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山东省高级人民法院:
你院鲁法民二字?2002?2号《关于担保法适用有关问题的请示》收悉。经研究,答复如下:
一、最高人民法院法发[1994]8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》,适用于该规定施行后发生的担保纠纷案件和该规定施行前发生的尚未审结的第一审、第二审担保纠纷案件。该规定施行前判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件,进行再审的,不适用该《规定》。《中华人民共和国担保法》生效后发生的担保行为和担保纠纷,适用担保法和担保法相关司法解释的规定。
论文摘要:司法会计鉴定与常规财务报表审计均为会计鉴证业务。两类业务的执业准则分别由国家司法部和财政部。比较主要执业规则的差异,有利于司法鉴定人参照有关《审计准则》的原则,恪守《司法鉴定程序通则》的规定。
司法会计鉴定是指司法鉴定人依照法定条件和程序,运用会计、审计专门知识对诉讼中涉及的专门性问题进行审查、鉴别和判断工作,并出具司法鉴定意见书的鉴证活动。常规财务报表审计是指会计师事务所及注册会计师依照独立审计准则,运用检查、观察、询问、函证、重新计算、重新执行、分析性程序等科学审计方法,对被审计单位财务报表的合法性、公允性进行审计并发表审计意见的鉴证活动。本文依据国家司法部公布的《司法鉴定程序通则》(中华人民共和国司法部令第107号,以下简称鉴定通则)和财政部批准实施的《中国注册会计师执业准则》(财会【2006】4号,以下简称审计准则)的有关规定,比较司法会计鉴定规则与常规财务报表审计规则的主要异同,目的是引起司法鉴定人在进行司法会计鉴定工作中注意其同常规财务报表审计主要规则的差异,审慎执行《司法鉴定程序通则》的规定,保证司法会计鉴定的工作质量,满足司法诉讼审理的需要。
一、鉴证委托与受理规则差异
1、鉴证委托
《鉴定通则》规定,司法鉴定机构接受鉴定委托,应当要求委托人出具鉴定委托书,提供委托人的身份证明,并提供委托鉴定事项所需的鉴定材料;鉴定委托书应当载明委托人的名称或者姓名、拟委托的司法鉴定机构的名称、委托鉴定的事项、鉴定事项的用途以及鉴定要求等内容。《审计准则》没有要求委托人出具鉴证委托书的规定,委托审计业务成立的唯一标志是委托人与受托的会计师事务所签订了审计业务约定书。
2、对委托事项的审查
《鉴定通则》规定,司法鉴定机构收到委托,应当对委托的鉴定事项进行审查,对属于本机构司法鉴定业务范围,委托鉴定事项的用途及鉴定要求合法,提供的鉴定材料真实、完整、充分的鉴定委托,应当予以受理;对提供的鉴定材料不完整、不充分的,司法鉴定机构可以要求委托人补充;委托人补充齐全的,可以受理。《审计准则》规定,在接受委托前,注册会计师应当初步了解业务环境,评估独立性和专业胜任能力,查看是否符合鉴证业务特征,并与委托人、被审计单位就审计业务约定相关条款进行充分沟通,达成一致意见。该工作环节上,两者规定相似,只不过司法会计鉴证对委托事项的审查专业性更强。
3、受理时限
《鉴定通则》规定,司法鉴定机构对符合受理条件的鉴定委托,应当即时做出受理的决定;不能即时决定受理的,应当在七个工作日内做出是否受理的决定,并通知委托人;对通过信函提出鉴定委托的,应当在十个工作日内做出是否受理的决定,并通知委托人;对疑难、复杂或者特殊鉴定事项的委托,可以与委托人协商确定受理的时间。《审计准则》没有受理时限的规定。
4、不得受理的情形
《鉴定通则》规定了七种情形,分别是:(1)委托事项超出本机构司法鉴定业务范围的;(2)鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的;(3)鉴定事项的用途不合法或者违背社会公德的;(4)鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的;(5)鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力的;(6)不符合本规定第二十九条规定的;(7)其他不符合法律、法规、规章规定情形的。《审计准则》有实质内容类似的规定。两者的差别体现在司法会计鉴证的专业性要求上。
5、鉴证业务协议书
《鉴定通则》规定,司法鉴定机构决定受理鉴定委托的,应当与委托人在协商一致的基础上签订司法鉴定协议书。协议书包括委托人和司法鉴定机构的基本情况、委托鉴定的事项及用途、委托鉴定的要求、委托鉴定事项涉案的简要情况以及委托人提供的鉴定材料的目录和数量等五方面主要内容。《审计准则》规定了审计业务约定书的十五项具体内容。
《审计准则》体现了鉴证业务协议书的通用内容,而司法鉴定协议书的五方面内容更突出专业性。
二、鉴证实施规则差异
1、鉴定人的责任
《鉴定通则》明确司法鉴定实行鉴定人负责制度。《中国注册会计师审计准则第1501号—审计报告》第四条规定注册会计师对出具的审计报告负责。
主要差异:尽管规则中都有“负责”二字,但司法鉴定实行鉴定人负责制度无疑是更高层次责任的一种规定,构成了两种规则的根本性差异。
2、鉴定人执业人数
《鉴定通则》要求对同一鉴定事项,应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定;对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项,可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定;对需要到现场提取检材的,应当由不少于二名司法鉴定人提取,并通知委托人到场见证。《审计准则》没有类似的规定,只是在审计报告的参考格式中列示有两名注册会计师签名并盖章。
3、回避原则
《鉴定通则》规定,司法鉴定人本人或者其近亲属与委托人、委托的鉴定事项或者鉴定事项涉及的案件有利害关系,可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的,应当回避。《审计准则》有类似的规定。
4、利用专家的工作
《鉴定通则》规定,司法鉴定过程中,遇有特别复杂、疑难、特殊技术问题的,可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询,但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。《审计准则》规定,如果专家工作结果致使注册会计师出具非无保留意见的审计报告,注册会计师应当考虑在审计报告中提及或描述专家的工作,包括专家的身份和专家的参予程度等。
两种规则均规定可以利用专家的工作,但《鉴定通则》明确最终的鉴定意见应当由司法鉴定人出具;《审计准则》则允许在专家工作结果致使注册会计师出具非无保留意见的审计报告情况下,注册会计师应当考虑在审计报告中提及或描述专家的工作。可见《审计准则》对鉴证人员利用专家工作结果的责任低于《鉴定通则》的规定。
5、鉴定时限
《鉴定通则》规定,司法鉴定机构应当在与委托人签订司法鉴定协议书之日起三十日内完成委托事项的鉴定。《审计准则》没有类似的规定。
6、出庭作证
《鉴定通则》规定,司法鉴定人经人民法院依法通知,应当出庭作证,回答与鉴定事项有关的问题。《审计准则》没有此项规定,仅在《会计师事务所质量控制准则第5101号――业务质量控制》第六十八条中将“根据法律法规的规定,会计师事务所为法律诉讼准备文件或提供证据”排除在“对业务工作底稿包含的信息予以保密”的范围以外。
7、鉴证的复核
《鉴定通则》规定,委托的鉴定事项完成后,司法鉴定机构可以指定专人对该项鉴定的实施是否符合规定的程序、是否采用符合规定的技术标准和技术规范等情况进行复核,发现有违反本通则规定情形的,司法鉴定机构应当予以纠正。《会计师事务所质量控制准则第5101号――业务质量控制》要求制定审计业务项目组和会计师事务所两个层次的业务复核政策和程序,业务完成后的复核是审计报告出具前的必备程序。《审计准则》的复核要求严于《鉴定通则》的“可以”复核的条款。
三、鉴证文书规则差异
1、鉴证文书的格式
司法鉴定文书有固定的文书规范和要求,其基本格式是:(1)标题;(2)编号;(3)基本情况;(4)检案摘要;(5)检验过程;(6)检验结果;(7)分析说明;(8)鉴定意见;(9)落款;(10)附注。审计报告包括下列要素:(1)标题;(2)收件人;(3)引言段;(4)管理层对财务报表的责任段;(5)注册会计师的责任段;(6)审计意见段;(7)注册会计师的签名和盖章;(8)会计师事务所的名称、地址及盖章;(9)报告日期。
主要差异:司法鉴定文书除在检案摘要、检验结果、分析说明等处有特殊要求外,同通用目的审计报告的最大区别是报告的意见段上,司法鉴定文书要求检验结果“写明对委托人提供的鉴定材料进行检验后得出的客观结果”,鉴定意见“应当明确、具体、规范,具有针对性和可适用性”;通用目的审计报告的意见段要求对被审计单位会计报表的合法性、公允性发表意见,即财务报表是否按照适用的会计准则和相关会计制度的规定编制,是否在所有重大方面公允反映了被审计单位的财务状况、经营成果和现金流量,应特别注意这里使用的是“在所有重大方面”、“公允反映”等概括性术语。
2、鉴证意见分歧的处理
《鉴定通则》规定,司法鉴定文书要求由司法鉴定人签名或者盖章,多人参加鉴定,对鉴定意见有不同意见的,文书中应当注明。《审计准则》要求在审计报告上注册会计师签名并盖章,其同司法鉴定文书略有差异。《审计准则》还规定注册会计师应对财务报表存在重大错报的可能性进行讨论,在整个审计过程中持续交换有关财务报表发生重大错报可能性的信息,对出现的审计疑难问题或争议事项,审计项目负责人应当及时实施复核,以使重大事项在出具审计报告前能够得到满意解决。《会计师事务所质量控制准则第5101号——业务质量控制》第四十九条明确“只有意见分歧问题得到解决,项目负责人才能出具报告”,没有允许参加审计的注册会计师在同一报告中表达不同审计意见的规定。
四、对规则差异的进一步分析
1、“司法鉴定实行鉴定人负责制度”是司法会计鉴定规则与通用目的财务报表审计规则的根本性差异。正是司法会计鉴证实行鉴定人负责制度,才产生了:(1)对同一鉴定事项,应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定;对需要到现场提取检材的,应当由不少于二名司法鉴定人提取;(2)司法鉴定过程中,可以利用专家的工作,但最终的鉴定意见应当由司法鉴定人出具;(3)司法鉴定人经人民法院依法通知,应当出庭作证,回答与鉴定事项有关的问题;(4)委托的鉴定事项完成后,司法鉴定机构可以(注意:这里使用的是“可以”而不是必须)指定专人对该项鉴定的实施情况进行复核;(5)司法鉴定文书要求检验结果“写明对委托人提供的鉴定材料进行检验后得出的客观结果”,鉴定意见“应当明确、具体、规范,具有针对性和可适用性”;(6)多人参加鉴定,对鉴定意见有不同意见的,鉴定文书中应当注明等有别于通用目的财务报表审计规则的特殊规定。
2、通用目的鉴证业务与专业性鉴证业务的差别。《中国注册会计师鉴证业务基本准则》将注册会计师鉴证业务划分为历史财务信息审计、历史财务信息审阅、其他鉴证业务等三大类。尽管司法鉴定业务规则是由国家司法部,其执业管理工作受到地方司法鉴定协会监管,但由于司法会计鉴定人的资格门槛即要求是注册会计师,故其仍然属于具有司法鉴定人资质的注册会计师进行的其他鉴证业务。所不同的是,如果说注册会计师鉴证业务是一个专业性很强的业务,而司法会计鉴证业务更是“专业”中的“专业”,这一点在:(1)签订司法鉴证业务约定书前需要委托人出具鉴定委托书;(2)对委托鉴定事项审查中有司法专业的要求;(3)司法鉴定协议书中包括委托人和司法鉴定机构的基本情况、委托鉴定的事项及用途、委托鉴定的要求、委托鉴定事项涉案的简要情况以及委托人提供的鉴定材料的目录和数量等五方面特定内容;(4)鉴定文书的特有格式等方面均有体现。因此,《中国注册会计师鉴证业务基本准则》第五十八条规定“注册会计师执行司法诉讼中涉及会计、审计、税务或其他事项的鉴证业务,除有特定要求者外,应当参照本准则办理”。司法会计鉴定的“特定要求”就是国家司法部的《司法鉴定程序通则》及有关文件。实务中,司法会计鉴定业务的更专业性特征决定司法会计鉴定人执业规则应当参照《中国注册会计师鉴证业务基本准则》的原则,恪守《司法鉴定程序通则》的有关规定。
一、专项检查活动的目的和意义
按照《行政许可法》、《决定》、《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》、《司法鉴定程序通则》以及司法部下发的有关司法鉴定管理的规范性文件的要求,重点对司法鉴定机构和司法鉴定人的资质条件和执业活动进行检查,依法查处违规违纪行为,清退不合格的机构和人员,集中解决和处理检查中发现的问题,并针对存在的普遍性问题及时采取有效措施,堵塞漏洞,完善制度。通过这次专项检查活动,进一步加强司法鉴定机构建设,规范司法鉴定执业秩序,进一步提高司法鉴定队伍的整体素质,提高司法鉴定社会公信力,牢固树立“服务大局、执业为民”的理念,自觉维护“客观公正、科学规范”的社会形象,推动司法鉴定队伍建设进一步加强、司法鉴定能力进一步提高、司法鉴定服务社会的成效进一步显现。
二、专项检查活动的内容
此次专项检查活动的内容主要围绕司法鉴定机构司法鉴定人的执业资质和执业活动情况进行。
(一)司法鉴定机构司法鉴定人的执业资质情况:一是司法鉴定机构法定代表人或者负责人是否符合法定要求,是否为真实的出资人,是否履行鉴定机构的管理职责;二是司法鉴定机构的名称、住所、资金数额、仪器设备和实验室、司法鉴定业务范围等是否符合规定条件、达到相关标准和要求;三是参加司法鉴定机构能力测评(能力验证)和认证认可的情况;四是司法鉴定人是否符合规定的条件;五是司法鉴定机构每项核定的司法鉴定业务是否有三名以上司法鉴定人;六是司法鉴定机构的变更、撤销(注销)是否依法办理手续并进行公告;七是司法鉴定的分支机构是否依法经过批准并纳入管理范围。
(二)司法鉴定机构和司法鉴定人的执业活动情况:一是司法鉴定机构、司法鉴定人学习贯彻《司法鉴定程序通则》的情况;二是司法鉴定机构、司法鉴定人是否依照核定的业务范围执业;三是司法鉴定机构、司法鉴定人歇业是否超过半年,司法鉴定人的身体状况是否允许继续执业;四是是否存在非司法鉴定人员从事司法鉴定的情况;五是司法鉴定机构是否对收费的项目和标准、投诉电话等群众应当知悉的事项进行了公示;六是是否建立了档案管理制度和执业管理等制度;七是两年来投诉情况,包括已经查实、未查实的情况和尚未处理的投诉。
三、专项检查活动的步骤及操作方式
此次专项检查活动全国的时间安排是4月1日至6月30日,全省时间为4月10日至6月25日,按时间要求,我市的活动安排分为对照检查、处理整改和总结上报三个阶段。
第一阶段:对照检查(4月10日至5月10日)。5月6日前为各鉴定所自查;7日至10日为市司法局考(抽)查。对司法鉴定机构资质的检查,采取各所自查,后司法局逐一实地考察的方式进行;对执业活动情况的检查采用先各所和司法鉴定人自查,市司法局抽查或结合实地考察的方式进行。各所自查报告于5月7日前上报市司法局。自查报告的内容要对照检查活动的内容顺序逐一报告,具体详实。尤其是对存在的问题及缺项,贯彻落实《司法鉴定程序通则》和司法鉴定文书范本、鉴定人歇业情况等要明确无误的上报。
第二阶段:处理整改(5月11日至6月10日)
(一)5月11日至5月14日,各所要对检查中发现的问题逐一梳理、认真分析、找准原因,提出切实可行的整改意见和整改限期,并形成文字上报市司法局批准。市局将于5月16日前召开各所负责人参加的问题分析专题会。
(二)5月15日至6月4日,检查活动进入集中解决处理问题、整改补缺时段。
1、对不符合条件的鉴定人员进行及时处理。
2、对能立即整改的问题和缺差项目要对照《决定》和“两个管理办法”以及部、省有关规范性文件要求立即整改,并健全完善相关制度。
3、对于不足三名司法鉴定人的鉴定项目和不符合行政许可条件暨仪器设备缺项等不能立即整改的问题,要在市司法局批准的整改限期内达标,在已定的限期内仍不能达标的,将及时上报省厅坚决注销。
4、对于积压的投诉案件和检查中发现的违法违纪行为,由鉴定所对所涉案件作出书面情况说明及处理意见,市司法局集中清理,依照法律、规章处理,尽快结案。
5、6月5日至10日,市局召开各所负责人参加的处理整改情况通报会,重点在于查找处理整改阶段存在的缺项及不足,部署补差补缺工作,会后,将针对存在的问题,开展抽查督查活动,必要时组织“会诊”互查。
6、市局在第二阶段,选择适当时机,组织各所负责人赴省内(外)司法鉴定先进单位参观学习,借他山之石,促进我市司法鉴定建设。
第三阶段:总结上报(6月11日至6月20日)。各所应就此次检查活动开展的基本情况、撰写书面报告(包括开展活动情况、发现的问题、处理整改的结果、经验做法、有关建议等)于6月20日前上报市司法局。对整改的落实情况,市司法局将依据所掌握的情况,拟开展专题或全面情况的书面或实地考(抽)查。
四、专项检查活动的要求
(一)此次检查活动的时间紧、内容多、任务重,市司法局和各司法鉴定所要高度重视、加强领导。各所法人代表要不间断地过问进展情况,亲自指导和解决问题;所负责人要严格按通知要求组织实施,对照检查内容,逐项落实责任,按质按量按时开展活动和上报书面报告。
(二)各所要结合本所的实情,统筹安排,确保此项活动不走过场、不流于形式,把开展专项检查活动与今年的行风建设、建设和谐社会主题实践活动和解放思想大讨论等有机地结合起来,查纠并举,推进司法鉴定规范化、制度化、科学化建设。
关于工程造价司法鉴定的标准目前法律没有明确规定,只能结合建筑工程的行业规范要求、当事人的合同约定以及国家关于司法鉴定的要求来寻找标准。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十七条和二十九条对鉴定书的审查内容及重新鉴定的几种情形作了规定。笔者根据上述规定及司法鉴定的一些规范要求,认为一个合格、有效的工程造价司法鉴定应符合以下几个标准:
(一)鉴定主体合法性标准
工程造价司法鉴定就其本质而言,是因委托而产生的专业技术行为,而非行政、司法行为,是鉴定机构、鉴定人员专业技术水平和职业道德水平的体现,鉴定机构和鉴定人是鉴定的主体。国家对司法鉴定的主体资格实行以司法鉴定管理机构预先审定制度,并登记注册,备案公示。实践中需要明确鉴定机构和鉴定人的司法鉴定资格,因为这直接涉及鉴定的有效性。
1.鉴定机构合法性。
2.鉴定人合法性。
(二)鉴定程序合法性标准
司法鉴定程序是保证司法鉴定工作的科学化、规范化,实现司法鉴定工作的公正、效率目标的保证。工程造价司法鉴定在专业技术上有着其行业的特殊性,规范严谨的鉴定程序既是司法鉴定开展的程序,也是当事人认识了解司法鉴定,知道鉴定结论是否科学准确的一个过程。实践中,需要做到以下几点:
1.通知要具体明确。
2.保障当事人在鉴定过程中享有的权力。
3.司法鉴定听证程序。
听证程序是工程造价司法鉴定的一个必经程序。从鉴定工作开始到鉴定结论定稿前,根据鉴定工作的需要,鉴定人会通知当事人举行听证会。
4.现场实地勘察程序。
在一个项目鉴定中,鉴定机构组织鉴定人员、双方当事人进行工程现场实地勘察,是鉴定人熟悉鉴定资料后的现场复核、证实相关内容的过程,是鉴定过程中一项重要的环节。
5.鉴定意见征求。
鉴定意见征求是鉴定人通过书面征询司法机关并告之双方当事人,在一定的时间内,双方当事人和司法机关也应书面答复或做出响应,以便鉴定人做出准确、公正、客观合理的鉴定。
(三)鉴定依据的合法性标准
鉴定过程中,主要涉及以下资料:
①委托方出具的工程造价鉴定委托书;②当事人书、答辩状、法庭审查记录;③当事人双方签订的建设工程施工合同、合同补充协议、变更洽商记录:④招标文件、招标答疑、标底、投标文件、中标书;⑤工程现场勘察记录、相关照片、录像资料、鉴定昕证会记录;⑥工程预算书、结算书;⑦工程设计图纸(竣工图、施工图)、图纸会审记录、设计变更、技术联系通知单、开竣工报告、现场签证、材料试化验报告、试压报告等工程内业资料;⑧法律、法规相应的有关规定,工程造价计价规范及标准(包括适用的定额、单价表、费率定额);⑨工程造价管理部门的有关结算文件。工程造价信息材料价格、材料市场调查价格;⑩当事人举证经过鉴定听证会质证的原材料(构件)采购合同、购货发票。
上述资料的合法、有效性决定了鉴定报告的效力。所以在鉴定之前,一定要让当事人对鉴定依据的材料发表书面意见。对没有异议的证据可以直接做鉴定的依据,对有异议的证据应在鉴定报告中予以说明。
(四)自由裁量部分合法性标准
自由裁量是指由于当事人举证的证据资料不充分,鉴定人无法确定实际发生的工程量或者鉴定取费的标准,鉴定人依据公平原则自主决定取舍来确定工程造价的行为。对自由裁量部分,鉴定人要根据现有证据进行分析、判断,通过必要的程序和方法做出鉴定。真正地体现鉴定应遵循科学、客观、公正、合法的原则。
(五)鉴定报告形式合法性标准
鉴定报告是工程造价司法鉴定实施的结果,是司法鉴定机构和司法鉴定人对委托人提供经专业技术检验后出具的客观反映鉴定人检验过程和检验结果的文书,因此,司法鉴定文书内容必须概念清楚、观点明确、文字规范、签章规范。司法鉴定文书一般由封面、正文和附件组成。
二、工程造价司法鉴定方法研究
工程造价司法鉴定方法是集工程造价方法和司法鉴定方式为一体的产物,工程造价的特殊性原于技术性、政策性、经济性、法律性为一体的组合。从鉴定技术角度讲,按工程造价计价规范和行业标准计算的同时,在一些特定情况下,需采用特殊的方法和手段进行鉴定。鉴于上述工程造价司法鉴定的特点,一个合格、有效的工程造价司法鉴定的方法需要以下具体实施条件。
(一)详细阅读鉴定资料,制订鉴定方案
委托人提供的鉴定资料可分为两类,一类是诉讼资料,包括委托书、书、答辩状、法庭审查记录。一类是技术资料,包括合同、协议、采购合同、洽商、工程预结算书、设计文件、签证、变更、技术内业、竣工验收资料。鉴定过程中经司法部门同意并提供的补充鉴定资料。
(二)对鉴定资料采用的方法
1.经鉴定听证会质证的鉴定资料。包括鉴定过程中经司法部门同意并提供的补充鉴定资料,鉴定采用时,应遵循实事求是原则,尊重科学、尊重技术,还应本着既公平合理又要切实可行的原则。
Abstract: the engineering cost the judicial authentication is both construction cost consultation business technical work, is also the important evidence judicial work, therefore, engineering judicial authentication process inevitably has the characteristics of both.
Keywords: engineering cost, the judicial authentication
中图分类号:{DF79} 文献标识码:A文章编号:
我国的市场经济和城市建设进入了鼎盛发展的时期,随着公众法律意识的增强,作为利益主体的业主与施工方,为保护自身的合法权益,在无法协调一致的情况下,往往请求法律的救济,于是建筑工程造价纠纷的司法鉴定也应运而生。建筑工程因其投资巨大、影响因素复杂、合同约定不明确、联系单签证不够具体等原因,给造价鉴定工作带来了诸多不便。就参与法院委托工程造价鉴定的一些浅显的体会,与各位同仁共同探讨。
一、建筑工程司法鉴定的特点
工程的隐蔽性强。建筑工程造价司法鉴定一般在工程处于工程完成阶段或工程使用阶段开展。这时往往隐蔽工程也已全部或部分完工,比如主体结构发生裂缝,产生的原因就是多方面的,撇开外部影响(如冲击、震动、人为破坏等),其工程内因就有材料质量问题、材料配比问题、施工工艺问题等等。由于鉴定过程中查看的现场往往不是原始状态,故工程的隐蔽性强,要求我们的司法鉴定人员要有很好的专业分析能力。
影响因素复杂。这是由于建筑工程本身的复杂性和个体性所决定的,如设计、施工、材料,自然条件等不一,导致工程因个体特点而有差异,使得鉴定人在建筑工程造价司法鉴定中对一些问题的判断显得复杂和困难。
鉴定结果的重要性。证据是司法公正的前提和基础,司法鉴定作为证据制度的重要内容,鉴定结果就显得尤为重要。建筑工程造价一旦进入司法鉴定程序,其影响往往是很大的,轻者影响工程造价结算的准确性,重者将导致企业倒闭、人员追究行政责任甚至刑事责任等。
二、工程司法鉴定的依据
1、招投标过程中产生的一系列资料。如:招标文件、投标书、中标通知书。
2、工程施工承包合同、补充合同及补充协议。这里值得一提的是:在实践工作中经常碰到工程的中标价非合同价。在一般情况下,投标是邀约,中标是承诺,工程的中标价即为合同价。但由于种种操作不规范性的影响,往往两者不一。认为,甲乙双方的合同及合同补充协议是属于第一解释顺序的,故合同价的效力高于中标价。司法鉴定人在处理类似工程司法鉴定纠纷的案件中,首先要吃透合同,合同与其他条款有冲突的地方要提高警惕。
3、工程技术文件及档案,如设计图纸、地质资料、施工日记、设计变更联系单、隐蔽工程验收记录、开竣工报告、质量等级评定表等。
4、有关部门颁发的相应的建筑定额及法规。
值得一提的是:司法鉴定过程中,对需存档、对工程造价有影响的司法鉴定依据,必须取得原件。若委托方提供的是复印件,鉴定人必需把复印件与原件进行核对,核对无误后在复印件上注明"经与原件核对无误(签名)",主要是考虑防止诉讼当事人伪造证据。
三、工程造价的司法鉴定程序
工程造价司法鉴定既是工程造价咨询业务技术性工作,同时也是司法审判工作的重要证据,因此,工程司法鉴定的工作程序必然具有两者结合的特点。
工程造价司法鉴定的基本程序可分为两个基本阶段。
第一阶段以委托和受理为开端,到出具司法鉴定初稿结束。司法鉴定人的主要任务是收集工程造价鉴定计算的事实依据,依据有效的证据进行专业鉴定计算。
第二阶段从当事人对司法鉴定初稿提出书面异议开始,到庭审质证后结束。其主要目的是通过当事人对鉴定报告提出疑议,解决工程造价依据的事实问题、计算准确性问题、适用的规范问题,司法鉴定人在充分听取当事人的申辨及对报告异议的基础上,根据委托鉴定的内容,对鉴定报告初稿进行修改,出具工程造价司法鉴定报告。
第一阶段具体程序
1、鉴定委托
2、受理委托
3、确定工程造价司法鉴定人员
4、查阅案卷。查阅案卷是进行工程造价司法鉴定的首要工作。在一般的建筑工程造价审计中,结论大多是固定格式化的,而在司法鉴定中的工程造价问题都具有特殊性和个别性,只有深入了解案卷的基础上,才能有正确的思路,明确争诉的焦点,为鉴定工作的开展奠定基础。
5、召开当事人会议,并作好询问笔录(若当事人申请鉴定人回避,则重新确定工程造价司法鉴定人员)。
6、现场勘探、证据调查。这是工程造价司法鉴定中的一个重要环节,它直接影响鉴定结果的正考试吧确性。对一些在案件上无法真实反映的工程事实,鉴定人必须到现场勘探、调查,并作好相关记录,可辅之于拍照、录象等方式。在实际施工过程中施工方应业主方要求,变更了很多工作内容,但施工方又未及时补设计变更图和签证,而业主方在法庭质证中也认可这一事实。在这种情况下,除了现场实地测量外,又对其变更部分工作内容拍片和录像,为工程造价司法鉴定审核报告提供事实依据。
7、若鉴定人对鉴定中有质疑问题,向当事人发出询证函,并要求在规定期限内答复。
8、工程量计算、定额套用、费用计取和造价计算。
9、出具司法鉴定初稿。
第二阶段具体程序
1、当事人对司法鉴定初稿提出书面异议。
2、听证质疑(当事人提出异议主张及证据,并对其进行申辩陈述)。司法鉴定人应全面认真听取当事人的异议、反驳申辩理由,并作好相应的记录。
3、工程造价司法鉴定人员对鉴定初稿进行审查修改。
4、出具鉴定报告。
5、庭审质证。
出庭质证是鉴定人的基本义务,也是力求使司法机关采信鉴定结论的过程。在庭审过程中,针对当事人对鉴定报告的异议,鉴定人应当庭出示在鉴定过程中使用的法律、法规、依据,支持鉴定结论的成立。经法庭质证后,若鉴定结论不被采信的,鉴定人应当尊重司法机关的采信权;对在庭审中出现的新的鉴定证据,鉴定人应尽快作出补充鉴定结论。
结束语:
司法鉴定工作在中国有着漫长历史,但工程领域的司法鉴定还刚刚起步,与其他领域相比,还相当薄弱,实现工程司法鉴定工作的规范、科学、高效的任务还相当艰巨。这就要求我们各界同仁积极行动起来,为我们的工程类司法鉴定建设尽一份薄力。
参考文献:
司法鉴定是指对案件所涉及的问题在诉讼的过程进行判断和鉴别的活动,它是需要当事人委托法定鉴定单位和司法机关根据相关的法定程序来进行的一种活动。会计审计资产评估司法鉴定在我国的市场中占据着重要的地位,但是我国的资产评估司法鉴定的工作在各个方面都有很多的严重的问题,有的问题对我国市场经济的发展造成一定的损害,为了促进我国会计审计资产评估司法鉴定走向健康的发展道路,就必须度我国的资产评估司法鉴定的工作做出相应的调整。
一、会计审计资产评估司法鉴定中存在的问题
(一)相关机关的资质准入不严格
在我国关于资产评估司法鉴定的相关法律法规中,在司法鉴定机构中负责司法鉴定机构管理和认定工作必须经过省司法厅的审批,只有经过审批才能取得从事资产评估司法鉴定工作的鉴定机构的资质。进入到司法鉴定机构的人员也要在相关部门举办的培训工作中取得优异的成绩,只有这样才能取得司法鉴定的资格[1]。在司法部门招取司法鉴定的工作人员之后,还应该把司法鉴定人员和司法鉴定机构的人员的名册向社会公众进行公示。但是目前我国的司法鉴定机构中,有着另外的申报入册进入鉴定机构的规则:具有一定条件的资产评估机构和会计事务所在通过申请之后就可以进行司法鉴定的工作。这两个从事资产评估司法鉴定的规则之间虽然要求不一样,但是他们之间并不相互否认,这两个互不融合的规则导致我国资产评估司法鉴定机构有两种证明的方式。
(二)资质年检审核不合格
很多的资产评估的委托人对不断变化的入册鉴定机构的情况不是很了解,这就导致很多已经没有进行资产评估司法鉴定资格的机构仍然不断的想委托人投放资料和信息,这种已经没有鉴定资格的机构对资产评估司法鉴定市场造成了很大的扰乱[2]。例如,一所原本具有资产评估司法鉴定的会计师事务所,由于一些原因导致目前这所事务所已经不再具备司法鉴定工作的资格,但是它仍然在帮助委托人做资产评估的工作。
(三)委托关系不规范
资产评估的检定结果的正确和公平受到委托检定机构的影响。在我国进行资产评估司法鉴定的时候,往往鉴定机构一般是由公安部门或者法院通过摇号来确立的,但是摇号的资产评估司法鉴定机构的公正性往往受到大众的质疑。而且很多的司法鉴定机构的收费和服务态度不同,加上利益和人情方面的考虑,导致很多的资产评估的委托人在选择司法鉴定机构的时候经常具有违规的偏向性,这种不规范的资产评估司法鉴定的委托想行为,常常护导致出现很多麻烦和问题,例如,鉴定机构和委托人之间出现矛盾,从而造成两者对于鉴定的工作互不配合,只是长久的互相拖着,从而导致资产评估的工作效率非常的慢。
(四)鉴定质量参差不齐
很多的资产评估司法鉴定机构往往把资产评估司法鉴定机构作为机构的副营的工作,所以在对委托人的工作进行工作的时候[3],往往不会派遣出机构内的精英和业务能力强的工作人员,再加上资产评估司法鉴定机构本身和内部的工作人员的专业水平也是参差不齐。所以,就导致了资产评估司法鉴定报告的质量也是参差不齐的,很多的鉴定报告的质量往往还是比较差的。结论不明确、重点不突出、逻辑不严谨和要素不齐全等问题是我国会计审计资产评估司法鉴定报告目前出现的问题。
二、会计审计资产评估司法鉴定问题的应对策略
(一)加强自制管理,提高准入的条件
司法鉴定对鉴定机构要提高申请的标准,对于司法鉴定人员的要求也要提高。把司法鉴定机构的退出制度、奖惩制度和年检制度进行完善,并且对这些制度要严格执行[4]。对从事资产评估司法鉴定机构的资格、数量和质量和人员的专业水平、资历和经验等都应该进行考核,同时对考核的结果以及资产评估司法鉴定机构的行业信息都应该进行公示。
(二)规范委托,确保公平
资产评估的准确和公正的问题和司法鉴定机构的质量有着密切的关系。为了促进资产评估的正确,一定要对司法鉴定机构委托制度进行更加透明化的制度建设,并在资产评估司法鉴定的时候严格执行这个制度,对人情和利益委托的资产评估的行为要坚决的抵制,保证资产评估司法鉴定机构公正公平。
(三)加强制控,把好关口
把好资产评估司法鉴定的关口的关键就是要建立并严格执行司法鉴定质量控制制度。对司法鉴定机构以及内部人员要进行定期的检测,从而促进资产评估司法鉴定机构的工作质量能够得到不断的提高,提高司法鉴定机构的经济收益。同时要建立专家库,对于不同的资产评估司法鉴定工作提供专业化的建议,从而提高鉴定结果的公共和公正。
(四)强化收费管理
对各种涉及到资产评估司法鉴定的机构指定严格的收费标准,同时相关的部门对于鉴定机构的收费要进行严格的监督,这样能够避免鉴定机构由于超低的收费而导致的资产评估工作的偷工减料的行为,能够制约鉴定行业内的恶性竞争。
综上所述,司法鉴定涉及到很多类型的科目,我国的资产评估司法鉴定工作在近几年存在很多急需解决的问题,这些问题主要集中表现为收费管理、质量管理、机构选择和资质管理的方面。为了帮助我国会计审计资产评估司法鉴定走向正确的发展道路,就必须度资产评估司法鉴定的现状有一个深刻的认识,并认识到资产评估中出现的问题,不断提高我国资产评估司法鉴定的质量。
参考文献:
[1]王顺林,李小明.浅谈司法鉴定中的资产评估[J].中国资产评估,2010(4):15-18.
[2]卞志山.会计审计资产评估司法鉴定存在问题及建议措施[J].现代商业,2010(35):242.
司法鉴定是为司法机关或当事人提供证据材料的最有效的科学技术手段。司法鉴定涉及的科学领域宽,专业门类多,是一种科学的实践活动,是为司法机关或当事人提供事实证据材料的科学实证活动。随着我国经济和社会的发展,司法鉴定的地位越来越重要,鉴定结论应用的领域也越来越广泛,保证当事人的合法权益和司法公正的作用越来越显著。但是,在司法鉴定的种类中没有房地产价格鉴定,而是将民事或行政诉讼中的房地产价格鉴定列入司法会计鉴定范畴。 在一定程度上损害了当事人的合法权益,影响了司法公正,制约了司法鉴定行业的健康发展。因此,不断地探讨和研究司法鉴定的理论问题和实践问题非常重要。
1、房地产价格司法鉴定的主要作用
房地产价格司法鉴定,是由司法机关委托房地产估价机构对房地产价格做出鉴定的一种活动。具体说,就是案件中涉及争议的房地产(包括土地、建筑物、构筑物和地上附着物)的范围价格、成本、租金、补偿金额和估价结果以及房屋质量缺陷损失等进行科学的鉴定, 并提出客观、公正、合理的意见,为司法机关调解,裁判提供参考依据或为确定房地产拍卖提供保留价,其鉴定结果具有专业性、合法性和权威性。
房地产价格鉴定在诉前、诉中和诉后有着不同的作用。诉前是作为证据提讼;诉中是作为证据对当事人进行调解或裁判;诉后是作为对债务人的房地产进行强制变现来实现债权人的债权。其主要作用是调解依据、裁判依据和证据依据。
1.1 调解依据
一般涉及诉讼或财产分割,合并的房地产价格鉴定意见,作为证据能够证明案件事实情况的已知事实,是法律规定的表现形式和能够证明案件事实的内容。例如,子女继承父母财产(指房地产),就应将房地产进行价格评估。然后,子女按份额分别继承属于自己的一部分。可以说,客观、科学、公平的房地产价格鉴定是司法机关调解纠纷的重要依据。
1.2 裁判依据
遇到因无偿还能力需要将抵押或查封的房地产拍卖,用拍卖的价款偿还债务的案件。司法机关要经过合法程序选定的房地产估价机构进行司法鉴定,然后拍卖。如无人竞买,一般情况下法院就将鉴定的标的物裁定给债权人。
另外,就是建设方或投资方和承建方因工程款所发生的纠纷,向法院提讼,要求法院执行投资方的财产(一般是承建的建筑物、构筑物或地上附着物)也要进行房地产价格鉴定,其鉴定结果作为法院裁判的依据。因离婚、分割、合并事宜诉至法院,案件中涉及到房地产价格问题就一定要进行司法鉴定,并依据鉴定结论进行裁判。
1.3 证据依据
司法机关在案件侦察期间,因案件涉及房地产价格问题影响到案件的侦查或诉讼,对涉案的房地产进行价格鉴定,为案件的侦查和审理提供法律依据。无论是民事、刑事还是行政诉讼都会涉及房地产价格鉴定,都要依法定的程序,委托合法的估价机构对标的物进行价格鉴定,其鉴定结果为诉讼、调解和裁判提供证据。
2、判断房地产价格鉴定合法性的必要条件
房地产价格鉴定是估价人员借用一定的科学手段,评估股价标的物的公开市场价值的一种专门活动,其对价格的测算和判断应具有客观性、公正性和专业性。然而,司法机关采信的房地产价格鉴定结果必须符合法定要件。
2.1 估价机构执业的合法性
法律明确规定,国家实行房地产价格评估制度。房地产价格评估,应遵循公正、公平、公开的原则,按照国家规定的技术标准和评估程序,以基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格为基础,结合当地的市场价格进行评估。从事房地产估价活动必须是依法设立并取得房地产估价机构资质,从事房地产估价活动的中介服务机构。业务范围包括土地、建筑物、构筑物、在建工程,以房地产为主的企业整体资产,企业整体资产中的房地产等各类房地产价格评估,以及因转让、抵押、城镇房屋拆迁,司法鉴定、课税、公司上市、企业改制、企业清算、资产重组、资产处置等需要进行的房地产价格评估。另外,还明确了房地产估价机构实行三个等级管理(即一级可在全国范围执业,二级可在省内执业,三级可在市内执业),同时规定三级资质房地产估价机构不能接受司法鉴定委托。执业人员必须是国家注册的专职的房地产估价师(非专职的房地产估价师不能执业,不能在估价报告上签字)。
目前,在司法鉴定中出现两类问题,一类是越级鉴定。三级资质的机构从事二级资质的业务。一类是跨行业鉴定。不属于法定的房地产价格鉴定机构,却从事房地产价格鉴定业务,即损害了当事人的合法权益,又影响了司法公正。所以,司法部门在委托估价鉴定业务时,可参考估价机构允许职业范围的规定来选择估价机构作为鉴定机构。
2.2 鉴定目的的唯一性
房地产价格鉴定的鉴定目的具有唯一性特征。它必须是一个估价结果的期望用途。即司法鉴定,拍卖或供委托方处理案件参考,其它用途不能作为司法鉴定证据用于诉讼、调解或裁判。鉴定目的是房地产价格方面的鉴定报告只能用于诉讼、调解,或裁判和确定拍卖底价,这样的报告用作其他用途无效。
2.3 鉴定结论的时间性
房地产价格鉴定的估价时点,反映的是鉴定对象在估价时点的客观合理价格或价值。 鉴定报告应用的有效期是指报告的使用期限。假如鉴定标的物的价格不是在委托方委托的估价时点上,或鉴定报告超过了应用的有效期,那么继续使用这样的鉴定报告就有失公允。
2.4 鉴定依据的有效性
房地产价格鉴定报告的依据主要有法律依据、技术依据和信息依据。法律依据是指因影响估价结果合法性的法律、法规和规章。技术依据是指报告的规范格式,选用参数的依据和计算过程。信息依据是指委托方提供的信息和鉴定人员调查获取的影响鉴定结论的相关信息或资料。如果依据不合法,方法不科学,制作不规范,信息不准确。那么这个报告的客观性和科学性就会大打折扣。这样有瑕疵的鉴定结论一旦采信就会引来许多麻烦,甚至由此发生新的诉讼。
3、房地产价格鉴定报告使用的基本原则
房地产价格鉴定报告有较强的专业性,司法鉴定机关和当事人在阅读和使用时,还要确认出具报告机构的资质等级,报告内容和制作过程是否符合合法原则,结论是否符合客观原则,估价人员是否遵循了公正原则。所以,在使用房地产估价鉴定的报告时,一般要遵循以下几个原则。
3.1 回避原则
回避原则就是要确保鉴定机构出具的鉴定报告具有客观公正性。这就要求鉴定机构和鉴定人员要保正在受理、鉴定、出庭的过程中充分保持中立性,如果遇有自己亲属和其它有利害关系的鉴定活动要主动提出回避。
3.2 时限原则
鉴定报告有估价时点、作业期和报告的有效期三个时间概念。估价时点可以是过去、现在或未来。作业期包括接受委托、现场查看和报告制作期间,不能弄虚作假。有效期一般不宜超过一年。若设定时间过长,其鉴定结论会因市场的不断变化而影响鉴定标的物客观价格或价值。
3.3 方法原则
房地产价格鉴定因标的物的用途不同,采取的鉴定方法不同。常用的方法有市场法、收益法、成本法、基准地价修正法。对同一估价标的物宜采取两种以上的方法进行鉴定。有条件选用市场法要以市场法为主。收益性标的物应选收益法作为两种方法中的一种方法。不宜采用其它方法的,采用成本法作为主要方法。但要对未采用两种方法的原因进行说明。
3.4 检查原则
鉴定报告在使用前要对鉴定结果进行检查。检查计算过程和基础数据的准确性,参数选择的客观性,鉴定原则的合法性,公式选用和鉴定方法的选用对鉴定对象和鉴定目的的针对性。还要检查报告中签字的鉴定人必须是注册的专职房地产估价师,且必须是两人以上。通过上述检查来确定是否使用该鉴定报告。
参考文献:
关键词: 建筑工程造价;司法鉴定程序;与工程造价咨询业务的区别
Key words: architectural engineering cost;judicial authentication procedures;difference with the project construction cost consultation business
中图分类号:D925.1文献标识码:A 文章编号:1006-4311(2011)23-0258-02
0引言
建筑工程造价是建筑工程合同民事诉讼中经常涉及的争议问题。《民事诉讼法》第72条规定:“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定的鉴定部门鉴定”,工程造价鉴定是确定建筑工程造价的专业性非常强的工作,国家对工程造价鉴定机构、鉴定人员执业及行为效力逐步健全了相应的规定,因此,为满足专业性技术的需求和对工程造价证据效力的要求,人民法院对诉讼中工程造价的鉴定,应依法委托具有工程造价司法鉴定资格的机构进行鉴定。工程造价司法鉴定相应成为工程造价咨询业务中的一项重要的工作内容。
工程造价司法鉴定既是工程造价咨询业务技术性工作,同时也是司法审判证据链的组成部分,因此,工程造价司法鉴定必然有其二者结合的特点,表现出工程造价司法鉴定所具有技术路线和工作程序。
1工程造价司法鉴定的基本程序
工程造价司法鉴定的基本程序可分为两个阶段。第一阶段以委托和受理为开端,到出具鉴定听证勘误报告结束,主要任务是收集工程造价鉴定计算的事实依据。由当事人对其主张举证,进行相应的鉴定质证、认证,依据有效的证据进行专业性鉴定计算。第二阶段从送达工程造价鉴定听证勘误报告开始,至庭审质证后结束,主要目的是通过当事人对鉴定听证勘误报告和鉴定报告提出的异议,解决工程造价鉴定依据的事实问题和适用规范问题。两个阶段均以当事人会议为基本形式,贯穿鉴定举证、听证、质证、认证的行为过程,鉴定人在充分听取当事人对鉴定的主张、申辩以及对鉴定报告异议的基础上,根据委托鉴定内容,做出工程造价鉴定结论。
2工程造价司法鉴定程序应注意的问题
2.1 第一阶段应注意的问题
2.1.1 查阅案卷查阅案卷是进行工程造价司法鉴定的重要工作。一般的工程造价咨询预、结算业务,技术要求、结论性质大多是统一化的,无此程序。而诉讼案件中要求解决的工程造价问题,每个案件都有其个别性,只有在查阅案卷的基础上,才有可能了解案件的事实,明确争诉的焦点,理解委托内涵,为鉴定工作的展开奠定基础。
2.1.2 收集证据鉴定结论是民事诉讼的证据之一,是成立在证据之上的证据,工程造价司法鉴定结论的形成同样必须依靠证据,证据的合法性是鉴定结论能够被采信的基础,其中,证据确认的程序是其合法性体现的充要条件。因此,在确认证据过程中应注意以下几个环节:
①要做到全面接纳证据。鉴定人不应以不属工程造价资料或与鉴定内容无关的主观判断拒收证据资料,也不应在当事人提交证据时做出对效力判断的表示。②所有的证据均应经过交换和相应的鉴定质证。当事人对其鉴定主张所提交的证据资料均应填写资料目录,并附简要的证明作用说明。所有的鉴定证据资料当事人之间均应进行证据交换,对对方提交的证据应附注说明对其法律效力、证明作用的意见。根据当事人提交证据资料、主张及申辩意见,鉴定人可组织召开当事人会议,对争议鉴定证据进行相互鉴定质证,鉴定人认为须明确的事项,也应向当事人提问。(附证据资料目录、证据资料核对意见格式)。③对证据的确认应与法庭审判程序相配合。建筑工程中的合同、约定、签证等是工程造价计算的重要依据,同时也是民事诉讼审理的核心内容。鉴定人应对鉴定证据效力确认权有明确的界定认识,切忌“以鉴代判”超越职权。一般来说,鉴定证据是否符合工程造价技术规范及其效力问题应由鉴定人确认;对涉及案件定性问题的事件、行为,如合同、协议,效力问题由委托方认定。须由委托方认定的证据,应及时交由委托方认定其效力后再行鉴定,或在可能条件下设定认定不同结果情况下的不同的鉴定结论供委托方庭审质证后确认。
2.1.3 现场勘测一般工程造价预、结算业务均是以设计图纸或记录施工状况的竣工图、签证等规范资料进行工程造价计算,要求的结论也往往是标准的、格式化的计算内容。而因工程造价发生民事诉讼纠纷,大多就是因为施工资料不齐全或未按合同履行行为,才形成对造价的争议。因此,现场勘测是取得鉴定事实依据的重要环节,对有勘测条件的,均应进行现场勘测。例如:笔者遇到一个案件,建设方与施工方关系十分紧张,在施工过程中建设方对施工方提供的现场签证一律不确认,一般的工程造价咨询业务一般以双方(建设方与施工方)签字认可的资料为依据,而司法鉴定业务必须通过现场勘察,首先鉴定施工方提出的现场签证是否合理,将合理的内容作为计算工程造价的依据。
2.1.4 鉴定记录鉴定记录是工程造价司法鉴定比一般性工程造价业务增加较大的工作内容。与普通的工程造价业务相比较,在鉴定过程中形成工程造价计算依据是工程造价司法鉴定的一个显著特点。对一些当事人争议的事实,有可能在鉴定中达成协议;对一些当事人的鉴定主张,有时需要在现场勘测或调查中落实事实。因此,鉴定人应做好鉴定过程中相关内容的记录,有条件的,可辅之于拍照、录相等方式。鉴定记录不仅是鉴定结论形成的重要依据,同时也是鉴定行为合法、规范的证明,对委托方采信鉴定结论有较好的说明意义。
2.1.5 听证勘误工程造价司法鉴定结论的形成包含鉴定人两部分鉴定行为:一是鉴定人对鉴定证据资料的认定;二是鉴定人对工程造价技术规范的适用。根据公开鉴定的原则,当事人对鉴定人确认证据及适用有关技术规范的依据享有知情权,并可做出相应的主张和申辩,因此,鉴定人应以适当的程序和方式进行这项工作内容。工程造价计算引用事实证据和适用技术规范的项目较为分散、繁杂,以听证勘误的方式进行该项程序内容较为适当。
鉴定人在完成第一阶段的工程造价技术工作后,应制作工程造价司法鉴定听证勘误报告,送交当事人进行听证勘误。听证勘误报告的内容与鉴定报告基本相同,对应公开的内容在听证勘误报告中均应体现,对技术报告与结果报告重复的部分可适当地省略。听证勘误报告的基本内容为:
①告知内容。告知当事人对鉴定听证勘误报告所引用、依据的证据资料均可公开查阅,按规定应保密的除外,并进行听证、质证。当事人对听证勘误报告的异议应在限期内以书面形式提出;②鉴定人资质、资格;③鉴定的事实依据和法律、法规、规范依据;④技术鉴定计算过程;⑤鉴定结论及鉴定结论成立的限制条件说明。
听证勘误报告应同时报送委托方,以便对鉴定结论与委托内容是否相符、有关证据效力认定是否与庭审过程相冲突等及时进行协商、协调。
2.2 第二阶段应注意的问题
2.2.1 听证勘误的基本内容听证勘误是以鉴定人出具的听证勘误报告为主线展开的鉴定依据听证、举证、质证过程。听证勘误程序的基本内容为:
①当事人对鉴定听证勘误报告所引用、依据的证据资料进行公开查阅,按规定应保密的除外。②当事人对听证勘误报告的某一项工程造价具体鉴定内容,提出听证要求,鉴定人应就这一鉴定内容的事实依据和适用法律、法规、技术规范依据做出说明。当事人可对听证内容提出反驳或申辩。③当事人以书面形式提出对听证勘误报告具体鉴定内容的异议,并对其异议主张负有举证责任。④当事人对对方的异议主张进行申辩,并对其举证进行质证。
2.2.2 当事人异议的处理鉴定人与当事人在实体问题上的分歧是客观存在的,尤其是在听证勘误报告送达当事人后,鉴定人的观点已经明确,而且听证勘误程序主要以鉴定人出具的听证勘误报告为主线展开,当事人对听证勘误报告的依据要求听证,对具体内容提出异议,鉴定人应履行相应的义务,在这一程序阶段的责任角色有所变化,对鉴定人把握程序的顺利进行增加了一定的难度。鉴定正确处理实体异议当然是问题的关键,但掌握程序上的一些原则和技巧也是十分必要的。
①坚持鉴定人主持鉴定的原则。鉴定权是委托方赋于鉴定人的权利。鉴定权中一项重要的内容就是主持鉴定工作的正常进行,主持鉴定权并不因当事人对鉴定行为提出异议而改变。②尽职尽责地履行听证义务。对当事人提出的听证要求,应认真、全面地进行列举,并做必要的说明。③全面认真地听取当事人的异议主张、反驳申辩理由,并做好相应的记录。④不与当事人辩论。鉴定过程中鉴定人与当事人分歧的实质体现就是对一方有利而对另一方不利的后果。鉴定人在司法中充当“技术法官”的角色,鉴定人与当事人的辩论实质上会形成鉴定人代替一方当事人进行争辩的不对称后果,同时会使鉴定人和当事人之间形成情绪的对立。鉴定人与当事人的辩论对行使司法鉴定权并没有程序上和实体上确定或影响意义,反而会形成“裁判”的误区。
2.2.3 对当事人的异议应逐条逐项进行答复根据召开当事人会议听证、异议、举证、质证内容,鉴定人应针对当事人提出的异议进行逐条逐项的答复,并送交当事人。这既是保障鉴定公正性、对鉴定人鉴定行为的一项约束机制,同时也是鉴定人对鉴定依据和结论的自我检验过程。鉴定人对当事人异议的答复应作为鉴定报告的附件报送委托方。
2.2.4 工程造价鉴定报告书的基本内容根据司法鉴定的有关要求,结合工程造价业务特点,工程造价司法鉴定报告应具备以下内容:
①委托人、受委托人名称,鉴定内容;②案情摘要:记述合同时间、施工时间、当事人主要争议及主张等;③工程概况及工程造价界定;④对鉴定过程的说明;⑤工程造价鉴定依据的资料;⑥工程造价鉴定的技术方法及分析过程;⑦鉴定结论及鉴定结论成立的限制条件有关说明;⑧附件:工程造价计算书、当事人对听证勘误报告的异议及答复、鉴定委托书、鉴定人资质、资格、证书等。
2.2.5 出庭质证出庭质证是鉴定人的基本义务,也是力求使委托方采信鉴定结论的过程。在庭审过程中,针对当事人对鉴定报告异议,鉴定人当庭出示形成鉴定结论的事实依据和法律、法规、规范依据,支持鉴定结论的成立。对经法庭质证后,鉴定结论不被采信的,鉴定人应当尊重和服从委托方对鉴定结论的采信权;对在庭审中出现新的鉴定证据、或委托方认定证据效力与鉴定人不一致,委托方要求按法庭认定效力重新鉴定的,鉴定人应当尽快做出补充鉴定结论;对委托方提出适用工程造价法律、法规和技术规范与鉴定人意见不一致的,鉴定人有权拒绝做出更正或补充鉴定。
3司法鉴定与工程造价咨询业务的区别
工程造价司法鉴定是工程造价咨询和司法鉴定相互纵深发展新的业务内容,在工作程序、技术路线和实体问题处理上与司法活动有着密切的联系,研究和解决工程造价技术在司法鉴定中的程序问题,对改进工程造价技术在司法鉴定中的应用,保证工程造价鉴定结论科学性和公正性具有重要的意义。
3.1 当事人的关系不同一般的工程造价业务的当事人双方关系一般不是对立关系,通常是建设方按照建设部的建设程序要求,委托工程造价咨询单位进行结算审核业务,审核过程中对不明确的事项可以提出,通过双方提供资料或澄清事实或协商,达成一致意见,作为计算工程造价的依据。而司法鉴定业务的当事人双方关系是对立关系,无法对不明事项达成一致意见,因此要求鉴定机构根据现有的所有资料,通过较高的鉴定技术水平,锁定一切合理的计算内容,得出正确的鉴定结论。
3.2 程序不同一般的工程造价业务的程序较为简单:接受委托-熟悉资料(包括设计图纸、合同或协议、设计变更、现场签证、材料定价单,结算书等)-编写计算书或电子化计算书-与结算编制方核对-对疑义事项进行与双方沟通并达成一致意见,如有需要进行踏勘现场-得出结算审核结论,出具结算审核报告。而司法鉴定业务的程序较为复杂:接受委托-查阅案卷-收集证据-现场勘测-鉴定记录-听证勘误-出庭质证。
3.3 技术人员水平要求不同一般的工程造价业务的技术人员要求掌握审核结算的方法,熟悉建设主管部门颁布的各种规范、图集、标准、定额、计价办法、计算规则、管理条例等,而司法鉴定业务的鉴定人员不仅要求具备以上技术人员的全部能力和素质,而且要求具备司法鉴定的相关能力和素质,即司法鉴定人员的技术水平要求更高,更精湛。例如:在计算施工措施费时,一般的工程造价业务都是根据建设单位或监理工程师认可的施工组织设计来计算,而司法鉴定业务一般没有建设单位或监理工程师认可的施工组织设计,这就要通过较高的鉴定技术水平,才能鉴定出合理的工程造价。
3.4 业务难度不同一般的工程造价业务由于当事人双方不是对立关系,因此计算工程造价所需要的有效资料齐全,各种设计图纸以外的项目都有明确的计算依据,例如:索赔及施工措施费。所以业务难度小。而司法鉴定业务由于当事人双方是对立关系,因此计算工程造价所需要的有效资料欠缺,各种设计图纸以外的项目没有直接的计算依据,这就给司法鉴定带来了难度。
3.5 业务程序不同一般的工程造价业务经建设方、施工方及工程咨询公司达成一致意见,由工程咨询公司出具定案表即可,由财政支出的项目的工程造价还要通过财政主管部门的审核。而司法鉴定业务的鉴定结论要由法官进行审查并做到:
第一,鉴定结论应当在法庭上出示。出示主要是让有关当事人全面了解可能作为认定事实根据的有关证据材料,以便使其有机会对此加以质疑和争辩,这是保障当事人行使抗辩权的必要形式。
第二,鉴定结论应当经过当事人质证。对鉴定结论的客观性、真实性和可靠性进行有效的质疑,这是程序公正和确保证据有效的一种过程。在这种过程中,凡是当事人及其人对有关鉴定结论提出质疑时,法官应对有关鉴定结论进行价值评估,必要时,应决定由原鉴定人对有关专门性问题进行补充鉴定,或者另行选任其他鉴定人进行重新鉴定。
目前,我国司法会计鉴定还缺乏完善的规范约束,司法会计鉴定业务存在盲目扩张、权利与义务不对等、风险意识淡薄等问题。2007年10月1 日《司法鉴定程序通则》正式得以实行,这从宏观上规范了司法会计鉴定,但对于注册会计师从事司法会计鉴定的具体指导过于笼统可操作性较差。因此,司法会计鉴定亟待一套完善法律体系和制度。
二、我国司法会计鉴定机构的设置情况从2005年10月1日起《关于司法鉴定管理问题的决定》正式公布施行,该《决定》规定“审判机关、检察机关、司法行政机关不从事具体鉴定活动”
这从制度上保证了司法的公正性。除侦察机关在侦察犯罪中提供必要的技术鉴定支持而在内部设立的鉴定部门外,其余从事司法鉴定业务的机构都应当是独立的,独立享有权利和承担义务的社会服务性组织。一方面,检察机关(除自侦部门外)行使的是国家公诉权和法律监督权,若从事司法鉴定业务,势必影响司法公正。另一方面,审判机关行使的是审判权,司法鉴定结论作为法定证据的一类,其效力应该由法院对其认定,因此审判机关设立鉴定机构从事鉴定业务同样会影响审判结果的权威性和妨碍司法公正。而司法行政机关作为司法鉴定机构的行政管理部门也不应设立鉴定机构。但从我国司法制度和实践的发展历史来看,该《决定》又规定:“侦察机关所属的鉴定机构对外承担司法鉴定业务的,在本系统省级以上主管机关批准后,经过登记,编入司法鉴定机构名册并公告。”这对于司法机关内设司法鉴定机构从事外部鉴定业务做了严格的限制,也符合目前我国司法鉴定的实际情况。2
三、我国司法会计鉴定的启动权与决定权
我国三大诉讼法对于司法鉴定决定权的规定并不完全一致,《民事诉讼法》第72条和《行政诉讼法》第35条均明确规定人民法院对专门性问题“认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门进行鉴定,没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。而《刑事诉讼法》却同时将鉴定的决定权、委托权赋予人民法院、人民检察院和公安机关,因此,整体上在民事和行政诉讼中,鉴定的决定权和委托权只能由人民法院行使,在刑事诉讼中司法鉴定的决定权由司法机关统一行使。在民事诉讼中,人民法院对司法鉴定具有决定权,同时案件当事人可以申请委托鉴定进行重新鉴定,但是该项委托权必须通过人民法院才能行使,并且往往由人民法院加以委派或指定司法鉴定机构进行司法鉴定,事实上当事人只有向法院提出申请的权利,而对于鉴定人和机构的实际委托并不能实际行使。
具体到司法会计鉴定制度中来,在我国的司法实践中,公检法机关各自在不同的诉讼阶段中自行委派或聘请司法会计鉴定人员进行鉴定,导致鉴定结果缺乏统一性以及公正性。另外,司法行政机关具有根据司法部的相关管理办法规定,甄选并公布会计鉴定事务所、会计事务所、注册会计师、会计师等作为具有资质的司法会计鉴定中介和人员,也会导致在具体的审判过程中,出现法院对司法行政机关认定的鉴定机构出具的鉴定结论不予认可的冲突。
四、我国司法会计鉴定主体资格认定
我国司法部对社会司法会计鉴定资格认证的具体做法是先将鉴定权授予某些机构,向其颁发《司法鉴定许可证》,然后再将鉴定权授予该机构中的某些人,向其颁发《司法鉴定人执业证》,并向社会公告具备司法会计鉴定资格的机构和人员名单。司法机关内部设立的技术部门及部门中的技术人员按规定要求获得司法会计鉴定权。司法会计鉴定的主体主要诉讼职责就是根据诉讼机关的要求,通过对证据进行检验,解决诉讼所涉及的特定财务会计问题,出具司法会计鉴定文书或司法会计检验报告。司法会计鉴定人,应当同时具备下列主体资格条件:(1)具备法定的司法鉴定师资格。(2)具备司法会计鉴定人的诉讼身份。诉讼机关在指派或聘请司法会计鉴定人员时应当办理相应的手续,使之具备担任本案司法会计鉴定人的合法身份。(3)不属于我国《刑事诉讼法》第 23 条、《民事诉讼法》第 40 条、《行政诉讼法》第 47 条规定的应当回避的人员。另外,本案的侦查、检察和审判人员及证人也不得担任本案的司法会计鉴定人。(4)熟悉与鉴定问题有关的技术标准。3一般说来,具备这一条的技术人员主要有:司法会计师、注册会计师或注册审计师、取得中级以上职称的会计人员、审计人员、司法会计学专业的教学人员等。司法会计鉴定人在诉讼中具有特殊的地位。首先司法会计鉴定人在诉讼中属于诉讼参与人,与证人等具有近似的诉讼地位,从这一角度讲,司法会计鉴定人不应拥有案件承办人员的各种诉讼权利;然而另一方面,司法会计鉴定人与证人又有不同之处,司法会计鉴定人是诉讼开始后才参与到案件中,而且有权了解与鉴定有关的案件事实,有权获取和阅读与案件有关的材料并参与承办人员近似的诉讼地位。
五、我国司法会计鉴定主体诉讼地位
从司法会计鉴定主体的诉讼地位来看,他们是中立的诉讼参与人。《刑事诉讼法》第82条第四款:“‘诉讼参与人’是指当事人、法定人、诉讼人辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。”鉴定人与证人、辩护人、诉讼人等并列为诉讼参与人,但与其他诉讼参与人不同的是,鉴定人是由司法机关指派或聘请的。我国《刑事诉讼法》第119条第一款规定:“为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”《民事诉讼法》第72条第一款与《行政诉讼法》第35条的规定基本一致,即人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。后来为了保障涉讼公民人权及提高当事人的程序参与性,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定:“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的,有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许,可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条规定:“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题,当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明,法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时,法庭可以组织专业人员进行对质。当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格有异议的,可以进行询问。由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。专业人员可以对鉴定人进行询问。”由此形成了“鉴定人+专家(辅助人)”制度。但由于对专家辅助人的权利义务等未作具体规定,专家的作用难以得到真正发挥。
2009年12月23日承认我国已经确立了专家证人制度,“专家证人制度在我国施行时间不长,但最高人民法院十分强调要注重发挥专家证人的作用,积极鼓励和支持当事人聘请专家证人出庭说明专门性问题,并促使当事人及其聘请专家进行充分有效的对质,更好地帮助认定专业技术事实。专家证人既可以是外部人员,也可以是当事人内部人员,在涉外案件中还可以是外国专业技术人员。专家证人与事实证人不同,不受举证时限的限制,在二审程序中也可提供。专家证人的说明,有利于法官理解相关证据,了解把握其中的技术问题,有的本身不属于案件的证据,但可以作为法院认定案件事实的参考。”4
六、我国司法会计鉴定人的出庭制度
鉴定人出庭作证是现代诉讼制度的基本要求,会计人员出庭作证并接受控辩双方的询问是司法会计鉴定意见质证和采信的前提和基础。司法会计鉴定意见只有通过严格的质证,才能保证法务会计鉴定意见的客观性,并在庭审中成为法官判案的依据。出具鉴定报告的会计人员应根据审判的要求随时出庭作证,接受当事人以交叉询问方式进行的质证,必要时还需接受法官询问,从而使法庭能够审查其鉴定资格、鉴定能力、鉴定方法、鉴定检材和鉴定过程等,以便评判鉴定结论的客观性。
然而,在我国的司法实践中,绝大多数的司法会计鉴定人员都不出庭作证,法庭仅仅通过宣读书面的司法会计鉴定结论,对这一极为重要的证据进行法庭调查。这种书面和间接式的审判方式,既难以对司法会计鉴定结论的科学性和司法会计鉴定人的权威性做出准确的审查,又难以让当事人对司法会计鉴定人的公正性和司法会计鉴定结论的科学性信服,从而对法庭审理过程的公证性造成极为消极的影响。
七、我国司法鉴定的技术标准
司法会计鉴定的技术标准,无论在理论上还是在实践上都是一项技术性要求很强的工作,因此我国在此方面的研究一直处于停滞甚至是落后的状态。然而,在现阶段的实践过程中, 在建立全国统一的司法会计鉴定技术标准还不具备条件的情况下, 我国司法会计鉴定的技术标准主要遵循判定标准和报告标准。
1. 判定标准
根据《司法鉴定程序通则》第二十二条规定:司法鉴定人进行鉴定,应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范:(一)国家标准和技术规范;(二)司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范;(三)该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。不具备前款规定的技术标准和技术规范的,可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。
2. 报告标准
依据《司法鉴定程序通则》第三十四条规定, 司法鉴定机构和司法鉴定人在完成委托的鉴定事项后,应当向委托人出具司法鉴定文书。司法鉴定文书包括司法鉴定意见书和司法鉴定检验报告书。司法鉴定文书的制作应当符合统一规定的司法鉴定文书格式。《司法鉴定文书示范文本(试行)》(2002年7月5日,司发通【2002】56号)对司法鉴定文书格式的规定, 司法鉴定书一般由编号、绪言、资料(案情)摘要、检验过程、分析说明、鉴定结论、结尾、附件等部分组成。5
参考文献:
[1]赵如兰:《司法会计鉴定的历史演进及启示――兼论司法会计鉴定与法务会计》,载于《会计之友》第300期。
[2]王民治,刘红缨:《完善司法会计鉴定制度的思考》,载于《云南财经大学学报》2006年第22卷第6期。
开展司法鉴定诚信建设年活动的指导思想是:以科学发展观为指导,积极贯彻党的十七大、十七届五中全会精神,以增强司法鉴定诚信意识为主题,促进司法鉴定队伍建设,解决司法鉴定执业中存在的诚信缺失问题,提高司法鉴定执业水平和服务质量。深入开展司法鉴定诚信教育,建立健全诚信制度,把诚信自律、诚信约束及诚信监管有机结合起来,尽快形成健全、系统、科学、规范的司法鉴定诚信体系,促进我市司法鉴定机构、司法鉴定人规范、有序执业,推动我市司法鉴定行业健康、有序发展。
开展司法鉴定诚信建设年活动的目标任务是:
(一)建立健全司法鉴定诚信建设的相关制度,诚信建设有章可循;
(二)司法鉴定人诚实守信、规范执业的自律意识显著增强,因诚信引发的矛盾,问题得到有效解决;
(三)司法鉴定市场秩序健康、规范、有序,不正当竞争行为得到有效遏制;
(四)司法鉴定质量明显提高,维护司法公证和社会和谐稳定的能力显著提升,社会影响力不断增强。
二、主要内容
(一)广泛开展诚信主体教育活动。各司法鉴定机构要围绕诚信主题,积极开展丰富多彩、各具特色的宣传教育活动。强化社会主义法治理念教育、诚信教育、职业道德、执业纪律教育,弘扬正气,增强司法鉴定人的诚信、公正、自律和法治意识,使全体司法鉴定人牢固树立“诚信为本,操守为重”的自己执业理念,形成浓厚的“诚信光荣、失信可耻”的氛围,营造“守信者得益,失信者受损”的管理环境和执业环境。
(二)贯彻落实诚信建设的相关制度。各司法鉴定机构应当积极落实执业公开制度,推进所务公开,接受社会监督;进一步落实统一受理和审查制度,按照法定要求,全面、规范鉴定协议内容,严格规定司法鉴定人责任,及时履行风险提示和举报告知义务;进一步完善司法鉴定质量管理监督机制,严格执行司法鉴定三级审核、岗位职责、重大事项报告和集体讨论等制度。进一步加强诚信制度建设,健全司法鉴定诚信档案,及时记录鉴定质量反馈意见,以及司法鉴定人投诉、奖惩等情况,并向社会公布,以促进司法鉴定人诚信守业、诚信执业。
(三)集中整治诚信缺失的突出问题。司法鉴定管理部门要从群众反映强烈、社会危害严重的突出问题入手,集中开展整治活动,严肃查处各种诚信缺失的典型事件。要把金钱鉴、人情鉴、权力鉴、虚假鉴定、违规承诺等违反鉴定程序和职业道德执业纪律的行为。要加大监管力度,以季度巡查为依托,定期检查各司法鉴定所诚信建设情况,发现问题应当及时责令其限期整改。应当进一步做好投诉查处工作,畅通投诉渠道,明确投诉处理程序,严格投诉处理时限,加大对违法违规执业行为的查处力度,做到有诉必查、有诉必复、违规必究,依法保障和维护好投诉双方的合法权益。
(四)着力提升司法鉴定社会影响力。司法鉴定管理部门、各司法鉴定机构结合诚信建设活动,利用媒体、网络对司法鉴定行业中行业中行风建设、诚信建设、先进事迹、经验成绩、出庭质证及办案质量等进行全方位、多层面的立体宣传,切实展示我市司法鉴定机构和司法鉴定人诚信执业的决心和能力,努力提高司法鉴定工作的社会影响力。
三、方法步骤
全市司法鉴定诚信建设推进年活动共分为四个阶段,具体步骤如下:
(一)动员部署阶段(4月)
各司法鉴定机构根据本方案,结合工作实际,进行全面动员部署,着眼深入诚信建设、提高诚信意识、增强自律能力、提升服务水平,制定切实可行的具体方案。要加强教育学习,定期组织司法鉴定人员学习相关法律知识、司法鉴定职业道德、执业纪律规范、司法鉴定程序通则等规范性文件,切实提高开展诚信建设重大意义的认识,着力培育、树立法律意识和诚信意识。要在进一步广泛动员的基础上,开展司法鉴定人承诺活动,签订诚信承诺书,及时公开本机构和司法鉴定人的承诺事项,组织司法鉴定人进行宣誓,促进司法鉴定人执业认同感、行业归属感,牢固树立诚信意识、宗旨意识和服务意识。
(二)查摆问题阶段(5-6月)
司法鉴定管理部门主要查摆以下几个方面:诚信教育是否持续有效、诚信制度是否健全、诚信档案是否齐全、督查指导是否及时、日常监督是否到位、宣传形式是否多样、是否严格按照诚信建设年活动方案的要求认真组织开展其他各项活动等。
各司法鉴定机构主要查摆以下内容:诚信档案是否建立、执业信息是否公开、委托受理是否规范、质量管理监督是否健全、各项制度执行是否有力;鉴定援助是否做到应援尽援、是否积极参加相关社会公益活动;是否存在人情鉴、金钱鉴、权力鉴现象;是否存在虚假宣传、贬低同行、压价、回扣等不正当竞争行为,是否存在超出鉴定范围进行鉴定、非司法鉴定人进行执业、私设分支机构或接案点等问题;是否存在无法定原因不出庭情况;投诉查处是否及时到位等。
各司法鉴定人主要查摆以下内容:是否存在违反职业道德、职业纪律问题;是否存在同时在两个以上职业机构执业问题、是否存在私自接受鉴定委托和私自收费、额外收费、变相收费等问题、是否存在不按照鉴定程序、技术标准和技术操作进行鉴定的问题、是否存在违反岗位职责、保密、回避等内部管理制度,是否积极承担社会责任,全面履行社会义务等。
(三)整改提高阶段(7-9月)
1、司法鉴定管理部门要开门纳谏,采取走出去请进来等方式主动加强与公检法等部门、相关当事人的联系。要从人大代表、政协委员、政法各部门以及物价等与司法鉴定相关的部门和有关当事人中聘请行风监督员,监督、了解司法鉴定机构和司法鉴定人日常的诚信执业情况。同时通过设置意见箱、举报电话、组织社会民意评测等形式,接受社会各界对鉴定行业的监督。对社会反映欠佳并确有证据的,应当责令司法鉴定机构和司法鉴定人限期整改。要严格执行季度巡查制度,在诚信建设年活动期间,组织专项督查活动,对司法鉴定机构的诚信教育、执业公开、统一受理和审查、质量管理等方面进行全面细致的检查,对不达标的,责令限期整改,对司法鉴定机构和司法鉴定人的各种违法、违纪、违规的行为,及时调查、按程序处理。
2、各司法鉴定机构要对查摆出来的问题分门别类,归纳整理,深入剖析原因,研究制定整改措施。要制定完善的整改落实方案,对于查摆出来的突出问题,按照轻重缓急和难易程度,明确领导,落实责任,使整改落实工作有章可循。整改落实方案和整改落实措施要以适当方式向社会公开,接受社会监督。要针对存在诚信缺失突出的问题,健全完善管理制度,堵塞制度漏洞。要以法律法规、司法部、省司法厅相关文件精神为依托,切实清理和完善本机构内部管理制度。要重点围绕加强司法鉴定人的职业道德和执业纪律建设,健全完善诚信教育、执业公示、岗位职责、统一受理及审查、服务质量监督管理、鉴定质量跟踪反馈、诚信信息披露、奖惩激励等制度,探索建立和加强诚信建设的长效机制。各司法鉴定人针对查摆出的问题,提出切实可行的整改措施,并按照实现要求上交所在司法鉴定机构。
(四)考核验收阶段(10月)
各司法鉴定机构、司法鉴定人要对照诚信承诺、查摆要求、整顿标准,盘点活动效果、总结经验教训,并且按照要求向市局司法鉴定管理部门上报活动信息、材料和总结。各司法鉴定机构应当认真考核司法鉴定人的活动表现,并将考核结果作为年度执业考核的重要依据。
司法鉴定管理部门要对照本《方案》的要求,结合司法鉴定机构日常执业表现和专项督查等活动,认真考核、检查验收,发现问题及时责令限期整改,考核结果将作为年终评优、年度登记公告条件审查的重要依据。各鉴定机构应于10月10日前将诚信建设年活动总结报送市局。
四、几点要求
(一)高度重视,精心组织。各司法鉴定机构要提高认识,端正态度,把思想统一到市局的工作部署上来,有条不紊地组织实施。各司法鉴定机构要成立相应领导小组,结合实际,突出队伍建设、诚信制度建设、强化执业监督管理、加强执业宣传等重点,研究制定具体的实施方案。各机构负责人要切实承担起第一责任人的职责,针对本单位存在的问题,精心组织,常抓不懈,确保诚信建设年活动扎实有效。
一、开展司法鉴定规范执业专项检查活动指导思想和工作目标
(一)指导思想。以科学发展观为指导,根据司法部相关规章、规范性文件的规定和省司法厅《关于开展司法鉴定规范执业专项检查活动的实施方案》要求,从查处违法违纪问题、整改不规范执业行为入手,全面检查鉴定机构和鉴定人的执业情况,进一步推动鉴定机构规范化建设,完善监督管理,规范执业行为,保障鉴定质量,不断提高司法鉴定社会公信力,促进司法鉴定事业健康发展。
(二)工作目标。通过开展规范执业专项检查活动,努力实现“三个明显提高”、“三个明显减少”工作目标,即:鉴定机构规范化建设水平明显提高、鉴定人员素质明显提高、鉴定质量明显提高;违规违纪执业行为明显减少、鉴定活动不规范问题明显减少、投诉案件明显减少。
二、开展司法鉴定规范执业专项检查活动主要内容
本次专项检查以规范执业活动为重点,主要检查以下内容:
(一)执业资质。结合延续登记工作,对鉴定机构和鉴定人的执业资质进行规范,主要包括鉴定机构名称、住所、仪器设备、业务范围等是否符合规定条件、达到相关标准和要求;法定代表人、机构负责人、鉴定人等是否符合法定要求和规定条件。
(二)执业活动。落实“八个公开”情况,即:名册公开、收费公开、程序公开、标准公开、业务范围公开、执业类别公开、职业道德公开和执业监督公开;是否存在超范围执业问题;是否存在违反鉴定程序、技术标准和技术规范问题;是否存在虚假宣传、违规设立接案点问题;是否存在高收费、低收费、私自收费、变相收费等问题;是否存在与委托人和当事人不正当交往,影响司法公正问题;是否存在提供虚假证据、作伪证等违法行为;档案管理是否存在不规范问题;是否存在无法定原因不出庭问题。
(三)制度建设。鉴定机构是否按规定要求建立健全司法鉴定工作流程、受案登记、鉴定实施、回避、保密、鉴定材料管理、三级审核、鉴定人出庭、投诉处理、过错责任追究、执业公开、文书签字签发、文书送达、文书档案管理等制度,并认真落实情况。
(四)能力验证和认证认可。鉴定机构是否按要求参加能力验证,并通过;是否开展认证认可,仪器设备和技术效能是否符合有关技术标准、技术规范要求,建立并运行质量管理体系。
(五)投诉处理。严格执行《司法鉴定执业活动投诉处理办法》,建立投诉处理内部管理规定,对投诉案件是否有登记,有调查,有处理,对转办的投诉案件是否认真配合调查,及时写出情况报告,对违规违纪行为依法处理。
(六)教育培训。是否按照《省司法鉴定教育培训实施意见》和《年全省司法鉴定教育培训计划》开展教育培训,对未按规定要求参加教育培训的处理情况。
三、开展司法鉴定规范执业专项检查活动方法及步骤
(一)机构自查自纠阶段(6月17日至6月21日)。各鉴定机构按照部署要求,对本机构进行自查自纠,针对查摆出的问题和存在的薄弱环节,分类梳理建立台账,认真剖析,制定整改措施,进一步建立完善相关制度,加强长效机制建设。
(二)机构互检阶段(6月22日至6月30日)。在鉴定机构自查的基础上,市局抽调各司法鉴定机构负责人,组成检查组,对各机构开展司法鉴定规范执业专项检查活动情况,进行实地互相检查。按照《市司法鉴定机构开展规范执业专项检查评分标准》(见附件)的要求进行量化打分,做出评定:评定标准分为优秀、达标、不达标三个档次,95分以上为优秀,80分以上为达标,不满70分为不达标。同时,对案卷和鉴定文书评查,采取评议方式,对每个鉴定机构的鉴定事项至少抽查10份案卷(年度),重点检查委托书、协议书和鉴定报告。
(三)市局检查阶段(7月1日至8月20日)。市局在各机构互相检查的基础上,对各机构开展专项检查活动情况进行检查,重点检查查出的问题和整改、处理情况,把各机构开展专项检查活动情况作为年度考核的重要内容。
四、开展司法鉴定规范执业专项检查活动几点要求
(一)提高认识。开展司法鉴定规范执业专项检查活动,是进一步加强司法鉴定管理工作的重要举措,是加强司法鉴定机构自身建设,规范执业活动,保证鉴定质量的客观需要。各司法鉴定机构一定要增强做好这项工作的自觉性,要按照省厅和市司法局的整体工作部署,统筹部署,科学安排,把各阶段工作做细、做实、做到位,不弄虚作假,不走过场,不流于形式,确保司法鉴定规范执业专项检查活动顺利开展。