行政强制法论文大全11篇

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赋予强制执行效力债权文书公证是指国家公证机关根据当事人的申请，依法对符合条件的债权文书，赋予其具有强制执行效力的特殊公证活动。随着市场经济的发展，债权债务关系日益复杂，赋予强制执行效力的债权文书公证使双方当事人用公证的形式明确了债权债务关系，当标的在纠纷出现后，债权人有权根据公证文书，单方面直接申请人民法院强制执行，而无需向人民法院提起诉讼，直接进入执行程序，充分运用好这一手段，可以避免因诉讼造成人力、财力和时间上不必要的付出，对发挥公证职能，规范和及时调整民事、经济活动，维护正常的经济秩序和当事人的合法权益具有重要意义。下面我就对赋予强制执行效力债权文书的若干法律问题作些分析和探讨。

一、公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备的条件

1.债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容。2000年9月，最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（司法通[2000]107号，下称《联合通知》）第一条及《公证程序规则》第三十五条规定，赋予强制执行效力的债权文书应当是：债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容。这只是法律关系简单的债权债务。公证债权文书的强制执行涉及到对审判权限部分限制，公证权不能无限地扩张。能够赋予强制执行效力的应当是无争议的事项，一般来说，双务合同大都含有给付内容。把所有给付性质的合同纳入公证强制执行内，确实是不当地扩大了公证权，致使法院审判权受到了损害。而且，公证因其手段的缺乏，也没有能力去处理好存在争议应由诉讼解决的事项，这在一定程度上很可能以侵害了争议的当事人的合法权益。所以确定一个公证债权文书的合理标准内容应当是：债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容。

2.债权、债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义。从公证的性质来说，公证机构不是法院，不便处理复杂的债权债务关系，能够赋予强制执行效力的应当是无争议的事项，如果债的关系本身就存在争议，那么它就不属于公证的管辖范围。我国《公证暂行条例》第四条第十项对此作了明确规定：“公证机关对于追偿债款、物品的文书，认为无疑义，可以在该文书上证明有强制执行效力”。无疑义包括以下四个方面：（1）当事人各方一致确认债权文书是真实的，相互间的债权债务关系明确规定；（2）债权文书的内容和债权文书本身不

违背国家法律、法规和政策的规定；（3）债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义务；（4）文书中载明债务人愿意接受

强制执行的承诺。

3.债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。这里还应注意，债务人包括担保人仅在债权文书的附件（包括补充条款、承诺书）中载明愿意接受强制执行承诺的当事人应当在附件上签名（盖章）。债务人（包括担保人）的委托人申办公证时，在债权文书中增设愿意接受强制执行承诺条款的，其授权委托书中应当包括授权增设愿意接受强制执行承诺的内容，或者包括授权申办具有强制执行效力债权文书公证的内容，或者包括授权签订合同的内容。也就是说有担保人担保的债务，担保人也应该承诺，并在债权文书中注明。承诺就应清晰明确，按此规定目前在公证处办理的合同中都有债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行条款，债权人具有直接向人民法院申请强制执行的权利已成为合同权利之一。从强制执行公证的定义中，我们不难领会出强制执行公证的核心特征就是它的非诉讼性。这种非诉讼性有两层含义，一层含义是只有双方当事人对债权债务没有争议，并达成一致意见，公证机关才能依法介入的可能，否则没有

辖的权力，当事人只能通过诉讼、仲裁或者其它途径予以解决彼此之间的争端。另外一层含意是强制执行公证有效办理的法律基础是当事人自愿能放弃行使诉权。赋予债权文书强制执行效力的公证活动是公证机关基于当事人对债权债务无疑义的事实基础及其自愿放弃诉权的承诺，对债权人的债权进行有效确认，并最终提供执行依据的非诉讼证明程序。我国《民事诉讼》第二百一十八条第一款规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行”。公证机关根据当事人的申请，依据《公证暂行条例》第四条第十款的规定，对无疑义的追偿债款、物品的文书，赋予强制执行效力，即出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》；当债务人不履行或不完全履行公证文书规定的义务时，债权人无需经债务人同意，即可依《民事诉讼法》第二百一十八条的规定，凭公证机关签发的《执行证书》，不经诉讼，直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。强制执行类公证书不仅具有真实性、合法性，而且具有与人民法院已生效的裁判文书同样的强制执行效力。对事实清楚、证据充分，符合公证机关赋予强制执行效力的债权文书应具备的条件，公证机关应依法出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》。这样对于及时有效地保护债权人的合法权益，预防纠纷，减少诉讼，维护市场秩序有着重要作用。

二、赋予强制执行效力的债权文书的范围

《联合通知》第二条明确了公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：（1）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；（2）赊欠货物的债权文书；（3）各种借据、欠单；（4）还款（物）协议；（5）以给付赡养费、抚养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；（6）法律规定的符合赋予强制执行效力条件

的其它债权文书。在理论上和实践中对债权文书的范围仍存在不同认识。我认为这个范围规定得过窄小，它把劳务债权、知识产权、股权等许多债权都排除在外，不利于公证更大作用的发挥。从法学理论上讲，只要是符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定的债权文书，且符合赋予强制执行效力的一般规定，不管复杂还是简单，公证机构都应当办理。既然法律赋予公证机构办理赋予强制执行效力的债权文书公证的权利，就不应当对其设置过多的限制。

三、申请办理具有强制执行效力的债权文书公证的申请人

当事人申请办理具有强制执行效力的债权文书公证，应当由债权人和债务人共同向公证机构提出申请。涉及第三人担保的债权文书，担保人（包括保证人、抵押人、出质人、反担保人）承诺愿意接受强制执行的，担保人应当向公证机构提出申请。申请出具执行证书由债权人向公证机构提出申请。

四、公证机构对申请办理具有强制执行效力公证的债权文书的审查

申请办理具有强制执行效力公证的债权文书应当对债权债务的标的、数额（包括违约金、利息、滞纳金）、及计算方法、履行期限、地点和方式约定明确。如果当事人互为给付、债权文书附条件或者附期限，以及债权债务的数额（包括违约金、利息、滞纳金）、期限不固定的情形不属于债权债务关系不明确。公证机构应当重点审查：（1）债务人包括担保人愿意接受强制执行

的承诺是否明确，并对其做出愿意接受强制执行承诺的法律意义和后果是否清楚；（2）债权债务关系是否明确，债权人和债务人对债权文书的债权债务的标的、数额（包括违约金、利息、滞纳金）、及计算方法、履行期限、地点和方式约定等内容是否有无疑义；债权为分期履行的，对分期履行债务的强制执行的条件和范围的约定是否无疑义；对核实债务不履行或者不适当履行的方式所作的约定是否明确。我认为应当采用约定的形式，不采用发公告。发公告是法院的权利。

五、当事人重新约定履行义务期限的问题

（1）未经公证的债权文书，当事人就履行过程中出现的争议或者违约订立新的协议，并就新的协议共同向公证机构申请办理具有强制执行效力债权文书公证的，公证机构可以受理，但当事人应当提供原债权真实合法的材料，公证机构并对证明材料采取适当的方式核实。（2）双方当事人到公证机构重新约定履行义务期限，并重新办理出强制执行效力公证的，重新办理的公证取代了前一个公证，前

一个公证就失去效力，依新办理公证赋予债权文书强制执行效力的规定履行。（3）双方当事人私下重新约定债务人履行义务期限，没有重新申请办理强制执行效力公证，而公证机构也不知道当事人的重新约定的，私下约定不能对抗经公证赋予强制执行效力债权文书的规定，应视为无效。原来办理的债权文书公证书仍然有效。因债务人逾期不履行义务导致债权人向公证机构申请签发执行证书时，如申请期限符合《民事诉讼法》第二百一十九条规定，公证机构应给予办理签发，超过上述期规定的，且当事人对债务履行期限有疑义，公证机构就不能办理，并告知当事人应以诉讼程序解决。

六、已赋予强制执行效力的债权文书进行转让，其赋予强制执行效力是否也随之转移

已赋予强制执行效力的债权文书进行转让，其赋予强制执行效力是否也随之转移，观点不同。有的人认为赋予强制执行效力是一种不专属于债权人自身的从属权利。只要债权文书不存在：（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让等情况，那么债权文书可以转

让，赋予强制执行效力是可以随主债权的转移而转移的。这种观点看似有道理，但有待商讨。我国《合同法》第八十条规定：“债权人转让债权的，应当通知债务人。未经通知，该转让不发生效力。”转让行为应当通知债务人，转让债权中的特殊约定是经国家专门机关确认的，是否也应经债务人同意？对这个问题有待商讨。（1）我国《合同法第八十一条》规定“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”强制执行申请权是债权的从权利，但该权利是否专属于债权人自身，却有必要商讨。如果专属于债权人自身的权利，就必须由债权人亲自行使才生法律效力的权利。债权文书中约定的强制执行申请权应为专属于债权人的权利，债权人放弃行使则自动失效。（2）如果该强制执行效力附随主债权一并转让，则可能出现申请出具执行证书人不是申请办理公证当事人的情况，这与公证规则程序有冲突。因此，我认为债权人在转让债权时，强制执行效力不一同转让，可以通过变通方式，来解决此问题，也就是说可以通过由债务人与新的债权人达成协议，在该协议上赋予强制执行效力。

七、公证机构签发执行证书时的审查

最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权债权文书执行有关问题的联合通知》第五条规定，公证机关签发执行证书时应注意审查三个方面的内容：（1）不履行

或不完全履行的事实确实发生产；（2）债权人履行合同义务的

事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；（3）债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。这三点的审查是保障执行证书真实合法的依据。前面（1）、（2）两个审查是正确的，但第三个审查有些苛刻，且没有必要。这是因为，第一，债务人对债权文书有无疑义，在该债权文书办理公证时就已经审查完备，如有疑义，该债权文书就不可能赋予强制执行效力。第二，申请出具执行证书，是债权人依据赋予强制执行效力的债权文书之公证书获得的法定单方权利，是无需对方质证的权利。第三，债权人申请公证机构出具执行证书，表明债务人不履行或不完全是履行的事实确已发生，如果这时还要公证机构调查债务人对规定的履行义务有无疑义，很可能导致执行不力。因为一般情况下债务人到期不履行合同义务，有两方面的原因：一是确实无力偿债；二是赖帐。在这两种情况下债务人都是能躲则躲，能逃则逃。目前，由于公证立法的相对滞后，对于执行证书的审查程度、审查标准、审查方式尚无统一的操作规范。在实践中，当债权人申请公证机构出具执行证书时，必然是债务人没有清偿到期债务，或只清偿了部分债务，公证机构只要审查债务人对原债权文书规定的履行义务无疑义就行了。债务人如果有疑义必须负举证责任。在实践中具体做法是，在债权人申请公证机构签发执行证书时，公证机构应当向债务人发出能产生法律上送达的效果的通知，通知债务人在公证机构确定的合理期限内，作出对尚未履行债务的行为及标的的确认。分为三种情况：（1）债务人在公证机构确定的合理期限内未作出回应

的，公证机构依据债权人的申请及债权人单方提交的债务履行程度的证据，出具执行证书。（2）债务人申明债务已履行完毕，但提

交不出任何证据支撑所声明观点的，视债务人未履行相关义务，出具执行证书。（3）如果债务人声明已履行完毕，并提交相关证据支撑所声明观点的，公证机构对其所提交的证据不进行实质上的审查。此时，公证机构不应出具执行证书，同时告知债权人应提起诉讼审判程序，以救济其债权。

八、赋予强制执行效力债权文书公证的申请执行期限和时效

我国《公证法》、《公证程序规则》、《关于赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》等相关的法律法规没有明确规定申请执行的期限。我认为应遵循《民事诉讼法》第二百一十九条中对申请执行期限的规定，即“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。”（1）债权人在债务人不履行或不是完全履行公证文书规定的义务时，向公证机关申请签发执行证书的超算时间应从赋予强制执行效力债权文书规定履行期间的最后一日起计算；债权文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。（2）在公证机关签发执行证书后债权人向人民法院申请执行的期限。债权人凭执行证书向人民法院申请执行的起算时间，则应比照法院判决书从执行证书的签发之日起开始计算。

根据《民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”所以，一是当事人如果超过了申请签发执行证书的期限后，债权人虽不能继续申请公证机关出具《执行证书》，但仍可以在诉讼期限内向人民法院提起诉讼；二是如果当事人凭赋予强制执行效力的债权文书申请执行而被人民法院驳回，当其再向人民法院提起诉讼时，诉讼时效应从公证机关签发执行证书的时间开始计算。

九、公证债权文书执行的管辖

在地域管辖方面，民事诉讼法及相关司法解释规定，对公证机构赋予强制执行效力的公证债权文书，由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行。在级别管辖方面，根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第十条规定，对执行国内仲裁裁决、公证债权文书的案件的级别管辖，参照各地法院受理诉讼案件的级别管辖的规定来确定。

十、人民法院执行前的审查

人民法院在执行前需要审查以下四个方面的内容：（1）赋予强制执行效力的债权文书应以追偿债款、物品和有价证券为内容，且内容需合法。（2）赋予强制执行效力的债权文书应有确切的给付内容和给付时间，且双方当事人对此无疑义。（3）债权人已确实履行义务的。（4）赋予强制执行效力的债权文书应以明示的方式写明如债务人不履行债务自愿接受强制执行的意思表示。公证债权文书是对没有争议的债权债务作出的证明，法律赋予了这种特的公证文书具有强制执行效力，但同时，法律也赋予了法院对有错误的公证债权文书不予执行的权力。公证债权文书是否存在错误，经过法院对其审查才能知晓。有的学者认为法院对公证债权文书的审查范围应包括程序上的审查和实质上的审查两方面。程序上的审查主要指：审查当事人根据公证债权文书向法院申请执行的程序是否符合法律的有关规定。其审查的内容主要包括三个方面：（1）该公证债权文书是否已生效。超过履行该债务的期限，债务人仍不履行，债权人才有权申请人民法院强制执行。（2）债权人是否已向原公证机构申请执行证书。根据最高人民法院、司法部《关于公证机构赋予强制执行效力的债权债权文书执行有关问题的联合通知》第四条规定：“债务人不履行或不完全履行公证机关赋予的强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。”（3）人民法院是否有管辖权。实质上的审查主要是指：审查公证债权文书的制作及其内容是否符合法律的规定。其审查的内容应包括四个方面：一是公证债权文书制发的程序是否符合法律规定的程序。根据《公证暂行条例》里面的规定，重点审查债务人一方有否到场或特别授权的人到场公证；债务人是否已收到公证债权文书等。二是公证债权文书的内容是否是关于给付一定货币、有价证券、可替代物品的单方义务。双务合同不符合公证债权文书中的债权必须确定且无疑义的特征。三是公证债权文书是否载明债务人不按期履行愿意接受强制执行的承诺。如果债务人不承诺，就说明债务人未放弃诉权，应允许其通过诉讼程序解决纠纷。四是公证债权文书的内容是否

背事实、违反法律或依法不得强制执行。《民法通则》第五十八条明确规定，恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的；违反法律或社会公共利益的话以合法形掩盖非法目的的民事行为无效。

十一、人民法院发现有错误的公证书的处理

我国《民事诉讼法》第二百一十八条第二款规定：“公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”人民法院经确认公证文书有错不予执行的，应当通知原公证机关不予执行的理由和依据，也可以向原公证机关提出撤销公证文书的建议，但是不能裁定撤销公证文书。原公证机关接到人民法院的通知后，应依据依据人民法院提出的相反证据及有关法律规定进行复议。若确认公证文书确有错误，应主动及时撤销，并将撤销公证文书的决定通知人民法院；若复议意见与人民法院的意见相反时，公证机关应主动与人民法院协商，妥善解决。

十二、赋予强制执行效力的债权文书执行错误的法律责任

我国司法赔偿在实践中采取的是过错赔偿责任，即由谁的过错给他人造成损害，谁负责赔偿。因此，赔偿责任的履行主要有三种：（1）在赋予强制执行效力债权文书的执行中，由于公证处出具错误的公证书而被人民法院强制执行的公证处负主要赔偿责任，人民法院负次要赔偿责任。这是依据我国《民事诉讼法》第二百一十八条规定：“赋予强制执行效力的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。”这就确定了人民法院对赋予强制执行效力的债权文书的审查制度，所以人民法院执行了错误的债权文书给他人造成损害，负有审查上的过错，应承担次要的赔偿责任。（2）由于人民法院采取执行不当给当事人造成损失的，过错在人民法院，应由人民法院负责赔偿。（3）由当事人提供虚假材料、出具伪造公证书等属于当事人自身过错的，人民法院和公证处不负赔偿责任。

赋予强制执行效力债权文书公证有利于迅速解决债务人履行义务的问题。由于债权人合法权益得到及时保护而起到体现法律的尊严，维护信用秩序，促进经济的正常流转；而且可以避免因诉讼、仲裁而造成的财务损耗和效率损失。这是规范和及时调整社会经济行为的有力措施。赋予强制执行效力的债权文书公证是法律赋予公证机关的特殊职能，充分发挥这种职能，对维护正常的社会秩序和当事人的合法权益具有重要意义。但是也存在一些问题，所以必须加速和完善相关的规章制度的建立，保证公证事业的发展方向，使我们美丽的国家稳步向前发展。

参 考 文 献

[1]《中华人民共和国民法通则》

[2]江晓亮主编.《公证员入门》（第一版）.法律出版社，2007（7）

[3]田景春主编.《公证员办证规范》（第一版）.吉林人民出版社，2001（5）

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以“规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会只需，保护公民、法人和其他组织的合法权益”为目的的《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）已经于2012年1月1日正式施行，这部法律的正式施行标志着我国行政法制建设又上了一个新的台阶，这是我国颁布施行第三部规范政府机关行政权力的重要法律。这部法律的实施不仅注重行政效率的提高，更着重于对社会公益和公民合法权利的保护，充分体现了我过法律以人为本的理念。如何更好地理解《行政强制法》精神和条文，从而促进我国行政强制制度的进一步完善，是摆在我们面前的一个新课题。

一、我国行政强制制度概述

（一）行政强制制度的发展

行政强制制度设立的初衷是为了保护社会的公共利益和公民的合法权益不受侵害，保障政府的公权力得到有效的施行，这是随着现代政府职能的不断扩大和依法行政观念的不断渗透，两者逐渐交织产生行政制度。自改革开放以后，我国的社会主义法制建设取得了重大进展，特别是在对行政权力运行的规范和监督上，形成了具有中国特色的社会主义行政强制制度。但是《行政强制法》颁布之前，行政强制的设定和行政强制的执行都存在着一些问题。一是行政强制立法过于分散。各种涉及行政强制的立法散见于我国的法律、行政法规、地方性法规和部门规章等法律法规之中。二是行政强制设定权存在争议。在我国的法律中对于行政强制权的设定并无明确规定。三是行政强制种繁多，不同的行政机关为了行政强制权施行的方面，设置了种类繁多的的行政强制措施。四是行政强制执行程序不规范、行政强制执行救济措施缺失。豍五是行政强制执法主体不明晰。社会上各种各样的执法队伍，既无法定的行政强制执行权也无明确的法律授权，却可以随意地实施行政强制行为，这往往侵害了行政相对人的合法权益，埋下社会不安定的因素。

《行政强制法》在制定的阶段就十分重视对行政强制原则的确立，重视“以人为本”在法律指定过程的体现。正像杨建顺教授所认为的：“在立法政策层面，必须确立复数的、多维的视角，要充分认识到，‘强制’并不仅仅意味着权利的限制或者剥夺，义务的设定或增加，负担的要求或者赋课，它还意味着对权利的实现或者张扬，义务或者负担的合理化，从而有利于构建和谐社会”。《行政强制法》制定之后统一了行政强制立法、确定了行政强制措施的执行主体、规范了行政强制的种类和设定、明确了行政强制措施实施的程序，促进我国行政强制制度建设进入新的发展。

（二）行政强制制度的内容

行政强制制度包括有行政强制设定制度和行政强制执行制度两方面的内容。行政强制设定制度是行政强制执行制度的前提和基础，行政强制执行制度是行政设定制度的实现和保障。

1．行政强制设定

《行政强制法》第二条第二款规定：行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。根据第九条规定行政强制措施主要包括：限制限制公民人身自由；查封场所、设施或者财物；扣押财物；冻结存款、汇款；其他行政强制措施。行政强制措施实施的目的在于预防和控制违法行为的发生，是事前行政机关采取的行政行为。行政强制措施的实施具有强制性，行政机关已经做出行政强制措施，行政相对人应当无条件的遵守，这是行政机关运用国家公权力来影响私权。因为双方地位的极不对等，作为行政强制措施的实施机关，应当严格按照法律规定的程序和授权的范围实施，防止对行政相对人合法权益的过度侵害。

2．行政强制执行

《行政强制法》第二条第三款规定：行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。第十二条规定行政强制执行的方式包括：加处罚款或者滞纳金；划拨存款、汇款；拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；排除妨碍、恢复原状；代履行；其他强制执行方式。行政强制执行的前提是行政相对人拒不履行已生效的行政决定或履行义务，行政机关为了维护公共利益和公民的合法权益而采取的行政强制行为，这种强制行为很容易侵害行政相对人的权益，应该严格遵循行政行为最小侵害的原则。

二、行政强制基本原则的内涵

对《行政强制法》的理解不应当仅仅限于对具体规范和具体程序的理解，更应该加深对行政强制基本原则的理解和运用。行政强制的基本原则，是指导和规范行政强制的立法、执法（设定和实施）的基础性原则，是贯穿于行政强制的具体规范，又高于具体规范，体现其基本价值观的准则。《行政强制法》在总则部分第4条到第8条规定了5项基本原则。

一是行政强制法定原则：“行政强制的设定和实施，应当予以找法定的权限、范围、条件和程序。”（第4条）该原则主要包括两个方面的内容，行政强制设定法定和行政强制实施法定。超越法律、行政法规、地方性法规规定的行政强制是无效的，行政强制的实施也必须是依法享有行政强制职权或者有法律授权的机关，否则行政强制行为也是无效的。

二是行政强制适当原则：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”（第5条）行政机关在设定和实施行政强制是应当平衡好行政管理效益和行政相对人合法权益两者之间关系。行政强制应当是行政行为的不得已选择，“强制执行不是行政处理执行的唯一方法，二是行政处理执行的最后手段，只在没有其他执行方法时才采取。”

三是教育与强制相结合原则：“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。”（第6条）“一个法律制度的首要功效保证必须是它能为社会所接受，强制性的制裁只能作为次要的辅的保证。”豑行政强制措施是行政机关不得已的选择，如果行政相对人经过说服、教育后自觉履行义务，那么行政机关进行强制措施就显得没有什么必要。

四是行政强制不得滥用原则：“行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。”（第7条）一般来说行政权不得滥用强调的是行政权的行使对行政相对最小侵害，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。在本条中行政强制不得滥用强调的是公权不得私用，公权力应当是为公共利益服务的，这充分体现了行政强制公权力的公益性质。

五是行政强制救济原则。当行政相对人遭遇行政机关的行政强制行为时，行政相对人有陈述权和申辩权，当行政相对人的合法权益因强制行政行为遭受损害时有权要求法律救济。这充分体现行政强制法指定是为了维护公益和行政相对人合法权益的立法目的，也限制了行政机关实施强制行政行为的随意性。，

三、行政强制程序的理解和运用

行政强制程序是行政机关在实施行政强制措施过程中所应遵循的一系列法定程序规定，主要包括行政强制措施实施程序、行政机关强制执行程序。

（一）行政强制措施实施程序

1．查封、扣押

查封、扣押必须由法律、法规规定的行政机关实施，其他任何机关都无权行使查封、扣押权。查封、扣押的过程中要以人为本，注意有限原则，查封、扣押的物品仅限于涉案的物品，不得查封、扣押公民个人的生活必需品；同一物品不得重复查封。查封、扣押的决定应当书面告知当事人，如果行政机关在采取查封、扣押过程中有不当行为，应当给当事人进行补偿。

2．冻结

冻结存款、汇款的措施职能由法定机关实施，不得委托其他行政机关施行，冻结也只能冻结涉案的金额，不得重复冻结。冻结的通知书不仅要交行政相对人，同时也要项金融机构提交。金融机构解除冻结只能是接到行政机关的通知或者冻结期满之日起，其他任何情况下都不得自行解除冻结。

（二）行政机关强制执行程序

1．催告

催告是行政相对人在行政机关决定限期之内不履行义务，行政机关在决定对其强制执行之前必经的程序。催告以书面的形式告知当事人，当事人如果在催告的期限之内履行义务，那么强制执行也就没有必要。催告程序在一定程度上缓解了行政公权与公民私权之间的紧张关系，为行政强制执行打下良好基础。

2．陈述和申辩

陈述和申辩是行政相对人在接到行政机关催告通知之后享有的权利。行政机关应当充分听取当事人的意见，如果当事人提出了新的事实和证据或者提出不适宜强制执行的理由，而行政机关认为事实理由成立，那么强制执行程序也可以终止。

（三）特别规定

1．代履行

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    一、行政强制法定原则

    行政强制法定原则是行政合法原则在行政强制领域的贯彻。行政合法性原则则是指一切行政行为都要依法行使,并受法律的约束,也就是说,行政主体要实行行政强制必须事先得到法律的授权,并严格在法律规定的权限、范围、条件和程序等下行使,其法律依据是《行政强制法》第4条,该条规定:“行政强制的设定和实施,应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”据此,公安行政强制法定原则的内容大体包括:

    (一)实施主体法定实施主体法定是指有权对相对人采取公安行政强制措施的主体必须是法律规定的主体,只有法律规定的主体才有权行使公安行政强制措施。《行政强制法》第17条规定:“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施。其他人员不得实施。”根据《行政强制法》第17条并结合公安实践,公安行政强制措施的实施主体是公安行政主体,这是公安行政强制措施区别于其他行政强制措施的标志之一,包括各级公安机关及法律、法规授权的组织。如县级以上地方公安消防机构因《中华人民共和国消防法》第4条和第51条的授权取得了实施强制行为的主体资格;交警支队可以以自己的名义,对违反交通管理行为的人作出强制行为;公安边防检查站根据规定,可以对违反出入境管理规定的人实施强制行为。

    (二)实施程序法定法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间上的步骤和形式,是实现实体权利和义务的合法方式和必要条件。时间要素和空间要素是法律程序的两大基本要素。行政强制除了从实体上加以规制外,更需要从程序上加以规制,以便更好地保护相对人的合法权益。公安行政主体实施公安行政强制措施必须依照法定的程序。我国没有统一的《行政程序法》,关于实施公安行政强制措施的程序散见于《人民警察法》、《治安管理处罚法》等诸多公安特别法律规定当中。但《行政强制法》详细的规定了实施行政强制措施应当遵守的程序,运用到公安执法中就是公安机关在实施行政强制行为时必须要报公安行政机关负责人批准,在得到批准后必须由两名以上行政强制执法人场,在实施行政强制措施时需告知行为人享有的权力义务以及救济途径,并且应当现场制作笔录,并有行为人签名,如果在执法过程中遇到紧急情况时可以先采取强制措施,然后补办批准手续。可见实施程序法定在规范公安机关依法行政,确保法律的公平与公正有重要的意义。

    (三)行政强制设定权法定行政强制设定权法定是指行政强制权的创设只能由立法机关通过制定法律来创设,其他机关都不能创设,尤其是行政主体更不能自己给自己创设行政强制手段。这是法律保留原则在《行政强制法》中的体现。按照“法律保留原则”将行政强制的设定权牢牢掌握在立法机关手中,其目的就是控制行政强制的设定权,限制行政主体通过设定权扩张行政强权,进而保护相对人的合法权益,《行政强制法》的主旨是控制和规范行政主体的行政强制权,一直以来,我国对行政强制的设定权没有统一的规定,使行政强制的设定权很不明确,但是《行政强制法》对行政强制措施的设定有了明确的规定,公安行政强制措施作为行政强制措施的一部分应当遵循该规定。

    二、行政强制适当性原则

    适当性原则要求行政主体在选择强制手段和非强制手段以及强制手段内部手段时必须基于正当的考虑,并尽量从人权保障的角度出发,选择相对人权益损害最小的手段。

    (一)有效性原则有效性原则,又称妥当性原则、适当性原则,简言之,就是要求所采取的手段能够实现所追求的行政目的,或者至少有助于行政目的的实现,而不能与法定目的相背离。

    有效性原则要求公安行政强制措施的使用,必须是为了达到法定目的。如《人民警察法》规定有人民警察在适用继续盘问时必须符合:切实被指控有犯罪行为的违法嫌疑人;有现场作案嫌疑的;作案违法嫌疑人身份不明的;违法嫌疑人携带的物品可能是赃物的。可见,继续盘问适用于案件性质不明、嫌疑人身份及携带物品可能是赃物的情况,如果公安民警对没有达到上述条件的人适用继续盘问,那么就是明显违背立法本意,违背比例原则的适当性原则的。

    (二)必要性原则必要性原则,又称最小侵害原则是指在众多能够相同有效实现行政目的的手段中,应选择对公民权利限制或侵害最少的手段。该原则适用的前提,是有数个能够实现目的的手段同时存在,如果只有唯一的手段能够实现目的时,行政主体无从选择,则该原则无法适用。必要性就是说公安机关在使用强制措施时是否是有必要的,强制措施由于关系的公民人身财产等重要的权力,只有在迫不得已通过其他手段无法解决时才能够进行强制措施。也就是说采用非行政强制手段不能够达到行政目的的情况下才能够使用行政强制措施,而且公安机关在对公民或财产实施行政强制措施时要尽量温和,采取对公民或财产损失最小的措施切实保障公民的合法人身财产权利,如公安机关在进行专项整治斗争中,要充分预先做好调查取证,运用专业的知识与技能,结合案件的实际情况,事先制定计划,选取合适的对公民权利损害最小的强制措施。

    三、比例性原则比例性原则是指行政手段对公民权益的侵害必须小于该行政目的所实现的社会利益。该原则要求行政机关在行使某项行政权力、采取某项行政措施前,必须将其对相对人可能造成的损害与实现行政目的可能获得的利益之间进行权衡,只有在后者重于前者时才能采取,反之,则不能采取。而比例性原则要求公安机关适用公安行政强制措施时,在多种措施的选择过程中,必须衡量当时的客观因素,如危险或危害发生所获得的实际公共利益的大小和避免危险发生所获得的利益的大小的比较。这些条件为公安机关实施强制措施时提供了标准,比如对公安机关在处理一些群体性事件时,公安机关执法人员可以对现场人员进行劝阻,实行交通管制,必要的时候强行驱散、强制带离现场等多种行政强制措施方式,就应对事件发生的原因进行评估对所实施的行政强制措施所带来的后果进行权衡。《行政强制法》第23条第50条的规定都体现了比例原则在行政执法中的适用,比例原则的确定为公安行政执法提供了一个标准,即通过比例原则公安机关在执法过程中可以确定是否应当实施这强制措施。

篇（4）

一、行政强制法定原则

行政强制法定原则是行政合法原则在行政强制领域的贯彻。行政合法性原则则是指一切行政行为都要依法行使，并受法律的约束，也就是说，行政主体要实行行政强制必须事先得到法律的授权，并严格在法律规定的权限、范围、条件和程序等下行使，其法律依据是《行政强制法》第4条，该条规定：行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。据此，公安行政强制法定原则的内容大体包括：

(一)实施主体法定

实施主体法定是指有权对相对人采取公安行政强制措施的主体必须是法律规定的主体，只有法律规定的主体才有权行使公安行政强制措施。《行政强制法》第17条规定：行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施。其他人员不得实施。根据《行政强制法》第17条并结合公安实践，公安行政强制措施的实施主体是公安行政主体，这是公安行政强制措施区别于其他行政强制措施的标志之一，包括各级公安机关及法律、法规授权的组织。如县级以上地方公安消防机构因《中华人民共和国消防法》第4条和第51条的授权取得了实施强制行为的主体资格;交警支队可以以自己的名义，对违反交通管理行为的人作出强制行为;公安边防检查站根据规定，可以对违反出入境管理规定的人实施强制行为。

(二)实施程序法定

法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间上的步骤和形式，是实现实体权利和义务的合法方式和必要条件。时间要素和空间要素是法律程序的两大基本要素。行政强制除了从实体上加以规制外，更需要从程序上加以规制，以便更好地保护相对人的合法权益。公安行政主体实施公安行政强制措施必须依照法定的程序。我国没有统一的《行政程序法》，关于实施公安行政强制措施的程序散见于《人民警察法》、《治安管理处罚法》等诸多公安特别法律规定当中。但《行政强制法》详细的规定了实施行政强制措施应当遵守的程序，运用到公安执法中就是公安机关在实施行政强制行为时必须要报公安行政机关负责人批准，在得到批准后必须由两名以上行政强制执法人场，在实施行政强制措施时需告知行为人享有的权力义务以及救济途径，并且应当现场制作笔录，并有行为人签名，如果在执法过程中遇到紧急情况时可以先采取强制措施，然后补办批准手续。可见实施程序法定在规范公安机关依法行政，确保法律的公平与公正有重要的意义。

(三)行政强制设定权法定

行政强制设定权法定是指行政强制权的创设只能由立法机关通过制定法律来创设，其他机关都不能创设，尤其是行政主体更不能自己给自己创设行政强制手段。这是法律保留原则在《行政强制法》中的体现。按照法律保留原则将行政强制的设定权牢牢掌握在立法机关手中，其目的就是控制行政强制的设定权，限制行政主体通过设定权扩张行政强权，进而保护相对人的合法权益，《行政强制法》的主旨是控制和规范行政主体的行政强制权，一直以来，我国对行政强制的设定权没有统一的规定，使行政强制的设定权很不明确，但是《行政强制法》对行政强制措施的设定有了明确的规定，公安行政强制措施作为行政强制措施的一部分应当遵循该规定。

二、行政强制适当性原则

适当性原则要求行政主体在选择强制手段和非强制手段以及强制手段内部手段时必须基于正当的考虑，并尽量从人权保障的角度出发，选择相对人权益损害最小的手段。

(一)有效性原则

有效性原则，又称妥当性原则、适当性原则，简言之，就是要求所采取的手段能够实现所追求的行政目的，或者至少有助于行政目的的实现，而不能与法定目的相背离。

有效性原则要求公安行政强制措施的使用，必须是为了达到法定目的。如《人民警察法》规定有人民警察在适用继续盘问时必须符合：切实被指控有犯罪行为的违法嫌疑人;有现场作案嫌疑的;作案违法嫌疑人身份不明的;违法嫌疑人携带的物品可能是赃物的。可见，继续盘问适用于案件性质不明、嫌疑人身份及携带物品可能是赃物的情况，如果公安民警对没有达到上述条件的人适用继续盘问，那么就是明显违背立法本意，违背比例原则的适当性原则的。

(二)必要性原则

必要性原则，又称最小侵害原则是指在众多能够相同有效实现行政目的的手段中，应选择对公民权利限制或侵害最少的手段。该原则适用的前提，是有数个能够实现目的的手段同时存在，如果只有唯一的手段能够实现目的时，行政主体无从选择，则该原则无法适用。必要性就是说公安机关在使用强制措施时是否是有必要的，强制措施由于关系的公民人身财产等重要的权力，只有在迫不得已通过其他手段无法解决时才能够进行强制措施。也就是说采用非行政强制手段不能够达到行政目的的情况下才能够使用行政强制措施，而且公安机关在对公民或财产实施行政强制措施时要尽量温和，采取对公民或财产损失最小的措施切实保障公民的合法人身财产权利，如公安机关在进行专项整治斗争中，要充分预先做好调查取证，运用专业的知识与技能，结合案件的实际情况，事先制定计划，选取合适的对公民权利损害最小的强制措施。

三、比例性原则

比例性原则是指行政手段对公民权益的侵害必须小于该行政目的所实现的社会利益。该原则要求行政机关在行使某项行政权力、采取某项行政措施前，必须将其对相对人可能造成的损害与实现行政目的可能获得的利益之间进行权衡，只有在后者重于前者时才能采取，反之，则不能采取。而比例性原则要求公安机关适用公安行政强制措施时，在多种措施的选择过程中，必须衡量当时的客观因素，如危险或危害发生所获得的实际公共利益的大小和避免危险发生所获得的利益的大小的比较。这些条件为公安机关实施强制措施时提供了标准，比如对公安机关在处理一些群体性事件时，公安机关执法人员可以对现场人员进行劝阻，实行交通管制，必要的时候强行驱散、强制带离现场等多种行政强制措施方式，就应对事件发生的原因进行评估对所实施的行政强制措施所带来的后果进行权衡。《行政强制法》第23条第50条的规定都体现了比例原则在行政执法中的适用，比例原则的确定为公安行政执法提供了一个标准，即通过比例原则公安机关在执法过程中可以确定是否应当实施这强制措施。

四、教育与强制相结合原则

篇（5）

所谓行政重组，一般是指行政主体为了维护公共利益，在企业出现重大风险，或者被停业整顿、托管、接管的情况下，所采取的强制性资源优化配置行为。作为一种行政行为，行政重组目前已在行政管理实践中客观存在并得到普遍运用。然而，纵观我国现有立法，除了《证券公司风险处置条例》（以下简称《条例》）对于行政重组有所涉及外，尚未发现其他法律对此有明确具体之规定。由于缺乏立法的有效规制，实践中行政重组的适用引发了不少争议，早期如2001年发生在黑龙江省的兴安证券重组案，近期也有2009年年底以来的山西省煤炭企业重组事件，都是如此。我们认为，要合理有效地规制行政重组，就必须明晰其性质，厘定其属性，以便采取与其性质相适应的立法模式。

一、行政重组是一种行政事实行为抑或具体行政行为

1.行政重组是否属于行政事实行为

行政事实行为是指行政主体在行政活动中运用行政权做出的不以对相对人设定权利义务为目的的行为，或不以追求特定行政法律关系产生、变更或消灭为目的的行为。[1]这种行为可能会影响或改变事实状态，可能会产生一定的法律效果。由此，行政事实行为的两个重要特征是不可预见性和非强制性。

首先，行政事实行为的不可预见性表现在以下两个方面：一方面，行政事实行为一般无法通过立法预先设定。由于行政事实行为不以设定、变更或消灭行政法律关系，且大多数事实行为都是行政法律行为的辅助行为、衍生行为或阶段行为，因而一般不必由法律预先规定。从《条例》的规定看，行政重组是行政主体在符合法定条件下，依照法律程序实施的行政行为，尽管其适用范围特定，程序规定也不甚完备，但这并不代表其无需立法预先设定，也无需遵循严格的法律程序。在另一方面，行政事实行为的不可预见性还表现在其效果的不可预见性或可致权益受损性上。这种损害既可能是明示的，也可能是潜在的，行政主体与相对人往往事先对此无法预见。但对于行政重组来说，行政主体进行行政重组时对作为行政相对人的被重组企业及其股东的影响不仅是直接的，而且是显而易见的。

其次，行政事实行为的非强制性体现在它不以为相对人设定、变更或消灭权利义务为宗旨，因而没有必要借助强制力来实现。审视我国当前的行政重组实践，不管是之前的兴安证券重组，还是近期的山西煤炭行业重组，其过程无疑据以很强的命令性与强制性，不以相对方的意志为转移。从《条例》的规定看，证券公司的行政重组主要是一种依申请的行政行为，但也没有禁止证券监管部门依职权主动实施。但无论是哪一种情况，行政重组必然具有强制性，必然涉及相对人权利义务的变更或影响，也必然导致现存行政法律关系的产生、变更或消灭。

因此，基于行政事实行为的两个重要特征“不可预见性”与“非强制性”，行政重组不是一种行政事实行为。

2.行政重组是否属于具体行政行为

具体行政行为是指行政主体就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。一般认为，具体行政行为具有四个方面的特征：

一是行政主体实施的行为，这是主体要素。不是行政主体实施的行为，一般不是行政行为。这里的行政主体，一般指行使法定职权的国家行政机关，但法律、法规授权的组织也属于行政主体的范畴。《条例》中行使行政重组决定权的主体是国务院证券监督管理部门，属于法律、法规授权组织，符合具体行政行为的主体要件。

二是行使行政权力所为的单方行为，这是成立要素。即该行为无需对方同意，仅行政机关单方即可决定，且决定后即发生法律效力，相对方负有服从的义务，否则可能面临着被强制执行的风险。依据《条例》，无论是否经过申请，国务院证券监督管理部门有权对证券公司作出行政重组的决定，证券公司没有选择的余地，只能被动接受与积极配合。

三是对特定的公民、法人或者其他组织作出的，这是对象要素。“特定”是指作为相对方的个人或组织是明确的、具体化了的。行政重组中，被重组对象都是具有特殊地位的企业。利用这些企业组织的有利地位，通过重组方式实现资源的有效整合与资产的有效配置，带动相关产业发展，实现社会公共利益。依据《条例》之规定，行政重组的对象只能是特定的证券公司，鉴于证券公司在现代资本市场上的特殊地位，特定情况下的行政重组具有非常重要的意义和价值。

四是作出有关特定公民、法人或者其他组织的权利义务的行为，这是内容要素。行政重组是行政主体依法对某些企业进行的强制整合行为，对象的确定性决定了内容的特定性，即重组内容是要求相关企业被动接受行政主体的重整安排，强制其履行特定义务。依据《条例》之规定，证券公司行政重组的主要包括注资、股权重组、债务重组、资产重组、合并或者其他方式。

因此，行政重组符合具体行政行为的全部特征，可以认定其是一种具体行政行为。

二、行政重组是一种行政处罚行为抑或行政强制行为

1.行政重组是否属于行政处罚行为

所谓行政处罚行为，是指行政主体为达到对违法者予以惩戒或促使其以后不再犯，有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其它组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为（违反协助管理秩序的行为），给予人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为。[2]

一般而言，行政处罚具有以下特征：是行政机关或其他行政主体实施适用的；是对行政管理相对人的制裁；针对的是相对人违反行政法律规范的行为；是以惩戒违法为目的。[3]其中，制裁性是行政处罚的本质特性，也是这类行政行为区别于其他具体行政行为的主要标志。正是在这一点上，我们认为行政重组不是一种行政处罚行为。尽管行政重组在客观上有着维护公共利益，保护公民、法人及其它组织合法权益的作用，但其直接目的在于通过要求特定企业组织履行重组义务实现正常的经济秩序与交易安全，这与行政处罚最显著的特征“制裁性”相比有着明显区别。可以说，行政重组不是基于被重组方的违法行为而进行的制裁和惩罚，而是为了拯救企业于困境或为了避免企业陷入崩溃而引发巨大社会危害而实施的强制行为。此外，行政处罚的前提是相对方实施了违法行为，而行政重组中的相对方并不一定存在违法行为，这一点从《条例》的规定即可看出。依据《条例》，证券公司行政重组的前提条件是“出现重大风险”，而“重大风险”之所以产生，既可能是基于证券公司的违法违规行为，也可能源于市场风险等不可控因素。因此，将行政重组界定为行政处罚是不合适的。

2.行政重组是否属于行政强制行为

行政强制，是指行政机关为了实现行政目的，对行政相对人的人身、财产和行为采取的各种强力性措施。行政强制一般可分为三种类型：行政强制执行、行政即时强制、行政调查中强制。[4]从定义上看，行政重组显然不属于行政调查中的强制，因为其并不以存在行政调查活动为前提。行政强制执行和行政即时强制的差别主要不是相对人有无义务的先行存在，而是有无为相对人确定义务的具体行政行为这一正式的先行处分行为的存在。[5]也就是说，这种义务必须是由具体行政行为设定的，而不能是抽象行政行为或行政法规范设定的，故可以排除行政重组属于行政强制执行的可能性。

我们认为，将行政重组定性为一种即时强制行为是比较恰当的。所谓行政即时强制，是指根据目前的紧急情况没有余暇发表命令，或者虽然有发表命令的余暇但若发表命令又难以达到预期行政目的时，为了创造出行政上所必要的状态，行政机关不必以相对人不履行义务为前提，便可对相对人的人身自由和财产予以强制。[6]通过定义，不难看出，即时强制具有如下特点：行政性；强制性；临时性；即时性。行政重组由行政主体为了实现公共管理的目的而作出，因而具有行政性；行政重组由行政主体单方作出，不以被重组方的意志为转移，一经作出，被重组方就要接受和配合，因而具有强制性。更为重要的是，行政重组是为了避免或者化解被重组方的已经或可能发生的危机而采取的一种临时性过渡性措施，必须有期限限制，如《条例》明确规定证券公司行政重组期限一般不超过12个月；满12个月，行政重组未完成的，证券公司可以向国务院证券监督管理机构申请延长行政重组期限，但延长行政重组期限最长不得超过6个月，因而行政重组具有临时性。最后，行政重组是应对具有紧急危机的企业采取的临时措施，无论作出决定前行政主体经过怎样的研究与论证，对被重组方而言，重组行为都具有迫切性，因而行政重组具有明显的即时性。综上，行政重组完全符合行政即时强制的特征，应当认定为一种行政即时强制。

三、结语：行政重组立法模式的反思

行政即时强制具有极强的即时性和强制性，它在有效应对行政管理中出现的危机事件的同时，也容易侵犯相对人及第三方的合法权益，因此进行严格的法律规制十分必要。现代法治国家中，依据法律保留原则，一般只有议会立法才能设定限制公民人身权、财产权等基本权利的行政强制行为。目前，我国《行政强制法》尚在制定之中，在《立法法》没有明确禁止的情形下，《证券公司风险处置条例》作为行政法规对行政重组作出规定本身并不违法。但从法治国的基本理念与内在要求出发，行政法规设定行政强制应是立法尚不完备情况下的权宜之计，未来的《行政强制法》应当成为规定行政重组的基本立法。在此基础上，行政法规、地方性法规以及部门规章可以在《行政强制法》基础上对行政重组的适用做进一步的细化规定，这样的模式有利于彰显立法的统一性与灵活性。

参考文献

[1]候宇.行政事实行为研究―一个比较法上的尝试[D].郑州大学硕士学位论文,2002,5:19-20.

[2]姜明安主编.行政法与行政诉讼法(第三版)[M].北京大学出版社,高等教育出版社,2005:309-310.

[3]应松年主编.当代中国行政法(上卷)[M].中国方正出版社,2004,840.

[4]]姜明安主编.行政法与行政诉讼法(第三版)[M].北京大学出版社,高等教育出版社,2005,329.

[5]瞿晓蕾.论行政强制执行[D].黑龙江大学硕士学位论文,2003,5:4.

[6]张正钊主编.行政法与行政诉讼法(第二版)[M].中国人民大学出版社,2004,169.

本文为电子科技大学中央高校基本科研业务费项目“信息社会中柔性行政行为的法律治理研究”的阶段性成果之一。

篇（6）

一、行政不停止执行之争

我国行政诉讼法至1989年颁布以来，对行政相对人的权利保护一直成为众多学者研究的对象。通常来讲，维护行政机关依法行使行政职权是行政诉讼法重要目的之一，但这又与保护行政相对人权益的立法目的出现了一些相互冲突与博弈。长期以来，学界将“不停止执行”作为我国行政诉讼一项特有的原则，比如作为《行政诉讼法》起草者之一的顾昂然先生就主张这一观点。然而，随着《行政诉讼法》多年后，学界陆续出现了对“不停止执行”的质疑。甚至随着理论研究的深入，这种质疑呈现出一边倒的倾向，即传统的“不停止执行应”原则应向“行政诉讼期间停止行政行为的执行”方向转变。其目的在于当出现以下的情形时对诉讼相对人的保护：即因诉讼程序的漫长，若诉讼程序的启动并不停止行政行为的执行，那么行政行为将存在违法侵害当事人权益的现实危险潜在风险。

作者认为无论是行政不停止执行的否定论或维持论，都没有摆脱单纯的对原则与例外之争，分析的都不全面。因此，笔者认为在当前阶段，行政诉讼中还是应采取旧的“起V不停止执行为原则”为主，但应以“停止执行为例外”，对法官的裁量权给予适当的限制，以便同时兼顾行政机关的公权益以及行政相对人的私权益。

二、行政不停止执行的现状与问题

（一）不停止执行的立法现状

1.《行政诉讼法》的规定

总的来说，在我国现行《行政诉讼法》56条中，其实是规定了我国行政诉讼是诉讼期间不停止执行的，但也规定了四项需要停止执行例外，但此规定在实践中的操作非常困难的。

2.《行政处罚法》的规定

我国1996年《行政处罚法》第45条虽然直接规定了在当事人申请复议和诉讼期间不停止行政处罚的执行，且也规定有例外，看似与《行政诉讼法》规定相一致，但这一规定中并没有对行政诉讼中停止行罚执行的情形作出规定。

由于《行政处罚法》的处罚种类包含了影响生产经营者财产利益的责令停产停业、暂扣或者吊销许可证以及对人身进行限制的行政拘留等对行政相对人产生重大的影响的措施。法律只规定了行政诉讼不停止行政处罚的执行，行政相对人即使提起行政诉讼也难以及时有效地维护自身权利，在行政诉讼结束后，需要被救济的权利很可能已经被侵害而不复存在了。

3.《行政强制法》不的规定

在我国，仅有少数行政机关拥有行政强制执行权，而大多数的行政机关并无行政强制执行权。由于这些机关无行政强制执行权，他们只能通过人民法院协助执行。《行政强制法》第34条规定，在法律规定的履行义务期限届满之后，有行政强制执行权的行政机关可以直接强制执行，但其回避了提起行政诉讼期间是否停止执行。但如果将其与《行政强制法》第53条、《行政诉讼法》第56条规定的行政诉讼不停止执行原则相联系，此处应当适用行政诉讼不停止执行。

（二）不停止执行存在的问题

1.不停止执行的绝对化

即使我国《行政诉讼法》规定了诉讼不停止执行的例外情形，但实践中却出现的非常少。主要原因有：一是政府部门在过去几十年间大力发展经济，讲求的是效率，政府的威信，所以即使作出了不合适的行政行为，也很少有行政机关主动去停止执行。二是法院的自由裁量权较为抽象，不好在实践中把控。比如对“公共利益”的理解，实践中往往难以界定，加之长期以来法院依附于政府，因此法院往往把行政机关的认定的利益当成了公共利益。三是没有执行权的行政机关依附于法院执行时，停止执行的发生的概率极低，使得行政诉讼不停止执行制度难过于绝对化。

2.停止执行的审查机制不健全

现《行政诉讼法》第56条规定了诉讼不停止执行的例外情形，其中既有当事人的申请，也有法院依职权自行裁定。其实，法院基于职权裁定停止执行，更能强化对人民权益的临时保护，也能对行政机关实施行政行为起到一定的监督作用。我国台湾的相关立法主要以保障利益为基本出发点，法院可以基于职权，综合考虑各个具体行政行为的情况和申请理由，再决定是否停止执行，因此保护行政相对人及利害关系人。同时还将行政诉讼划分成确认诉讼、给付诉讼和撤销诉讼三种类型，以此为基础确定可以停执行的案件类型。然而，我国现行行政诉讼法仅规定了行政诉讼判决的形式，并没有明确区分类型，导致停止执行的范围是模糊的。

3.不停止执行救济途径与方式欠缺

如果法院或者行政机关作出不停止执行的裁定确系错误判决的情况下，如何提供有效的救济手段，为当事人提供诉讼保护，关系到诉讼不停止执行原则正确有效实施。但是我国对此暂时还没有明确的条文规定。

三、行政诉讼不停止执行的建议

（一）坚持不停止执行原则，停止执行为例外

对于行政诉讼中的不停止执行原则，其本质是公共利益与个人利益之间的博弈结果。当前我国学术界对行政诉讼不停止执行原则的质疑，主要是是从规范行政行为、防止权力滥用和保障公民权利的角度出发。虽然保障公民权益也是作为行政诉讼的价值之一，但如果过度地追求这一种价值而放弃行政效率等价值也是不妥的。笔者认为，需坚持行政诉讼不停止执行原则，并进一步完善例外的适用。

首先，行政机关的作用除管理职能外还应包含促进公共利益的增加。社会公益的体现不应只依赖法院，还应通过合适的制度设计来规范行政机关。其次，“坚持行政诉讼不停止执行原则”并不否认“法律保障公民权益”的价值，公共利益不是是对个人利益劫持，也不是独立于个人利益之外，它们间是一种辩证统一的关系。最后，在坚持行政诉讼不停止执行前提下，若行政相对人虽最终获得胜诉，但其合法权益也因原行政行为的不停止执行而产生了损害，那么行政诉讼的权利救济目的即没有实现。为了避免这种情况的发生，我们应当坚持和完善停止执行的例外适用。

（二）完善停止执行的程序

1.申请形式。一般而言，相对人都是在诉讼期间提出停止执行被诉行政行为。由于被诉行政行为在前就可能已经做出，因此行政相对人不存在来不及书面申请的情况紧迫情况。为了法律的严肃性，停止执行的申请应由书面形式做出。

2.申请对象。当事人提讼，要么在于取得利益，要不在于排除不利。行政诉讼中申请的对象应是停止相应行政行为的执行。

3.申请人范围。通常情况，提出停止执行的须为行政相对人，但学界中还有另外的观点及除了行政相对人外，有厉害关系的第三人也可以提出停止执行的申请。

4.停止执行裁定的效力。法院作出行政行为停止执行裁定后，又能否以情况变化为由主动撤销或者变更所做的裁定？这些问题法律都没有进行规定。因此，鉴于对案件事实的要求，应当允许法院在诉讼中对所做的停止执行裁定予以变更或撤销，当然必须说明理由。

（三）严格审查并规范法官的裁量权

当前《行政诉讼法》中列举停止执行的例外情形，其第56条第二款中的所作的描述可认为是对法院司法裁量权的规定。不过，就语言表述而言，其有很大的不确定性。何为公共利益？公共利益一定就是与个人私益对立的吗？这些问题不解决，则法官在裁判时很可能忽略行政相对人的利益的包含。

有学者认为：行政诉讼不停止执行既要要坚持概括审查，又要维护利益平衡。概括审查指法院在接到相对人停止执行的书面申请时，应就案件申诉的概率进行概括式审查。如果行政行为存在重大且明显违法时，法院应当及时作出停止执行行政行为的裁定；如行政诉讼原告时行政机关并无明显违法行为，则法官应慎用裁量权去阻止行政行为的实施。这样做的原因是法官在裁量时，不仅要考虑行政相对的私人利益，还要衡量社会公共利益，甚至在涉及第三人权益时还要顾及第三人利益。另外，对于公权力的权威和利益，法院在审查时，也必须加以考虑。总的来说，为了保障行政诉讼不停止执原则，停止执行为例外的顺利实施，法院应严格审查相对人的申请并规范法官的自由裁量权。

参考文献：

[1]王小红.论我国行政诉讼暂时法律保护制度的完善[J].河南社会科学，2005（1）.

[2]章志远.从原则与例外之争到司法裁量标准之构建―行政诉讼暂时性财产权保护机制的新构想[A].中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集[C].2007.861-869.

[3]黄学贤.行政诉讼中的暂时性法律保护制度探讨[J].东方法学，2008（4）.

[4]庄汉.我国行政诉讼中暂时性权利保护制度的缺失与构建[J].法学评论，2010（5）.

[5]许炎.行政救济法上不停止执行原则的再思考[J].行政法学研究，2006（1）.

篇（7）

一、我国现行行政强制执行制度的先天缺陷

（一）缺乏统一立法，现有立法混乱，不易执行

我国目前为止对行政强制执行制度并未形成统一立法，行政强制法（草案）还在进行审议和修改，现有的有关强制执行的立法极为分散。对是否应当保留行政机关的申请权的问题？但是如果允许行政机关再次选择，人民法院能否接受申请？法院对于行政机关的申请又如何执行？是否所有行政行为都需要强制执行？这些问题均没有统一的立法给予明确，而要解决这一系列的问题，仅仅依赖该原则难以付诸实施，必须进行统一立法。

（二）行政强制执行制度缺少统一的指导原则，执行手段不完整，程序不健全

实践中，由于我国立法并无相关行政强制执行规定的统一指导原则，滥用用行政强制措施的现象十分普遍，比如暴力执法，非诉行政执行的问题，这些问题均需通过立法统一规定行政强制执行原则予以解决。目前体制中很多执行手段不完整，缺乏应有的执行力度与教育警示作用，现有法律中对很多强制执行的手段也不统一，法院按照民事诉讼法相关规定对行政强制的执行也面临很多难题。正是因为法律对行政强制执行制度的程序规定的缺失也导致了实践中的处理方式混乱，法院受理后也难以判断行政强制执行的合法性。

二、我国现行行政强制执行制度的后天缺陷

（一）司法与行政的角色严重错位，导致行政机关与法院的权能划分不清，相互推诿，权责不明与司法成本浪费的现象严重

人民法院应当始终扮演一个平等消极、中立且无偏私的裁判者的角色。然而现行司法体制却将绝大部分行政强制执行权分配给司法机关，这无疑是脱离了司法权作为中立天平的本质。法院接受行政机关的申请去强制执行行政决定，无疑导致了司法与行政角色的严重错位。而且由于法院对行政机关申请强制执行的案件通常采取形式审查而不实质审查，使得许多案件的审查只是表面文章，走个过程而已。法院成了行政机关的执行工具。更有甚者，行政机关与法院"联手"设立专门的执行机构，共同强制执行，以至于划分不清哪些是行政职能，哪些是司法职能，如此则很难保障行政行为的公正与效率。同样，行政机关自行强制执行其所作出的决定有违行政权与执行权相分离原则，执行中也很难做到客观公正。

（二）行政强制执行手段不完整，程序不健全，行政效力弱，救济机制不健全

在现行体制下，行政机关强制执行手段缺乏应有的力度和威慑力，由于只有少数行政机关拥有强制执行权，而且行政机关对其自身强制执行的权力与监管的力度缺又非常有限，遇到义务人拒不履行行政法义务时，除申请人民法院执行外，便束手无策。而在救济程序方面，从表面上看，貌似对行政相对人一方比较有利，但事实上却是以付出了极高的社会成本为代价的。在现行体制中，把这种问题都采用一刀切，大同小异的归类化去处理。这会逼迫立法机关去寻求一种建立于此上相对合理的标准去把法院与行政机关的强制权相区别开。哪这种标准是什么，怎么样才能做到相对合理，这方面问题恰恰又会是健全救济机制的障碍。在程序立法方面，立法机关也不得不设立两套不同的执行程序分别适用于法院与行政机关并对由此产生的两种不同的赔偿请求也需要分别作出规定。这其实是违背立法学原理的。而当行政相对人提起诉讼之后，无论法院如何处理，都将会是司法成本的无谓浪费。因为如果法院对行政机关的申请准予执行，则法院还要继续对其已经认为合法的具体行政行为继续实施审查。那如果法院最终撤销了被诉具体行政行为，则又将面对发生执行回转的问题。无论如何，这类诉讼的必要性都是值得商榷的。

（三）执行过程中执法主体的定位及其相应主体权责不明，技能业务不足的问题

首先有点可以明确，我国奉行的是以申请法院执行为主，以行政机关自主执行为辅的执行模式。但是法律并未有具体的权责指定与划分的标准的相关规定。哪些情况下可以授权行政机关执行？这些标准都是模糊的。所以在具体实践中，法院与行政机关就相关问题出现相互推诿的情况时有发生。再者就是执法人员存在粗暴执法，钓鱼执法等一系列问题，执法素质与法制观念普遍不高，这与当前行政机关的执行机构的设置不健全，相应监督机制，培训机制不到位是有着很大关系的。

三、完善我国行政强制执行制度的构想

行政强制执行制度在立法和实践中存在的诸多缺陷势必会对行政权力的顺畅实施及提高行政效率有着很大的影响的同时也会对公民、法人的合法权利造成一定损害，进而成为我国行政法制建设路的绊脚石。如何剔除这颗绊脚石，推进我国行政法制进程，国内的学者提出了几种不同的改革声音。

（一）以现行机制为基础，细化分责，将审查和执行相分离

这一类观点就是在现有执行制度为基础，将审查与执行细化分离，明确权责，即将审查职能只赋予法院，执行职能则只赋予行政机关。其优点是：以现行执行制度为基础，有利于制度价值内涵的延续，将执行职能从法院分离出来，不但能有效的提高法院的效率，也能起到监督行政机关执行的作用，也从制度上解决了法院自身又是参与者又应是中立者的窘境。为此，法院对其审定执行的范围和内容与形式也将进一步明确。但是在具体实践中，如何将法院的行政执行审查与司法审查区分，在程序上与内容形式上如何做到合理区别对待。这将又是个大难问题。再者如果法院裁定不予执行，在当前执行制度背景下，行政机关又将陷入尴尬的境地。似乎又回到了审查与执行未分离的起点。

（二）坚持法院行使执行权为中心，适当扩大行政机关执行范围

行政机关为了公共利益所做出强制执行决定，如果公民可以随意拒绝，很多公共事务将无法实行，这将使行政机关失去其作为国家职能机关存在的理由。所以行政机关必须有一部分强制执行权。但为了保护相对人的权益，防止行政机关执行权的滥用，仍必须坚持以法院行使执行权为中心。但可以适当扩大行政机关的执行范围，这样可以改变行政效率低下的现境。而对法院与行政机关执行的权限，持该观点的学者们也提出了不少相适应的区分标准。但是这些标准在实际上执行起来是十分困难的，这也正是该类观点目前不能解决的难题。也致使该类思路缺乏可行性。

（三）对现行体制彻底改革，将行政强制执行权统一由行政机关行使，建立完善的司法救济保障制度

该项改革思路是指对现行体制彻底改革，将行政强制执行权回归到行政机关，这从强制执行本身的价值与定位及其对社会的功能上看，能够有效的提高行政效率，也维护了行政机关的权威。将执行权从法院分离，也可以有效的避免司法与执法的定位混同。提高司法的公信力，维护法院中立，权威的地位。但为了防止行政机关的行政专断或者权力滥用，建立完善的司法救济保障制度能有效的监督保障制约行政机关的权力运营。

就当前的司法现状和改革条件而言，第三种思路明显更具实际性和操作性。其中是否建立完善的司法救济保障制度是其能否成功的决定因素。

篇（8）

随着经济和社会的发展，我国各大城市机动车保有量快速增长，而有关基础设施建设和交通管理经验却相对滞后，造成了城市交通拥堵严重的现象。为了缓解交通压力，我国部分城市开始实行单双号限行制度。具体而言，单双号限行措施是指机动车按车牌尾号单号单日、双号双日行驶的临时交通管理措施。其实质是交通行政管理部门依据其职权对特定地域内的机动车所有人所采取的限制其机动车使用权的行为，是典型的交通行政管理行为。［1］从行政法学理论的角度讨论，单双号限行措施实质上是具有国家行政权力的行政机关实际运用行政权、产生法律效果且表示于外部的行为，符合行政行为成立所需具备的主体要件、权力要件、内容要件和形式要件。［2］

目前，单双号限行措施已经在北京、武汉、广州、烟台、昆明等城市有限度地实施。在具体的实施过程中，一般是通过交通行政处罚作为有力保障，对违反限号出行的车辆实行处罚以保证措施的有效性。这是一种比较典型的强制性行政行为。所谓的强制性行政行为，是由“行政主体单方作出的行为，它是行政主体以相对人之权利义务为指向，行政主体单方对于相对人之权利义务的设定、变更或免除的行为；就相对人一方来说，对于强制性行政行为必须接受和服从”。［3］也因此，单双号限行措施具有以下特征。

一、以行政权力为基础

行政权力是政治权力的一种，它是国家行政机关依靠特定的强制手段，为有效执行国家意志而依据宪法原则对全社会进行管理的一种能力。单双号限行措施就是交通管理部门依照国家法律和行政职责行使行政权，为解决城市交通拥堵情况而采取的交通管制措施。就其实施目的来说，是为了畅通城市交通，实现市民轻松出行，减少环境污染而采取的权宜之计，其服务的对象是公共利益和公共秩序，受益者是广大市民。我国一系列行政法规所赋予的行政主体的行政权力，其核心就是使行政部门通过履行自己职责确保公共服务和公共利益的实现。单双号限行属于交通部门作为行政主体依法行使行政权力。因此，行政权力成为其基础保障和法律依据。

作为具体的行政机构，交通管理部门还依据有关交通方面的法律来行使限号权力。如《道路交通安全法》第39条规定：“公安机关交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况，可以对机动车、非机动车、行人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施。遇有大型群众性活动、大范围施工等情况，需要采取限制交通的措施，或者作出与公众的道路交通活动直接有关的决定，应当提前向社会公告。”［4］根据授权，交通管理机构对交通实行限号限行是有行政权力保障的。

二、以行政命令权为前提

行政命令权，“即国家行政机关依法要求特定的人或非特定的人为一定行为或不为一定行为，而命令相对人必须服从。每一项命令的直接结果就是产生一项或数项具体的行政法律关系”。［5］其中，要求相对人必须做出一定行为的，称为“令”；要求相对人必须不为一定行为的称为“禁令”。行政命令的主体是一般的行政机关而非立法机关，其形式是多种多样的，如通告、通令、布告、规定、决定、命令等。以北京市为例，其单双号限行始于奥运会期间，为保证2008年北京奥运会、残奥会期间交通正常运行和空气质量良好，北京市政府决定在2008年7月1日至9月20日期间实行限号限行措施；2011年北京市交通管理局再次作出了限号限行的命令。广州市政府在亚运会和残运会期间也颁布了限行令，并提前进行了相关过程的演练。在类似的具体行政行为中，市政府和市交通管理局都属于一般的行政机关，具有行政权力，可以行政命令的方式处理交通拥堵问题。单双号限行的措施，承载了行政法规赋予行政机关的行政命令权。

三、行政强制执行权和行政处罚权相结合

《中华人民共和国行政强制法》授权我国行政机关在行政管理过程中，对不依法履行义务的被管理对象，可以依照法律、法规的规定，实施行政强制措施。行政强制执行的内容一般包括强制划拨、、强制检查和执行行罚等强制执行措施。行政机构如市政府或交通部门作出机动车单双号限行后，需要人民警察作为执行的主体，以国家强制力为后盾，保障限行令的有效实施。因此，人民警察行政强制执行权成为交通管制措施正常施行的保证。人民警察的行政强制执行权即公安行政强制执行权，是指“公安机关及其人民警察为保障公安行政管理活动的顺利进行，通过依法采取各种强制手段强制迫使拒不履行义务的行政相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态”。［6］在具体行政权力实施的过程中，公安机关依照法律授权做出的行政执行并不一定完全采取强制性行政措施，只要对相对人作出的处罚裁决书生效，被处罚人就必须按照处罚裁决书规定自行履行接受处罚。人民警察是机动车单双号限行得以实施的监督者和维护者，而其所具有的法律赋予的行政强制执行权是其法律效力的来源。

《中华人民共和国行政处罚法》规定，行政处罚权指“行政机关在行政管理过程中，为了维护公共利益和社会秩序，保护社会公众的合法权益，对其所管辖范围内的被管理对象违反有关法律规范的行为，依法给予处罚等法律制裁的权力”。［7］尤其强调了公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当由行政机关给予行政处罚。行政处罚是行政强制执行的补充和体现。公安交通部门对违反单双号限行政策的人员采取强制执行权，并给予一定的行政处罚，才能够有效保证限号令的实行。如北京市交管局对违反单双号限行的人员行政罚款100元；此外，广州、武汉、石家庄等城市也以罚款为主要的处罚手段，以此来提醒司乘人员遵守限行令。

通过以上分析，可以看出，单双号限行措施具有行政法范畴内的种种特征，是以国家行政权力为核心，通过行政命令告知，并以行政强制执行权和行政处罚为手段的行政行为。其目的是为公共交通利益和公共交通秩序服务的，人民群众是行政行为结果的承受者。单双号限行措施，确实缓解了城市巨大的交通压力，方便了市民的出行，但是也存在很多问题，根源在于，它本是以临时性措施提出解决交通问题的，存在一个常态化法理问题。此外，在制定和实施的过程中，应该充分依据行政法规，让人民群众参与到政策的制定和执行的过程中来，使其真正能够服务公众利益。

参考文献：

［1］钱卿.单双号限行措施的行政法解读［D］.武汉大学硕士学位论文，2009.

［2］周佑勇.行政法原论［M］.北京：中国方正出版社，2005：174-177.

［3］马生安.行政行为研究：下的行政行为基本理论［M］.济南：山东人民出版，2008：197.

［4］中华人民共和国道理交通安全法，2003.

篇（9）

（一）进一步加强税收执法督察工作，围绕工作大局，突出监督重点。今年4月1日，国家税务总局《税收执法督察规则》颁布实施，结合区局要求我处及时安排本年度执法督查工作，6月初，为迎接区局执法督查检查组，由法规处牵头组织，征管处、税政一处、税政二处、计财处、信息处共同组成检查组，对天山区地税、县局20__年5月至2013年4月的税收执法情况开展自查工作。以区局执法督查内容为重点，由各业务处（室）分别制定《检查项目表》，内容包括检查路径、检查方法、抽查比例等。对查出的问题，当场进行反馈，并要求天山区地税、县局限期进行整改。此次的考核结果纳入市局目标管理考核。

（二）接受区局督察内审组对我局税收执法及相关工作进行检查。作为被查单位我处积极配合督查工作，认真梳理督查结果，积极落实整改意见，及时出具反馈报告，为后期的整改工作打下基础。使我局今后的税收执法工作质量进一步提高。

（三）结合税收工作实际，扩大执法督察范围。2013年1月，我处组织人员对全市各区（县）局20__年至今，正在执行和已经终止的委托代征业务进行了摸底调查。对委托代征的范围、税种及计税依据、代征期限、票证管理、手续费支付比例及支付方式进行了检查规范，使执法督察触角涉及到税收工作的各个层面，为我局执法监督的范围进一步扩大打下基础。

（四）认真开展制度廉洁性审查和优化税务行政审批检查工作。今年4月，对全局系统各项规章制度和税务行政审批项目的检查，市局系统没有违规出台各项制度的现象，但是仍存在审批时限过长，审批程序过多，增设审批项目的问题，通过检查要求各单位都予以清理和整改，提高了工作效率，方便了纳税人，优化了纳税服务质量。

（五）认真完成税收宣传月和法制宣传教育及培训工作。

1.配合市国税局牵头开展税收宣传月活动，联合税政一处、二处，第一分局、征管处在“亚心网”进行“局长话税收”在线访谈节目，通过税务干部与广大网民直接交流，答疑解惑，解决纳税人关心的热点难点问题，起到了良好的宣传作用。

2.认真整理归纳税收政策热点问题，通过案例的形式，运用纳税人通俗易懂方式在《晨报》、《晚报》、《经济报》等媒体开辟专栏，进行税收政策的宣传，收到了良好的效果。

3.在报纸开辟专栏，对5起税务违法案件进行实名制曝光，对税务违法行为纳税人起到了震慑作用。增强了全社会依法纳税的责任感。

4.结合税收宣传月在全局系统开展第十个“宪法、法律宣传月”活动，并按要求上报总结。

5.组织全系统干部1300余人参加公职人员学法考试，购买教材，辅导培训，在工作繁忙的情况下，指派人员参加全市统一闭卷考试，进一步增强了全体干部依法行政、维护稳定和民族团结的意识。

6.按照年初我处的培训计划，从市委党校聘请教授对市局系统业务骨干进行依法行政业务培训，对依法行政、《行政处罚法》、《行政强制法》等相关法律、法规进行系统学习，并通过测试提高培训质量。

（六）进一步加强规范性文件管理，完善业务类文件审核流程。按照规范性文件管理范围“宜宽不宜窄”的原则，我处对各业务处（室）出台的文件纳入管理，各处（室）草拟的文件提请我处审核，属于规范性文件的，按《乌鲁木齐地方税务局税收规范性文件制定管理操作规程》的规定制发；不属于规范性文件的，按公文处理流程制发。有效防止不当“红头文件”出台。

按区局要求完成《税收规范性文件制定管理办法》实施后相关情况统计表及分析报告，为进一步做好规范性文件的管理打好基础。

（七）税收政策调研工作

1.3月中旬，乌鲁木齐国际税收研究会召开一届六次常务理事会，总结了20__年度研究会工作，讨论了2013年工作要点；宣读了20__年度优秀税收科（调）研论文表彰通报，为获“优秀论文组织奖”的五个单位颁发了奖牌。同时安排部署了2013年度课题和研究方向。

2.今年，乌鲁木齐国际税收研究会课题申报采取三个层次的形式，即：重点课题、专项性课题、群众性课题相结合，重点课题和专项性课题注重深层次理论研究，有一定的指导作用，群众性课题注重可操作性的探讨，相辅相成，理论服务于实践。今年研究会确定重点课题2个，专项性课题7个。

（八）上半年审理重大案件2起，涉税金额1901多万元。

（九）其他工作

1.制定并报送《乌鲁木齐市地税局法治机关创建活动实施意见》，不断完善依法行政工作各项制度。

2.上报市 人大对《民族区域自治法》实施情况调研报告。

3.向市法制办报送法制信息13篇，动态反应我局依法行政工作情况。

4.为全面做好“六五”普法工作，总结上报《乌鲁木齐市地方税务局“六五”普法中期自查总结》，查遗补缺，认真做好普法依法治理工作。

5.按照市局统一安排，完成维稳工作任务，听从指挥，统一行动，全处人员按时到岗，无一人因个人私事影响工作，体现了很强的团队意识。

二、存在的问题

1.与上级机关及相关处室的沟通、协调不够，造成有些工作被动，今后要积极加强与市委、市政府相关部门，区局及市局各业务处（室）的协作、交流，增强工作主动性。

2.我处上半年人员变动较大，有两人调区局工作，新增人员需要一个适应阶段，工作中会出现衔接不畅的问题。

3.人员业务素质和工作能力有待进一步提高。

三、下半年工作安排

1.积极与征管处配合，完成好下半年的税收执法督察工作。

篇（10）

    一、对行政合同的界定

    行政合同是行政主体为了履行行政管理职能,实现特定的行政管理目标,与行政相对人经过协商一致达成的协议。行政合同的一方当事人是行政主体,当事人之间法律地位在一定程度上是不平等的;民事合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更和终止民事法律关系的协议,当事人之间法律地位平等。民事合同是实现私权利主体的个体利益,通过民事合同的订立和履行,实现资源的优化配置,是市场经济主体的自发行为。行政合同目的对于行政主体而言是履行行政管理职能,实现行政管理的特定目标;对于行政相对人而言,一方面是配合行政主体履行职责,更重要的一方面是实现个体利益。行政合同出现是政府职能转变的必然结果,是从“夜警”国家到行政国家的产物。在行政管理过程中征求行政相对人意见体现管理的人性化和管理即服务的现代公共管理理念。行政合同在性质上属于具体行政行为,属于行政执法行政行为,与其他具体行政行为如:行政处罚、行政确认、行政许可、行政强制、行政征收、行政征用、行政补偿的不同之处在于与行政相对人协商一致方可成立,是双方合意的结果,不具有单方意志性;其他具体行政行为在合法合理前提下行政主体可以直接实施,不必征求行政相对人的意见,具有单方意志性。行政合同从内容上分类,主要包括经济行政合同、人事聘用合同、计划生育合同、国家科研合同等。下面将运用行政法和经济法理论分析经济行政合同内涵。

    二、经济行政合同的内涵

    (一)经济行政合同产生基础

    经济行政合同是现代市场经济产物。现代市场经济是以市场调节为基础、以政府调节为必要条件的市场经济。在自由资本主义时期不可能出现经济行政合同。自由资本主义时期的市场经济不是现代市场经济,只有市场的自发调节,缺少政府的干预和调控。1776年斯密的传世之作《国民财富的性质和原因的研究》出版,他的经济自由理念对各国影响深远:市场自发调节,政府不干预经济只充当“守夜人”角色。这种理念和思潮在自由资本主义时期是主流价值观,不可动摇。在纯粹的计划经济条件下,也不可能出现经济行政合同。改革开放之前,我国实行高度集中的计划经济管理体制,市场调节之手被大大削弱甚至被砍掉,政府干预之手无休止地延伸,无论是微观经济领域还是宏观经济领域只有指令性计划和服从,没有双方的合意,是纯粹的行政管理。19世纪末20世纪初,私有制和自由资本主义引起社会矛盾激化,发达国家走向了垄断和社会化发展阶段。自由放任的市场经济被政府有限干预的市场经济取代。政府干预、国家管理等理念占据主流。经济行政合同只有在现代市场经济即混合经济中才可能出现,“无形之手”和“有形之手”协同并用时才能出现。

    (二)经济行政合同内涵

    经济行政合同属于行政合同,行政合同与民事合同的不同点,与其他具体行政行为的不同点同样适用于经济行政合同。只是具有“经济”内容的行政合同。经济法是政府对经济参与、干预(规制)和调节之法,既包括政府对宏观经济的介入,又包括政府对微观经济的介入。在微观经济领域,对应的是经济法中的市场规制法。通过市场规制法,如反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、产品质量法等规范企业行为,控制市场结构和状态,创造充分、公平、适度的市场竞争环境和维护市场主体的合法权益。在这个领域里是纯粹的经济行政管理,运用行政手段、法律手段和社会控制手段对市场活动主体检查监督,依据相关法律法规,不可能出现双方的合意。所以在市场规制法中不可能出现经济行政合同。现代市场经济是政府宏观调控为必要条件的市场经济,而不是自由放任的市场经济。政府管理方式由直接管理转为间接管理,运用财政政策、货币政策、产业政策平衡经济总量,优化经济结构。在市场经济条件下,国家对经济的参与将由直接的行政命令和行政指挥转向公开市场操作和间接干预,这是不以人的意志为转移的社会化趋势。宏观调控法的主要调整方法是引导,即经济利益诱导和计划指导。政府根据宏观经济运行状况,变化经济参数如税率、利率等,诱导微观主体,履行宏观调控职责,实现宏观调控目标。这种方法是导向性的,不是强制性的,是以政府意志为主导的,但要求微观市场主体配合,要求微观市场主体的同意。经济行政合同只存在宏观调控法中。通过以上分析,对经济行政合同界定如下:政府为了履行宏观调控职能,实现国民经济持续稳定健康发展的宏观经济政策目标,与行政相对人经过协商一致达成的协议。该合同体现了政府意志主导性和宏观经济效益性。

    三、经济行政合同的种类

    经济行政合同具体包括哪些,现在还没有定论,现将比较典型的经济行政合同加以分析,进一步证明经济行政合同的内涵。

    (一)政府采购合同

    依据我国政府采购法的规定,政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务行为。政府采购当事人包括采购人、机构和供应商。政府采购合同是采购人与供应商签订的或者采购人委托机构与供应商签订的就政府采购事项达成的协议。政府采购合同不同于一般买卖合同。采购资金是财政资金,是预算收入,是纳税人的钱,一般买卖合同资金是私部门资金,是买受人支配的资金,政府采购要符合《预算法》的规定。政府采购目的一方面是满足政府需求,另一方面目的是通过政府采购规模和结构调控宏观经济。一般买卖合同是实现私人物品所有权的转移,满足生产生活需求。政府采购合同不同于其他具体行政行为,如行政征收、行政征用,从财政学角度考察,政府采购支出属于购买性支出,要求遵循价值规律和市场规则,要求双方合意。政府根据宏观经济运行状况,通过变化政府采购规模和结构调控经济总量和经济结构,实现总供给和总需求在总量和结构上的平衡。宏观经济政策目标的实现是通过各级采购部门与一个个供应商的采购行为完成的。各级采购部门与一个个供应商的采购行为似乎是微观活动,但实质是为了执行宏观调控政策。政府采购合同是政府调控宏观经济,履行调控职能运用的合同,属于经济行政合同。

    (二)再贴现合同

    再贴现是指商业银行将通过贴现业务持有的尚未到期的商业票据向中央银行申请转让,借此获得中央银行的资金融通。实质上是中央银行通过再贴现业务向商业银行提供资金融通。对中央银行而言,再贴现是买进商业银行持有票据,是一种信用业务;对商业银行而言,再贴现是出让贴现票据,解决一时资金短缺困难。整个再贴现过程,实际上就是商业银行与中央银行之间的票据买卖和资金融通过程。再贴现合同是中央银行与商业银行就再贴现事项达成的协议,包括再贴现对象、再贴现率、再贴现金额等内容。再贴现合同不同于一般的贴现合同。贴现合同的主体是商业银行和工商企业、自然人,主体之间法律地位平等;再贴现合同的主体是中央银行和商业银行,中央银行是行政机关,和商业银行不是平等的法律主体。在我国,中国人民银行是中华人民共和国的中央银行。中国人民银行在国务院领导下,制定和执行货币政策,防范和化解金融风险,维护金融稳定。贴现合同目的,对于商业银行是提供金融服务,实现利润最大化;对于工商企业,是筹集资金,实际上是民间的资源配置。再贴现合同目的,对于商业银行而言,是筹集放款资金;对于中央银行而言,是通过再贴现业务控制货币供应量和资金流向,实现货币政策目标。再贴现合同不是中央银行的单方意愿,中央银行是被动的,要有商业银行的申请才可以,是双方的合意,不具备其他具体行政行为的单方意志性。再贴现率是三大货币政策工具之一,政府通过再贴现率间接调控货币供应量和利率,实现币值稳定、经济增长的货币政策目标。货币政策目标实现通过一系列再贴现合同完成,再贴现合同是中央银行执行货币政策、实现货币政策目标的形式,属于经济行政合同。

    (三)公开市场业务合同

    公开市场业务指中央银行通过在金融市场买进或者卖出有价证券,借以改变商业银行准备金而实现货币政策目标的一种措施。中国人民银行从1998年开始建立公开市场业务一级交易商制度,选择了一批能够承担大额债券交易、有效传导货币政策商业银行作为公开市场业务一级交易商。中央银行公开市场业务债券交易主要包括回购交易、现货交易和发行中央银行票据。公开市场业务合同是中央银行与商业银行就在金融市场上公开买进或卖出国债、政策性金融债券和中央银行票据达成的协议。公开市场业务合同不同于一般的证券买卖合同。公开市场业务合同一方必须是中央银行,一国制定和执行货币政策的行政机关,与相对方在法律地位上是不平等的;一般的证券买卖合同是资本市场上普通的投资者和筹资者,法律地位是平等的。公开市场业务合同目的,对于中央银行而言,通过公开市场操作调控货币供应量和利率,实现货币政策目标,对于相对方是实现投资收益或者投机利益;一般的证券买卖合同是投资者实现投资收益,筹资者筹集所需资金。既然是市场业务,就要遵循市场规律,不可能向其他具体行政行为具有单方意志性。公开市场业务是三大货币政策工具之一,政府通过公开市场业务间接调控货币供应量和利率,实现币值稳定、经济增长的货币政策目标。货币政策目标通过一系列公开市场业务合同实现,公开市场业务合同是中央银行执行货币政策、实现货币政策目标的形式,属于经济行政合同。

    【参考文献】

篇（11）

本文关注重点限于行政法对民、刑法的规范效应。到底甚么是行政法对民、刑法的规范效应？简言之，指行政对社会生活事实的规制，也拘束民事法与刑事法领域的决定，也就是说，行政就社会生活事实所为之规制，民事法院与刑事法院只能把它当作一个既成事实，承认其存在，不得作出与其相抵触的决定。在此理解下，难怪德国学说也往往把行政法对民、刑法的规范效应，又称之为行政法对民、刑法的「预先决定效应（Vorgabewirkung） 。一般而言，如行政法规作为民法的构成要件要素（民法第一八四条第二项）、规制私法的行政处分影响私法法律关系的产生、变更与消灭（如公平法第十一条许可事业结合）、行政法规作为刑法构成要件要素（如常见的空白刑法法规）、行政法义务之违反作为刑法构成要件要素（如公平法第三十六条）等等，都是行政法对民、刑法产生规范效应的适例。

基本上，从法秩序一致性原则（Grundsatz der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung）、体系正义，乃至信赖保护、权力分立等宪法原则出发，都可以证立行政法对民、刑法之规范效应的正当性。但从另一个角度来看，每一个法秩序的部分领域均分担不同的规范任务，各自追求不同的目的，所以当他们各自的行为指示彼此之间产生不一致，也就不仅不是不能想象而已，甚至还有其存在正当性 。在此不同观点的相互激荡下，难免就导致比方说行政法所明白允许的行为是否也会构成民事与刑事的不法（如排放废气未违反法定排放标准，仍造成邻人损害，应否负民法损害赔偿责任？），或单纯不服从行政处分作为刑事制裁的构成要件，该行政处分对法官是否有何种程度的拘束力（如审理违反水污法第三十六条规定，经主管机关命停工而不停止之刑事案件，法官可否审查命停工之行政处分的适法性？）等之问题，就显得棘手，在许多情形甚至还成为行政法学者与民、刑法学者壁垒分明的争执焦点所在。在我国，由于公、私法如何区分，向来是行政法学传统研究重点，相对的，公、私法相互交织与连结的相关问题，则较少受到学界青睐，以致前揭问题在我国长期以来一直未获厘清，对法安定性造成重大危害。本文之作，期待能增加大家对此问题领域的了解，也期待能拋砖引玉，引发更多人对此问题的关注与研究。由于行政法对民、刑法的规范效应所衍生的问题颇为复杂，所以本文的讨论志不在对问题的全面搜索，只能选择性地针对几个较常碰到的争点提出探讨，在此核先叙明。

贰、行政法对民法的规范效应

一、规范效应类型

1.法规命令作为民事法律关系的构成要件

民法第一八四条第二项规定，「违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。法条所称「保护他人之法律，几乎都是公法规范，且其范围非仅止于立法院通过，总统公布的法律而已，甚至还包括法规命令 。例如最高法院66年度台上字第1015号判例就指出，交通部会同内政部依道路交通管理处罚条例第九十二条所订定之道路交通安全规则第一百二十二条第一款及第一百二十八条分别规定：「脚踏车载物宽度，不得超过把手，「慢车(包括脚踏车)在夜间行车，应燃亮灯光，倘行为人夜间乘脚踏车未燃亮灯光，而其后载竹篓复超过规定宽度，即系违反前述保护他人之法律 。此外，民法第七十一规定，「法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。法条所称强制或禁止之规定亦多属公法规范，据实务看法，该「强制或禁止之规定除指法律以外，也包括法规命令在内 ，「民法第七一条因而成为连系私法与公法的管道，具有使公法进入私法领域的功能 。

2.行政处分影响民事法律关系的发生、变更或消灭

这种规范效应类型，学说多称之为规制私法的行政处分或形成私法的行政处分。这类行政处分，其目的有在促成私法关系之产生者（如许可、核准或认可某私法契约），也有在变更私法关系之内容者（如强制减定房租），甚至也有在消灭私法关系者（如注销耕地租约、撤销人民团体决议） 。此外，德国法尚有一种以行政处分之作成排除民法特定请求权之行使的类型，例如联邦防止有害物质侵入法（Bundesimmissiossschutzgesetz）第十四条规定，放射性设施营运许可执照的核发，可以排除邻人根据民法的妨害防止与除去请求权之行使 。德国原子能法第七条第六项与航空法第十一条也有类似规定。另一适例则是德国联邦行政程序法第七十五条第二项，据其规定，一旦确定计画之裁决告确定，第三人就不能再根据民法请求中止计画之执行，或请求废弃或变更设施，或请求停止使用设施 。我国似还没有这种排除民法请求权之行使的规定。

3.行政法作为民法规范的解释准据

还有一种规范效应类型，即援引行政法的规定作为民事法概括条款的解释准据。例如民法第七百九十三条，「土地所有人，于他人之土地有煤气、蒸汽、臭气、烟气、热气、灰屑、喧嚣、振动、及其它与此相类者侵入时，得禁止之。但其侵入轻微，或按土地形状、地方习惯，认为相当者，不在此限。认定气响侵入属「轻微或「严重，或是否「按地方习惯认为相当者，一般认为可以以空气污染防制法与噪音管制法授权主管机关所定管制标准作为解释这些概括条款的参考 。此外，行政法规赋予人民的公法上权利，例如水权与采矿权等，也可以用来诠释民法第一八四条第一项的「权利。最后，由于基本权对包括民法在内的一切下位阶法规的放射作用，所以民事法院解释例如民法第七十二条的公序良俗与第一八四条第一项的善良风俗等概括条款时，也应参酌宪法基本权的规定作解释。这种现象我们称之为宪法对民法的规范效应，算是广义的公法对民法的规范效应。不过本文关注焦点还只是在于行政法对民法的规范效应。

二、争点

1.行政处分作为私法关系的构成要件，法院可否审查？

当行政处分依法作为私法关系的构成要件时，解决私权争端之民事法院应否受该行政处分所拘束？对此问题，在涉及自耕能力之认定，我国最高法院采的似乎是否定说：按，根据旧土地法第三十条之规定，私有农地所有权之移转，其承受人以能自耕者为限。而地政机关受理农地所有权移转登记之申请，依旧土地登记规则第八十二条第一项第一款前段之规定，系凭申请人户籍所在地之乡（镇、市、区）公所核发自耕能力证明书为认定承受人具有自耕能力之依据。总之，承受人有无自耕能力，系由核发自耕能力证明书之乡（镇、市、区）公所负责认定。且核发之自耕能力证明书，其法律性质属行政处分。则在涉及私有农地所有权移转之私权争执，民事法院须否受该自耕能力证明书之拘束？最高法院分别在86年度台上字第1315号判决与87年度台上字第910号判决明白表示，关于自耕能力之证明，系属事实认定问题，其立证方法，非以乡、镇、市、区公所核发之自耕能力证明书为唯一之证据。即令已取得自耕能力证明书，法院仍应就各具体个案，斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，就其是否具有自耕能力为实体之认定。

法院究竟应否受行政处分之拘束，所涉及的其实即是行政法学上所称的行政处分的构成要件效力（Tatbestandswirkung）。所谓行政处分的构成要件效力，指除非该行政处分有明显、重大的违法瑕疵，否则民事法院必须受该行政处分的拘束，不得自行审查其适法性，换言之，民事法院必须把行政处分当作一个既成事实，承认其存在，并纳为自身判决的一个基础构成要件事实 。行政处分之所以对民事法院亦拥有拘束力，乃是根据权力分立原则的要求而来。因民事法院既专职私权纷争之解决，而不在行政处分适法性之审查，则除非宪法或相关法律例外明文赋予民事法院对行政处分有审查之权限，否则倘径允许民事法院得自行对行政处分的适法性作实质审查，自难以在权力分立面前站得住脚 。何况对行政处分有不服者，法律原订有诉愿与行政诉讼制度供救济用，是倘允许民事法院得自行审查行政处分的适法性，则既有司法二元制度岂不形同具文？总之，从行政处分的构成要件效力观之，前揭最高法院判决对一个不具明显重大瑕疵的行政处分，仍作实质的适法性审查，实难谓妥当。

不过学说也有支持前揭最高法院之见解者，理由在于，乡（镇、市、区）公所核发自耕能力证明，所依据的只是一纸内政部所颁的「自耕能力证明书之申请及核发注意事项，其性质仅属行政规则，并无法律依据，因而乡（镇、市、区）公所核发自耕能力证明，并非其法定专属管辖，也因而不能拘束其它机关，特别是普通法院或行政法院 。这种看法不能说没有说服力。不过前揭最高法院判决，明显不是以乡（镇、市、区）公所的认定欠缺法律依据为由，才对该行政处分的适法性作实质审查的。且释字第379号解释也间接肯定乡（镇、市、区）公所核发的自耕能力证明，对另一行政机关---地政机关拥有拘束力 ，至于乡（镇、市、区）公所对自耕能力之认定是否获有法律之授权，并不在大法官考量范围之内。但无论如何至少可以确定的一点是，随着法治的日趋进步，以行政规则作为行政处分的「法源依据的情形，几乎不再会有出现之可能。则以欠缺法律依据来证成行政处分不能拘束普通与行政法院的论点，将渐失现实意义。

2.官署的许可，是否排除民法请求权之行使？

在这里我们要问的问题是，获得行政官署许可的行为，民事上是否仍可能被认定为违法？例如依法获有建筑许可执照之行为，邻人是否仍可能根据民法第一八四条或第七百九十三条主张损害赔偿请求权或气响侵入禁止请求权？如果法律明文规定官署的许可可以排除特定私法请求权之行使，如前述德国联邦防止有害物质侵入法第十四条、原子能法第七条第六项、航空法第十一条与联邦行政程序法第七十五条第二项的情形，答案固清楚不过 ，未明文排除的情形，如我国目前情形是，才是问题焦点所在。

在未有明文排除之情形，德国学说有主张亦可排除者，例如Rüdiger Breuer就认为只要行政处分一日存续，它就具有形式上的形成效力，可以排除或限制私法请求权之行使 。实务则率皆认为，除非法律有明文规定官署的许可可以排除特定私法请求权之行使，否则私法请求权之行使不受影响 。我国最高法院86年台上字第766号判决谓：「水利法第七十二条之一第一项规定：『设置穿越水道或水利设施底部之建造物，应申请主管机关核准，并接受施工指导。系指穿越水道或水利设施底部之建造物，应申请主管机关核准，然不排除土地所有人依民法第七百八十七条前段规定主张袋地通行权。其虽未详述理由，但显然也是采否定说。

基于下列理由，本文认为，除非法律明定官署的许可可以排除第三人特定民事请求权之行使，否则行政处分的作成（例如建筑许可执照的发给），并不影响第三人，乃至行政处分相对人自己的民事法上权利的主张：（1）主管机关决定发给执照与否，基于管辖权之分配，根本就不许，也没有能力审查民法的情况，所作决定也当然就影响不了民事法律关系 。（2）如果我们概括地认定官署的许可会影响第三人私法请求权的行使，可能会有违宪的顾虑。因在法律明定官署的许可可以排除第三人特定民事请求权之行使的情形，立法者都有补偿第三人的配套措施 ，现如果我们欠缺法律明文，依然认定第三人的请求权也受到影响，不啻意谓第三人的请求权可以未经任何补偿地遭到牺牲 。

但在所谓派生的私法(derivatives Privatrecht)，也就是行政法规之违反可以导出私法效果的情形，就不一样。例如建筑法关于建筑物与建筑物间的间隔规定，性质上属民法第一八四条第二项所称之「保护他人之法律，故一般而言，兴建建筑物逾越法定间隔，构成违反保护他人之法律，倘致生损害于他人，应负赔偿责任。但如果主管机关于特定例外情形许可起造人得免除间隔规定之限制，该许可就有排除民法第一八四条第二项损害赔偿请求权之行使的效力，换言之，此时民事法院就必须受该许可的拘束，不能自行否定该许可的效力，再以违反保护他人之法律为理由而承认他人的损害赔偿请求权，因为该「保护他人之法律在该具体个案已因官署的许可而失效，而该他人的损害赔偿请求权也因失去附丽而连带消灭 。

3.符合公法规定之行为，是否仍可能负民法上损害赔偿责任？

另一个类似的问题，符合公法规定之行为，是否仍可能负民法上损害赔偿责任？例如工厂排放空气污染物，符合环保署依空气污染防制法公告之排放标准，但如果仍造成邻人损害，邻人对其是否仍能主张侵权行为损害赔偿请求权？

排放标准属民法第一八四条第二项所称保护他人之法律，一般并无异议 ，故遵守排放标准，至少可以确定不构成第一八四条第二项的侵权行为责任 。但是否仍能免除同条第一项前段之责任？在缠讼经年的莺歌镇陶瓷厂空气污染纠纷中，各审法院见解不一，第二次更审判决（高等法院74年上更（二）字第229号判决）认为，被告工厂既已遵守环保标准，并无故意过失，自不负损害赔偿责任。然最高法院75年度台上字第588号判决认为，排放之污染物未超过政府公告之标准，仍无法排除其有损害农作物之可能，在此情形下，被告工厂未设置回收设备，怠于防范，能否认其无故意过失，亦非无疑。但第四次更审判决（高等法院76年重上更（四）字第27号判决）仍坚持认为，被告工厂所排放废气既合乎法令规定，即难指其无回收设备即有过失，且未逾法定标准，自属轻微，依据民法第793条但书规定，气响侵入轻微，或按土地形状、地方习惯，认定相当者，土地所有人不得禁止他人为之，因此本案尚难推定为有过失。最高法院83年台上字第2197号判例则明确表示，「空气污染防制法系行政法，其立法目的，仅在维护国民健康、生活环境，以提高生活品质，此观该法第一条之规定自明。故工厂排放空气污染物虽未超过主管机关依空气污染防制法公告之排放标准，如造成邻地农作物发生损害，仍不阻却其违法。

本文认为，符合排放标准之行为，并不当然能免除侵权行为损害赔偿责任。因像排放标准之类的行政安全管制标准即便属保护他人之法律，所能做到的仍只是一般性控制，它并不试图，也无法一一掌握、斟酌未来每一侵权个案所涉各个情况因素，所以对个案正义的型塑它是无能为力的；反之，民法侵权责任制度机制，特别是其过失责任标准，特色正在于斟酌具体个案情况，发挥「微调功能，型塑出个案正义，透过赔偿责任的追究，以吓阻未来侵害之发生。两种制度功能，前者重在一般性吓阻，后者则在以「经济诱因方式，促使行为人考虑个案因素，以避免侵害之发生。既然控制功能、效果都不相同，就不能互为取代 。故如果认为合乎行政法上的安全管制标准，在民法上就当然阻却违法，或完全不考虑具体事实，放弃斟酌具体情况，依个案去认定行为人是否尽了善良管理人责任 ，就径行免除行为人的民事侵权赔偿责任，显系误解、混淆两种不同制度功能所致 。德国联邦普通法院在一项判决中指出，遵守飞航噪音管制法的管制标准，在民事上仍可能构成不法，因为飞航噪音管制法的立法目的在于经由限建措施以避免未来发生重大的利益冲突，至于其它较小利益冲突的防免，则不在该法的考量 。显然地，联邦普通法院也是认为行政法的管制标准与民法侵权行为的制度功能有别，才得出符合行政法规定之行为仍可能构成民事不法的结论。综此，本文认为符合公法规定之行为，并不当然免除民法侵权责任，因此，前揭最高法院83年台上字第2197号判例所持立场，至少从结论言，是可以支持的 。

以上论点，在其它类似安全管制标准的判断上，基本上也应可以适用。如一九九九年增订规定商品制造人责任之民法第一九一条之一，立法理由就明白指出，「至于商品之经过品质管制或已送政府机关检验合格，则不能谓为当然已尽防止损害发生之注意，商品制造人均不得以此免责。德国联邦普通法院在多项判决也认为，法律与法规命令所定的危险商品注意义务，并不是一种穷尽、列举的规定，故遵守法定注意义务并不代表已经尽了防止损害发生之注意义务云云 ，均其适例。

参、行政法对刑法的规范效应

一、规范效应态样

行政法对刑法的规范效应态样也很多样化，像行政法规作为刑法构成要件要素，或行政法义务之违反作为刑法构成要件要素等都是。行政法对刑法的规范效应，学说上多又称为刑法的行政从属性（Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts），甚至进一步区分为行政法从属性（Verwaltungsrechtsakzessorietät）与行政处分从属性（Verwaltungsaktsakzessorietät）：前者用来说明刑法对行政法规范的依赖性，后者则说明刑法对行政个案决定的依赖性。总的来说，所谓刑法的行政从属性这个概念的提出，主要目的在强调一个事实：即刑法接收行政法的概念，以行政法规范或行政处分作为刑法的构成要件要素 。在此理解下，本文并不赞成使用这个移植自德国的概念，姑且不论行政从属性这个概念从不见于民法领域的适用，至少这个概念强烈暗示刑事法院对行政决定与涉及行政决定的事实，自始就不能拥有独立的判断权限，单就此点来论，即令结果证实刑事法院的确不能审查行政决定的正确性，但一开始就透过概念预设一个结果，终究是不妥当的 。

1.行政法规范作为刑法构成要件要素

最为一般人所熟悉的规范效应态样，当属以行政法规范作为刑法的构成要件要素。在此，刑法扮演的是辅的制裁法功能，亦即透过刑法的制裁以确保行政法规范之获得遵行。须注意的是，作为刑法构成要件要素的行政法规范，除了可能是法律外，也有可能是法规命令。在法学上较有探讨实益的，都是法律授权行政机关以法规命令建构刑法构成要件要素之情形，例如惩治走私条例第二条，「私运管制物品进口、出口逾公告数额者，处七年以下有期徒刑，得并科新台币二十万元以下罚金。第一项所称管制物品及其数额，由行政院公告之。或水污染防制法第三四条，「事业无排放许可证，且其排放废水所含之有害健康物质超过放流水标准者，处负责人三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币三万元以下罚金。前项有害健康物质之种类，由中央主管机关公告之。就都是以法规命令作为刑罚构成要件要素之适例。

此外，虽未经法律明白授权，但有举发不法之职责的行政机关为执行法律之便，也有可能自订属内规性质的行政规则。该行政规则纵不属严格意义的行政法规范，但对刑法构成要件该当与否的判断也发挥很大的影响作用，例如刑法第一八五条之三，「服用、麻醉药品、酒类或其它相类之物，不能安全驾驶动力交通工具而驾驶者，处一年以下有期徒刑、拘役或三万元以下罚金。检警机关为执行该法，遂由法务部于八十八年五月十日邀集司法院刑事厅、交通部、卫生署、高等法院检察署、警政署与中央警察大学等相关单位研商，决议「以呼气后酒精浓度达每公升点五五毫克，即认为已达不能安全驾驶之标准，至于标准以下之行为，如辅以其它客观事实得作为不能安全驾驶之判断时，亦应依刑法第一八五条之三规定移送法办处以刑罚。并通函各机关办理。该点五五毫克标准的法律性质应属行政程序法第一五九条所称之行政规则，且是属认定事实的解释性行政规则，其对刑事法院的认事用法有影响力自不待言。

2.个别具体行政法义务之违反，作为刑法构成要件要素

以行政处分课予相对人的作为或不作为义务，作为刑法构成要件要素，也是常见的规范效应类型。在此，刑法扮演的同样也是辅的制裁法功能，亦即透过刑法的制裁以确保个别具体行政法义务之获得遵行。像水污染防治法第三六条第一项，「事业不遵行主管机关依本法所为停工或停业之命令者，处负责人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币三万元以下罚金。空气污染防制法第四五条第一项，「公私场所不遵行主管机关依本法所为停工或停业之命令者，处负责人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币二十万元以上一百万元以下罚金。公平交易法第三五、三六条，「违反第条规定，经中央主管机关依条规定限期命其停止、改正其行为，或采取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行为或为采取必要更正措施，或停止后再为相同或类似违反行为者，处行为人年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币罚金。集会游行法第二九条，「集会游行经该管主管机关命令解散而不解散，仍继续举行，经制止而不遵从，首谋者处二年以下有期徒刑或拘役。等，都是此规范效应类型的适例。

3. 许可作为处罚的消极构成要件或阻却违法要件

最后还有一种行政法对刑法的规范效应类型，即以许可作为处罚的消极构成要件或阻却违法要件，例如水污法第三五条，「违反第三十条第一项未经直辖市、县（市）主管机关许可，将含有害健康物质之废（污）水注入于地下水体或排放于土壤者，处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币三万元以下罚金。反面解释，取得主管机关的许可，犯罪构成要件即不该当。

二、争点

1. 法规命令作为刑法构成要件要素，法院可否审查法规命令的适法性？

当法规命令作为刑法构成要件要素时，刑事法院可否审查该法规命令的适法性，并于认定不适法时，径行排斥不适用而认定系争案件不构成犯罪？我国学说几乎一面倒地采肯定说，认为法院有命令违法审查权 。至于实务看法，大法官在早期的释字第38号解释指出，「宪法第八十条之规定，旨在保障法官独立审判，不受任何干涉。所谓依据法律者，系以法律为审判之主要依据，并非除法律以外，与宪法或法律不相抵触之有效规章，均行排斥而不用。似亦间接承认法官对与法律相抵触之「有效规章得径行排斥不用。目前行政法院审理行政诉讼，于判断行政处分是否违法时，审查所依据之法规命令是否违法的例子也确实已所在多有。而普通法院是否也有审查法规命令的适法性？至少可以确定的是，民事法院曾有审查法规命令，于认定其违法时径行予以排斥不适用的例子 。

至于刑事法院是否亦曾审查法规命令的适法性，就资料搜寻所及，笔者并不是那么有把握。因学者所举刑事法院曾就法规命令之适法性亦进行审查的实例，究其实是行政规则（即所谓有关法规释示之行政命令）而非法规命令 。且释字第38号解释所称「有效规章是否包括法规命令，仍未可知，因早期实务并未严格区分外部法的法规命令与内部法的行政规则。释字第137号解释固承认法官「对于各机关就其职掌所作有关法规释示之行政命令有审查权，但所称「法规释示之行政命令明显只是行政规则，尚非法规命令。且依笔者检索最近几年判决，如彰化地院86简103号判决、86易245号判决、桃园地院85易1085号判决审理违反水污法案件，法院对环保署所公布放流水标准的形式与实质适法性俱不作审查。有关违反惩治走私条例案件，对行政院所公告的管制物品，法院亦未曾作任何形式或实质审查。

究竟刑事法院是否有权审查法规命令之适法性，并于认定违法时，径行排斥不予适用？主张肯定说者者，似都以普通法院法官为法律专家作为理由。但基于下面两点理由，本文对肯定说稍持保留态度：一，从刑法扮演的是辅的制裁法功能，主要目的只是用来确保行政法义务之获得遵行等观点出发，职司刑法制裁的刑事司法实不宜擅自将自己从配角晋升为主角地位；其二，从机关功能最适观点出发，刑事法院对具有专业知识与配备之行政机关依法律授权所订定法规命令，是否符合授权目的，有无逾越授权范围等等问题，亦难以做更「正确的判断。例如放流水标准与进出口管制物品的公告，涉及强烈专业性格，笔者就很难理解普通法院的法官可以审查其适法性。综上，本文认为刑事法院应受法规命令之拘束，不应拥有命令违法审查权。不过，更精确的应该是说，本文不赞成刑事法院对法规命令的适法性拥有实质审查权，至若以法规命令有无法律授权、有无履践法定的命令订定程序等事项作为审查标的的形式审查权，则无疑刑事法院仍应拥有之。如果通说仍愿继续承认法院拥有实质审查权，本文认为法院在此也只宜采最宽松的明显性审查标准。至于民事法院，由于民法功能在衡平私人利益之冲突，不像刑法般扮演辅制裁法的角色，所以笔者倾向承认民事法院适用法律，有权审查法规命令的适法性，并不受其拘束 。但无论如何，不管是刑事法院或民事法院，倘确认系争命令违宪，其有权停止审判，声请大法官解释，自不待言。

2. 对于解释刑法规范的行政规则，法院是否受其拘束？

前文提到，为执行刑法第一八五之三条「服用、麻醉药品、酒类或其它相类之物，不能安全驾驶动力交通工具而驾驶者，处…….。之规定，检警机关曾订有以点五五毫克作为判断标准的行政规则。该行政规则对刑事法院有影响作用固不待言，问题是，刑事法院是否受其拘束，而不能作相异之认定？

台北地方法院88年度北简字第1484号判决主张法院审理时不受该标准拘束，认为不能单以酒精浓度逾每公升点五五毫克，就认定被告已达不能安全驾驶的地步，毋宁，是否不能安全驾驶，仍应依被告行为当时之主观精神状态及客观驾驶状态认定之。本判决认为检警机关点五五毫克的标准对法院没有拘束力，其结论是可以赞同的，因行政规则只用来拘束下级机关，法院本就不受拘束，且大法官不仅在早期的释字第137号解释就已表示，「法官于审判案件时，对于各机关就其职掌所作有关法规释示之行政命令（作者按：实即行政规则），固未可径行排斥而不用，但仍得依据法律表示其合法适当之见解。即近期的释字第407号解释也明确表达，「至于个别案件是否已达猥亵程度，法官于审判时应就具体案情，依其独立确信之判断，认定事实，适用法律，不受行政机关函释之拘束。故刑事法院之不受行政规则拘束，应无疑义。总之，作为行政规则，点五五毫克标准在效力上充其量只能视为是一种鉴定，其固然可供法官作证据认定上之参考，但对法官无法拘束力。然法院于本判决援引罪行法定主义，并主张是否不能安全驾驶，只能以个案具体认定之，而不能出自于一个一般的抽象标准云云，其论点忽略了本条是抽象危险犯的事实 ，就明显是记刺偏了的矛头 。

3.以不服从官署的行政处分作为处罚要件，法院可否审查行政处分的适法性？

如前述，以不服从官署的行政处分作为处罚要件的例子相当多，但也因此衍生一个问题：刑事法院可否审查行政处分的适法性？例如根据水污法第三六 条，事业不遵行主管机关依本法所为停工或停业之命令者，处以一定之刑罚，则刑事法院可否审查环境主管机关所为停工、停业令的适法性？或例如根据集会游行法第二九条，集会游行经主管机关命令解散而不解散，仍继续举行，经制止而不遵从，首谋者处二年以下有期徒刑或拘役。则刑事法院可否审查警察机关命解散处分之适法性？

我们先看看实务是如何看待这个问题。有关违反集会游行法案件，刑事法院充其量只审查警方有无依法三次举牌命令群众解散（台中地院85易2222号判决），至于命解散处分本身的适法性，则不审查（例如屏东地院84易缉83号判决），甚至有的判决还明文表示：「警方举牌表示及相距时间是否妥适，系属行政权范围，非本院所得审酌（台湾高等法院83上易5278号判决）。有关违反水污法案件，法院同样也都不审查环保机关的停工或停业令的适法性（例如高雄地院85易490号判决、云林地院84易977号判决）。至于违反前专利法第107条案件，台湾高等法院台南分院83上易1194号判决虽主张在理论上，普通法院不欲承认行政处分之拘束效果，而顷向由地院自行审查行政处分之有效与否。但紧接着又指出，尤其行政处分有特别重大之瑕疵，并依一切可供斟酌之情形加以合理判断，其瑕疵足可认为公然明显者，其行政处分无效。最后并以该案中标局之行政处分具重大明显瑕疵为由，而认定其无效。整体而言，其实也都未逸脱出传统行政处分构成要件效力的理论范畴。换言之，承认行政处分除非因具重大明显瑕疵而导致无效，否则刑事法院即受其拘束，不能作再进一步的适法性审查。

比较特殊的是违反都市计画法案件。根据都市计画法第80条，不遵地方政府依第七九条规定命拆除、改建、停止使用或恢复原状之命令者，除依法予以行政强制执行，并得处六个月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下罚金。士林地院85易1928号判决则实体审查该命回复原状之行政处分的适法性，在认定该行政处分于法有违后，谕知被告无罪之判决 。

对此问题，行政法学通常援引从权力分立原则衍生而来的行政处分的「构成要件效力，主张行政处分纵令有违法的瑕疵，但只要瑕疵不到重大明显而导致无效地步，对刑事法院仍有拘束力，也就是说，法院无权审查行政处分的适法性 。据此，则即便该违法行政处分事后遭撤销，刑事法院还是受其拘束 。

但这种看法遭致刑法学阵营严厉批评，因单纯形式秩序的维护尚不足以构成可罚性的基础 ，「国家权威必须具有正当性，服从本身并不值得保护 。学者乃试图对行政法的通说作进一步修正，主张是否处罚，视行政机关有无经有权机关废弃而定，质言之，其认为行政处分事后的废弃，不仅在行政法上，即刑法上也应同样具有溯及效力，废弃既然有溯及效果，当然会影响刑罚构成要件该当与否的判断 。此说固非无道理，惟要求人民必须自己提起行政救济，始得冀求免罚，而无须国家证明自己行为的合法，似又与无罪推定原则不符 。最后，学说上也有人干脆主张由刑事法院径行依循行政法的适法性判断标准审查行政处分的适法性 。此说不啻全面否定行政处分的构成要件效力，其表面上似对人权保障更有利，但在权力分立面前则难站得住脚，何况由专业知识、配备均难与行政机关匹敌的刑事法院审查行政处分的适法性，果真对人权保障较有利，也不尽然。

其实，经验显示，为能有效保护某些脆弱的、不具可回复性的法益，例如交通秩序与环境法益等，要求人民须无条件实时遵守、服从官署的决定，往往是唯一的可能选择。所以立法者倘若准此考虑，设计成抽象危险犯的处罚要件，也就是直接以对官署决定的不服从作为处罚要件，而不问该决定的合法或非法，事后有无被废弃，就非不能想象 。在此情形，刑事法院须受该行政处分的拘束，不得审查其适法性，自属当然。这种刑罚类型因只问官署决定有无被遵守，而不问决定本身的适法与否，表面上看来虽然好象目的只在单纯维护国家权威与形式秩序，其实目的还是在维护背后的实质法益，所以学说有关承认行政处分的构成要件效力不啻以形式秩序与国家权威的维护作为可罚性基础的批评，其实并不中肯 。

如果以刑罚规定的目的是否在于保护脆弱、不具可回复性的法益，或者说，是否直接以对官署决定的不服从作为处罚要件，作为是否允许刑事法院审查行政处分适法性的判准，我们进一步面临的问题是，如何辨识是否属此情形？如果刑法条文明定以抗拒合法的官署行为作为处罚要件，既然官署行为的适法性属刑罚构成要件之一，法院当然就可以，甚至有义务审查行政处分的适法性。就像妨害公务罪，立法者就是认为对非依法执行的公务加以抗拒，并不适合绳之以妨害公务罪，才于法文明定「依法执行公务作为犯罪构成要件 。但更多情形法条并未明定以合法的官署行为作为处罚要件，例如水污法、空污法、都计法，此时是否就表示立法者有意直接以对官署决定的不服从作为处罚要件，而不问决定本身的适法与否？笔者过去曾撰文认为遇此情形仍应透过法律解释探求处罚意旨而定 。不过为了法明确性，以及为尊重立法者的立法裁量，本文认为只要法条未明定以合法的官署行为作为处罚要件，刑事法院就不得审查官署行为的适法性，因法益是否脆弱、不具可回复性，是否要直接以对官署决定的不服从作为处罚要件，其判断本身其实带有浓厚政策考量色彩，并不宜由司法者径行作判断。所以最后还是要看立法者的决定，总之，如果立法者不以行政处分的生效为满足，就须明白要求合法性，如果立法者不明白要求合法性，刑事法院就不得审查行政处分的适法性。

虽然本文主张在立法者不明白要求行政处分之适法性的情形下，刑事法院不得审查行政处分的适法性，但仍有两点须作补充说明：其一，倘该行政处分具重大、明显瑕疵，则刑事法院不受其拘束。其次一点，行政处分纵不具重大、明显瑕疵，倘日后仍遭诉愿审议机关或行政法院等有权机关撤销，行为人的行为即不具可罚性，如坚持行政处分的撤销不影响可罚性的认定，显系抵触刑罚目的，也使刑罚制裁难以在比例原则面前站得住脚。总之，行政处分撤销时，倘刑事程序仍在进行中，法院即应以犯罪构成要件不该当为由判决无罪；倘已判决确定，仍应准以再审救济之。

回到前面举的几个案例。违反集游法与水污法案件，法院不审查行政处分的适法性洵属正确，因交通与环境法益确具脆弱、不可回复性之特性，要求人民须无条件实时遵守、服从官署的决定，而不问官署决定是否适法，诚有必要，且法文也的确不以行政处分的适法性作为处罚要件。至于专利法与都技法案件，这两种法律所保护法益是否具脆弱、不可回复性特色，委实说，正反两种意见都可举出一番道理来，在两说相持不下的情况，尊重立法者决定应是权力分立要求下不得不然的选择。故既然这两种法律都未明白要求行政处分以合法者为限，则法院当然也就不应径自审查行政处分的适法性。前揭专利法案件，法院固声称其不欲受行政处分的拘束，但所审查者也仅止于行政处分是否有重大、明显瑕疵而导致无效而已，基本上还是谨守行政处分构成要件效力的约束，所以结论是可赞同的。至于违反都计法案件，法院几乎可说已对一个不具重大、明显瑕疵之行政处分的适法性，作了最强烈、彻底的强烈内容审查，其是否在权力分立面前站得住脚，就很值怀疑了。

四、以行政处分作为消极处罚要件，法院可否审查行政处分的适法性？

根据水污法第三五条之规定，未经主管机关许可，将含有害健康物质之废（污）水注入于地下水体或排放于土壤者，构成犯罪。本条规定是以取得许可作为免罚要件的范例。在此值得讨论的问题是，倘是违法取得许可，刑事法院可否审查许可的适法性？许多刑法学者主张该许可必须具备实质合法性，才可获致免罚，尤其是基于诈欺、胁迫与贿赂而来的许可，构成权利之滥用，不能主张信赖保护，所以法院应有权审查许可的适法性，不受该许可的拘束 。行政法学者如Ossenbühl 则力主刑事法院对许可的适法性不能审查，认为倘允许刑事法院审查许可的适法性，势必伤及信赖保护，并且也侵犯行政权与行政法院权 。刑法学界在此尝试要摆脱环境刑法的行政从属性是完全可以理解的，盖倘一方面明知系以诈欺、胁迫或贿赂手段取得许可，他方面为尊重行政权而只能对此违法获得的许可处分无可奈何，以致不能对行为人绳之以法，确是与一般人法感不符的。然问题是，立法者在制定行政程序法时，并未将以诈欺、胁迫或贿赂手段取得许可列为无效理由，而只是得由行政机关或行政法院撤销之，则在法律未有明白相反规定的情形下，刑事法院实很难主张其有权略过行政机关与行政法院，而自行审查该许可处分的适法性。何况刑法学者在此主张行为人不享有信赖保护，也未必中肯，盖诚如学者所指出 ，即使该行为人是一「恶意的市民，但至少他也可以主张信赖行政程序法，主张其可能涉及抵触刑法规范之行为在未经行政机关或行政法院予以撤销前皆继续有效。

肆、结论

综上研究，不难发现，有关行政法对民、刑法的规范效应所衍生的各项争点，其实都是行政法、民法与刑法各自制度功能的辨识，以及根据功能最适观点下的权力分立原则，如何妥适划分行政、民事法院与刑事法院各自功能领域的问题。就本文之研究，约可整理出如下几点重要发现：

1. 行政处分作为私法关系的构成要件，根据从权力分立衍生而来的行政处分构成要件效力，法院应受行政处分的拘束，不得加以审查。惟本文发现在许多案件即便行政处分不具重大明显瑕疵，民事法院皆仍对之进行实质审查。似乎在行政法学的应然与民事法院的认知间，仍存有极大落差。

2. 除非法有明文，否则行政机关的许可，并不影响第三人民事法上权利的主张。因主管机关决定核发许可与否，根本就不许，也没有能力审查民法的情况，所作决定也当然就影响不了民事法律关系。且如果概括认定官署的许可会影响第三人私法请求权的行使，可能会有违宪的顾虑。因在法律明定官署的许可可以排除第三人特定民事请求权之行使的情形，立法者通常都有补偿第三人的配套措施，现如果欠缺法律明文，就遽然排除第三人请求权之行使，不啻意谓第三人的请求权可以未经任何补偿地遭到牺牲。

3. 符合公法规定之行为，仍可能负民法上侵权行为损害赔偿责任。因公法规定的行政安全管制标准只是一般性控制，它并不试图，也无法一一掌握、斟酌未来每一侵权个案所涉各个情况因素，所以对个案正义的型塑它是无能为力的；反之，民法侵权责任制度机制，特别是其过失责任标准，特色正在于斟酌具体个案情况，发挥「微调功能，型塑出个案正义，透过赔偿责任的追究，以吓阻未来侵害之发生。两种制度功能，前者重在一般性吓阻，后者则在以「经济诱因方式，促使行为人考虑个案因素，以避免侵害之发生。既然控制功能、效果都不相同，就不能互为取代。就此问题，我国学说与实务基本上是持相同立场的。

4. 法规命令作为刑法构成要件要素时，根据刑法的辅制裁法功能与功能最适的权力分立观点，刑事法院应不得审查法规命令的适法性。这个看法与一般性地主张法官拥有命令违法审查权的通说有别。另方面，由于民法功能在衡平私人利益之冲突，不像刑法般扮演辅助行政任务之达成的角色，所以本文倾向承认民事法院适用法律，有权审查法规命令的适法性，不受其拘束。这部分倒是与通说主张者一致。

5. 解释刑法规范的行政规则，只具行政内部拘束效力，故法院不受其拘束，这一点实务与学说立场尚称一致。

6. 以不服从官署的行政处分作为处罚要件，行政法学通说根据行政处分的构成要件效力，主张除非行政处分具重大明显瑕疵，否则法院应受其拘束，不得审查行政处分的适法性。本文认为通说的主张是可以维持的，因法益是否脆弱、不具可回复性，是否要直接以对官署决定的不服从作为处罚要件，而不问官署决定的适法性，其判断本身带有浓厚政策考量色彩，所以应交由有直接民意基础的立法者决定，并不适合由司法者径自判断。总之，如果立法者不以行政处分的生效为满足，就须明白要求合法性，如果立法者不明白要求合法性，刑事法院就不得审查行政处分的适法性。

7. 以行政处分作为消极处罚要件，法院亦不得审查行政处分的适法性，即便明知行为人是基于诈欺、胁迫、贿赂等不正当手段而取得许可处分，因行政程序法未将此列为行政处分无效事由，而只是得撤销，且撤销与否，权属行政机关与行政法院，刑事法院尚无权置喙。 Meinhard Schröder， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， VVDStRL(50)， 1991， S.196ff.; Hans D. Jarass， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， VVDStRL(50)， 1991， S.238ff.; Fritz Ossenbühl， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， DVBl.1990; S.968.

H.Vogel， Wertungspergenzen zwischen Steuerrecht， Zivilrecht und Strafrecht， NJW 1986， S.2986; H. Maurer， Allgemeines Verwaltungsrecht， §3 Rdn.13：「民法与行政法有其根本上不同的目的与功能。

德国民事裁判实务甚至也有将行政处分当作「保护他人之法律的例子，例如附加于某一许可处分的附款，只要该附款之目的在于保护范围可得确定之私人之利益，就足以当之。参照OLG Hamm， JZ 1981， S.277

另请参阅王泽鉴，侵权行为法，第一册，《基本理论一般侵权行为》，页349以下。

司法院81.6.1(81)厅民一字第O五二九号函复台高院，合作社法施行细则系依据合作社法第七十六条之规定所制定，故为中央所颁布之委任命令，且该施行细则第三条属强制规定，是某甲之入社认股行为应认为系违反法律强制之规定而无效。另，根据最高法院53年台上字第2429号民事判例，依台湾省放领公有耕地扶植自耕农实施办法第十三条之规定，承领之公地除合法继承外，原承领人非经呈准，不得移转，如买受人请求原承领人办理所有权移转登记，非基于约定俟原承领人取得所有权后再为移转（参照同办法第十二条），而系基于违反强制规定之买卖关系，自属不应准许。

王泽鉴，《民法总则》，增订版，二OOO年九月，页297。

许宗力，（论规制私法的行政处分），《宪法与法治国行政》，页315以下。

不过损害赔偿请求权的行使并不受影响。

Dazu vgl. H.D. Jarass，（见注1）， S.244 m.w.N.

例如高等法院76年重上更（四）字第27号判决提到，被告工厂所排放废气「未逾法定标准，自属轻微，依据民法第793条但书规定，气响侵入轻微，或按土地形状、地方习惯，认定相当者，土地所有人不得禁止他人为之，因此本案尚难推定为有过失云云，显是根据法定管制标准来解释「气响侵入轻微的概念。

有关行政处分的构成要件效力，详请参照许宗力，（行政处分），翁岳生编《行政法》，页586以下。

类似见解，吴庚，《行政法之理论与实用》，增订五版，页347。

李惠宗，《行政法要义》，页337。

参见翁岳生，（我国行政法之现状与课题），收录于《法律与当代社会》，马汉宝教授七秩荣庆论文集，1996年，页26以下。

惟排除私法请求权之行使，因涉及财产权之限制，仍须通过合宪性之认定，自不待言。有关合宪性之讨论，可参阅 Gerhard Wagner， Öffentlich-rechtliche Genehmigung und zivilrechtliche Rechtswidrigkeit， Köln， Berlin u.a.， 1989， passim.

Breuer， in: v.Münch (Hrsg.)， Besonderes Verwaltungsrecht， 8.Aufl.，1988， S.649ff; Gaentzsch， NVwZ 1986， S.605.

BGH， NJW 1959， S.2014; BGHZ 69， 118，124; BGH， NJW 1959， S.2014; BGHZ 88， 34，40f.

Ossenbühl， DVBl.1990; S.968.

德国法明文承认官署的许可可以消灭第三人民事请求权，其要件非常严格，除要有补偿的配套措施外，有些法律甚至规定唯有经公众参与程序的许可才能排除第三人的请求权。

Hans D. Jarass，（见注1）， S.263f.

Vgl. auch Ossenbühl， DVBl.1990， S.968; Jarass，（见注1）， S.267.

王泽鉴，前揭书（见注4），页352；顾立雄、孙乃翊，《从莺歌镇陶瓷厂空气污染纠纷谈我国公害民事救济关于因果关系与违反性之认定》，月旦法学杂志，第8期，1995/12，页98；最高法院72年度台上字第5141号判决。

在此系以第184条第2项构成独立侵权行为请求权基础为立论基础。参王泽鉴，前揭书（见注4），页341以下。

侵权责任制度与行政安全管制规定两者不同的吓阻功能，主要参照张英磊，《由吓阻功能与损害分散谈损害填补机制之配置》，台大法研所硕士论文，1998年，页35以下。

如前揭莺歌陶瓷厂空气污染纠纷案件，高等法院第二次与第四次更审判决所持见解般。

合乎法定安全管制标准，并不当然阻却违法，就此点而论，我国民法学者也都采相同看法，认为经行政机关许可之行为固具有适法性，但行政机关之许可并非认许对第三人之权利亦得侵害。故即使在许可范围内之行为，亦应斟酌具体事实，判断该个别利益的侵害，是否为社会一般观念所允许，不得以已得行政机关的许可，即认为该行为合法而阻却违法。参见史尚宽，《债法总论》，页122；同氏着，《物权法论》，页81以下；孙森焱，《民法债偏总论》，页157以下；丘聪智，（公害民事救济法），收录于氏着，《公害法原理》，页240。

BGHZ 69，105，144ff.

惟本判例认为废气排放标准的目的，仅在于维护国民健康等公益目的，而不及第三人之保护，即非无商榷余地。

BGH， NJW 1987， S.372; 1987， S.1011.

许玉秀，（水污染防治法的制裁构造---环境犯罪构成要件的评析），收录于同氏着，《主观与客观之间》，页483以下；Schall， Umweltschutz durch Strafrecht: Anspruch und Wirklichkeit， NJW 1990， S.1265; Schröder， （见注1）， S.202.

Schröder， （见注1）， S.201f. 即强烈认为使用行政法对刑法的预先决定效力（Vorgabewirkung）此一概念远比刑法的行政从属性更为恰当。

翁岳生，（论命令之违法审查），《行政法与现代法治国家》，页109以下；陈敏，《行政法总论》，页90以下；吴庚，《行政法之理论与实用》，页70。德国学者亦同，例如Ossenbühl(Rechtsverordnung， in Isensee/Kirchhof， Handbuch des Staatsrechts， Bd.III， §64 Rn.78)就斩钉截铁表示说，「每一个法官在适用法律时，都有权独立判断一个法规命令究竟是有效，抑或无效，进而径行予以排斥不适用。

例如最高法院62年台上字第76号判决：损害赔偿之责，不外基于侵权行为，债务违反，法律之直接规定，及由于契约等四种情形，本件上诉人桃园市公所既非依据上述四种情形之任何一种，诉请被上诉人赔偿损害，自不能基于行政命令而主张有私法上之损害赔偿债权存在。本判决因而拒绝适用台湾省各机关学校经管公有财务人员保证办法第12条之规定，课予机关首长、人事主管及有关主管人员之民事损害赔偿责任。参照翁岳生，前揭文，（见注32），页121。

例如台湾高等法院52年财抗字569刑事裁定所审查的台湾省财政厅51年11月20日财六字71392号令第二段第二点，以及同院62年上易字1326号刑事判决所审查的经济部62年国营字03069号函，其实都是解释法律的行政规则，并非法规命令。

除前引最高法院62年台上字第76号判决外，最高法院87年台上字第2823号民事判决亦透露出类似讯息：「劳动基准法第二条第三款则规定：工资谓劳工因工作而获得之报酬，包括工资、薪金及按计时、计日、计月、计件以现金或实物等方式给付之奖金、津贴及其它任何名义之经常性给与均属之。依该款规定，工资系指劳工因工作而获得之报酬，且属经常性之给与。至于同法施行细则第十条虽规定：本法第二条第三款所称之其它任何名义之经常性给与，系指左列各款以外之给与：『二、奖金：指年终奖金、竞赛奖金、研究发明奖金、特殊功绩奖金、久任奖金、节约燃料物料奖金及其它非经常性奖金。三、春节、端午节、中秋节给与之节金。九、差旅费、差旅津贴、交际费、夜点费及误餐费。惟其给付究属工资抑系该条所定之给与，仍应具体认定，不因形式上所用名称为何而受影响。

张丽卿，《酗酒驾车在交通往来中的抽象危险---评台北地方法院八十八年度北简字第一四八四号等判决》，月旦法学杂志，54期，1999/11，页173以下。

在德国，一般也认为刑事法院不受行政规则拘束。不过环境法领域涉及环境安全管制标准的所谓「规范具体化的行政规则（normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften），行政法学者Ossenbühl认为对刑事法院也有拘束力（Ossenbühl，DVBl.1990， S.972.），刑法学者例如Tiedemann等则坚持刑事法院仅受以法律或法规命令形式表现的环境管制标准拘束，行政规则则没有拘束力（Tiedemann/Kindhaeuser， NStZ 1988， S.344.）。由于德国基本法第80条明定法规命令必须有法律授权，所以德国法在不得已情况下才发展出这种有外部效力的「规范具体化的行政规则乃至所谓「代替法律的行政规则，我国情形则未必如此，所以德国行政法学界纵有主张环境法领域的行政规则对刑事法院有拘束力者，也难以在我国适用。

本件事实略以，被告叶某等四人未经许可，即在其所有座落于重划区内之土地滥垦，改变地貌，经台北市政府派员查获，并命限期回复原状，因届期未回复原状，经检察官以违反都市计画法第80条罪嫌提起公诉。法院实体审查台北市政府该命回复原状之行政处分的适法性，除传唤本案建设局查报员李某到庭作证外，还履勘现场，最后认为，本件被告等人违法整地事实虽有巡山查报员李某记载之查报表及现场照片三张在卷可佐，惟据查报员李某到院结证，违规面积是依目测而得，按地形套绘地籍图而知地号，现场并无查到行为人，照片系其所拍摄的，查获地之原貌为何，其并不知道，查获前未曾去过该土地，之所以认定是整地，系因前揭土地上有碎石头，根据地形图和原来面貌不一样等语，由此可知，查报员李某并无任何证据证明在前揭土地上铺碎砖石之行为，系被告等人所为，且被告等人并未居住于上址或附近，殊难仅因铺碎砖石之行为系在该地号土地上即当然认定系该土地所有人所为。最后判决被告等人无罪开释。

Breuer， NJW 1979， S.1862，1870；Ecckhard Horn， Bindung des Strafrechts an Entscheidungen der Atombehörde? NJW 1981， S.1，2; Schröder， （见注1）， S.221ff.; Ossenbühl， DVBl 1990， S.971ff.

德国法院曾采此见解，参见OLG Hamburg MDR 1968， S.1027; OLG Karlsruhe NJW 1978，S.116.

Heribert Ostendorf， Die strafrechtliche Rechtmäßigkeit rechtswidrigen hoheitlichen Handelns， JZ 1981， S.170; Wolfgang Gerhards， Die Strafbarkeit des Ungehorsams gegen Verwaltungsakte， NJW 1978， S.86，88.

Ostendorf， ebenda.

Janicki， JZ 1968， S.95.

进一步批评，详见Ostendorf， JZ 1991， S.171.

Kurt Mohrbotter， Bindung des Strafrichters an das Handeln der Verwaltung？JZ 1971， S.213.

许宗力，（行政处分），翁岳生编，《行政法》，2000，页589；Ostendorf， JZ 1991， S.174.

Vgl. Schröder， （见注1）， S.223f.; Breuer， Konflikte zwischen Verwaltung und Strafverfolgung， DÖV 1987， S.181; Rengier， Die öffentliche rechtliche Genehmigung im Strafrecht， ZStW 1989， S.881.

至于公务执行的适法性该如何判断，刑法学界仍存有许多争论，然这个问题已不在本文所能讨论的范围。

许宗力，（行政处分），翁岳生编，《行政法》，页589。