宪法制定权论文大全11篇

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会议由广东省人大常委会法制委员会副主任李焕新主持，广东省法学会副会长朱占同，广州市科协党组书记、副主席冯元，福建省法学会宪法学研究会副会长杜力夫，广东商学院副校长杜承铭等在会上致辞。来自厦门大学、中山大学、暨南大学、福建师范大学、华南理工大学、华南农业大学、汕头大学、中南林业科技大学等高校50余位学者参加了研讨。

李焕新在会上致辞时强调，宪法与科技发展是日益热门的话题，从宏观层面指导创新型国家建设，通过立法手段激励科技创新和发展是当今法制研究热点，亟需加强相关的理论和实证研究。他指出在不久前，广东省人大常委会刚刚审议通过的《广东省自主创新促进条例》就是明显的例证。

广东商学院法学院院长邓世豹教授在《论发展科学技术基本国策的实现》的报告中提出，“根本性”、“国家性”和“宪法性”是基本国策的特征和判断标准。发展科学技术是宪法中明确的基本国策，由此产生相应的国家职责，指导相关法律、政策的制定和评价。他认为，要落实发展科学技术这一基本国策的宪法规定，实现科学技术发展，必须发挥好政府、科协组织和科技工作者的共同作用。

福建师范大学法学院杜力夫教授在《论科技创新的基础》报告中以“李约瑟问题”和“钱学森问题”为切入点，研究论证建立科技创新体制与健全制度的关系，并提出完善的体系是科技创新的前提和基础。

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一、美国具有联邦法律和州法律两套法律体系

美国是一个联邦国家。按美国宪法规定，联邦与各州实行分权原则，联邦与州具有各自相对独立的立法机构和司法体系，这样，美国就有了两套法律体系。不仅如此，每个州又有各自的法律体系，不但立法和司法机构的设置不尽相同，而且法律内容也有不少差异。例如:美国没有全国统一的联邦普通法，只有州普通法，可以说50个州就有50种普通法。另如，有的州实行夫妻共同财产制，有的州则实行夫妻分别财产制，有的州离婚条件很严，有的州则较宽。由此可见，美国法律制度比较复杂，也比较多样化。当然，美国法律基本上是统一的，这种基本统一由联邦宪法和最高法院的司法审查权所保证。

二、契约法促就了美国社会的信用根基和公民诚信守约的普遍意识

在美国，信用、守约是公民普遍的信条，这得益于美国良好的教育机制和环境造就了公民较高的素质，也得益于美国的契约法律制度。契约法主要是判例法，19世纪末才开始制定某些统一的成文法，主要在商业方面。20世纪50年代，有关契约的制定法陆续增加，其中最重要的是《统一商法典》(第2篇)和《消费信贷保护法》(1968)等。美国重视必须书面形式订立的契约与不必一定以书面形式订立的契约的区分。前者包括超500美元的买卖契约、不动产契约、履行期限超过一年的契约、承诺在儿女结婚时转移财产的契约，以及遗产管理人承诺以自己财产支付死者债务的契约等;不以书面形式订立的契约必须有契约成因，即以交易为内容，因而无偿赠与虽可在事实上履行，却不能作为契约成因，不产生请求权。

三、在立法和法院判决上保护弱者是美国法律的重要特点

美国宪法修正案第一条规定:“国会不得制定法律:剥夺言论或出版自由，或人民和平集会或申请政府伸冤的权利。”宪法的这一规定使政府阻止任何发言或出版的行为不合法，并限制政府因某人曾发言(撰)文而随意受到追究。立法者的立法旨意非常明显:讨论公务不受任何限制。法院判决也显不同:某报对电影演员的批评失实，损害其名誉权，判赔100万美元;而批评议员州长失实则判罚1美元。当然，在美国并不是说言论者在任何场合下的言论都可以不受追究，其法律中也有伪证罪、抵毁罪的规定。

但在媒体的监督面前，民众是弱者，政府及其官员是强者，通常法院以保护弱者的一般法治原则给以不同对待的判决，是美国法律的一个重要特点。在许多州，公众可以对官员或候选人自由评论，即使有错误也不承担责任。《紧急救济法》的制定也是保护弱者这一特点的有力说明。

四、判例被认为是美国正式的法律渊源之一，且在司法实践中具有重要作用

在我国，实行成文法制度，即法官严格依照法律条文的规定，根据查明的事实作出裁决，上级法院的判例对下级法院审理类似案件时没有法律上的约束力。而在美国，由于历史传统的关系，判例被认为是正式意义的法律渊源之一，即上级法院的判例对下级法院在审判类似案件时具有法律约束力。由于这一差别，中美两国法官在法律推理适用方面也产生了显著区别。中国法官审理案件时，除现定事实外，首先是考虑有关制定法如何规定。在这一过程中，当然会考虑有关判例，但判例不能作为自己判决的法律根据，只有成文法的规定才能作为判决的根据。与此不同，美国法官在审理案件时，除确定事实外，首先要考虑以前类似案件的判例，将本案件事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中找出可以适用于本案的法律规则，作为判决本案的法律根据。

五、美国司法权处于优越地位，法院享有违宪审查权

美国宪法确立了严格的三权分立原则，即国家机器的三大权力机关，并各有其独自的责任和职能，相互制衡:立法部门(国会)制定法律;行政部门(总统及其政府部门)实施法律;司法部门(主要是法院)适用法律，而且还把宪法解释权赋予司法机关，从而使司法处于优越地位。法院可以通过司法审判，审查一切法规的合宪性。如果法院认为某项立法违宪，即可拒绝执行而使其丧失法律效力。这项原则在美国宪法中或在任何法律中并无明文规定。据笔者查阅资料，这项原则是由1803年马伯里诉麦迪逊一案的判例确立的。1801年3月3日，美国总统亚当斯在卸任前夕签署委任状，任命马伯里为哥伦比亚特区治安法官。但委任状未及发出，翌日，杰斐逊就继任了总统，并命令国务卿麦迪逊停发委任状。马伯里依据1789年司法条例，请求联邦最高法院签发强制执行令，命令麦迪逊发给他委任状。当时最高法院首席法官马歇尔以该司法条例与宪法冲突为由宣布其第13条无效，在由他起草的、全体法官一致同意的判决书中留下了历史上著名的格言:违宪的法律不是法律。由此形成了美国法律中的违宪审查制度。从此美国的国家机构在职能分工上更加清晰，也使其司法程序发生了根本性的变化，对美国政治制度发展影响重大乃至对世界上其他国家产生了重要影响，一些国家纷纷效仿美国的做法。转贴于

六、从法律上和制度上切实保障司法独立和司法公正

美国法律十分强调司法独立，所谓司法独立即法院的命令或判决是法官根据法律并在适用已被公认和既定法律原则、规则的基础上做出的，不受某个个人或某个机构的影响，以求从源头上保证司法公正。美国法律规定:法院和法官只服从法律，独立地行使司法权。法官按“自由心证”和“无罪推定”原则办事。就是说，法官凭自己的“良心”行使职权;在没有证据足以证明某人有罪前，从无罪方面考虑，推定其无罪。

为了确保司法独立，美国法律规定了法官不可更换制、专职制、退休制和高薪制等法官保障制度。这些制度对我国当前进行的司法体制改革具有一定的借鉴意义。所谓法官的不可更换制，是指法官任期届满之前，非经弹劾不得被免职、撤职或令其提前退休，其目的是从实际上和精神上保障“法官独立”和“法官公证”。法官专职制是指法官不得兼任其他职务，不得兼任行政职务，不得兼任议员，不得兼任其他营利职务(教学除外)，也不得以政党成员的身份从事政治活动，以保证法官的中立地位。同时还对法官实行退休制和高薪制，使法官生活富裕安定。认为这样，就不会发生贿赂、营私和舞弊现象。笔者认为:上述制度对保障和促进美国司法独立和司法公正起到了积极作用，值得借鉴。

作为世界上最发达的国家之一，美国的法律确定比较完善。但同时我们也应清醒地看到，美国法律是经过二百多年的发展才达到现有的状况的。美国法律曾经具有浓厚的种族主义色彩。据资料反映:直到20世纪50年代以前，美国还有17个州和哥伦比亚特区在教育方面存在种族隔离的法律，有30个州禁止白人和黑人结婚，违者要受惩罚，有13个州公开规定在交通方面实行种族隔离的法律。只是到了20世纪60年代以后，由于黑人抗暴斗争的高涨及舆论的压力，美国才被迫制定了一些消除种族隔离方面的法律和判例。因此，任何国家的法制与民主都不是一蹴而就的，美国也不例外。我们学习和借鉴西方先进法律制度时，一定要结合本国的文化、民族心理和传统道德，不能不顾客观条件盲目追随，同时，也要正确评价和肯定我国的民主和法制建设所取得的巨大成绩，不要妄自菲薄。

参考文献

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第一，宪法规则注重宪事行为和宪法事件的共性，其内容具体明确，目的乃是为宪法的实施提供具体的基准，以消除司宪和行宪的任意性，从而维护宪法的权威，保持法治的统一性。与此相反，宪法原则除了要具备宪法规则关注事件或行为共性的特征外，尤其要关注事件和行为的个性，并尽可能型构模糊性的制度空间，以弥补法律规则和社会现实的缝隙，满足法治国家对法律支配社会的普遍性要求。“法网恢恢，疏而不漏”这样一种目标可能永远不可以靠规则来实现，但可以靠原则来织就。

第二、宪法规则由于本身内容的具体明确和规则指向的特定性，因而其适用范围偏狭。但宪法原则作为一种经验抽象和价值预设，它要贯彻于整个立宪、行宪和司宪、护宪的全过程，并统摄宪法权力和宪法权利两大规范体系，因而其适用范围要比宪法规则宽广得多。

第三、在实践中经常产生宪事关系中的原则与规则竟合问题，因而产生宪法适用中规则与原则的选择优位问题。既往很多学者基于对原则的价值预设和宪法规范内部要素的逻辑排序，都主张宪法原则要优先适用于宪法规则。

但和法治作为一种理想的社会秩序，首要地必须摆脱不确定和不安宁对秩序的威胁，而规则的稳定性适用正好是满足这一追求的最关键性因素。在立法已成为多元利益博弈的结果，立法的民主化已完成法律正当性表达情况下，法律的适用不应该舍弃明确的规则而另外追求原则涵蕴的价值。而且根据美国学者德沃金的研析，法律原则和法律规则的适用进路是颇不相同的：法律规则是以“全有或全无的方式”应用在个案当中，即如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法，或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中，因为不同的原则是有不同强度的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。[4]换言之，宪法规则本身是一种或多种宪法原则所体现的价值的辐射，优先适用宪法规则并不意味着对宪法原则的贬损。即便是在某一具体的宪事关系中发生了特定宪法原则与宪法规则的冲突，而导致优先适用了宪法规则。但因为宪法原则的相互关联性，该宪法规则背后的其他宪法原则价值实现之时，也使被排斥的宪法原则得到了另外一种意义实现。

宪法原则的效力指涉三个层面：宪法原则效力的纬度，指宪法原则的效力空间范围；宪法原则效力的向度，指宪法原则的拘束对象和作用领域；宪法原则的权威，指宪法原则的正当性和合法性。

宪法作为公法而在国家公域发生效力，是近现代法治的基本要义所在，正如著名学者夏勇所言：“法治既是一个公法问题，也是一个私法问题。但是，归根结底，是一个公法问题。”[5]所以宪法原则规范直接对公权行为和公域立法产生拘束力，具有理论上的该当性和事实上的证成性。不过由于法治对形式主义的追求和法治本身体系化的需要，宪法原则规范应该尽量通过公权立法具体化的路径来贯彻实施。

宪法原则规范能否直接对社会私域立法产生效力在学界却存有分歧。一种意见是：因为宪法具有根本法、高级法的属性，所以推论宪法原则当然对社会私域产生法律效力。另外一种则以为不可一概而论：其理据为：

第一，从法的发生时态而言，私域法制发生在公域法制之前，民法产生于宪法之前。虽然近代成文宪法出现后为了保持法制的统一，而有将万法归宗于宪法之势，但因为宪法和民法所调整的领域并非完全叠合，所以宪法原则不能完全覆盖民法领域[6]。

第二，宪法乃公法的身份性，决定了即便是宪法原则也无法超越自身局限。比如权力的分立与制约是具有共识性的宪法原则。它有关权力配置和权力行使的规定在公权领域都是强行性的、刚性的。所有公权组织都要遵守授权有据、禁止有据的准则，不得超越法定权限的范围，也不得悖于宪法和国家机关组织法之规定，而自行决定机关的组织形式和组织权限。但民事法人的组织和权限通常是由自治性原则决定的。我们不可以说因为宪法上权力分立原则的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理结构。

第三，宪法原则存在的功用之一在于弥补宪法规则的局限性。通常只有在规则较少或规则完全缺失的时候，才可以直接发挥宪法原则的作用。而根据学界的研究结论，即便是宪法规则规范也不能断言对民事立法、民事司法有直接效力，与之相应的，我们也可以说宪法原则规范并不完全有对民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法领域，台湾学者苏永钦认为：宪法的自由权利规范包括生命、财产、自由、安全等传统的天赋人权，是公民享有的针对国家的防卫权，应该在民事立法中具备直接效力。宪法中的受益权包括生存权、工作权、休息权、受教育权等，是公民享有的要求国家提供一定给付或服务的权利。它体现了宪法权利权规范为适应时代变迁而所作的功能转型。这样民法也应配合这种转型，既要关注个人利益的实现，更要注重个人利益与国家利益的协调。由于受益权要求以具体化的法律实现国家资源的重新分配，而立法者在借由何种途径实现受益权方面享有自由裁量权，因此，受益权不可以直接约束立法者，其对于民事立法的效力，“只限于其蕴含的尊严生存、社会连带等等客观原则及扶持弱者的利益衡量标准”，同时考虑到民法所承担的“保障自由，激发生产力创造生活资源、以最低交易成本达到互通有无等主要的社会功能”，受益权对民事立法的影响宜采取间接效力为必要。[7]在民事司法领域，尽管经由最高法院2001年关于齐玉玲案的批复而引发了学界对宪法在民事司法领域有无直接法律效力的接连讨论，学界对这一问题也远未达致共识。[8]但多数学者都指出了将宪法泛私法化，在民事案件中直接援引宪法规则裁判案件所蕴藏的危险。诚如德国学者沙兹卫伯所言：“硬将国家力量注入私人生活，造成私人关系之平等……无疑敲起自由之丧钟。”[9]承认宪法的直接效力实际上就是允许国家权力深入私域，允许国家权力对于本应保持自治的市民社会领域进行干涉。为了保障公民的基本权利而允许国家任意的对私人之间的法律行为进行干预，其结果可能是导致国家权力对于公民基本权利的更深程度的侵犯，这一代价将是深远的。

宪法权威是宪法正当性的表征，也是区分法治政府和人治政府的重要基准。宪法权威是宪法的法律强制力和社会公信力的集成。近代成文宪法产生以后，宪法作为国家实定法的一部分，当然被赋予国家强制力。只是这种强制力并不限于普通法的司法强制力和行政强制力，它还包括赋予立法者一种行宪的责任，强调立法贯彻宪法的作为义务。宪法的公信力来自于多个层面：通过宗教赋予宪法神圣性，使人们真诚地崇奉宪法；通过社会大众的共同约定，产生一种自律性的义务，而自觉遵守宪法；通过宪法制定的民主性和宪法内容设定的正当性，使人们心悦诚服地接受宪法。宪法不能没有强制力，但宪法又不能只有强制力。强制力能保证宪法行之一时，不能保证宪法行之一世。宪法原则设定的权威性除了它本身要普适性的实体正义观相契合，与社会现实保持适度的张力外，更重要的是体现宪法原则设定的交互性和参与性。要把原则的设定的过程表现为多元利益的正当博弈过程，要通过民众对原则设定过程的参与而亲自感受宪法的宽容精神和民主精神，并通过这些精神的洗礼使民众对宪法永保亲和性。

注释：

[1]曹继明、黄基泉：《关于宪法基本原则的探讨》，《理论与改革》2002年第2期。

[2]李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第125页。

[3]参见韩大元：《论宪法规范的至上性》，《法学评论》1999年第4期。

[4]参见吴传毅：《论法律原则》，《湖南政法干部管理学院学报》，第18卷第2期。（美）罗纳德·德沃金，《论规则的模式》，《法学译丛》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治与公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601页。

[6]从逻辑对称的角度，公域与私域相对应，民事领域似应与官事领域相对应，但在我国学界通常把民事领域视同于社会私域。为了话语对接的需要我们在这里遵守了这一学理约定。

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发展权作为一项由全体个人及其集合体有资格自由向国内和国际社会主张的参与、促进和享受经济、社会、文化和政治各方面发展所获利益的基本人权形式，随着近几年人权理论与实践的丰富与发展，在整个世界宪法体系中的地位不断得到加强，使得更多国家的宪法对其做出积极反映。我们研究发展权与当代宪法发展的关系，对丰富当代宪法人权的理论与实践和更好地保障发展权的实现具有重要意义。

一、发展权是宪法人权的新发展

1．发展权对个人权利原则的发展。传统的宪法人权观都是以自由主义理念为导向，以个人主义原则为基础，孤立、单个地对待个人权利。发展权并不否认个人主义法律价值观合理的一面，同时也侧重于“人”作为社会集合体的普遍存在的价值，其基点在个人，又不惟个人，还包括人按照特定方式结合而成的民族和国家等集体。

2．发展权对宪法人权内容的拓展。发展权涵盖了传统人权的部分价值内容，是在生命及由此产生的人格权、人身自由权等权利形式上的拓展与提升，包含了经济、社会、文化和政治的广泛发展，是一项旨在增进、延伸和强化所有传统人权的基本人权。

3．发展权对宪法人权普遍实现的推动。发展权作为人权体系中的一项基本人权，对于全人类人权的普遍实现具有举足轻重的价值功能。理论上，发展权以其自身具有的超越于其他人权的价值优势和复合性人权的要素，极大地丰富了人权的形式、内容和功能。发展权法律制度的安排立基于权利义务关系，每个“人”都有权利从他人和社会获得合法的发展利益，充分享有免于他人对自身发展权利施以妨碍和侵犯的消极自由和能动自主地谋求发展的积极自由。实践上，发展权能够不断地消减发展差距与发展障碍，保护人权平等，增进社会正义，推动社会的发展与人类进步。

二、宪法对发展权的意义或功能

宪法作为一国根本法和最高法，集中表达了统治集团的政治主张和理想，对发展权具有宣示、规范和保障之功能。1．宣示功能。发展权入宪，意味着宪法在制度上对发展权的确认，这种确认是国家向国内、国际社会明确认可发展权的态度的宣示。就国内而言，因为宪法只是纲领法或原则法，其相关规定往往通过专门法进行细化，所以，宪法对发展权的规定为立法机关制定专门的发展权保护法案提供了理论依据；同时，发展权入宪也是向司法机关和政府单位表明了发展权受法律保护的态度。就国际而言，现代社会是一个国家、民族、地区之间互相联系又相互制约的社会，发展权人宪是向国际社会传达本国政治集团关于发展权态度的重要渠道，也是决心要承担保护发展权义务的表示。

2．规范功能。任何一种道德权利要转化为法律上的权利，一个关键性的跳跃式环节就是必须经过宪法，只有宪法进行了规范，才能使之落实为具体法律上的权利，最终成为一项实有权利。发展权作为一项基本权利，不少的发展中国家通过宪法的规范形式对发展权进行了较为全面的规定。一是在制宪的过程中充分体现出发展权的经济意义，通过发展国家经济促进实现人民的发展主张。二是不少的国家在着力发展经济的同时，在以宪法为核心的法律体系中，强调社会的、文化的和政治的发展权利。3．保障功能。将新的人权形式纳入保护之列是当代宪法的一个突出特点，各国宪法对发展权的保障主要是从国家、政府作为义务主体的角度，对其应当或必须采取的保证发展权实现的制度、措施和手段做出规定，这些规定形成了一个客观的保障体制。(1)控制公共权力，并对它与发展权利关系给予宪法定位。(2)制定旨在增进发展自由与发展机会的发展规划或发展计划，实施保障发展权得以实现的具体措施。(3)对非法侵害提供救济。(4)制定发展权保障制度，成立发展权保障机构。

三、发展权的宪法规范

发展权是一项年轻的权利，其人权法制化尚处于不成熟、不发达的进化阶段，各国宪法对它做出及时反映并制定相应的规定，是宪法发展的一大进步，同时，也为丰富与完善发展权法律制度尤其是宪法权利保障制度创造了有利条件。

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法制建设是建设小康社会的一个重要方面,同时,我国的法制建设又是在仍具生命力的传统法文化、法思想尤其是儒家治国主张的基础上进行的,因此,我国的法制建设必须正视这样的现实,并对传统法文化进行批判吸收,只有这样,我国现实的法治建设才能事半而功倍。

一、儒家的礼治、德治、人治主张

礼治就是指根据礼的原则治理国家。礼包括自西周以来形成的一套礼节仪式、典章制度和行为准则。按其实施的方式可以分为两大类:第一,依靠刑罚而实施的各项具体而明确的制度与规范,其中包括法律制度。第二,依靠教化而实施的风俗习惯与伦理道德。其基本内容是”君君、臣臣、父父、子子”的宗法制度,它以”亲亲”、”尊尊”和”男女有别”等作为其基本原则。孔子极不满意当时”礼崩乐坏”的状况,竭力维护礼治,主张”为国以礼”,他竭力提倡仁者”爱人”,要求”克己复礼”,从而建立了一个以”仁”为手段,以”复礼”为目的的思想体系,成为整个儒家思想的理论基础。

在统治方法上,儒家主张道德教化高于法律强制,提倡”为政以德”的德治或”以德服人”的德政,重视道德教化的作用,而相对地轻视法律及其强制作用。孔子将礼义约束、道德感化和行政命令、法律强制的作用进行了对比,指出:”导之以政,齐之以刑,民免而;导之以德,齐之以礼,有耻且格”[1]。在他看来,用政令来治理,用刑法来制约,虽可使人不敢犯罪,但并不能使人不知道犯罪的可耻;用德化来治理,用礼义来约束,百姓就会感到犯罪的可耻而自愿服从统治。这种”德治”表现在经济与政治的关系上,是主张先富后教,即先保证人民的基本生活,然后再进行教化;表现在政治措施上,是先惠后使,即先采取减轻控制和赋税等怀柔措施,然后再驱使;表现在统治方法上,则是德主刑辅,反对专任刑罚。

儒家既主礼治、德治,必重人治。人治是从礼治、德治派生出来的。礼治要求维护等级制,就是要突出统治者个人特别是最高统治者个人的作用。德治内含有要求统治者以身作则,充分发挥其道德感化作用的意蕴,因此,儒家竭力主张人治。人治的思想内容可分为三个方面:一是强调统治者的道德表率作用。认为统治者的表率作用远远超过建立法制的功效,所谓”其身正,不令而行;其身不正,虽令不从。”因此,治国的首务是加强统治者的自律,其次才是建设完备的制度。二是强调用人需用德才兼备之人。主张为政之道在于得人,”相得人,则为百官各得其职,择一户部尚书,则钱谷何患?而刑部得人,则狱事亦清平矣。”[2]只有尊贤使能,贤者在位,能者在职,才能把国家治理好。三是在人与法的关系上,主张”有治人,无治法”。世有能致治之人,无自动致治之法。善法”得其人则存,失其人则亡”。但是,儒家的”人治”思想并不排斥”法治”,它与”德主刑辅”思想是相辅相成的,如孟子说过:”徒善不足以为政”。”善”与”法”必须互相配合。可见,儒家主张人治,并非去法,只不过是更侧重人治而已。

二、现代法治与儒家治国主张的区别

现代法治是指统治阶级按照民主原则使国家活动制度化、法律化,并严格依法进行管理。在法治国家里,宪法和法律具有至高无上的权威,政府必须依法行政,公民在法律之下享有自由、民利。法治的核心是法律面前人人平等。1959年在于印度召开的”国际法学家会议”上通过了《德里宣言》,这个宣言集中了各国法学家对于”法治”的一般看法,权威地总结并阐述了法治的三原则:(1)根据”法治”原则,立法机关的职能就在于创设和维护以使每个人保持”人类尊严”的各种条件。(2)法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障,而且要使政府能有效地维护法律秩序,借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件。(3)司法独立和律师业自由是实施法治原则必不可少的条件。[3](P220)那么儒家的治国主张与现代法治有什么区别呢?

(一)治国方略不同

法治与人治,是两种对立的治国方略,其界限不在于是否承认法律运行中人的因素,也不在于是否用”法治”之名,而在于法治是众人之治(民主政治),人治是一人(或几人)之治(君主专制或贵族政治);法治依据的是反映人民大众根本利益和共同意志的宪法和法律,人治则依据当权者个人的意志。法治与儒家的德治(礼治)也是对立的,德治(礼治)虽不反对治国时使用法律,但在法(刑)与德(礼)的关系上是倒置的,即主张”德主刑辅”(”礼主法辅”)。现代法治是相对于人治的一种治国方略,即以法律为最主要的、最权威的社会控制方法,也就是依法治国。

法治优于人治主要表现在:第一,法治把理性的规则奉为治国的最高权威,因而能有效地克服人性及人治的弱点。第二,法治通过严格的程序使法律保持其合理性和稳定性,从而使这种法律统治下的国家和社会能够实现长治久安。第三,法治能集中众人的智慧进行科学决策,从而可避免因个人专断而导致的重大决策失误等等。

(二)治国主体不同

儒家主张”礼乐征伐自天子出”,”君子者,法之原也”。君主是至高无上的,普天之下,只有君主一人是治国主体,而臣民则均是被其所”治”的客体。儒家虽极力维护封建专制君主的统治,但在民的问题上,提出了民本主义思想。孔子曾对鲁哀公说:”且丘闻之,君者舟也;庶人者,水也。水则载舟,水则覆舟。”[4]孔子赞同把君民关系比作舟水关系的观点,具有进步性,但这种思想与民主思想却有天渊之别,其出发点是维护封建专制主义的君主统治。这里的”君主”,不是”民主”,而是企求”明君作主”;这里的”民本”也不是”民主”,而是将”民”视作”邦之本”、”君之本”。强调”民本”的要害是维护”君”之”为民作主”,是为了使”本固邦宁”,从而维护封建专制主义的君主统治,而臣民永远只能是君主统治下的臣民。

现代法治则与儒家根本不同。它实行的是在民的原则,这可显见于我国现行宪法的规定。人民原则是我国宪法和现代法治的根本原则之一。人民是国家权力的拥有者,其他任何国家机关、组织和国家工作人员的权力,都是人民赋予的,他们都是人民的公仆,由人民通过其代表机关选举(或任命)产生,并受人民的监督(包括罢免)。同时,人民又是法治的主体,这一点可用一模型清晰地勾勒出来,即:人民——通过其代表机关立法并组织”一府两院”等国家机构——通过”一府两院”进行行政执法和司法——治国。可见,在我国,人民是权力之源泉,是法治之主体。这与”君主民本”思想指导下所形成的治国模式是截然相反的。

(三)法律内容不同

在儒家思想中,权利意识极为贫乏,而义务本位的思想却极为丰富。不论是礼治、德治,还是人治,都充斥着义务的思想。现以其礼治思想的主要内容为例:首先,以”五伦”为中心,强调”正名分”。在君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友之间的关系上,尽管强调双方都要尽义务,但位卑者要尽的义务大于位尊者

其次,在”五伦”中,儒家特别强调”孝”与”忠”。即在父子、君臣二伦中,子以孝之义务为本位,臣以忠之义务为本位,而父慈、君仁则是次要的。再次,强调”别贵贱”,即建立”贵贱有等,长幼有差,贫富轻重皆有称者也”的等级制度,其目的是为了”少事长、贱事贵、不肖事贤”。概言之,义务本位反映了古代中国社会的人身依附关系,使得每个人(除君主外)都被捆绑在义务的”牢笼”中,并且这些义务都是片面的,没有与之相对应的权利。与义务本位相适应的,则是权力本位,表现为一部分人特别是君主享有特权。义务本位的思想在封建法律中得到了充分的体现。在中国古代法律中,最为发达的是刑法,次之为行政法,这是因为刑法、行政法都是主要规定臣民义务及其法律责任的法律规范;而作为规范臣民权利的基本法律的民商法则极不发达,并淹没在刑事法律之中,这固然与统治阶级据以立法的社会生活条件,主要是以自然经济为基础的经济形式有关,但义务本位的思想则是此种状态得以产生的重要原因。

与封建法律以义务为本位截然相反,现代法制则以权利为本位。这可从宪法的规定看出。我国现行宪法在结构顺序上将”公民的基本权利和义务”作为仅次于总纲的第二章排列;在”权利和义务”的排列顺序上,先为权利后为义务;在条文设立的多寡上,宪法用18个条文规定公民在政治、经济、文化、家庭、社会生活中的广泛的基本权利和自由,而只以5个条文规定公民的基本义务。与宪法的规定相呼应,我国的基本法,如民法、刑法、诉讼法等也对公民权利作了广泛而具体的规定。可见,我国法治的权利本位原则与儒家治国主张中的义务本位思想及其指导下所制定的义务本位的法律也有本质的区别。

(四)法律原则不同

儒家提倡礼治,而礼治的要害就是维护以君权、父权为核心的宗法等级特权制。皇帝权力至高无上,法律的废立大权掌握在皇帝手中,他可以因其喜怒好恶而随意加减对罪犯的处罚。法律对官僚贵族犯罪的处罪有特殊的规定,根据”一准乎礼”的《唐律》规定:皇亲国戚、官吏贵族犯罪的可享有”议”、”请”、”减”、”赎”、”官当”、”免”等特权。”议”、”请”即明文规定贵族犯罪,必须要上奏朝廷,由皇帝酌情裁决;”减”则规定一定级别的官吏及其亲属犯流罪以下可减一等处罚;”赎”规定一定级别的官吏及其亲属犯流罪以下者可纳资顶罪;”官当”则规定一定级别的官吏可以用官品抵罪;”免”规定一般的罪行可以得到合法的减刑,甚至赦免。”礼者为异”,在礼的精神指导下建立起来的法律制度,其本身就存在着等级差异。

现代法治提倡”法律面前人人平等”,要求对合法权利保护和对违法行为惩处援用同一的法律标准,它是基于现代社会中人与人之间平等关系而产生的一种新的法意识。我国宪法将”法律面前人人平等”作为社会主义法治的基本原则载入了根本大法。我国的基本法律不仅从实体上而且从程序上保障”公民在法律面前一律平等”的宪法原则得以实现。如《民法通则》规定:”当事人在民事活动中的地位平等。””公民的民事权利能力一律平等”。又如《刑法》规定:”对任何人在适用法律上一律平等,不允许任何人有超越法律的特权。”此外,宪法和基本法还在程序法上规定了具体保障”平等原则”实现的制度,如公开审判制度、回避制度、辩护与制度等等。

三、儒家的治国主张对中国法治建设的启示

中国是一个有着数千年封建专制和”人治”传统的国家,在这样的国度里建设法治国家,除有甄别地吸收西方法治成功的经验外,还必须以传统为依托。因为传统法律体系中不仅凝聚着民族文化的精华,而且在一定时期、一定范围内,传统是一种不可抗拒的力量,无法任意改动。事实证明,凡是具有传统依托的法律制度变革,在实践中往往能取得较为显著的成果,相反,缺乏传统依托的改革往往比较艰难,有的甚至流于形式。那么,儒家的治国主张给予我们哪些启示呢?

首先,儒家特别强调当权者以身作则,并当然内含有要求当权者守法的意蕴,这对于各级领导干部廉洁从政、依法办事有借鉴意义。各级领导干部都是由人民制定的法律赋予权力来为人民服务的社会公仆,他们必须按照法律和人民的意志办事,廉洁奉公,勤政为民,时时事事处处以身作则,率先垂范。否则,违法乱纪,贪污腐化,就必然要受到法律的制裁和人民的谴责。

其次,儒家特别是其代表人物孔子特别注重道德教化,其”德治”观念内含有重视精神文明建设特别是道德建设的意蕴。当前,由于市场经济的负面影响,致使一些社会领域中道德失范,拜金主义、享乐主义、个人主义滋长;谋求不义之财,贪图不法之财,假冒伪劣、欺诈活动已成为社会公害;腐败现象在一些地方蔓延,党风、政风、社会风气受到很大损害,而且这种现象已侵蚀到我们的执法、司法队伍之中等等。长此下去,势必损害国家的健康肌体,扰乱经济秩序和社会秩序,同时也会扰乱法治秩序。为此,我们可以从儒家特别是其代表人物孔子那里得到一些有益的启示。如孔子提出的”富之”、”教之”理论,即在强调要使人民富足的同时,还必须对人民进行道德教育。可以说,中国的现实法治的建设决不能离开道德体系的建设、精神文明的建设。法治不但需要权力的支持,而且更需要道德的支持。

参考文献:

[1]论语·为政[M].

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2、积极征订“六五”普法宣传资料。结合交通普法重点内容，组织局机关各科室、所属交通运输各企事业单位及时征订《法制报》等报刊。

3、大力推进“六五”普法工作。在制定普法宣传计划的基础上，建立普法工作组织网络，做到个个肩上有责任，人人都是普法员，达到横向到边，纵向到底，不断推动交通运输系统“六五”普法工作全面深入开展。

4、积极营造“六五”普法氛围。广泛开展“六五”普法“学习日”、“学习周”活动，充分利用新闻媒体，全方位、多渠道、立体化的集中宣传“六五”普法的新内涵、新要求、新举措，组织“六五”普法知识竞赛和论文评比活动，总结“六五”普法以来的成绩和经验，找出问题，制定措施，及时改进，大力营造推进“六五”普法的浓厚氛围，在交通运输系统掀起“六五”普法宣传教育工作的新热潮。

二、总体要求

1、端正执法理念，全面树立执法为民的崭新形象；

2、理顺执法关系，加快建立适应新形势要求的交通行政执法体制和运行机制；

3、夯实执法基础，大力提升执法形象和执法工作质量；

4、突出队伍建设，全面推动交通行政执法人员整体素质的提高，规范执法行为；

5、强化执法监督，建立健全交通行政执法激励、约束机制；

6、加强组织领导，共同营造交通行政执法的良好环境。

7、围绕交通法规，开展“深化‘法律六进’，服务科学发展”法制宣传教育主题实践活动。

三、目标任务

1、加强交通法规的学习宣传。在交通运输系统干部职工中，围绕牢固树立社会主义法治理念，大力宣传以宪法为核心的国家基本法律法规，把传授法律知识与培养法治精神结合起来，把主张合法权益与履行法定义务结合起来，进一步培养干部职工的法律意识、法律素质和法律信仰，进一步增强干部职工的国家意识、民主意识、法治意识和公民意识，不断提高交通运输系统行政执法人员的法治化管理水平。

2、深入开展“六五”普法教育。把“六五”普法贯穿于全年工作目标之中，突出对“六五”普法基础知识的宣传，确保“六五”普法知晓率达到创建全省法治合格县（市）的要求。

3、强化领导干部法治思维养成。积极开展领导干部学法、用法、守法、述法活动，以增强领导干部依法决策、依法执政、依法办事的自觉性和实际能力为法制宣传教育的关键，年度领导干部集中学法不少于2次。严格推行领导干部任职资格考试制度和领导干部述职述廉述法述安考核制度，认真开展中心组学法制度和领导干部“雉水在线”学法工作力度，全面提高学法用法的实效性。同时，要重点抓好公务人员学法用法，建立健全公务员日常法制教育制度，对公务员、所属交通运输各企事业单位主要负责人及全体执法人员要进行法律知识考试，确保全年学法时间不少于60课时，全系统行政执法人员要重点突出执法规范化的培训教育和观念的养成。

4、提升交通执法队伍素质。坚持普法与法治实践相结合，大力推进依法治交通工作。在全行业多层次特别是在执法队伍中深入持久开展文明执法大讨论；全面推行行政执法责任制，进一步规范执法行为；大力推行人性化执法，严格执行行政处罚裁量标准，体现处罚相当，减少和控制裁量范围，取消执法人员现场裁量权；积极完善行政执法公示制，着力提高交通行政执法的透明度。要通过多途径多举措，切实解决交通行政执法中不同程度存在的片面执法、执法不到位、执法越位、执法不规范以及粗暴执法等问题。坚持依法行政、依法管理，及时制止、纠正、惩处各种违反交通法律、法规、规章的行为。同时要在行政管理相对人中大力倡导遵纪守法为荣，违法违规可耻的风尚，激励、鞭策行政管理相对人守法、诚信，逐步形成以行政管理相对人自律为主导的交通文明执法管理环境。

5、积极开展法制宣传活动。充分利用“12·4”全国法制宣传日、“12·9’国际反腐败日，运管处、综合所、公路站、海事处、航道站等单位要认真开展“法制学校”、“雉水讲坛”、“公民法治驿站”、“普法邮路通万家”、“送法进工地、进企业”等活动，及时在法治、法治在线、法治建设等媒体栏目中宣传交通法规，同时要以“法治文化创新年”为契机，充分发挥交通运输系统的流动宣传资源优势，通过组织开展法治论文征集、普法先进典型、法制文艺调演、法律知识竞赛、法制书画展、法制灯谜、征集法制文化标语、短信、漫画等活动，掀起交通法治文化建设的新，使交通运输系统干部职工自觉接受法治交通文化的熏陶，营造一种“出门见法、娱乐学法、遇事想法、保障有法”的浓厚法治交通建设氛围。

四、具体要求

交通运输系统的干部职工都是“六五”普法宣传教育的普及对象，其中领导干部、机关公务员和交通行政执法人员是重点对象。

1、所属单位的领导干部要深入学习党和国家关于民主法制建设的理论、方针和政策，学习宪法、国家基本法律、行政法律法规以及规范运输市场秩序的一系列法律法规，学习反商业贿赂、严惩经济犯罪相关的法律知识，学习与本职工作密切联系的交通法律法规知识。重点普法教材是《领导干部学法用法读本》一书以及新修订的《刑诉法》、《民诉法》和《道路交通安全法》。通过学法，不断强化领导干部依法运用权力、依法制约权力的意识，树立一切权力属于人民的观念，提高带头学法、遵纪守法、廉洁奉公的自觉性，提高依法管理经济和社会事务的能力，规范决策、管理和服务行为。

2、机关公务员要重点学习党和国家关于民主法制建设理论，学习宪法、国家基本法律和行政法律法规，学习国家机构和公务员法律制度的有关知识，学习与本职工作密切联系的交通法律法规知识。重点普法教材是《公务员学法用法读本》一书以及《民诉法》和《道路交通安全法》。通过学法，牢固树立有权必有责、用权受监督、违法要追究、侵权须赔偿的观念，牢固树立依照法定权限和程序行使公共权力的意识，不断提高依法办事的能力和水平。

3、交通行政执法人员要学习宪法、国家基本法律、行政法律法规与规范运输市场秩序相关的法律知识以及现行的交通法律、法规和规章。主要掌握与本职工作密切联系的行政执法的法律知识。重点普法教材是《行政许可法》、《行政处罚法》一书，通过学法，深刻领会依法行政的实质和要求，着力提高法律素质和依法行政的水平。要严格按照《规范交通行政执法行为》这本教材的要求，进一步规范执法行为。

4、交通从业人员要学习国家有关基本法、市场经济法律知识以及涉及职工权益保护与社会保障方面的法律知识，学习现行的交通法律法规和与所从事的业务相近的法律知识。重点普法教材是《企事业经营管理人员读本》一书，通过学法，要紧紧围绕行业管理和改革发展，开展多种形式的法制培训，不断提高自身守法意识和依法经营的水平与能力。

五、工作安排

2013年度“六五”普法法制宣传教育计划共分三个阶段：

第一阶段：制定计划。1-3月份。做好宣传发动、教材征订工作，制定交通运输系统“六五”普法法制宣传教育、人员培训工作计划。

第二阶段：组织实施。4-11月份。依据本计划确定的目标、任务和要求，结合交通运输系统工作实际，按照年度工作计划，突出年度工作重点，做到部署及时、措施有效、指导有力、督促到位，确保“六五”普法法制宣传教育计划全面实施。

第三阶段：检查验收。12月份。按照“六五”普法法制宣传教育计划确定的目标、任务和要求，组织年终考核、验收，并进行评比表彰。

六、具体措施

（一）落实学法制度

在“六五”普法法制宣传教育工作中，各单位要建立健全和坚持好以下制度：

1．坚持机关公务员和各单位领导干部法制讲座制度。要结合普法重点内容、工作实际需要和新法出台，制定法制讲座计划。原则上机关公务员每年应安排一次讲座，领导干部法制讲座和理论中心组安排学法一年不少于四次。对学习情况要进行检查考试，检查考试情况将作为年度考核评先的依据。

2.坚持举办法律法规培训班制度。局每年将集中举办1期法律法规培训班。主要培训各单位分管领导或法制科室干部和交通行政执法人员。除局举办培训外，交通运输各行政执法单位要自行组织对执法人员的培训，全年培训时间累计不少于15天。

3．坚持执法人员法律法规考核制度。在“六五”普法宣传教育期间，对所属执法人员每年不少于一次法律法规知识考试。根据市交通运输局工作计划安排，局每季度抽考各单位30%执法人员考试，考试成绩将以文件形式予以通报，并记入在岗位培训考试个人档案《交通行政执法人员资料卡片》，作为年终评先评优和执法证件年审的依据。

4．坚持交通行政执法公示制度。通过开办服务大厅、宣传广告栏、政府网站等多种形式，把交通执法主体、执法依据、执法制度、执法程序、执法结果、执法监督等向社会公示，一方面广泛接受社会监督，另一方面在保障交通行政管理公开透明中扩大宣传效果。

（二）抓好法制宣传

一是注重运用新闻媒体强化交通法制宣传力度。充分发挥报纸、电视、广播、网络等主流媒体的作用。各单位全年要在市以上报刊发表4篇以上普法宣传稿件和开辟交通法规“普法园地”专栏。二是注重运用户外广告提升交通法制宣传品牌。尤其对新出台的法律、法规的宣传，要善于发挥户外广告的“多视角”作用。如设立电子屏幕广告、户外广告牌，在流动的公交车、出租车上张贴宣传标语，散发漫画手册、宣传单、宣传画，开办法制宣传橱窗、制作挂图、展板等，使交通法规得以广泛传播。三是注重利用宣传周、宣传月、纪念日等形式，开展有计划、有组织、有重点的普法宣传教育活动。同时积极组织开展各类交通法规知识竞赛、有奖问答等群众喜闻乐见的普法活动，把普法宣传引向纵深。

（三）培树普法典型

要注重发现和培养“六五”普法先进典型，充分发挥典型的示范作用，以点带面，整体推进，既要兼顾全面，又要突出重点。

（四）注重学用结合

在抓好学习的同时，要通过开展交通法制论文比赛，组织各类培训和法制讲座，不断促进学与用的结合。要善于针对本单位的工作内容和特点，对实际工作涉及到的法律运用及相关法律知识，进行重点剖析，在联系实际中推进学法活动的开展。

七、加强组织保障

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学生作为一名公民，无可争议地享有宪法和法律规定的各种权利;高校作为办学主体，依据《中华人民共和国教育法》第28条之规定，有权按照章程自主管理，享有管理权。在公民权利越来越重要的今天，这两种权利在行使时，不可避免地会经常产生冲突。

一、冲突产生的原因

1.高校自治权范围的过分扩张

大学自治并非指大学的所有事务均由大学自主处理，而是指为了实现基本法规定的科学自由和艺术自由，国家保障大学自主安排教学科研活动和其他内部事务。大学自治的核心是学术自由，大学自治的目的是为了保护学术自由不受侵犯。因此，这决定了大学自治的范围不应是无限的，而必须在与学术相关的范围内。恰恰相反在国内许多大学超出了学术方面自治的范围，为了提倡所谓的“为了学生的一切”而不惜损害学生的各种合法权利和利益，大力的扩张对学生衣、食、住、行等生活方面的管理，势必造成学校的管理权与学生权利的严重对立与冲突。

2.法律法规不健全

我国自建国初直至20世纪70年代末期，在高等教育领域一直不曾有专门的法律规定，对高校教育的管理均是依政策、上级指示而行。虽然自20世纪80年代开始，我国也逐步制定了一些诸如《学位条例》、《教师法》、《高等教育法》、《民办教育促进法》等法律法规，但是由于这些法律法规来得太晚，加之对学校的管理和学生的权利规定的过于笼统，甚至还有高校管理中的许多领域没有涉及到，因此，在这种情况下必然造成各个高校自主制定一大批校纪校规来管理学生，一旦这种校纪校规制定的程序和内容违法或不合理，势必会造成学生权利和利益的牺牲，从而引发学校管理权与学生权利的冲突。

3.高校管理学生的程序违法或不适当

高校虽然享有学术自治权和许多法律法规授予管理学生的权利。但往往许多高校在行使管理和处分学生的过程中，由于程序违法而损害了学生的权利，从而造成高校的管理权与学生利益的冲突。如，高校宿舍管理人员在检查学生宿舍时不提前通知或无学生到场，对违反校纪校规的学生违法使用警械或非法拘禁，将违纪的学生在大会上或广播中公开批评等等。

4.高校为了自身的利益违规收费

近几年教育乱收费，违规收费的间题，引起了社会的高度关注，虽然中央三令五申的强调和治理这一间题，其成效仍然很小。尤其是高校更为严重，高校为了自己的利益，巧立各种名目(转专业费、专升本费、床上用品费、校服、系服费等)，随意收取学生的钱财。其行为严重地损害了学生的合法权利。

二、冲突的表现形式

1.学校的管理权与学生受教育权的冲突

受教育权在我国是宪法赋予公民的一项基本权利。宪法四十六条规定:“中华人民共和国公民享有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育的机会。”而在现行各高校的校纪校规中剥夺学生受教育权的规定很多，如:由于学生拖欠学费禁止学生参加期末或毕业考试，由于违纪动不动就开除学籍或不颁发毕业证书和学位证书等等。以上高校种种不准参加考试、勒令退学、不颁发毕业证书或学位证书、开除学籍的行为严重的背离了公民受教育权这一宪法权利。

2.高校的管理权与学生隐私权的冲突

隐私权是指公民不让别人所知悉的个人私事。而高校在管理学生的过程中不可避免地会有意无意地涉及学生的一些隐私，如:高校在处分违反校纪校规的学生时，将其处分决定在校园公布或广播，以警戒其他学生勿犯类似错误;在助学帮困的工作中，高校往往将其贫困生的名单在校园中公示，让其学生监督或举报其是否为真正的贫困生;有的高校为了更好地管理学生，还在校园的每一个角落，甚至在学生宿舍安装探头，来监视学生的一举一动。虽然这些学校的出发点或意图是好的，但其行为却损害了学生的隐私权。

3.高校管理权与学生其他权利的冲突

近年来，高校管理与学生权利的冲突，不仅体现在受教育权和隐私权方面，而且在高校管理权与学生的人身权、财产权、表达自由、宗教自由、秘密通信自由、正当程序权以及平等权等方面也存在不少的冲突。其原因主要在于，学校具有自主管理的教学规律，为了维护教学秩序，保障教师的讲学自由，其他学生的基本权利，必须在某种程序上限制学生基本权利的行使。例如，高校不可能基于“平等权”，而在高考招生办不分地区，民族一视同仁按分数高低录取;高校也不可能基于“表达自由”任意让学生停课、集会、游行、示威以向学校表达不满。

篇（8）

卡尔．施米特在其《宪法学说》中将宪法划分为绝对的宪法概念与相对的宪法概念进行研究，本文在承认上述观点的前提下，将对宪法概念的理解建立在绝对意义上的宪法概念与相对意义上的宪法概念并存的基础上。

一绝对意义上的宪法概念

卡尔．施米特的《宪法学况》中认为：”绝对意义上的宪法首先是可以只具体的、与每现存政治统一体一‘道给定的具体生存方式”，”第一层含义：宪法一一个特定国家的政治统一陛和社会秩序的具体的整体状态”，”第二层含义：宪法一一种特殊的政治和社会秩序”，”第三层含义：宪法=政治统一体的动态生成原则”。在本文理解，绝对意义上的宪法是超越了一切经济、文化和历史的局限性的，对于绝对意义上的宪法概念要用历史的、发展的眼光去看待。这正如刘茂林教授对于宪法的理解与界定”宪法乃是人为了自己的生存和发展有意识的组织共同体的规则，以及由该规则所构建的社会秩序”，刘茂林教授认为，宪法应该是从人类诞生的那天就随之诞生的，并且在人类社会发展到国家消灭的那天也不会消火，同时宪法应是跳脱出”国家”的历史局限性，超越东西方文化的局限性，具有普世意义的宪法。因此，本文认为，刘茂林教授的观点正是从经济、政治形态和文化的历史范畴中解放出来的，不因各种因素的改变和改变的、稳定的、绝对意义上宪法概念。

二相对意义上的宪法概念

本文对相对意义上的宪法概念理解为，它是绝对意义上的宪法在不同历史时期，不同地域文化背景下的不同表现形式。因此，对相对意义上的宪法概念的界定也会因不同历史阶段、地域文化的影响以及各学者看问题的不同角度而呈现出多样性。

本文之所以主张对宪法概念的研究应建立在绝对意义上的宪法概念与相对意义七的宪法概念并存的基础之上，是因为仅仪对绝对意义上的宪法进行界定存在其缺陷：绝埘意义上的宪法概念的界定过于宽泛，使得它无限扩张了以宪法概念为实际指导的宪法条文所应规定的范畴，我们用历史的、发展的眼光从整体上看问题的同时，又要注重对阶段上的、具体的问题做出具体的分析。因此，我们有必要在相对意义上对于宪法概念做出界定，而这里的相对意义是指在现代社会这个历史发展阶段上，尤其又要以中国的实际情况这种地域、文化上的局限范围为基础。

(一)我国宪法发展的实际状况

在宪法的内涵演变上，不管是古代宪法、近代宪法、现代宪法或政治概念阶段，法律性概念阶段和立宽体制代名的划分，宪法的内涵发展到今天，已经由专制社会里的政治概念发展到如今的要求体现民主、自由以及限制国家权力，保障公民权利的时代精神。任何法律都是时代的主流精神、观念的反映，这点足我们无呵辩驳的。

但具体分析我国的历史、文化情况：当然，在我围社会发展到今天，人们的自由、权利意识的却是日益增强，不过对于经历过的中国，也许是深受文化火革命之苦，人们对于当年在政治口号煽动下做出的疯狂行为感到荒唐或不可思议，而留下的后遗症是，人们对政治口号的反感与不屑，同时，任何东西旦与政治口弓挂上勾，便不再受到人们该有的重。我国的宪法发展到今天，仍被许多人冠以“政治口号”的又衔，这不得不值得找们深思，而在界定宪法概念时也应对此加以重视：现如今的情况是，法律的权威性，只有当所制定出的法律能够切实的以强制力加以保障实施时，才能得到大众的承认，宪法也不例外。而如何使宪法制定后能够很好的得以贯彻实施，本文认为，应该对宪法应该规定调整的范围做出个清晰的界定，以通过限制宪法的适用范围确保其法律效力，而这就要求指导其规定的宪法概念在宪法的调整对象上有着进一步清晰的表述。

(二)宪法调整对象的进一步清晰化

基于上述宪法内涵的演变，宪法所要调整与规范的对象也口趋摆脱传统概念阶级性的束缚，而走向国家权力、公民权利或以二者为统一体的社会权利、立政关系上来，有许多学者已经将宪法的调整对象界定为对国家权力和公民权利的分配，如”宪法是分配社会权利并规范其运用行为的根本法”的观点，这里的社会权利实际上是将国家权力与公民权利统一于一个整体，强调了二者的统一性。

但是，对于这样的界定，本文认为它并没看到国家权力与公民权利在分配过程中的重复性，也即分配中的初次分配与再分配的问题：宪法中规定国家的性质及政党制度、政权组织形式、经济文化制度及各种国家机关的设置及权限，而通过这些内容使国家权力在社会中得到最初的配置，初次分配只是从宏观上把握权力这种资源，并作总体上的配置，而不涉及该权力在各种权力主体之间的具体运作的权限、程序和方式。宪法对于公民基本权利的规定就可以看成是权利的初次分配，因为宪法规定公民权利是最基本的权利，是保障基本人权实现最主要的途径，而公民具体权利的享有、实现以及救济措施，只能南其他具体的部门法律加以规定。

(三)宪法概念的界定及宪法属性的进一步探讨

对于宪法是否为根本法的认识上，由于宪法调整的是国家权力与公民权利的初次分配，其他法律是国家权力与公民权利的再分配，因此其他法律必须以宪法的初次分配为基础，没有初次分配的授权，再分配使失去了存在的前提和基础。因此，我们晓的，宪法是其他法律的”母法”，宪法具有最高法律效力，任何法律都不得违反宪法的规定也就有了依据，这就是宪法根本法属性的体现。

篇（9）

中图分类号：DF5

文献标识码：A

文章编号：1003-949（2005）-10-026-02

在现代民主法治社会，知情权已被普遍认为是一项基本人权和民利，受到了国际社会的广泛关注和普遍认同。而当前中国，有关知情权的法律法规还不完备，侵犯知情权的行为时有发生，公民的知情权得不到充分、有效的保障。究其原因，最重要的是：有关公民知情权的理论研究还不成熟，对其权利属性缺乏准确的定位。公民知情权的权利属性，主要从以下几个方面进行剖析：

1.知情权是公民的固有权利

现代民主国家都承认在民的观念，人民是国家的享有者，是国家最高意志的决定者，政府只不过是依据人民意志及授权代表人民管理国家的机关 。基于人民原理，人民作为者出让的仅是管理权，但保留了对国家机关的监督权和参政议政权。人民只有知悉政府行为，才能客观地评价政府能力，判断政府是否值得信任，判断其行为是否符合人民的意愿，否则人民有权撤换政府人员，而行使这一权利的前提是对政府行为的知情。如果政府封锁各种信息，不给予人民获取任何事实的机会，人民便无法有效地监督国家机关及其公务人员的管理活动，无法对国家事务发表意见进而对其施加影响，国民原则也就无异于空中楼阁，人民原则便形同虚设。正如美国时任司法部长的克拉克在《情报自由法》说明书序言中写的“如果一个政府真正的是民有、民治、民享的政治的话，人民必须能够详细地知道政府的活动，没有任何东西比秘密更能损害民主，公民没有了解情况，所谓自治、所谓公民最大限度地参与国家事务只是一句空话。”因此说，知情权是公民原则的内在要求，是公民固有的基本权利。

2.知情权是公民的基本权利

公民知情权就其权利属性而言应是一国公民的基本权利，即宪法权利。最早在宪法中规定这一权利的是1949年实施的联邦德国基本法，该法第5条中规定，公民享有以语言文字和图画自由发表传播其言论的权利并无障碍地依通常途径了解信息的权利。北欧诸国对知情权的保障也十分完善，比如瑞典在构成其宪法一部分的《关于出版自由的法律》第二“政府文件的公共性质公开制”中就详尽地规定这一权利。即便是宪法中没有明文的规定，知情权也依然有其存在的宪法基础，以宪法中没有明确的规定为由而否定知情权的存在是没有根据的，“虽然有人以没有明示性法律规定提及知情权为由，用一副得意洋洋的表情论述说没有这项权利，但这是否定宪法基础的谬论。”[1]

之所以说，知情权是公民的一项基本权利，因为它具有基本权利的特征：基础性、普遍性、不可剥夺性。首先，基础性是知情权的基本特征之一，主要体现在知情权是公民其他权利得以正确行使和实现的先决条件。只有知情权得到了充分行使，公民追求的其他权利才可能充分实现。在社会里，公民行使政治权利，参与社会政治民主生活的前提是获取与自身利益密切相关的各种信息，而信息的充分性与真实性决定了政治民主的实质性。可以说没有知情权这一基础性的权利，就没有真正的民主政治。在公民最起码的知情权得不到保护的情况下，公民的其他权利诸如生存权、健康权等更是无从谈起。在公民的知情权得不到尊重和满足的情况下，公民便无法知道自己拥有哪些权利，要履行哪些义务，也就难以充分享受自己的权利，履行自己的义务，也可能由于不知情致使权益受损的情况出现。在自己的合法权益受到损害时，也不知道该如何寻求救济的途径，其合法权益也就难以保障。对于国家机关不负责任的行为，公民也无从知晓、无法追究它们的责任。因此，可以说人权始于公民的知情权，知情权具有基本权利的基础性特征。

其次，普遍性是知情权的另一基本特征，包括知情权主体的普遍性和客体的普遍性。知情权的权利主体十分广泛，公民、法人和其他社会组织是知情权的当然主体。另外，外国人或者外国组织经有关部门的同意也可以成为知情权的主体。知情权权利的客体也非常广泛，凡是承载政府信息的所有的载体形式，只要不违反法律的例外规定，都是知情权的权利客体。知情权的内容也非常丰富，它是一项集合性的权利，包括权利主体对信息的获得、复制、传播、处理加工及司法请求等过程，涉及民事活动、政治活动、社会活动等各个方面。但是，无论是国家体制的改革还是宪法的修改或重新制定，知情权的内容都不会消失而只能越来越丰富、越来越发展，这也体现了基本权利的稳定性。

最后，知情权还具有不可剥夺性。知情权使公民有机会充分获取对个人而言至关重要的各种信息，使个人发展自身人格以及实现自身价值成为可能，在一定程度上也可以说是公民其他的基本权利得以实现的基础，无论信息与思想的社会价值多么低下，对于自由的社会而言，获取信息的权利都是最基本的。因此，可以说知情权是人之成为人的保障，是人类不可或缺、不可剥夺的基本权利。[2]1969年联邦德国在一项判决中曾指出，信息的自由即意味着个人权利，它指出尽可能从多个来源接受信息、拓宽自己的知识、发展人格乃属人类根本性需求；并且，现代工业社会里拥有信息对个人的社会性地位尤为重要，信息自由的基本权利与表现自由的基本权利一样，是自由民主制度最为重要的前提之一。[3]

3.知情权是公民其他基本权利的基础和核心

知情权在宪法上主要是作为一种基础性权利而存在，与其他宪法权利不同，在整个宪法的权利体系中具有一定的超越地位，是各项基本权利的基础性权利和前提性权利，是诸多权利的基础和核心。现代民主社会中，如果缺乏作为基础性权利的知情权，将无法达到权利运行的良好状态，它不但是人民原则的必然要求，也是参政权、表达自由、监督权及其他宪法权利的基础性权利。

知情权是公民生存权、发展权的题中之意。知情权是发展个人人格的最本质的权利，最大限度地获取信息、拓宽自己的知识是作为人所必须具有的最本质的要求；公民获取、知悉各种准确可靠的信息有利于获得健康有尊严的生活状态和实现人生价值。尤其是现代社会，信息已成为每个人活动的基础和原动力，公民需要大量的信息来判断自身处境、做出各种选择，信息已成为比物质或能源更为重要的资源，成为决定每个人发展与进步的重要因素，离开了信息每个人必将落后于时代而无从发展。同时，现实生活中存在着大量与个人生活息息相关的信息，只有充分地了解这方面的信息，公民个人才能采取各种手段予以应对，趋力避害。因此，知情权应当成为公民的一项最基本的权利，受到宪法的保障。

知情权是实现平等权的重要基础。在信息化社会，信息和知识对权力和财富的决定作用越来越重要。所以人们因接触信息的频度和理解力的不同，也会发生新的阶层分化，从而导致政治上的不平等。如果将知情权规定为基本权利，由政府承担积极提供信息并帮助指导那些不能利用信息的人的义务，就会防止或减少新的社会分化，实现公民权利的平等。

知情权是公民的监督权、选举权、批评建议权、言论自由权、参与权等基本权利运行和实现的前提和基础。在人民原则下，民众是国家的者，政府是实现民意的机关，民众有权通过各种途径了解政府的工作状况，监督政府的各种行为。而监督权的正确行使主要通过选举自己满意的代表和通过政府信息公开，及时了解政府行为和纠正行政出现的偏差。选举权的行使须建立在人民对代表情况了解的基础上，如果公民对国家机关及其工作人员没有了解的话，便无法选举出真正代表他们利益和意愿的代表，选举权的行使便是一句空话。行政机关作为民意的执行机关，要想让他们能忠实地为人民服务就必须让人民了解他们的一举一动，就必须让人民拥有知情权，行政机关进行政务公开。同样，公民不能有效地获取和利用国家掌握的信息便无法进行谨慎的思考，也就不可能提出具有深度见地的批评和建议；而言论自由权的行使更需要以获取信息资料为客观基础。

4.知情权具有民事权利的属性

知情权民事权利的属性主要体现在请求权上。作为公民的一项最基本权利的知情权，如果公民仅限于被动地接受信息，而不是积极地争取这一权利、主动地寻求信息公开，那么知情权将永远不具有实益。既然公民知情权的宪法基础在于人民、民主主义的参政议政、维护个人基本权利等，在国家秘密不断膨胀、国家职能不断增加、国家掌握的信息大量积聚的情况下，人民无法再像过去那样从政府获得更多的信息，传统的自由权已经无法满足人民的需要，所以必须认可公民积极主动的寻求获取信息、要求有关部门公开信息的权利，赋予知情权以请求权的性质，只有这样，才能够使信息自由流通。

总之，在“以人为本”的民主法治社会里，知情权是人权的一项重要内容，是国家的“社会公众权利”。我们必须加强对公民这一最基本权利的理论研究，对其权利属性给予准确的定位，从而建构保障这一权利实现的制度体系。

注释：

[1]转引（日）奥平康弘著《知情权》。岩波书店1981年10月15日第3次印刷发行，第38页。

[2]转引（日）芦部信喜著《现代人权论――违宪判断的基准》。有斐阁1984年3月15日出版.第12次印刷发行，第382页。

[3]转引（日）芦部信喜著《现代人权论――违宪判断的基准》。有斐阁1984年3月15日出版.第12次印刷发行，第383页。

参考文献：

[1]王名扬：美国行政法，中国法制出版社，1995年版。

[2]应松年主编，比较行政程序法，中国法制出版社，1999年版。

[3]张文显，法理学：法律出版社，1997年版。

[4]唐小波，信息公开与公民知情权，社会科学，2003年第11期。

[5]孟丽娟：公民知情权，中国政法大学，中国优秀博硕士学位论文全文数据库。

[6]曾凡珂：论知情权的宪法保障，四川师范大学，中国优秀博硕士学位论文全文数据库。

篇（10）

一、公民权利救济权概述

我国宪法列举的公民权利救济权有批评权、建议权、检举权、控告权、申诉权和取得国家赔偿权。批评权可以认为属于政治自由的范畴；建议和检举权不能包含在权利救济权内，因为这种权利的行使不能使公民基本权利受到侵害时得到救济。而控告权和申诉权包含在诉讼权内。既然宪法的目的在于保障公民权利，当权利受到来自国家机关和国家机关工作人员的侵害时，公民有权获得国家赔偿是宪法确定公民权利得到救济的应有之意，也是法的正义性必然之要求。宪法是“法律之法律”，其超然地位决定制定普通法律时，立法者在制定宪法权利时应同时制定保障权利实现的救济权，这种保障的提供是国家的义务，而对于公民来说是权利救济权。

我国宪法规定的所谓宪法的权利救济权不排除有积极的因素。在中国宪法之上的观念较弱，人们习惯于从宪法的具体规定中机械的寻找创造法律的依据时，在中国走向法治的进程中，宪法规定了权利救济权无疑能对保障人权的立法起到促进作用。比如，也许宪法如果没有规定公民的国家赔偿权，我国的《国家赔偿法》有可能滞后出台。因为从表面上看，宪法的规定普通法律如果不能与之配套的话，人们很容易看到该漏洞从而引起立法的冲动，以至于完善它。但这种规定我们并不能因其具有积极因素而排除其不合理性。

宪法规定了公民对来自国家机关及其工作人员的侵害的救济权，但却没有规定公民对来自国家机关之外的侵害的救济权。比如，没有规定公民有提起民事诉讼的权利。“鉴于时代已经改变，社会之结构，已从农业迈入工业。 社会结构之改变，明显地影响到基本权利之效力。在工业社会下的生存弱者，民法所谓的契约自由、私法自治，对其都无意义。对个人尊严以及基本权利之侵害，除了国家以外，实质的社会势力者，亦是主要来源之一”。[2]由此可以看到规定公民对来自国家机关之外的侵害的救济权同样具有重要的意义。这种宪法权利救济权的规定无疑暴露出中国制宪的不成熟性。如果作为明示的规定来突出权利救济权的重要性，在宪法修改时可以概括列一条“公民基本权利受到侵害时有获得救济的权利”，这样既能体现宪法的高度概括性和“无处不在”性，又符合宪法作为法的逻辑性。

二、立法现状及不足

权利救济权作为一种保障权利实现的请求权，其保障方式有“自力救济”和“他力救济”两种方式。行政复议、国家赔偿、诉讼等属于他力救济；正当防卫和自助行为等属于自力救济。宪法规定的公民对国家机关和国家机关工作人员的控告权、申诉权在行政法规和行政复议制度中都有规定。依照多数学者的理解，宪法第42条规定的“控告”权和“申诉”权被认为包含在诉讼权内，因而在此与权利救济权相对应的主要是“控告”权和“申诉”权以及取得国家赔偿权；公民获得赔偿权有《国家赔偿法》等法律来调整；而公民权利被侵害后的他力救济大多靠诉讼来完成，诉讼成为救济中最有效、最终极的他力救济方式。我国刑法规定的正当防卫和民法上的自助行为即属于自力救济。

要保障权利救济的实现就必须完善权利救济方式。在他力救济中，国家赔偿在受案范围上有很多限制，且对公民造成的损害，国家只赔偿直接损失，不赔偿间接损失；只赔偿财产损失，不赔偿精神损失。因此这种救济方式的规定与宪法权利的基本精神不相符，需要修改完善。既然宪法的作用主要为了限制权力保障权利，并且其作为最高地位的法所规定的权利在普通法律没有规定时，这种宪法权利受到侵害或发生争议时，国家就有义务为此种情况提供救济，这就涉及到个案中宪法是否可以适用问题。“齐玉芩诉陈晓琪”案件中，创造了宪法司法适用的先例。这种救济虽属民事诉讼救济的方式，但由于其在个案中增加了使用宪法来保障公民权利的内容，因而使公民宪法权利救济范围更加扩大。

当宪法规定的权利主体认为普通法律的规定侵害其宪法权利时，在个案中这种救济就涉及到宪法权利诉讼问题。它要求有关机关依照一定的程序先判定法律的规定是否违宪，从而认定普通法律是否有效。有人将这种宪法诉讼界定为：宪法诉讼是解决宪法争议的一种诉讼形态，既依据宪法的最高价值，由特定机关依照司法程序审查法律的违宪与否，确定法律的违宪与否并使违宪的法律失去效力的一种制度[5]。我国没有建立这种制度，从法理上看，建立这种制度是非常重要的。该救济方式可以使公民宪法权利在受到法律的侵害时得到保障，从而使权利救济体系逐步完整。

在他力救济特别是国家救济中我们应该考虑的是公正性、及时性。而在自力救济中首先考虑的是国家法律的授权性规定，比如正当防卫权。这就要求国家制定法律时，充分考虑到公民自力救济的重要性，权衡利弊，为公民自力救济提供法律依据，同时又能保障相对方的权利免受不应有的损害。在权利救济体系中自力救济无疑是最及时和有效的，但自力救济的条件和方式等问题必须有法律明确予以规定，并使之周密、完善。

三、完善立法，切实保障公民权利救济权

由于公民宪法权利的多样性，这就要求宪法权利救济方式的多元化，即使公民同一种权利受到侵害，也可以运用多种方式救济。例如，公民的人格受到侮辱时，受害人可以向公安行政机关控告要求追究加害人的行政责任，也可以向法院提起民事诉讼要求追究其民事责任。国家作为公民权利的保障者，有义务制定并完善各种权利救济方式的法律，并使之成为一种严密的体系，切实保障公民宪法权利的实现。《公民权利与政治权利国际公约》除规定了立法救济、行政救济等救济方式外，还规定了许多补救措施。例如，被判死刑的人应有权要求赦免、大赦或减刑，要求人身保护及司法审查权等。这些都要求国家在创设权利救济方面的立法时尽更多的注意义务。

我们可以看出权利救济是一种附属于公民宪法权利的从权利，或者说是一种广义的公民向国家要求保护的请求权，离开了具体的宪法权利没有谈及此权利的必要，但宪法权利受到侵害往往依赖国家在多大程度上为公民权利救济提供了依据和保障，或者说公民在宪法权利受到侵害时能否选择到对自己有利的救济方式。为公民提供严密、完善并切实可行而且又不失公正价值的救济法律制度是国家的一种义务，对公民来说则是公民对国家的权利救济权。我们不能仅仅看到宪法上是否规定了公民是否享有权利救济权，而应当关注普通法律是否为公民基本权利受到侵害时提供了救济，并且在现实生活中是否得到真正贯彻执行。宪法具体规定公民的权利救济权不是必须的，而普通法律依据宪法制定保护公民具体宪法权利时，该相关法律就必须提供公民的宪法权利救济方式或者权利救济制度，并使这种救济多样化、系统化，并能够贯彻实施，否则这些有关规定公民权利救济的法律是有瑕疵的。

参考文献：

[1]张千帆主编，《宪法学》法律出版社，2004年版238页.

篇（11）

一。宪法现象与宪法学

宪法学是研究宪法现象产生、存在与发展规律的知识体系。作为法学知识体系的重要组成部分，宪法学首先具有社会科学的性质。宪法学性质决定了宪法学不同于其它学科的研究对象、范围与方法，同时直接体现宪法学体系的完整性。宪法现象是宪法学存在的基础，客观上反映了宪法学的社会功能与基本特征。在社会生活中，通过宪法调整而形成的社会现象都可纳入到宪法学研究范围。宪法现象通常具有四个要素，即宪法规范、宪法制度、宪法意识与宪法秩序。通过宪法规范的功能形成人类社会的宪法制度，而宪法制度的运行需要社会主体对宪法的理解与信任，最后通过各种社会不同力量的合力，建立和谐而稳定的宪法秩序。

宪法现象是综合性的社会现象，包含着事实与价值、规范与现实之间的相互关系，需要运用综合性的知识给予解释和说明。由于知识的分化与社会结构的急剧变化，各国宪法学都面临着如何合理地建立解释宪法现象的体系问题。宪法现象存在形式的多样性，实际上给我们提出了不断更新宪法研究方法的客观必要性。在解释宪法现象时，学术界经常采用的基本思路有两种：一种是从宪法看社会，另一种是从社会看宪法。按照第一种思路，人们习惯于在宪法规范中体验其宪法的价值，并把主观的宪法价值落实到客观的宪法世界中，主要依赖于对宪法的规范性的分析。但研究方法上可能存在的问题是，有可能限制人们观察宪法问题的思维空间，以过于实证主义化的眼光分析多样化的宪法问题。按照第二种思路，人们有利于在自己所处的社会环境中体验宪法价值，具有丰富的评价宪法现象的资源与方法，提出人们关注的社会问题，使宪法问题得到合理的解决。但这种思考方式客观上也有其局限性，如容易以社会现实的价值代替宪法规范性价值，无法有效地维护宪法的法的特征。那么，怎样在宪法规范性价值与现实性价值之间寻求合理的平衡？针对宪法问题存在的特点，学者们努力在宏观上建立宪法学研究方法体系的同时，也要通过宪法学分支学科的建设，丰富解释宪法现象的方法。如在宪法实践中已发挥学术影响力的宪法社会学、宪法人类学、宪法政治学、宪法心理学、宪法史学、宪法哲学、宪法经济学等学科既是研究方法的新变化，同时也是整个宪法学体系的发展。[2]宪法学作为完整的知识体系，主要由本体论与方法论组成，而方法论是评价宪法学体系发展的重要因素。宪法社会学在学科性质与功能体系上，能够满足宪法现象多样化的社会需求，为人们从社会角度客观地分析宪法现象提供了有效的研究方法。

二。宪法社会学的目标

宪法社会学是为了解释和解决宪法规范与社会生活之间的冲突而产生和发展的，反映了宪法学研究中的价值与事实关系的原理。宪法社会学作为一门独立学科的时间并不长，但以社会学的方法研究宪法现象的学说早已存在。如18世纪中叶出版的杜克的《宪法与社会》是运用法社会学方法研究宪法现象的代表性著作，标志着宪法学研究思路的转型。在法国，列恩杜基在《宪法概论》一书中从社会连带意识中寻求宪法正当性的根据，从社会学的角度对宪法进行了实证的研究。在日本，美浓部达吉在《日本宪法》中最早以社会学的方法分析社会生活中存在的宪法现象，并以宪法的社会基础为出发点，提出了比较和历史的研究方法。当然，当时的宪法社会学和宪法解释学并没有严格的界限，宪法社会学的研究借用了大量的解释学方法，但毕竟提出了以社会为基础分析宪法的思路，使宪法的存在获得社会的评价体系。宫泽俊义教授吸取了法国宪法学的研究成果，严格地区分了法的科学与法的实践的界限，广泛采用了历史科学的方法。在二战以前的宪法社会学研究中铃木安藏教授做出的理论贡献是比较突出的[3].第二次世界大战后，尾高朝雄教授在日本法社会学的刊物《法社会学》第一期上发表了系统的宪法社会学论文，正式确立了宪法社会学的概念。

宪法社会学的目标是科学地认识宪法现象，体现科学主义的精神。宪法社会学的科学性既表现为接近宪法现象的基本态度，同时表现为认识方法的合理选择。在宪法规范与社会现实之间的冲突中，宪法社会学所提供的知识与方法有助于人们客观地分析多样化的宪法现象。在分析规范、现实、价值、事实等各种关系中，宪法社会学提供了可供参考的指标与规则，丰富了宪法世界。因此，有的学者把宪法社会学称之为“社会学的宪法学”或者“社会学的接近方法”。根据日本学者的解释，宪法社会学是以社会学的方法研究宪法现象的一门学科，[4]其知识体系的基本任务是：把宪法作为一个社会变动过程来认识，实证地研究宪法规范、宪法制度、宪法意识、宪法关系、宪法运动等宪法现象与政治、经济、文化之间的相互关系，使之成为经验性科学。

因此，从经验的角度看，宪法社会学概念一般具有如下特点：一是宪法社会学概念强调宪法现象与社会其他现象之间的联系，突出宪法存在的社会基础；二是在宪法社会学框架下，作为社会科学的宪法学与作为规范科学的宪法学能够建立一定的对应关系；三是宪法社会学是一种动态的体系，具有历史性；四是宪法社会学概念的核心是宪法的实践功能，通过对社会生活的评价体系发挥其学术影响力。

三。宪法社会学的功能

宪法社会学在整个宪法学知识体系中发挥着重要的功能，起着知识整合和知识创新的功能。

首先，宪法社会学为客观地理解宪法学研究对象提供了知识与方法。作为宪法学研究对象的宪法不仅指宪法典，而且包括现实的宪法制度与具体运作过程。宪法学研究对象的确定不仅受宪法制度本身发展水平的限制，同时也受社会变迁与时展的制约。在不同的宪法文化背景下宪法学所关注和研究的内容是不尽相同的。从现代各国宪法学发展情况看，研究对象的确定方法与具体标准体现了时代特征。如日本宪法学的研究对象主要包括宪法意识、宪法规范、依据宪法建立的宪法制度；法国宪法学研究对象主要包括政治权力、国家、宪法体制、民主主义制度等，有关政治制度部分在宪法学研究领域中占有较大的比重；美国宪法学研究对象中宪法判例与现实宪法的论述居于主导地位；韩国宪法学研究中宪法规范的实证性研究与宪法的现实运作过程成为宪法学的主要研究对象等。不同社会背景下宪法学研究对象所呈现出的多样性反映了宪法社会学的基本理念，也就是在宪法与社会互动中观察宪法现象。

其次，宪法社会学是建立与发展宪法解释学与宪法政策学的学理基础。在宪法学知识和方法论体系中宪法解释学与宪法政策学反映了解决宪法问题的基本方法与体系，成为宪法学发展的基础。从狭义上讲，宪法学始于宪法解释，同时也终于宪法解释，通过一系列的解释规则、过程与程序，并通过宪法政策（学）展示了对理念的关怀与学术生命力。离开宪

法社会学所提供的思维与思想资源，宪法解释学的发展会遇到理论或方法上的障碍。[5]宪法社会学对宪法解释学发展产生的影响主要表现为：

（1）从宪法社会学角度分析宪法解释中面临的问题，可以扩大解释学的社会基础；

（2）宪法社会学为不同形式的宪法解释提供各种知识与社会经验基础；

（3）有助于建立宪法解释学与社会生活之间的互动关系，以社会发展的眼光分析信息化时代面临的社会问题；

（4）有助于克服宪法解释学在知识整合方面可能出现的过于技术性和实证分析的局限性，扩大解释者的视野，推动知识的整合和创新；

（5）以宪法社会学为基础的宪法解释学为解释者提供解释方式的多样性，使人们获得接近宪法现象的更丰富的途径；

（6）宪法社会学的发展有助于推动宪法解释学理论与实践的发展，为建立本国特色的宪法学理论体系奠定基础。

宪法社会学在宪法政策学建立与发展过程中的理论支持也是不可忽视的，宪法政策学的发展依赖于宪法社会学知识、规则与具体的研究方法。宪法学的研究领域包含着一切宪法问题，有的是宪法典中规定的，有的是与宪法典有关的，有的是宪法典与现实之间相互关系中产生的问题。不过，无论是何种形式的宪法问题，宪法学所面对的宪法问题是综合性的，由此决定宪法学本身具有“综合性科学”的属性。宪法政策（学）是为了解决宪法规范与社会现实之间的矛盾，并为宪法制定与修改指明方向的知识体系与方法。它提供了依据宪法价值评价与认识宪法问题的思路与方法。

宪法社会学对宪法政策（学）所产生的影响主要表现为：

（1）宪法政策以宪法问题为对象，而宪法问题则来自于宪法社会学所提供的知识与背景；

（2）宪法社会学知识对宪法制定与修改目标与过程提供广泛的影响；

（3）宪法社会学所追求的知识的科学性对宪法政策的制定与具体实施提供依据；

（4）宪法政策学对宪法问题的基本认识是一种体系和综合性的认识，其认识的基础来源于宪法社会学的经验与理性。宪法价值的实现过程中宪法政策论与宪法社会学知识处于相互补充与互换的关系之中。

第三，宪法社会学有助于协调宪法理论与宪法实践之间的关系，使人们对宪法问题的解释与认识达到客观与理性。在宪法学方法体系中，解释学发挥特殊的功能，但解释学本身是否具有科学性，以及解释方法的性质等问题是值得探讨的。令学者们感到困惑的是，如何在宪法实践中合理地平衡宪法问题的认识与解释之间的关系，强化解释活动的客观性。宪法科学与宪法解释有严格区分的概念，但两者之间存在着价值互换的广泛空间。解释的过程就是发现价值，形成价值秩序的过程，至于解释的客观性的维护则取决于解释者的判断与意志。传统的宪法学理论过于强调实践价值与理论价值之间的界限，而没有充分考虑实际生活中规范与现实之间协调的条件。如在纯粹法学的影响下，宪法学界形成了“解释―科学”两元论的体系，把实践活动理解为“法解释”，把理论解释为“法科学”，人为地割裂了认识与实践活动之间的关系。宪法社会学方法的产生一方面提供了认识与实践之间价值互换的认识工具，另一方面推动了宪法价值向社会现实转化，提高了宪法规范的有效性。

再次，宪法社会学为各种知识之间的对话与交流起着纽带与平台的作用。在宪法学与法学内部各种知识之间、宪法学内部不同知识之间的对话与交流是十分必要的，只有在学科共同体中宪法学才能得到发展。当然，学术共同体的形成并不意味着宪法学专业性价值的丧失，也并不意味着宪法学要成为大众化的科学。以宪法价值为核心建立的各种知识共同体的形成，有利于丰富宪法学研究方法，强化宪法学的解决宪法问题的能力。

四。宪法社会学基本框架

宪法社会学是以宪法问题的解决为出发点的，体现了宪法与社会关系的有机统一。其基本的研究框架包括一般理论、宪法动态过程与宪法评价等部分。其中，核心的部分是研究宪法动态过程，建立宪法与社会良性互动的机制。由于各国宪法学面临的宪法问题不同，宪法社会学研究内容与范围上也表现出不同的特点。如日本学者上野裕久教授的《宪法社会学》一书的基本框架是：宪法社会学导论、宪法制定过程、宪法变动与宪法功能等。在宪法社会学导论中作者主要探讨了宪法社会学性质、课题与方法等基本范畴问题。在宪法制定过程中，重点探讨了特定社会背景下宪法产生的具体过程。在宪法变动过程的研究中，主要研究变动的形式、过程与原因等问题。

从目前宪法社会学发展的趋势与研究成果看，其基本框架包括如下内容：

（1）宪法产生与社会条件的关系。宪法——国家—社会是揭示宪法社会学逻辑基础的基本依据；

（2）对不同国家宪法制定和修改过程进行实证分析是宪法社会学的历史基础。在说明国家权力与制宪权关系的基础上，系统地分析影响制宪过程的事实、制宪者思想、制宪模式等因素；

（3）宪法实施过程的社会学分析。宪法社会学为人们提供了分析宪法动态发展的方法与途径，有助于转变宪法实施问题的观念，确立宪法价值现实化的规则；

（4）违宪问题的系统研究。违宪存在于社会生活之中，应从社会的眼光分析其产生的原因、违宪责任、违宪主体、违宪制裁与程序等；

（5）宪法意识的研究。在宪法社会学框架中社会主体的宪法意识是评价宪法社会功能的重要内容，构成宪法社会学的心理基础；

（6）宪法功能综合研究。通过宪法社会学理论的分析，建立政治宪法—经济宪法—文化宪法—国际宪法相统一的功能体系；

（7）宪法功能评价指标与体系问题。宪法社会学研究重视社会对宪法功能的评价问题，要求建立相应的评价指标；

（8）国际化时代宪法价值观的演变与功能问题的综合研究；

（9）宪法学统计与定量分析方法的研究；

（10）宪法学教育方法与形式问题的研究。

概括地讲，宪法社会学是以宪法与社会关系的分析为基本出发点，以宪法运行过程的动态分析为基本内容，以宪法的社会效果为评价体系的动态的知识体系，反映了宪法学理论与方法的基本发展趋势。

五。宪法社会学方法论

从某种意义上讲，宪法学的发展历史就是宪法学方法论发展的历史，科学而多样化的研究方法的开发与运用是宪法学逐步走向成熟的标志。

宪法学研究方法一般分为基本研究方法和具体研究方法。基本研究方法包括历史分析法、系统分析法、比较分析法与综合分析法。具体研究方法有功能分析、实证分析、规范分析、价值分析与判例分析等。不同形式的宪法学研究方法中，宪法社会学既构成独立的研究方法体系，同时也起到整合各种研究方法的功能。如综合分析法要求人们在分析宪法现象时，从综合的角度分析不同性质的宪法制度，确立综

合的研究思维，在统一的知识结构中合理地运用宪法学知识。功能分析法侧重于宪法发挥社会效果的分析，要求研究者从动态中把握宪法发展规律。价值分析法主要从价值论的角度分析宪法制度的内在结构及其运行过程，是对宪法实践价值的一种社会评价方法。

在宪法学研究中大力引进宪法社会学方法是宪法实践发展的客观要求，有利于更新传统的宪法学研究方法，以保证宪法现象的分析具有客观性。在传统的宪法学理论中，我们虽强调了研究方法转型的必要性，但始终没有在方法论上取得比较大的突破。其原因是多方面的，其中重要的原因是宪法学研究方法缺乏统一性，没有形成方法论上的学术共识，缺乏遵循方法论规则的学术自觉。由于方法论与社会现实之间出现冲突，人们难以以成熟的宪法理论解释社会现象，无法准确地把握宪法问题与法律问题之间的界限。比如，在宪法学教学中，我们介绍了大量的西方宪法的理论与方法，但这些理论与经验的社会正当性基础与适应性问题并没有得到学术的严格验证。对宪法与、宪法分类、限制基本权利的界限与原则、基本权利的分类、宪法公共性与意识形态性之间的关系、宪法与、人权第三者效力、宪法与民族等基本宪法理论问题上，有时我们所提供的知识与方法是不完整的，往往满足于制度或规范的分析，未能从宪法现象存在的特殊社会矛盾与冲突中寻找原因。

实际上，影响宪法制度发展与演变的因素是多方面的，运用制度的人的功能是不可忽略的，经过社会实践检验的“社会的力”始终是影响宪法发展的重要背景。社会生活的差异决定了宪法体制的多样性，同时形成了多样化的宪法理论。人类的历史告诉我们，价值的普遍性并不否定各国实现理想的具体方式与过程，人类生活的多样性是所具有的道德品德。因此，从宪法社会学的角度，向民众说明生活的特色与多样性是必要的，不应片面强调文化与生活的一致性，更不应该以牺牲社会生活的个性为代价，保持所谓的普遍性价值。

在宪法社会学理论看来，宪法现象的分析是在一种体系和规范中进行的，宪法所体现的是规范价值与生活方式，规范宪法与现实宪法之间的合理平衡仍然在宪法社会学所提供的知识空间内实现。如采用宪法社会学方法，可以寻找实现宪法规范的社会基础与力量，建立评价宪法发展的综合体系，即以宪法学者的理论研究、宪法问题判断者的智慧、宪法教育的形式、公众的宪法意识与社会的宪法支持等为基础建立宪法价值的综合评价体系。这些相关因素的有机作用构成推动宪法发展的内在动力。从这种意义上讲，宪法社会学是以“体系分析”为基本框架的“体系理论”，承担着对宪法体系进行社会学分析的任务。对已建立的宪法体系的合理解释、宪法体系内部各种要素的实证分析、宪法运行动力的发现等都需要宪法社会学的思维与方法的积极运用。在宪法社会学理论比较发达的国家，宪法裁判功能的分析基本上依赖于宪法社会学所提供的信息与方法，甚至对宪法解释者判断依据与具体背景也要通过宪法社会学理论来进行分析。

宪法社会学接近宪法现象的理论思维是“原因——结果”的方式，即透过实际生活中存在的宪法现象说明产生某种现象的原因，并以宪法价值评价其社会效果。当人们发现产生某种宪法现象的原因时，可以根据已提供的经验，得出某种结论。如果人们所发现的原因与结果之间缺乏必要的逻辑关系时，我们应在原因或结果中寻找相互联系性，对其性质进行合理的判断。如前所述，宪法现象是复杂而多变的社会现象，一种原因有可能产生多种结果，也会出现原因与结果之间冲突的后果。从宪法社会学的角度看，宪法规范与社会现实之间形成合理平衡的基本条件是：社会共同体对宪法价值观的普遍认可；良好的宪法文本的存在（成文宪法的国家）；宪法审判制度的存在；健全的宪法教育等。规范与现实之间发生冲突就说明维持平衡的某些条件受到了破坏，需要在社会生活中加以分析和观察。我们需要运用宪法社会学的思考方式与具体经验，分析宪法实施中到底出现了哪些问题，哪些因素阻碍着宪法的实现等问题。

宪法社会学作为宪法学的基本研究方法，为规范研究方法和经验研究方法的相互结合提供了方法论基础。规范研究方法和经验研究方法乃是现代宪法学研究的基本方法，尽管其内容与运用过程发生了变化，但在整个宪法学体系中的影响仍没有发生实质性变化。在人类已进入21世纪的今天，规范研究方法并没有失去存在的意义，价值分析作为宪法学研究中不可缺少的因素，直接或间接地影响着人们对宪法问题的分析。但是，规范研究方法也面临自身无法克服的局限性，容易把价值问题绝对化。为了客观地分析宪法制度运作的规律与规则，有必要运用科学方法进行经验研究，以推动宪法学成为具有说服力和解释力的理论或方法。规范研究与经验研究的相互渗透和融合，反映了现代宪法学研究方法的基本趋势，拓展了宪法社会学知识的运用范围。特别是经验性研究主要通过宪法社会学知识实现，如宪法社会学的案例分析、社会调查、功能分析、定量分析等直接为宪法学的经验研究提供背景与认识工具。

六。结语

通过宪法学发展的思考与反思，宪法学界形成了下基本的共识，那就是研究方法的创新是创新宪法学理论体系，建立宪法学基本范畴的重要途径和有效手段。近年来，我国宪法学研究所取得的成果和研究领域的扩大是通过研究方法的创新实现的。通过对中国社会现实的分析，学者们提出了更新研究方法，改变思维模式，从方法论上解决研究方法问题的许多新思路，并赋予宪法学新的形式与内容。作者认为，在我国，创新宪法学研究方法的重要途径是大力加强宪法社会学的研究，扩大宪法社会学的研究领域，为宪法学研究方法的更新提供理论与方法论基础。经过20多年的发展，我国已积累了丰富的宪法发展经验，为宪法社会学的发展奠定了经验与社会基础。自20世纪90年代以来，无论在宪法学研究过程中运用哪一种方法，从基本发展趋势看，有理论内涵的研究成果，都贯穿一条主线，即把宪法学理论研究与社会现实问题的解决统一起来，使研究方法获得坚实的实践基础。目前，宪法学研究方法正处于转型时期，宪法学界要重视宪法社会学功能，需要以宪法社会学为基础建构新的方法论体系。

注释

[1]中国人民大学法学院教授法学博士

[2]日本著名宪法学家小林直树对宪法学体系的分类是具有代表性的观点。他把宪法学分为广义宪法学和狭义宪法学。广义宪法学分为理论宪法学和实用宪法学。理论宪法学又分为一般宪法学、宪法学理论、宪法史、宪法学说史、宪法思想史、比较宪法学、宪法社会学；实用宪法学分为宪法解释学、宪法政策学。