例即属于疏忽大意的过失。由于具有主观上的过失，所以当事医院应对本案承担民事责任

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二、医疗侵权损害赔偿纠纷中举证责任倒置的适用

对于医疗纠纷民事责任的归责原则，国内外都存在着截然不同的两种主张，一种是过错责任原则，即认定医疗事件的当事人应当承担民事责任必须以存在过错为基础。有过错才承担责任；没有过错就不承担责任。另一种是无过错责任原则，即只要有损害事实发生，就不问当事医生是否存在过错便直接确定民事责任。持这种看法的人将医疗服务类比高度危险作业，认为医疗服务的对象是人的生命健康，由人的生命健康的极端珍贵性决定，医疗服务是高风险的职业，这种职业性质本身就决定了从业者应负有特别注意义务。因此，只要违背这项义务，给病员造成损失，不管其存在过错与否，都要承担责任。

目前，国外持无过错责任原则看法的人呈逐渐上升趋势，在的国家在解决医疗纠纷的实践中也对过错责任原则作了变通性规定，如“事实本身证明”原则，虽然没有完全取代过错责任原则，但已承认在某些情况下有例外。在我国，仍是持过错责任原则看法的人占多数，处理医疗纠纷的司法实践也实行过错责任原则。其法律依据是《民法通则》第一百零六条：“公民，法人违反合同或者不履行其它义务的，应当承担民事责任（第一款）。公民，法人由于过错侵害国家，集体的财产，侵害他人财产，人身的，应当承担民事责任（第二款）。，没有过错，但法律规定应当承担民事责任，应当承担民事责任（第三款）。”本条前两款规定了承担民事责任的过错责任原则，第三款规定了无过错责任。医疗纠纷属于侵权损害赔偿纠纷，侵害的是上述第二款规定的他人“人身”，因此应当适用过错责任原则，依第三款的规定，只有法律有明确规定的才存在无过错责任，《民法通则》只规定了“高度危险”“环境损害”等适用无过错责任，其中不包括“医疗侵权损害赔偿”，据此，认定此类纠纷的民事责任时，不能适用无远错责任的归责原则。

归责原则与举证责任是紧密相联的。实行过错责任原则，其实质是由受害者——患者一方负举证责任，即提供证据证明加害方一医院有过错，如果举不出加害方有过错的证据，加害方就不承担民事责任。实行无过错责任原则，其实质是有加害方负举证责任，即所谓“举证责任倒置”。就是说，此时受害人无须再首先提供证据证明加害人有过错，而是反过来，由加害人首先提出来证据证明自己无过错。只要受害人提出了死亡，伤残，功能障碍等事实，不需要证明该事实是由医务人员的过错造成的，便可推定医务人员是有过错的，医务人员要免除自己的责任，就要证明自己的行为符合规章制度，技术规程和医疗原则，或者证明病人的损害后果是病人自身的原因或其他意外事件造成的。如果证据不足无法证明，就要承担民事责任。可见据证责任问题对当事的纠纷双方是何等重要。

我国民事诉讼法确立了“谁主张，谁举证”的举证责任制度，就是说，在民事诉讼过程中，一方说自己享有某项权利，如赔偿请求权，就要提供证据论证自己确实享有该享权利的充分理由；另一方要否定对方的主张，就要用证据证明对方不应该享有该项权利。可以说诉讼的过程，就是一方用证据“立论”，另一方用相反的证据“驳论”，循环往复，直到把事实弄清的过程。但医疗损害赔偿案件自身的特殊性却使主张权利的病员一方在举证上存在较大障碍。首先，医疗服务具有专业性强，技术性高的特点，在通常情况下，病员及家属不可能具备足够的医学知识，对医疗单位的规章制度及诊疗护理常规等也难有较细了解。因此无法提出证据证明医务人员在诊疗护理中的过失行为。其次，诊疗护理都有病历记载，病历是认定医疗过失的重要依据。但是根据卫生部的有关规定，病员及家属无权调阅病历材料。再次，病员在已死的情况下，无法举证，即使没死，处于昏迷不醒，病情危重状态的病员也无法举证，而家属又不可能参加治疗的全过程，由家属举证也是不切实际的。

基于受害人举证上的这些障碍，我认为，医疗纠纷损害赔偿案件也应当实行“举证责任倒置原则”，即只要受害的患者有死亡，伤残等损害事实，并由此提出损害赔偿的请求，当事的医院就应当首先举证证明自己无过错，或证明该损害是由病员自己的原因或无法防止的外因（如医疗意外，疾病的自然转归）造成的不能证明即应承担损害赔偿责任。这样确定举证责任对当事医院并无不公，因为证据有他们掌握，他们又是专业人员，如果确实无过错，证明起来是不难的，并不是他们增加不应该有的负担。以往实践中没实行举证责任倒置原则，事实上医方也要举证证明自己无过错。对受害患方来说，则无须勉为其难的举证，只须坐等医方证明其有无过错报告。在医方证明自己无过错后，患方才需要举证证明医方证据的虚假。这样才能真正的保护患方的合法权益，体现民法通则的公平原则。

参考资料

[1]《国家司法考试辅导用书》（2003年版）编辑委员会，2005年修订版《国家司法考试辅导用书》，中国政法大学出版社2005（292）

[2]卫生部医改司编，《医疗事故处理条例》及配套文件汇编，中国法制出版社2002（4）

[3]乔世明：《医疗纠纷与法律责任》人民军医出版社1999（66）

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[5]王伟军：《医疗事故处理条例实施全书》中国致公出版社会实践2002（1）

篇（4）

2.关于合同生效的法律适用。合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

合同法区分了合同成立与合同生效的概念。但上述合同法第44条第2款规定，法律、行政法规明确规定合同自批准、登记之日起生效的，当然没有问题；但如只规定合同应当办理批准、登记手续而未明确规定为生效要件的，其法律效果如何就不明确了。对此问题，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》的第9条作了如下规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第77条第2款、第87条、第96条第2款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。”

对法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记等手续，而未规定办理批准、登记等手续后才生效的，上述解释来源:（），把批准和办理登记手续对合同效力的影响作了区别。未办理批准手续的，应当认定该合同未生效；未办理登记手续的，不影响合同的效力。上述解释规定是恰当的。批准与登记等手续应有所区别。在《合同法》出台之前有关合同立法的表述上，在规定合同应当经批准的后面，许多都是未加生效的规定的。如《中外合作经营企业法》第七条规定，对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准；第10条规定，合同中的全部或者部分权利、义务转让必须他方同意并报审查批准机关批准。后面都未带经批准才生效的规定。但是，这在当时是没有疑义的，因为《涉外经济合同法》曾经规定：“法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立。”所以，未经批准，应认定合同未生效。登记则不同，有许多是属备案性质的，如未规定登记后生效，未登记应认定不影响合同的效力。例如，《城市房地产管理法》规定房屋租赁应向房产管理部门登记备案。对当事人签订了房屋租赁合同而未向房产管理部门登记备案的，应认定不影响合同的效力，而不应认定合同未生效或者无效。当然，并不影响房产管理部门依法追究有关当事人的行政法律责任。

3.关于合同无效的法律适用。我国《合同法》明确、具体地规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因为法律、行政法规的规定有强制性规定和任意性规定之分。只有关系国家利益、社会秩序、经济秩序、市场交易安全等事项，法律和行政法规才设强制性规定；而只关系当事人自己利益的事项，法律、法规设任意性规定，允许当事人按照自愿原则协商决定。强制性的法律规范又分为义务性规范和禁止性规范，义务性规范是人们必须履行一定行为的法律规定，法律的表述常用“必须”、“应当”；禁止性规范是人们不得从事某种行为的规定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

值得注意的是，市场经济要求鼓励交易，只有合同有效，才能实现当事人的交易目的。因此法律不应当轻易地否定当事人之间订立的合同的效力。基于这样的立法背景，我国《合同法》对合同无效的认定，作出了较为严格的规定，无效合同是指违反了法律和行政法规的强制性规定，而不是指违反了地方性法规和规章的强制性规定（见《合同法》第52条第2项规定）。因此，仲裁庭确认合同无效，应当以法律和行政法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据。（见最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第4条）

二、关于违约责任认定的法律适用

来源:（）

1.违约责任的归责原则。对于违约责任的归责原则，合同法确立了严格责任原则。对违约责任的认定，在严格责任原则下，应考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方有无过失。当然，如果证明违约行为与违约后果之间无因果关系，或者是违约方具备免责事由，则仍可不承担或者可以部分或全部免除其责任。而在过错责任原则下，只有在不能证明其对违约行为无过错的情况下，即在其有故意和过失的情况下，才承担违约责任。

还要注意的是，合同法对某些合同违约的特殊情况，采用了过错责任原则，作为严格责任原则的例外或者补充规定。例如，合同法第374条关于保管合同的规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”这里只有在保管是无偿的特殊情况下，才采用过错责任原则，因为无偿的保管是只尽义务，未获得相应利益，按照公平原则，只有在其有故意或重大过失的情况下，才承担违约责任，否则，一般不应承担责任。

2.关于违约金与定金条款能否同时适用。我国《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”违约金与定金能否同时适用，我国学界见解不一，《合同法》第116条明确规定由非违约方选择其一适用，否定了违约金与定金的同时适用。我们认为，这一规定显然是想通过禁止并罚来限制违约方的责任，以免使之过重（与非违约方所遭受的损失相比）。否则是显失公平的，违反公平原则。从这一点来说，固然有其合理性，但这条规定未免过于绝对化，应当根据不同情况具体分析，区别对待。一种是合同中既约定违约金条款，又约定违约定金条款的，但这两种责任是针对不同的违约行为而适用，对此应尊重当事人的意愿，允许违约金和定金并用。一种是合同中约定了违约定金责任，并约定违约金条款，但违约金的数额正好等于或小于违约方给对方造成的实际损失，即违约金只具有补偿性，而不具有惩罚性。由于违约金和定金的性质完全不同，这时就应当允许并用。

总之，定金与违约金能否并罚，主要是一个合同解释的问题,即要探究定金及违约金的性质予以决定；另外，考来源:（）虑到我国合同法上的违约金基本上是作为赔偿损失额的预定而存在的，因而当定金与违约金并罚导致数额不合理过高时，可以减少并罚的数额。

篇（5）

单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体研究或者由负责人决定，由单位直接负责人员具体实施的犯罪。1987年我国首次在《海关法》中确认单位可以成为犯罪主体。1997年在刑法全面修订中，单位犯罪作为一种与自然人犯罪并列的犯罪种类被正式确立。鉴于单位犯罪在当时是一个新课题，所以在制度构建方面基本上沿用了关于自然人犯罪的相关规定，这势必会引发一系列理论争议和实践困惑，本文所涉及的自首制度即为其中一例。

一、单位犯罪自首制度的确立依据

（一）两种不同的理论主张

关于单位犯罪能否适用自首制度，单位自首和自然人自首有何差别？目前现行刑法并无明确规定。《刑法》第六十七条规定，“犯罪以后，自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的可以免除处罚。可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人的其他罪行的，以自首论。”那么，单位能否成为自首的主体，经过近年来学界的热烈讨论，基本形成两派观点：

肯定论者赞成在刑法中确立单位犯罪自首制度，他们认为，刑法并无明文规定单位犯罪不可以成立自首，因而其对自首制度的有关规定应对所有犯罪具有普遍的适用效力。①单位犯罪作为一种法定犯罪，应承担刑事责任，接受刑罚处罚，同样也应享有自首从宽的权利与机会，单位自首同时也体现出了刑法罪刑相适应的原则。因此，单位也可以成为自首的主体。与此相反的是，否定论者认为法律上规定自首的主体是“罪犯”，故自首很难直接适用于犯罪的单位。②从刑法的相关条文规定来看，对自首者的称谓是“犯罪分子、犯罪嫌疑人、被告人、罪犯。”因此，现有的自首制度都是针对自然人犯罪而言的。作为无生命特征的单位，单位本身不具有思维特征，既不可能自动投案也不可能主动交代犯罪事实，因此单位根本不可能实施自首行为，无法认定单位构成自首。单位无所谓自首，因而研究单位自首问题毫无意义。

（二）确立单位犯罪自首的理由

自首制度的设立初衷是为自然人犯罪所设立的，单位是无生命的社会组织体，既不可能自动投案，也不能如实供述自己的罪行，因此，单位犯罪不能简单适用自然人的自首制度。从这个意义上而言，否定论者的观点不无道理。但是尽管刑法条文及其现有的司法解释并未提及单位犯罪自首，这并不表明单位犯罪就不存在自首，这也正体现了法律与事实之差别。那么，成立单位犯罪自首制度有何依据？笔者认为有以下三个方面值得考虑：

首先，单位犯罪自首贯彻了罪刑相适应的刑法原则。刑法没有提及单位犯罪自首，从另一个角度我们可以理解为自首制度的规定具有普遍的适用效力，即它不仅适用于自然人，同样也可以适用于单位。自首是指“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行”。既然刑法也承认了单位可以作为犯罪的主体而存在，那么，根据刑法罪行相适应原则，对单位犯罪后有自首情节的当然也应该从宽。正因为对犯罪自首制度的狭义理解，导致在司法实践中，对单位犯罪自首行为如何认定，量刑如何操作却总感觉无法可依，因此，我们迫切需要确立单位犯罪自首制度，做到罪刑相适应，才能真正体现国家关于惩办与宽大相结合的基本刑事政策。

其次，确立单位犯罪自首是犯罪侦查工作的需要。单位犯罪与自然人犯罪相比，它们往往有一层“合法的外衣”来从事生产经营，有着更强的隐蔽性，因而侦查机关的办案周期更长，难度更大。通过设立单位犯罪自首立功制度，可促使单位相关责任人员认识到单位的犯罪行为，从而减少侦查机关的工作量和破案难度，节约侦查成本，提高诉讼效率。

再次，确立单位犯罪自首也是预防单位犯罪的需要。随着市场经济的发展，单位犯罪在短时期内有上升的趋势。如何控制、预防单位犯罪的发生，单纯依靠刑罚打击无法起到预期的效果，应对单位犯罪加以区分，对具有自首立功情节的单位犯罪，应从宽处罚，体现宽严相济、惩教结合的立法精神。从而在打击犯罪的同时，教育、争取了绝大多数，达到法律效果和社会效果的统一。

最后，单位犯罪自首制度已为司法解释所确认。尽管学者们对刑法第六十七条关于自首者的称谓尚存在疑义，刑法总则也有没有明确的条文规定。但从现有的司法解释来看，单位犯罪自首制度在特定领域已经得到了法律的认可。例如，2002年，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合颁布实施的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第二十一条规定，“在办理单位走私犯罪案件中对单位集体决定自首的或者单位直接负责的主管人员自首应当认定为单位自首”。③

二、单位犯罪自首的认定要素

单位犯罪，是基于单位意志而实施的行为，单位自首作为单位犯罪后的忏悔行为，当然也是基于单位意志而实施的。那么由谁决定单位的自首意志呢？笔者以为，必须是单位的决策层通过决策惯例形成并以一定的形式做出意思表示，才能代表单位意志。如果只是一般的涉案人员哪怕是直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的自首行为，只能认定是个人自首，而不是单位自首。这也是单位自首与个人自首的本质区别。需要指出的是，如果是单位法定代表人做出的决定，该如何认定呢？笔者以为，以单位法定代表人的名义做出的自首，原则上也应当认定是单位自首。因此，认定单位自首，须将单位犯罪与自首制度结合起来，单位自首兼有这两种制度的特征，因而对它的认定有所区别于对一般自然人自首的认定。单位犯罪是由单位与单位中的自然人一体化实施的，单位自首的认定也应当体现一体化的特征。概括而言，单位犯罪中直接负责的主管人员或其他直接责任人员的自首行为，一般可导致对单位自首的认定。因此，需要把握以下三个方面的问题：

（一）主动投案

犯罪单位在实施犯罪之后至归案之前，出于其集体的意志主动向有关机关或个人承认该单位实施了特定的犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，并最终接受司法机关的侦查、和审判的行为。由于犯罪单位本身无法投案，因此，犯罪单位主动投案只能由代表单位的自然人进行。自动投案的实施者只能是其直接负责的主管人员或其他直接责任人员，而不能是单位本身。既然刑法将上述人员的有关犯罪行为作为单位犯罪处理，其自动投案行为实质上也代表了单位。

（二）必须如实交代单位的罪行

代表犯罪单位主动投案的被委派人或者能够代表单位意志的负责人必须将单位所实施的全部罪行如实交代，而不是仅交代部分罪行或者单位犯罪中具体实施犯罪的自然人自身的罪行。如果能代表单位意志的负责人在接受有关机关的调查询问，或者因他罪被采取强制措施后，如实交代了司法机关尚未掌握的单位犯罪事实的，也应认定为单位自首。

（三）以单位的意志实施自首行为

单位意志是指，经犯罪单位集体研究做出的决定或者能够代表单位意志的负责人做出的决定，并且向有关机关投案。如单位的法定代表人的决定即可以代表单位意志。关于单位意志的认定是单位自首之关键所在，它必须是单位整体意志的集中体现，即以单位的名义，且经过单位集体研究决定或者由其负责人员决定，如果单位内部在自首问题上有异议，适用少数服从多数原则来认定。在认定单位犯罪自首时应注意，在判决书中应明确记载成立自首的是单位而非自动投案人员，以示与自然人自首的区别。

三、单位犯罪自首的适用情形

结合单位自首的成立条件，笔者将单位自首的常见情形归纳为以下几种情况：

第一，单位犯罪以后，其直接负责的主管人员或者经授权的其他直接责任人员自动投案、如实供述单位犯罪的事实，应当认定单位自首，其他实施单位犯罪的人员如实供述所犯罪行的，也成立自首。如果单位犯罪中有的自然人拒不到案或到案后不如实交代罪行的，对其不予认定自首。

第二，单位犯罪中的其他直接责任人员先行投案，直接负责的主管人员或负责人到案后亦能如实交代罪行的，可以单位自首论。如果直接负责的主管人员或负责人拒不到案，或者到案后不如实交代罪行，则只能认定自动投案的其他直接责任人员成立自首。

第三，单位犯罪中的直接负责的主管人员或负责人先行投案，其他直接责任人员拒不到案，或到案后拒不如实交代的，单位成立自首，投案的主管人员或负责人也应认定为自首，但其他直接责任人员不能认定为自首。

第四，单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员主动投案，且在侦查、阶段如实供述，但在庭审阶段均翻供的，单位不成立自首，自然人也不应认定为自首；如果仅直接负责的主管人员翻供，但其他直接责任人员不翻供的，单位和直接负责的主管人员不成立自首，但其他直接责任人员仍可视为自首；如果仅仅是其他直接责任人员翻供的，不影响对单位自首和直接负责的主管人员自首的认定。

第五，如果直接责任人员在单位法定代表人或负责人不知情的情况下实施单位犯罪，该直接责任人员自动投案且如实交代的，单位成立自首，其个人也应认定为自首；如果后来翻供，其个人不能认定为自首，但是单位法定代表人或负责人积极配合司法机关的，不影响对单位自首的认定。④

四、单位犯罪自首的例外情形

根据1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)规定：“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。”“犯罪嫌疑人自动投案后并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”据此，我们同样可以对单位犯罪的例外情形做如下理解：

首先，犯罪单位法定代表人或负责人等直接负责的主管人员逃跑或翻供的，不能认定单位自首和直接负责的主管人员个人自首，但不影响同案的其他直接责任人员个人自首成立与否的认定。

其次，如果是同案的其他直接责任人员逃跑或翻供的，对这些其他直接责任人员不能认定为个人自首但既不影响本已成立的单位犯罪自首的继续认定，也不影响直接负责的主管人员个人自首的认定。

再次，对其中翻供的，如直接负责的主管人员在一审判决前又能如实供述的，应当认定为单位自首，同时能够供认自己的全部犯罪事实的，应认定个人自首，对其中有其他同案犯的，还应当供述其他同案犯所参与实施的全部罪行的才予认定个人自首。

第四，其他直接责任人员在一审判决前又能如实供述的，只能认定其个人自首，不影响对单位和其他人员的自首认定。

第五，除单位法定代表人或负责人等直接负责的主管人员以外的其他直接责任人员决定并实施单位犯罪行为，如果直接责任人员逃跑或翻供的，不能认定单位自首和直接责任人员个人自首。

最后，对存在同案犯的，如果直接责任人员中主犯逃跑或翻供，不能认定单位自首和主犯个人自首，但不影响从犯个人自首成立与否的认定。对其中翻供的，如直接责任人员在一审判决前又能如实供述的，应当认定为单位自首，同时能够供认自己的全部犯罪事实的，应认定个人自首，对其中有其他直接责任人员的，还应当供述其他直接责任人员所参与实施的全部罪行的才予认定个人自首。

需要说明的是，单位的法定代表人或负责人等直接负责的主管人员或其他直接责任人员，基于对事实和法律的认识错误，将本不构成犯罪的行为当作犯罪行为而向有关机关或个人投案并供述所谓的犯罪事实，由于缺乏犯罪这一基本前提，当然也不能认定为单位自首或个人自首。⑤

注释：

①叶巍，汪敏．自首制度新视界．审判研究．2000（9）．第24页．

②薛进展．单位犯罪刑罚的适用与思考．法学．2002（9）．第32页．

篇（6）

我国现行的有关物流的法律法规，从法律效力角度来看，主要可分为以下三类:一是法律，如铁路法、海商法等，这类规范性文件的法律效力最高，往往是物流某一领域的基本法。二是行政法规，其中涉及物流的行政法包括海港管理暂行条例、航道管理条例等，这类规范性文件的法律效力仅次于法律，数量众多，在我国的物流立法中占重要的地位。三是由中央各部委颁布的规章，其中涉及物流的规章有关于商品包装的暂行规定、铁路货物运输规程等等，这类规范性文件的法律效力次于法律、行政法规，带有强烈的部门特色。除此之外，还有部分国际条约、国际惯例以及地方性法规以及物流技术规范等形式。

从我国现行的物流立法内容和领域上看，主要包括以下几个方面:调整物流活动主体和市场准入方面的法律规范。如《公司法》、《关于开展试点设立外商投资物流企业工作有关问题的通知》等;调整物流环节中物流经营活动的法律规范。其中广泛适用于物流活动各环节的法律主要有《合同法》等，更多的是适用于物流某一环节的法律规范，包括运输、搬运配送、包装、仓储等环节的法律规范。比如《铁路法》、《海商法》、《中国民用航空货物国内运输规则》、《铁路货物运输管理规则》等等;调整物流作业的技术规范。如GB/T4122。1—996包装术语基础、GB190—90危险货物包装标志等等;调整物流基本建设和市场管理方面的法律规范。例如《港口法》、《反不正当竞争法》、《广告法》等等。

综上所述，物流活动涵盖了物品从原材料形态经过生产环节的半成品、产品形态，最后通过流通环节到达消费者手上的全过程。同时，还包括物品的回收和废弃物的处理过程，涉及运输、储存、装卸、搬运、包装、流通加工、配送、信息处理等诸多环节。因此，调整物流的法律规范也应涉及运输、仓储、包装、配送、搬运、流通加工和信息管理等各个方面，在法律规范的表现形式上有法律、法规、规章和国际条约、国际惯例以及各种技术规范和技术法规等不同的层次。再加上物流活动本身有较强的技术性，而且物流活动日益国际化。所以，与一般的经营活动相比，以上因素决定了在物流活动中法律适用具有以下几个特殊性。

一、综合性和多样性

由于物流活动涉及运输、仓储、包装、配送、搬运、流通加工和信息管理等各个方面，在每个环节上都存在法律规范对其活动进行规范和约束，而且每个环节的法律规范在表现形式上又分为法律、法规、规章和国际条约、国际惯例以及各种技术规范和技术法规等不同的层次，在每个环节的物流活动中，即有可能适用国家正式颁布的法律，最高政府机构的法规，各主管部门规定的规章、办法，也有可能适用有关的技术标准或技术法规。同时，物流活动有众多的参与者，大的物流项目，一般需要有外包的服务。物流活动的参与者涉及不同行业、不同部门，如仓储经营者、包装服务商、各种运输方式下的承运人、装卸业者、承揽加工业者、配送商、信息服务供应商、公共网络经营人等。所以，就物流活动的整体而言，其法律适用具有内容的综合性和层次的多样性的特点。比如，就物流活动中运输环节来说，就分别有公路运输法律规范、铁路运输法律规范、水路运输法律规范、航空运输法律规范等不同领域的法律规范，而就公路运输法律规范而言，就存在《合同法》、《公路法》等法律以及《汽车货物运输规则》等规章的不同层次、不同效力的法律规范。不但如此，如果采用集装箱运输，还应遵守《集装箱汽车运输规则》，如果是危险货物，还应遵守《汽车危险货物运输规则》，如果物流经营者租用他人的汽车运输，还应遵守《汽车租赁业管理暂行规定》等。

二、广泛性和复杂性

一方面，物流活动本身的环节众多，物流活动参与者众多，物流活动的市场管理者众多，所以在物流活动中，既有可能适用横向的民事法律规范，如运输合同、仓储合同、保管合同等合同法律规范;也有可能适用纵向的行政法律规范，如物流企业市场准入、物流市场监督管理等法律规范;在某些情况下还可能适用一些技术标准和技术规范。比如，GB9174—88中一般货物运输包装通用技术条件的规定，GB12463—90中危险货物运输包装通用技术条件的规定等。另一方面，物流活动参与者的广泛性，亦造成了物流法律关系的复杂性，而且物流服务提供者经常处于双重甚至多重法律关系中，这也造成了物流活动中法律的适用呈现出复杂性。比如在第三方物流服务合同中，第三方物流企业与其他企业约定，由第三方物流企业为后者进行物流系统的设计、负责后者整个物流系统的管理和运营，承担系统运营责任，而由后者向第三方物流企业支付物流服务费。在这种合同中，第三方物流企业提供的是一揽子服务，既要为物流需求者设计并管理物流系统，也要提供综合的物流服务，同时，也有可能提供具体的物流作业服务。因此在法律适用上就非常复杂:在适用《合同法》总则性规定的基础上，从物流系统的设计部分看，可以适用技术合同和技术开发合同的规定，而提供的具体物流作业服务部分，则根据服务的具体内容分别适用货物运输合同、加工承揽合同、仓储合同、保管合同的规定。同时，该合同还具有委托合同的性质，因此，相关规范没有规定的部分，也可以参照有关委托合同的规定。:

三、国际性

随着国际物流的发展，物流活动跨越了区域性，跨国公司的物流供应链涉及多个国家，在物流活动中必然产生各国规范物流法律的适用问题，涉及物流的国际立法和各国对已有法律制度的协调、平衡等问题，也涉及在国际物流活动中，大量适用国际公约和国际惯例。比如在铁路运输方面，我国是《国际铁路货物联运协定》的缔约国，物流企业在办理国际铁路货物运输时要遵守该公约的规定;在国际航空运输方面，我国加入了《统一国际航空运输的某些规则的公约》(即华沙公约)以及《海牙议定书》，我国的《航空法》中对国际航空货物运输的部分事项也做了特别的规定，中国民用航空总局还于2000年并实施了《中国民用航空货物国际运输规则》，专门对国际航空货物运输中的相关问题做了特殊规定，物流企业在办理国际航空货物运输时也要遵守这些规定。另外1973年的《联运单证统一规则》以及1991年的《多式联运单证规则》都是民间规则，而不是强制性公约，但是当事人也可以选择适用。所以物流活动的国际化必然带来物流活动法律适用的国际化。现代物流是经济全球化、一体化发展的产物。国际物流的出现和发展，致使物流超越了一国和区域的界限，而走向国际化，与国际物流相适应，物流法亦呈现出国际化的趋势，表现在一些领域内出现了全世界通用的国际标准，包括托盘、货架、装卸机具、车辆、集装箱的尺度规格、条形码、自动扫描等技术标准以及物流技术标准和工作标准等。这种趋势也会带来物流技术标准和工作标准在法律适用上国际化。

篇（7）

肖文

一、 简要案情

被告张某与第三人陈某是夫妻关系，第三人长期在外工作，且不常回家。被告的祖遗房屋被拆迁，被告拿到拆迁款后又添加一些钱购得市区某地70平方米的房屋一套。两年后，被告找到某中介公司要求出售该房。原告李某欲买房，也在该中介登记。经中介撮合，双方以10万元价格成交。之后，中介公司要求被告出具相关手续，被告即到某街道办事处开出了“其丈夫已经死亡，且己未再婚”的证明。后中介带双方到房产管理部门办理了房屋转让登记手续，原告领取了房屋产权证。原告随后对该房屋进行了装修并入住至今。后第三人发现该房屋被卖，即找到房屋管理部门，称其妻隐瞒事实，谎称自己死亡，要求撤销原告的房屋产权证。房屋管理部门根据第三人的请求和出具的相关证据，撤销了原告的产权证，并通知原告恢复了被告的产权证。现原告以张某为被告，以陈某为第三人诉至法院，要求确认其房屋买卖合同有效，保护他的合法权益。

在《物权法》颁布之前，立法上没有明确规定，学界争论颇大，主流观点是持否定态度的。此种立法及理论上的不明导致了审判实践上的混乱。新颁布施行的《中华人民共和国物权法》可以说是我国民法体系中一部里程碑式的法律，在这部法律中确立了许多新的重要民事法律制度，不动产物权的善意取得制度就是其中一项重要制度。《物权法》第106条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应该登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。以上案例中涉及的问题用《物权法》的该归定来解决就不会存在任何争议了。案中的原告受让不动产房屋主观上是善意，即他有理由信赖第三人有权处分该房屋，并以合理的价格转让，且办理了房屋转让登记，他就取得了该房屋的所有权。案中第三人陈某的损失有权向本案中的被告张某追偿。

二、不动产善意取得的概念性界定

传统的善意取得概念，将标的物限定为动产，一般表述为：无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得对该动产的所有权，受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿损失。

本文描述的不动产善意取得，是将善意取得的标的扩张到不动产领域，包括诸如船舶、车辆、飞行器等以登记为公示方式的特殊动产。但此处的不动产不包括未经登记的不动产。我国因国情所限，尚未建立起健全的不动产登记体系。

综上，我将不动产善意取得界定为：第三人出于善意信赖不动产（包括以登记为公示方式的特殊动产）登记簿的登记，而与登记记载的权利人发生交易，并且该转让的不动产已经登记于该第三人名下，此时，若登记记载的权利人与真正权利人不符，善意第三人也即时取得不动产所有权，而不受真正权利人追夺，真正权利人只能请求登记记载的权利人或有过错的登记机关赔偿损失。

三、对不动产善意取得的态度及其评析

我国现行法律体系对不动产登记采用了登记生效主义的体例。在房屋产权变动方面，《城市房地产管理法》第60条规定：“非经登记，土地和房屋不发生物权设立、变更、移转和消灭的法律效力”。《土地登记规则》第25条规定：“不经变更登记的土地使用权、所有权及他项权利的转移，属于非法转让，不具有法律效力。”建设部《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。”20__年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案的运用法律若干问题的解释》第十一条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担……”，该条并没有改变登记作为不动产物权产生，变更的生效要件的立场，只是针对我国缺乏健全规范的登记制度的现状，明确责任、风险承担的做法。至于我国目前的登记机关是实行形式审查还是实质审查，尚存争议。但主流观点认为我国宜采用实质审查主义。根据对我国现行登记制度的分析，我们可以清楚地看到，在我国现行的登记制度下，登记应具有公信力，从而，善意取得制度有适用于不动产的空间。

四、《物权法》颁布前善意取得的法律状况

《物权法》之前我国立法上没有明文规定不动产的善意取得问题，但现行法中有一条明显涉及该问题，这就是《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第89条的规定：“共同共有人对只有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”对该条司法解释，学者有三种看法：第一种看法认为，本条司法解释确立了我国的善意取得制度，在司法实务中依照这一司法解释，全面适用善意取得原则；第二种看法认为，本条司法解释明文限制在共同共有财产交易的场合，才适用善意取得制度，在更广阔的一般财产的交易场合，则排除在外，因而，确立中国完整的善意取得制度，路途尚远；第三种看法从该司法解释演变生成的历程出发，认为，本条司法解释规定对共同共有财产可以适用善意取得制度，其实仍然是指共同共有的不动产，主要是指共同共有的房屋。笔者赞成第三种观点，因为它综合运用了语法解释，系统解释、历史解释、字面解释的方法对该条文字进行理解，由此可见，我国只是部分承认了不动产的善意取得制度，对于共同共有不动产以外的因登记瑕疵而产生的不动产善意取得制度未作规定。同时，我们还要看到，这种司法解释对不动产善意取得的承认从效力上，明确 性上，可操作性上都是不够的。因此，尽管该司法解释早在1988年就通过了，但在实践中遇到此类案件时，不同法院仍有不同的理解，从而产生不同的判决。比如，有这样一个案子：孙某与丁某系夫妻关系，共同经营拉达轿车一辆，因家庭矛盾，夫妻发生纠纷，妻丁某于92年2月14日，在未与其夫孙某协商的情况下，以8万元价格把轿车卖给了李某甲，并于当天到市交通部门，谎称其夫孙某外出办事，办理了车辆过户手续，把车籍转到李某甲名下，但双方未交车交款。后丁某觉得8万元价格低，又于2月22日将车以8万4千元的价格卖给李某乙，当日李某乙向丁某付清了车款，丁某将车交给了李某乙，但未办理车籍过户手续。次日，原告孙某发觉此事，立即将行车证扣留并至法院，请求法院对擅自出卖的轿车确权。经法院查明：轿车系孙某、丁某的夫妻共有财产，丁某未与夫协商擅自处分该共有财产。但李某甲、李某乙二人对丁某的擅自处分行为皆不知情，属善意。法院根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第六十一条、第七十八条及有关法律规定，判决如下：一、丁某与李某甲间的买卖无效；二、轿车归原告孙某和丁某共有；三、丁某与李某乙间的买卖无效，丁某返还给李某乙车款，并赔偿占有此款期间的利息151.20元；四、发生纠纷期间的汽车经营损失，由被告丁某承担。在本案中，法院就没有适用该司法解释来保护善意第三人对轿车的所有权。

五、对不动产善意取得制度的态度及其评析

肯定说中具代表性的观点有如下几种。认为：“既然不动产交易也会因登记错误、疏漏，未登记等原因发生无权处分问题，如果不动产交易中第三人取得不动产时出于善意，则从保护善意第三人，维护交易秩序的目的出发，应当允许第三人获得不动产的所有权”。这就是从登记瑕疵的不可避免性和维护交易安全的角度出发论证不动产善意取得的必要性。另有学者从善意取得制度的理论基础及现行登记效力制度出发进行论证。例如，认为不动产善意取得的理论基础是占有、登记；其制度基础是登记生效主义，赋予登记以公信力。还有观点认为，不动产善意取得的伦理基础是人的互相尊重，不动产善意取得的经济基础是交易安全；不动产善意取得的理论基础是登记公示推定力与公信力。还有从维护不动产登记的公信力，保障不动产交易安全与便捷，稳定社会经济秩序，构建完善的善意取得制度角度论证了建立不动产善意取得制度的必要性。总体而言，持肯定说的学者分别从不同角度论证了善意取得制度应可以适用不动产领域，虽然论证得不是很全面，但仍具有一定的启发性。

否定说分为两种观点。第一种观点认为不动产登记具有公信力，通过公信原则对不动产交易安全给予保护便已足够，不必另设不动产善意取得制度。这就涉及到登记公信力和善意取得制度的关系问题。所谓物权登记的公信力是指：物权登记机关在其物权登记簿上所作的各种登记，具有使社会公众相信其正确，全面的效力。以上那种将登记的公信力和善意取得制度相分离的观点是错误的。通过公信原则保护善意第三人的利益不符合物权法定原则。根据这一原则，不仅物权的种类、内容不得任意创设，就是物权的取得方式亦应符合法律规定，否则不予承认。而物权取得方式，根据各国法律规定，只有原始取得（如添附）与继受取得（如买卖），却并没有公信原则可作为物权取得方式的。因此，公信力作为一项制度，欲使受让人取得受让物权，非善意取得制度不可。综上，登记公信原则与善意取得制度的关系应表述为：公信力是善意取得制度的法律基础，善意取得制度是公信力的结果与表现，基于动产占有的公信力推导出了动产的善意取得，基于不动产登记的公信力演绎出了不动产的善意取得。

否定说的第二种观点认为，当代不动产普遍建立了不动产登记制度，由于不动产登记薄的普通公开性，任何人均不得宣告自己不知道登记的内容，这样，主观意义的善意已经不再有可能得到确认。这种观点是值得商榷的。首先，它没有认识到登记瑕疵的不可避免性。尽管在承认登记公信力的国家，登记实行实质审查，但由于各方面原因，并不能使登记恒为准确。其次，该观点隐含着这样一个理念，即公示公信原则的标准为客观标准，而善意取得的标准为主观标准，而在不动产领域，只有推定的客观善意，而无主观标准，因此，无法适用善意取得制度。那么，何为主观意义的善意，何为客观意义的善意，该观点中并未解释清楚。所以，否定不动产善意取得制度的观点是值得商榷的。

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中图分类号：C93l.46 文献标识码：B 文章编号：1009-914X（2014）36-0364-01

随着我国社会主义法制建设进程的加快，法律制度日益完善，诉讼活动信息透明度不断增强，公民的法律意识也在逐渐提高。为了适应新形式，我国现已实行了法律文书上网制度。法律文书上网，旨在司法为民，维护正义。法律文书上网使社会各界更多的了解理解了法院的审判工作，强化了法官的司法能力，提升了法官队伍素质，展示了法官的良好形象，充分保障了群众的知情权和监督权，为法院和群众沟通交流创造了良好的平台，有效提升了司法公信力。有鉴于此，法律文书作为国家司法机关代表国家行使司法权利，以及诉讼当事人及其人维护当事人合法权益的表现形式和工具，在保障国家法律的正确实施，维护司法公正和社会正义，保护公民、法人和其他组织的合法权益，加强法制教育，促进社会和谐等诸多方面发挥着越来越重要的作用。具体表现为以下几个方面：

一.法律文书是实现法律职能的文书凭证

法律文书是国家司法机关为实施法律的职能而制作和使用的文书凭证，凭借各种法律文书的使用以实现其具体的法律效能。《中华人民共和国刑事诉讼法》对公安机关在刑事诉讼活动中的侦查职能，人民检察院的法律监督职能以及人民法院的审判职能等都作了具体规定，而要实现它们的职能必然得在各个诉讼活动中制作相应的文书，并将它作为具体实施法律的凭证。如检察机关对公安机关呈送的《提请批准逮捕书》审查后，认为犯罪嫌疑人符合逮捕的条件，则要作出批准逮捕的决定，并用《批准逮捕决定书》通知公安机关对犯罪嫌疑人实施逮捕。而如果公安机关认为同级人民检察院不批准逮捕决定或不决定确有错误时，可以要求复议，复议时需制作相关的法律文书，对此《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百三十七条第一款已有明确规定，对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误需要复议的，应当在收到不批准逮捕决定书后五日内制作要求复议意见书，报经县级以上公安机关负责人批准后，递交同级人民检察院复议。再如人民检察院认为人民法院的刑事判决或裁定确有错误时，应及时用《刑事抗诉书》向人民法院提出抗诉意见。所有这些都是为了保障国家法律的正确实施，在这方面法律文书无疑起着十分重要的文书凭证的作用。

二.法律文书是反映诉讼活动的忠实记录

法律文书是忠实记载，如实反映有关法律活动的专用文书。国家司法机关、诉讼当事人及其人在诉讼活动中所处的地位，应履行的职责，所起的作用等等，法律都有明确的规定，并要求用法律文书予以如实记载。有的是司法机关依法实施各种活动的实录，如调查笔录，讯问笔录，询问笔录，搜查笔录等；有的是司法机关对诉讼活动依法作出的结论，如各种决定书等；有的是引起下一诉讼活动的凭证和依据，如书等；有的是启动诉讼程序的凭据，如各类诉状等等。总之，在所有的诉讼活动中，都是通过制作和使用相应的法律文书来如实记载和反映诉讼活动内容的，它完整地记录着诉讼活动的每一程序，每一内容。可以说，若想了解某一案件的全部诉讼过程，通过查阅这一案件的法律文书材料即可。比如，《刑事诉讼法》第六十九条规定：“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查的时间可以延长至三十日。人民检察院应当自接到公安机关提请逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或不批准逮捕的决定。”明确规定了公安机关制作《提请批准逮捕书》的时间，规定了人民检察院答复批捕文书的时限，即制作《批准逮捕决定书》或《不批准逮捕决定书》的时限。《刑事诉讼法》第一百二十九条规定：“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。”不仅明确规定了意见书制作的基本前提，而且明确了送达的机关以及附送的材料。所以，通过查阅相关的文书资料，就可以判定公安机关在这一诉讼活动中是否依法办案。

三.法律文书是反映办案质量的书面材料

法律文书既然是司法机关履行法律职责参加诉讼活动的忠实记录，那么它也必然真实地反映着办案的质量。如果司法机关在诉讼活动的每一阶段、每一环节都严格遵循了法律规定，那就应该有相应的法律文书作为佐证。如果说司法机关的办案质量较高，那么它所制作的法律文书不仅形式规范，规格有矩，事项齐备，而且事实叙述清楚，证据说明确实充分，理由阐述深刻有力，条理清晰，逻辑性强，法律适用正确具体，语言准确简洁。因此，衡量司法机关案件办理质量的高低也应包括法律文书制作的质量在内。从这个意义上讲，在加强社会主义法制建设的过程中，在不断提高办案质量的同时，也应重视对法律文书的制作。

四.法律文书是考核司法人员的重要尺度

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加强生态司法、加大对生态环境违法行为的刑事处罚是当前司法领域的一个重要议题。在环境犯罪中，适应世界范围内建立和谐关系的司法趋势，适用恢复性司法是处理相关案件的一个值得尝试的方向，学者已经进行了一些探讨。本文在前述研究的基础上，结合环境司法的最新发展，对恢复性司法在环境犯罪中的具体使用问题进行研讨。

一、环境犯罪领域适用恢复性司法的实践与问题

从目前各地的司法实践看，近年来，各地法院在运用法律武器保护生态环境上进行了一些积极的尝试。截至2013年底，全国法院共成立了近80家环保或生态资源审判庭，确立了生态环境保护的司法机构，对生态环境类案件实行专业化审判，以提高生态环境保护的司法水平。同时，还有一些法院成立了环境保护合议庭等审判组织，也在一定程度上促进了生态环境保护司法水平的提高。个别法院（比如福建长汀县法院）设立了“生态服务车载法庭”，将巡回开庭、现场勘验、现场调解、现场宣传、现场调研合为一体，取得了良好效果。

在生态司法蓬勃发展的背景下，各地法院在处理生态环境违法行为中，以恢复性司法理念为指导，进行了一些有益的司法尝试。福建省基层法院在这方面进展较大，主要是法院在审理破坏森林资源案件中，采取判处刑事案件被告人、民事案件侵权人承担修复森林、生态环境责任，采取承担劳务、给付货币、亲友代植等方法，补植补种林木相应面积，恢复森林生态功能的复植补种措施，以抵偿财产刑和赔偿经济损失。其最早起源于柘荣县法院，探索出“复植补种”案件审判模式，具体方式是：法官居中协调，让失火案件被告人与受害林农间达成谅解，签订由被告人在过火地补植树苗或播林种，达到相应面积和成活率要求，并履行相应管护义务的协议。协议履行情况由法院林业庭与乡镇林业站联合验收，作为被告人量刑悔罪情节来认定。2010年开始，福建各地法院开始对此经验进行借鉴运用。2010年以来，福建省此类案件积极尝试恢复性司法，共判结270件，复植补种面积达8649.7亩，取得了良好的生态效益。

此外，贵州省清镇市法院也进行了类似的尝试。在办理生态环境类刑事案件时，该院对部分较轻的犯罪在判处刑罚的同时，责令被告人采取恢复生态环境的举措，如对于盗伐林木的犯罪案件，在依法对被告人适用刑罚的同时，要求其补种树苗，对生态环境进行修复，以补救犯罪行为对生态环境所造成的危害。

从总体上看，目前各地法院在环境犯罪领域使用恢复性司法进行了一些尝试，也取得了一定的实际效果。但仍然存在较多的问题，首当其冲的就是恢复性司法措施的合法性问题。现行立法尚未对以责令补植为代表的恢复性司法措施作出明确规定，各地法院“以植换刑”的做法就类似于引起社会争议的“以钱买刑”一样，缺乏明确的法律依据。这就使得法院采取的相关措施没有坚实的法律基础。在实际工作中，部分地方司法机关只好联合出台规范性文件作为权宜之计。2010年，福建寿宁县公、检、法及有关部门联合就“复植补种”司法措施出台意见，但在此后3年的实施过程中，因文件效力层级较低，存在自行“立法”之嫌，引发质疑。

综上所述，环境犯罪领域中恢复性司法的应用正处在发展的关键时期，尽量其尚缺乏明确的法律规定，但实践效果良好，急需加强的是具体制度建构，以在生态文明建设中发挥应有作用。笔者认为，相关重点问题有两个：适用恢复性司法的可行性；适用恢复性司法的主要法律问题。

二、环境犯罪领域适用恢复性司法的可行性分析

根据当前我国司法实践与社会发展的实际情况，目前在环境犯罪领域适用恢复性司法具有较大的可行性。具体而言：

（一）恢复性司法理念已经为理论与实务界所接受

2000年后，恢复性司法理念逐步为我国学者所关注。从目前国内学者近年的诸多著述来看，虽然学界对恢复性司法的理论基础、价值取向、运作模式以及移植可行性等热点问题存在一定分歧，但多数学者对恢复性司法持肯定态度，实务界也早已开始将恢复性司法理念运用在司法实践中。如2001年5月，石家庄长安区出台《关于实施社会服务令暂行规定》，对符合不起诉条件的未成年犯罪嫌疑人，由检察机关下达社会服务令，推荐到社会公益性机构，由检察机关聘用的辅导员对其进行思想感化教育，并在规定时间内从事有益的无偿工作，对社会作出一定补偿，使其重拾自尊，早日回归社会。2003年6月，北京市在东城区、房山区和密云县开展社区矫正试点工作。从我省的情况看，浙江省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅也曾联合颁发了《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》，其中第3条规定：轻伤案件在侦查审查起诉过程中，具备下列条件的，经审查属实公安机关可以撤案、检察机关可以做出不起诉决定：（1）当事人双方自愿就民事赔偿问题达成一致，形成书面协议；（2）当事人双方和解，被害人书面要求或者同意不追究犯罪嫌疑人刑事责任；（3）犯罪嫌疑人本人确有悔罪表现，社会危险性己经消除，不需要判处刑罚。2012年1月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《社区矫正实施办法》，为加强和创新特殊人群管理提供了法律依据，其理论基础即在于恢复性司法理念。

（二）环境犯罪的特性决定其具有损害恢复余地

生态环境类犯罪是典型的法定犯，其与杀人、等自然犯相比，并不是天然就具有违反人类伦理的属性，而是随着时展，在出现严重的生态环境问题出现之后才逐步被法律规定为犯罪。生态犯罪是经济发展到一定历史阶段的产物，是经济发展到一定的阶段，生态破坏与环境污染问题日益严重后，才迫使立法者从刑法上作出的反应。从生态环境犯罪内在机制看，行为主体对该类行为的实施往往并不是为了对环境施加影响，也不是有意对环境加以破坏，其行为真正的动机和目的是对经济利益的追逐。对这一群体依法采取缓和的刑罚措施与非监禁刑罚，无论从社会效果还是伦理效果都是值得尝试的，也有助于培养公民的环境保护意识。

（三）环境刑法条文价值功能受限

现行《刑法》分则第6章中规定的“破坏环境资源保护罪”是一种传统模式的环境犯罪理念，这种立法理念侧重于对个人人身、财产性法益的保护，只有环境污染和资源破坏造成人类生命及人体健康的损害，才适用相应条文，课以刑罚。从生态文明建设的要求看，目前环境刑法法益设置不周全，刑法对于生态价值的评价缺失。更为重要的是，生态刑法条文重人身罚、财产罚，轻影响生态恢复的行为罚，对于生态犯罪己经给环境造成的损害，传统生态刑事司法给予的回应不够，严重制约着生态刑事司法价值目标的实现，有必要引入恢复性司法理念加以改善。

三、环境犯罪领域恢复性司法的法律适用问题

（一）适用范围问题

适用范围是环境犯罪领域实践恢复性司法的首要问题。针对恢复性司法的适用范围问题，一般认为，我国恢复性司法的适用范围应包括自诉案件以及公诉案件中的轻微刑事案件。从实践中看，随着恢复性司法理念在我国的推广，当前我国司法实践中恢复性司法制度的适用范围正在不断扩大，由最初的轻伤害案件扩展到盗窃、抢劫、重伤害以及过失刑事违法等案件，并特别适用于未成年人刑事违法、在校大学生刑事违法等案件中。

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一、导论

“外资银行”有狭义和广义之分。狭义的“外资银行”是指在某一国家或地区设立的具有法人资格的外国资本的银行,我国则把总行设在我国境内的外国资本的银行简称为外资银行〔1〕。广义的“外资银行”则是从东道国的角度,对“外国银行”〔2〕设立在东道国境内的从事银行业务的各种组织形式的通称,包括(但不限于)狭义的外资银行、外国银行分行、合资银行等(本文以下除特别说明外,则指广义的外资银行)。

在世界金融自由化和国际化浪潮的推动下,适应我国对外开放的需要,外资银行在我国发展迅速。据统计,自1979年我国批准了第一家外国银行日本东京银行在北京开办代表处到1982年南洋商业银行率先获准在深圳设立分行以来,截止1997年底共批准了710家外资金融机构进入中国,其中外国独资银行有5家,外国银行分行有142家,合资银行有7家〔3〕,作为利用外资的一种重要方式,外资银行在中国的发展既满足了大量来华投资的跨国公司对国际银行业务的巨大需求,又带来了大量新型金融工具和金融服务技能,扩大了中国金融市场的交易规模,丰富了交易品种,有助于中国金融业的现代化、国际化。

但由于外资银行资金实力雄厚,资产负债比例合理,拥有先进的管理经验和金融技术,其融资网络也遍布世界各地,在与国内银行业的竞争中明显处于优势地位,如果不加强对外资银行的监督管理,势必给正在转变机制中的中国商业银行带来巨大的压力。正鉴于此,结合发达国家和发展中国家金融业对外开放的经验与教训,我国先后颁布了一些法规以加强对外资银行的监管,目前生效的有1994年国务院颁布的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》(下称《管理条例》)及其实施细则和1996年12月中国人民银行颁布的《上海浦东外资金融机构经营人民币业务试点暂行管理办法》(下称《管理办法》)及其实施细则。本文通过比较各国不同立法,从宏观和微观两个层面分析我国目前对外资银行的监管现状,讨论其存在的问题,并对完善我国的监管体系提出初步建议。

二、对外资银行的宏观监管

宏观监管主要涉及国家对设立外资银行采取的政策原则和对外资银行市场准入的法律管制两个问题。

(一)对外资银行采取的政策原则

各国鉴于自身的经济发展水平、金融市场发达程度以及经济发展战略,对引进外资银行采取不同的政策原则。纵观各国对外资银行的监管政策,大致可以分为保护主义政策、对等互惠政策和国民待遇政策。保护主义政策意在保护本国的金融业免受外来竞争和控制,最极端的做法是完全禁止外资银行进入,如伊拉克、利比亚、坦桑尼亚等国〔4〕。互惠对等原则表现在依据外国对待本国银行的态度有限制地引进外资银行,对其进入形式和业务范围实施某些限制。由于金融业处于国民经济体系的核心地位,对一国的社会、经济影响极大,目前几乎没有一个国家对金融业实行国民待遇,连美英这样的发达国家对外资银行也只采取有限度的国民待遇原则。大多数国家和地区引进外资银行都经历了一个从严格限制到放宽限制的过程,以便使外资银行在本国金融国际化过程中发挥不同的作用。如韩国在1967年～1980年为了引进外资,大规模引入外资银行,在利用的同时加以限制,在严格管制的同时又采取优惠措施,如设立外币置换安排以方便外资银行和减少其汇率风险,同时又限制其额度,并限制外资银行的业务范围。1984年～1990年鉴于国际收支的盈余,资本输出的增加,韩国逐步取消了一些优惠政策并降低一些政策的优惠程度,在市场准入方面强调互惠对等,在业务经营方面向国民待遇过渡。1990年以后,随着韩国金融业向国际化的迈进,对外资银行除在市场准入方面仍考虑互惠原则外,基本上实现了国民待遇原则,全面开放了本国金融市场〔5〕。发达国家的日本和我国台湾省对外资银行的政策变化也大致如此。相反,墨西哥由于脱离本国国情,过早地撤销了外资银行准入法令,允许外国银行完全自由地到国内开业,使之成为1994年墨西哥金融危机的重要原因之一。

从我国目前的立法、政策及实践情况看,外资银行业属限制类外商投资产业,其业务活动范围受到比较严格的限制。这种政策原则是适合我国国情的。因为一方面我国对外开放进程发展很快,跨国公司大量来华投资,它们对中长期资金需求越来越大,让跨国银行进入中国有利于满足跨国公司的国际银行业务需要,为跨国公司进入我国创造更好的投资环境,外资银行与中国商业银行开展竞争有利于中国商业银行增强竞争意识,促进中国金融产业国际竞争力的提高。另一方面我国商业银行目前仍未完全商业化,原国有四大商业银行仍承担某些政策性信贷和对国有企业的呆账坏账,同时它们的服务水平与外资银行相差甚远,很难在平等的基础上同外资银行竞争。所以我国才采取此种折衷的政策原则。鉴于我国商业银行的发展现状,在目前及今后较长的时期内我国都会一直采取这种既开放又限制的政策。

(二)外资银行的市场准入

外资银行的市场准入涉及外国投资者资格、投资总额、注册资本、股权比例、数量限制、投资地区及企业形式等有关设立和登记的问题。

1.对外国投资者资格、注册资本、投资总额的要求。这包括对申请银行本身和其母行在注册资本、经营状况、资本充足率、资产总额等方面的要求。为了有效地引进外国金融资本,避免金融风险,许多国家对申请银行及其母行都规定了各种标准。如加拿大将最近5年内经营状况良好、收益较佳作为准入条件之一。韩国政府对外资银行注册资本的要求是甲类基金(银行实收资本)金额不得少于30亿韩元,乙类基金(本币)不得超过甲类基金、银行储蓄和利润留存总额的6倍〔6〕。我国《管理条例》规定外资银行及合资银行的最低注册资本为3亿元人民币等值的自由兑换货币,外国银行分行应当由其总行无偿拨给不少于1亿元人民币等值的自由兑换货币的营运资金。对申请者的资格要求是:设立外资银行的,申请者为金融机构,在中国境内已经成立代表机构2年以上,申请前一年年末总资产不少于100亿美元;设立外国银行分行,申请者在中国境内已设代表机构2年以上,申请前一年年末总资产不少于200亿美元;设立合资银行的,申请者为金融机构,其在中国境内已设代表机构,申请前一年年末总资产不少于100亿美元。设立这三种银行都要求申请者所在国家或地区有完善的金融监管制度。《管理条例》还要求申请者提交申请书、可行性研究报告、银行章程、所在国颁发的营业执照副本、最近3年年报以及其它资料。

2.企业形式和股权比例,我国目前允许设立外国独资子银行、合资银行、外国银行分行和外国银行代表处,且对合资银行中外国投资者股份限额未作规定,显然外国银行可占多数股权。但新加坡一般只允许设立外国银行分行和代表处,不允许设立子银行和合资银行。另有些国家对合资银行的外国银行股份规定最高限额,如澳大利亚和加拿大为10%,丹麦为30%,芬兰为20%,日本为5%,冰岛为49%,荷兰和爱尔兰也不允许外国银行占多数股权(即50%以上)〔7〕。

与其他国家比较而言,目前我国有关外资银行市场准入的法律规定不够完善。首先,现行法规对外国投资者的国别、投资地区、设立银行数量等问题未作任何规定。美国在引进外资银行时,美联储在审批前均与申请机构所在国金融监管当局取得联系,要求对方明确评估申请机构的整体财务状况和管理水平等,以加强与国外金融监管当局的合作。美联储还考虑在美国设立分支机构注册资本的数量与质量、外资银行对本国金融资源、经济贸易发展以及对本国银行业竞争的影响,本国或当地对外资银行提供金融服务的需求程度,美国与申请设立分支机构的外资银行所属国之间的贸易和金融合作情况等〔8〕,从而控制外资银行的来源国别、设立数量和设立地区,达到充分为美国对外金融、对外贸易联系服务的目的。截止1997年底,在我国投资的142家外资银行分行在上海有39家,深圳23家,广州和北京17家,天津13家,大连10家、厦门10家,其他11个城市才19家〔9〕,从地区分布看大都集中在沿海开放地区,地区分布极不均衡。现行立法也没有像美国那样考虑国家现实需要与经济发展战略。其次,我国未规定外国银行在国内合资的股权限额,这对我国金融业是一个潜在的威胁,一旦我国加入世贸组织,银行业将进一步对外开放,银行同业之间的兼并和收购也会介入中国金融业,由于现在国有商业银行的呆账坏账太多,资本充足率实际不到8%,又未完全实行资本经营,经营效率很低,外资银行可能或多或少地控制我国的金融产业。因此我国必须完善现行法律,加强引进外资银行与我国经济和金融发展水平和战略的协调,具体说就是要在立法和实践中考虑我国对跨国银行提供金融服务的需要程度,对方国家是否对我国银行提供互惠待遇,其所在国与我国贸易、投资、金融关系的密切程度,某一中心城市外资银行的数量是否太多,中西部大开发需要引进大量外资的现实,外资银行的股权比例现状以及对我国金融产业的影响等因素,避免对某一国家跨国银行的过分依赖,以降低其所在国的经济发展状况及对华关系对我国金融业的影响;也要避免某一城市外资银行的过多发展和外国资本占多数股权以减少对国内商业银行的太大冲击,满足中西部地区大开发对外资银行的现实需求,从而搞好长期规划,提高利用外资银行的效率。

三、对外资银行的微观监管

微观监管问题主要涉及外资银行的业务活动和风险控制等问题,各国通过这两方面的法律规定调整外资银行的具体活动,并防止其经营风险,保护本国客户的权益和维护本国金融体系的安全。

(一)业务活动范围问题

对外资银行业务活动的限制是各国金融当局对外资银行监管的重点。各国基于保持和巩固本国银行竞争地位、稳定国内金融秩序的考虑,均对外资银行业务活动实行不同形式和程度的限制,以达到既能利用外国金融资本,又能防止外资银行损害本国金融体系的目的。如韩国在1967年～1983年间引进外资银行重在利用外资,发展本国的金融业,所以不允许外资银行在韩国吸收本币存款开展韩元业务,外资银行从事韩元贷款活动,只能通过“外币置换安排”,即外资银行从其母行借入外币资金,出售给韩国银行换取当地货币资金,再转借给韩国企业或在韩经营的外国企业,由韩国银行对外资银行带入的外币资金承担汇率风险,保证一定的利润,并规定了外币置换安排的额度。1984年以后,韩国对外资银行的业务活动限制才逐步放松〔10〕。日本最初只允许外国银行分行经营贷款业务和外汇业务,其中银行贷款业务是外资银行的主要业务,贷款资金在外资银行总资产中的比重,在70年代末达到60%～70%。外资银行经营的日元贷款则以短期为主,并且其贷款要受日本银行“窗口指导”的限制.即贷款增加额的限制。1978年4月以后,外资银行才得到允许可以从一般企业和个人吸收外汇存款。70年代以前,外资银行在资本市场上被禁止参加短期资金市场的交易活动。由于实施上述管理和监管措施,日本在经济高速增长时期得以利用大量外汇贷款支持本国重化工业和钢铁工业等基础产业发展,外资银行贷款的客户80%以上是日本企业,同时也有效地防止了外资银行在日元贷款和短期资本市场上与本国银行的过度竞争〔11〕。

按我国《管理条例》的规定,目前在我国的外资银行可部分或全部经营的业务有:外汇存放款,外汇票据贴现,经批准的外汇投资,外汇汇款和担保,进出口的结算,自营和代客买卖外汇,外币及外汇票据兑换,外币信用卡付款,保管及保管箱业务,资信调查和咨询及其他经批准的本币业务和其他外汇业务。直到1996年12月,中国人民银行才允许美国花旗银行、香港汇丰银行、日本东京三菱银行及兴业银行等9家外资银行在上海浦东地区经营人民币业务即人民币存款,包括三资企业存款、外国人存款及对非外资企业人民币贷款的转存款,经批准外资银行还可以进入融资中心二级网进行人民币拆借业务〔12〕。《管理条例》还规定外资银行从中国境内吸收的存款不得超过其总资产的40%。可见外资银行主要从事外汇存款和与国际贸易有关的国际结算业务,人民币业务受到严格限制,货币市场对外资银行的开放程度极为有限。这是因为我国目前发展外资银行主要目的是引进外资,满足跨国公司来华投资的需要。由于我国商业银行经营机制尚未完成转变,经营效率较低,而外资银行一般有大跨国银行作背景,其金融服务水平相对较高,若放开人民币业务,势必进一步减少国内银行的客户和业务数量,不利于国内银行业的健康发展。在证券市场即资本市场上,到1995年底上海证交所已有30多家海外银行和证券公司获得上交所B股席位,可直接从事B股交易,美国花旗银行和纽约银行已帮助二纺机、氯碱、轮胎B股利用ADR方式在美国上市交易,中国证券市场的核心即A股市场,外资银行尚未进入。在外汇交易市场上,到1995年5月5日为止,中国外汇交易中心的350家会员银行中,外资银行占28%〔13〕,由于未对外资银行开放人民币业务,它们在外汇市场中的地位和作用还比较有限。

我国对外资银行业务活动的限制基本符合我国金融业发展和对外开放的现实。但是考虑到全球金融业国际化、自由化的趋势和中国加入世贸组织导致金融服务业的全面开放,这种限制只能是暂时的。如果要加大中国金融业的对外开放程度,促使国内商业银行彻底转制,必须考虑逐步开放货币市场,给予外资银行以人民币经营权。在条件成熟时可放宽对外资银行进入资本市场的限制,除允许外资银行进入中国证券市场进行B股发行分销外,还可以试行组建中外合资基金,让其逐步进入A股市场,并参与到企业产权交易中去,为国有企业建立现代企业制度提供帮助。现行外汇市场上以银行间同业拆放为主体的外汇交易只部分地反映了外汇供求变动情况,我国应考虑改进现行结售汇制,在允许企业保留一定经常项目外汇的前提下,逐步建立企业间用售汇交易的二级外汇市场,以加大市场机制对人民币汇率形成的作用,从而增强人民币汇率在资金跨国流动下的稳定性。

(二)对外资银行的风险监管为了防范各类金融风险,引导外资银行健康经营,保护储户的合法权益和国内金融体系的安全,各国在引进外资银行的同时,都注意通过法规建立风险防范机制,如美国根据《巴塞尔协议》规定,资本充足率、流动性比率以及外资银行对某一客户的信用贷款不得超过其自有资本和盈余总额的15%,还要求在联邦级注册的外国银行分行存入当地某一家联储会员银行相当于该分行全部负债5%的一笔保证金(即“资本等值存款制度”)。对于经营风险问题,美联储提出三项建议:改进信息公开的标准,银行必须彻底公开投资风险,使股东、债权人、董事、监事充分了解投资后果;保证银行有独立的高水准风险评估能力、风险分析的专业人员及风险评估系统,建立一套严格的内部控制制度;从事衍生交易较多的银行,应及时充实自有资本,以增强承受其风险的能力〔14〕。韩国《银行法》也规定,外资银行存款准备金比率为5%以下,对当地同一存户存款总额不得超过存款总额的25%,对一家企业信用贷款总额不得超过资本总额的20%,对一家企业提供的担保总额不得超过其自有资金的40%〔15〕。英国要求外国银行如接受英磅存款,应向英格兰银行缴纳0.5%的准备金,德国对居民和非居民的本币和外币4年期以下的存款分别要求9.2%和15%的准备金。另外许多国家还对外资银行外汇缺口头寸、利润汇出、追加税收及聘用当地职员有特别规定。

根据《管理条例》,我国对外资银行风险管理的规定有:外国银行分行30%的营运资金,应当以中国人民银行指定的生息资产形式存在;外资银行和合资银行对一个企业及关联企业贷款除经央行特许外,一般不超过实收资本加储备金之和的30%;外资银行、合资银行固定资产不得超过其实收资本和储备金之和的40%;外资银行、合资银行实收资本低于注册资本的,必须每年从税后利润提取25%予以补充,直至实收资本加储备金之和等于注册资本;外资银行也必须提取呆账(坏账)准备金。外资银行还应聘用至少一名中国公民为高层管理人员。同时由中国人民银行规定外资银行的存放款利率及各种手续费,其经营存款业务应向所在地区的央行分支机构缴存存款准备金,并不计付利息;外资银行应向中国人民银行及有关分支机构报送财务报表和有关资料,中国人民及有关分支机构有权检查、稽核外资银行的经营管理和财务状况。

我国对外资银行风险监管与金融监管比较完善的国家相比仍有相当差距,如我国未规定外资银行资产流动性比率,未规定外汇担保限额,对外资银行负责人的任职资格也没有详细规定。外资银行的风险状况是同其总行联系在一起的,因此,对外资银行风险的监管离不开国际合作,对此巴塞尔委员会于1992年7月了《国际银行集团及其跨境机构监管的最低标准》,规定所有国际银行集团都应由有能力实施监管并表监管的母国当局监管,东道国当局以有关银行或银行集团处于实际拥有监管能力并表监管的母国的有效监管之下为允许它们在其境内设立和维护银行机构的先决条件;跨境设立银行机构应取得东道国监管当局及银行母国监管当局的事先同意,从而确立了以母国为主,母国与东道国合作监管跨国银行的原则〔16〕。而我国《管理条例》根本没有涉及这些内容。为此,我国应当修订现行的《管理条例》,具体规定外资银行的资本负债率、资产流动性比率及担保限额等重要的信贷风险考核指标,也应当加强对外资银行高层管理人员的人事背景和管理业绩的审查,以确保高层管理人员在经营管理过程中诚实可靠地履行职责。此外还应加强与外资银行母行所在国监管当局的合作,根据巴塞尔协议与其母国当局合理地分配对外资银行投资者的监管权限,如美国1991年《加强外国银行监管法》,就规定除非外国银行在其所在国(母国)受到全面的监管,且承诺依美国金融管理机构要求提供有关资料和信息,否则该银行不得在美国境内营业,外国银行在美国的分支机构与美国银行一样适用美国银行法规〔17〕。我国完全应当采纳这一做法,以提高对外资银行的监管效果。

四、结论

从现行调整外资银行的法规看,我国已初步形成了对外资银行监管的法律体系。但这一体系与金融业发达国家的监管体制相比还显得单薄,因此我国必须充分借鉴外国经验,及时改进法律规定,对外资银行实施有效的监管,促使外资银行稳健发展。另外一个重要的问题是,我国除完善国家对外资银行的监管制度外,还应注意建立行业自律组织和社会监督机制,如建立外资银行行业公会或协会,建立各种规章制度来履行本行业自律管理的职责,从而形成国家监管、行业自律和社会监督机制相配合的外资银行监管体制。

注释:

〔1〕参见1994年1月25日国务院的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》第二条第一款。

〔2〕“外国银行”在美国1978年的《国际银行法》里是指任何在外国法律框架下建立的从事银行业务的公司。而加拿大1980年的银行法则对“外国银行”定义得较为宽泛。

〔3〕转引自杨子健《金融开放的助推器》,载《国际贸易》,1998(10)。

〔4〕〔13〕赵京霞、俞雄飞:《外资银行的进入与中国金融业的对外开放》,载《管理世界》,1996(5)。

〔5〕(韩)徐宪济:《国际去来法》,426～429页,法文社,1997。

〔6〕〔7〕〔10〕〔15〕(韩)金汝善:《国际经济法》,315～320、98、365、398页,法文社,1998。

篇（11）

南阳是我国最大的玉器交易集散地，玉文化产业成为南阳的支柱产业之一的势头已经出现。以玉文化为载体的玉文化旅游如何促进南阳经济发展，值得深入探讨。

1.南阳玉文化旅游的条件

1.1南阳玉石资源丰富

目前南阳查明的宝玉石资源矿产地50种，100多处，占全国宝玉石332种的15％，其中宝石产地33处，玉石产地24处，彩石产地25处，砚石产地2处，观赏石产地25处。[1]南阳有全国四大名玉之一的独山玉，又有物美价廉的西峡白玉、汉白玉、水晶、玛瑙、虎睛石等，成为南阳玉雕业持续发展的物质基础。

1.2南阳玉雕业初步进入了规模化发展阶段

南阳玉雕遍天下，这是对闻名世界的南阳玉雕的真实写照。目前，南阳玉雕产业已经成为全市经济增长的重要组成部分。据不完全统计，南阳现有国有、集体、个体、合资、独资企业1万多家，从业人员达20余万。现在全国各大中城市、码头、主要港口、旅游名胜区都有南阳人创办的批零商行。在北京、广州、昆明等地，还有南阳人创办的珠宝玉器一条街，形成了庞大的销售网络，年销售各类玉雕产品近1600万件，占全国玉雕行业总量的60％~70％，其产品及独山玉原料，年均产值在15亿~20亿元。[2]

1.3中国最大的玉文化旅游市场正在形成

南阳把特色文化注入特色产业，通过嫁接融合，提升特色经济的内涵。2003年，南阳创建的全国第一家中华玉文化博物馆，已有省内外30多家旅行社将其纳入旅游景点和旅游线路。[3]

南阳市卧龙路形成了玉雕一条街，目前入住商户已达100多家，形成了高档的南阳玉雕工艺品大市场。南阳玉雕博物馆是集餐饮、游览、旅游购物、展览等服务为一体的综合性旅游文化设施。此外，南阳火车站珠宝玉器批发城，南阳市玉雕大世界，三顾缘玉雕商城等也都初具规模。南阳市城区商店都有玉器专柜，铺面沿街林立，处处可看到玉器闪烁的灿烂光辉。

1.4镇平玉雕经济构建新的产业结构

“村村都有机器响，家家一片琢玉声”，这是对“玉雕之乡”镇平县的真实写照。镇平如今已是全国最大的玉雕生产加工集散地，除了独山玉之外，其原材料来自全国各地和缅甸、阿富汗等12个国家和地区，从业人员10万人，加工企业达4000多家，形成了20多个各具特色、规模不等的块状加工销售带，年产值达10亿元。

1.5南阳国际玉雕节影响不断扩大

中国南阳（镇平）国际玉雕节的最大特点是：规模大、档次高、展出品种多、客商范围广。

通过玉雕节，南阳人把触角伸到海外，把眼光瞄向国外大市场，依靠南阳玉雕产品的一流质量，利用口岸转口、自营出口和在国外设立销售窗口等多种形式，把成批成批的玉雕产品销往美、日、东南亚等50多个国家和地区，年出口额达8亿多元。南阳已成为全国最大的玉雕工艺品生产和出口基地。

1.6南阳玉文化产业蓬勃发展

随着改革开放，南阳玉文化获得了蓬勃发展。对独山玉矿进行了普查和详查，证实其为我国独有的优质玉矿基地；成立了全国第一家宝玉石学会，标志着我国玉文化事业在南阳率先树起了大旗；全国著名专家学者齐聚南阳，连续多年举办宝玉石学术交流会，《宝玉石信息》报创刊于南阳宝玉石学会，南阳师范学院环境科学与旅游学院率先开设了《宝玉石鉴赏》课程，并成立了独山玉文化研究中心及玉文化网站，建成了全国首家独山玉博物馆，对玉文化的科学研究、教育与传播起到了良好的带动作用：连续举办了八届“镇平国际玉雕节”和五届“南阳（镇平）国际玉雕节”，使南阳玉文化叫响世界。

2.南阳玉文化旅游的意义

2.1玉文化旅游是发扬南阳优秀文化的需要

南阳地处中原腹地，各种文化在这里融会交流，特别是积淀深厚的玉文化贯穿南阳历史。南阳玉器经过无数能工巧匠的精雕细刻，经过玉文化学家的诠释美化，成为高尚人格的象征、美丽形象的代表，融合在南阳传统文化与礼仪之中，能比较系统地、完整地反映出南阳的地方风貌、生活习俗等，具有较高的历史、文化、艺术价值。[4]

2.2玉文化旅游是助推地方经济发展的需要

南阳玉雕在几千年的发展历程中，形成了深厚的文化底蕴和坚实的产业集群，带动从事玉雕设计、加工、销售、包装等行业的人员形成一支庞大的队伍。目前，石佛寺从事玉雕生产的人员近5万人，镇平县从事玉雕生产的人员近10万人，整个南阳从事这一产业的人员也不下20万人。除了推动产业本身的发展外，玉雕业还带动了旅游、运输、餐饮、服务等相关行业的兴盛，成为富市、富县、富镇、富民的一个大产业。

2.3玉文化旅游是南阳人民的世纪梦想

随着2008年奥运会和2010年世博会在中国举办，国际珠宝产业和国际珠宝重要市场向亚洲转移，中国的玉雕业将出现重大商机。因此，应该说，乘势而上，首先是看到并且充分利用南阳自身的优势，做大做强玉雕产业，进而把南阳建成“中国玉文化旅游之都”，是改革开放给我们带来的重大机遇，这是历史的必然、现实的选择，也是1000万南阳人民的世纪梦想！

3.南阳玉文化旅游对策

3.1立足中国玉文化背景，创新地发展南阳玉文化旅游

首先，在中国玉文化背景下，挖掘玉文化的浓厚底蕴，使之与现代文化接轨，像传统玉文化中玉器的装饰品、殓葬品、吉祥物、德行操守、美好事物的代名词的内涵便是挖掘的对象，关键是要有品位，上档次。其次，用先进的时代文化指导玉雕品的开发和艺术创作，不断创新玉雕产品设计理念，促使中国文化和西方文化的交融，研究制作一些体现基督教文化，伊斯兰文化及典故的玉雕艺术品，在玉雕工艺品传统设计和技艺基础上不断创新，丰富作品的文化内涵，提高作品的艺术水平，以文化促发展，极大地开拓玉雕市场，从而达到引领时尚，引领消费的目的。

3.2多元化产品齐头并进，着力提高核心竞争力

南阳发展玉文化旅游有两个方面至关重要：一是产品多样化。玉雕作为玉文化的载体，在玉文化旅游中十分重要，它所面临的问题是大众化和艺术化的矛盾，可以使其两方面同步发展。二是玉文化旅游和传播是南有的独特资源优势。南阳有中华玉文化博物馆、南阳玉雕博物馆、独山玉博物馆和独山玉文化研究中心等玉文化载体，加之玉文化市场庞大，对促进玉文化旅游大有裨益。

3.3整顿经济秩序，优化玉文化产业投资环境

“黄金有价玉无价”的观念造成玉文化旅游市场的经营无序，诚信度较低等，部分损害了南阳玉文化旅游市场的信誉和产业发展。玉文化旅游市场的任何混乱，不仅制约经济发展，更制约玉文化旅游及全面的招商引资，必须严肃对待。其一，建立专业化高素质的玉雕及玉文化旅游市场的管理和鉴测队伍，依靠国家标准，规定市场秩序。其二，建立更加简化、细化、标准化的质量、价格标准。其三，要强化市场规范的手段，这些措施可极大提高消费者信心，对南阳玉文化旅游发展大有帮助。

3.4注重玉文化旅游形象设计，重视并保护知识产权

南阳作为一个玉文化旅游的重要基地，要重视产业和产品的形象定位和设计。一靠宣传。形象定位为“产品齐全，信用至上，中高档精美”；宣传口号可为“南阳—玉文化的乐园”等；宣传的途径可通过报纸、电视等媒体，建立玉文化旅游网站，宣传南阳，联系销售，招商引资，树立形象。二靠措施保证，如以“南阳制造”为标准，达不到标准不许使用；注明生产者商标；强化防伪包装等。

3.5整合文化旅游资源，促进玉文化旅游发展

南阳是全国旅游先进城市，享誉海内外的独山玉是重要的旅游资源，南阳可以“独山—卧龙岗—白河游览区”为环线构建南阳市城区玉文化—汉文化—现代文化的旅游圈。

南阳应恢复玉街寺、独山女神庙，塑造卞和崇玉像。“价值连城”的和氏璧可能就是独山玉，传说卞和就是南阳人。由此，我们可以在独山建立卞和崇玉像。

可依托独山国家森林公园规划建设一个高起点、高品位、大规模的珠宝玉石产业园区。但建设一定要上规模、上档次、环境美、功能齐全，并使其成为集旅游、珠宝玉石加工、会展、信息和原料交易的多功能市场基地，成为我国中部的珠宝玉石交易中心，成为未来南阳新的亮点和形象展示点。

3.6建立商会，促进玉文化旅游的抗风险能力和发展潜力

南阳的玉雕企业，绝大部分为小型私有企业，抗风险能力和发展潜力极其有限。通过建立商会，可促进商家之间的交流和互相监督，促进自我、行业、政府互相监督体制的完善。同时可促使各企业形成合力，共同开发市场，共同开发资源。如对于现在一些地方对高档玉料的垄断，一方面可统一讨价还价，另一方面可共同出资，收购和参股国内外一些重要玉石矿床的开采，确保南阳玉雕行业的原料供应，避免受制于人，使南阳玉文化旅游可持续发展有一个坚实的基础。

总之，要找出南阳的优势和劣势，采取行之有效的措施去推进之。只要南阳玉文化旅游不断开拓进取，勇于创新，就一定会有更加辉煌的未来。

参考文献：

[1]高治国.“南阳翡翠”独山玉[J].中国宝玉石，1993年第3期.