民事合同大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇民事合同范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

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乙方：

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甲方因 纠纷一案，根据中华人民共和国《合同法》、《民事诉讼法》和《律师法》等有关法律的规定，聘请乙方的律师作为委托人。

甲乙双方按照诚实信用原则，经协商一致，立此合同，共同遵守。

第一条 委托事项

乙方接受甲方委托，委派律师在下列案件中担任甲方的委托人：

1、对方当事人名称或者姓名：

2、案由：

3、审理机关：

4、审级：

第二条 委托权限

一般。

或者

全权，包括（选择项）：

1、变更或者放弃诉讼请求；

2、承认诉讼请求；

3、提起反诉；

4、进行调解或者和解；

5、提起上诉；

6、申请执行；

7、收取或者收转执行标的；

8、签署、送达、接受法律文书。

第三条 乙方的义务

1、乙方委派 、 律师作为上述案件中甲方的委托人，甲方同意上述律师指派其他业务助理配合完成辅助工作，但乙方更换律师应取得甲方认可；

2、乙方律师应当勤勉、尽责地完成第一条所列委托事项；

3、乙方律师应当以其依据法律作出的判断，向甲方进行法律风险提示，尽最大努力维护甲方利益；

4、乙方律师应当根据审理机关的要求，及时提交证据，按时出庭，并应甲方要求

通报案件进展情况；

5、乙方律师不得违反《律师执业规范》，在涉及甲方的对抗性案件中，未经甲方同

意，不得同时担任与甲方具有法律上利益冲突的另一方的委托人；

6、乙方律师对其获知的甲方的商业机密/或者甲方的个人隐私负有保密责任，非由

法律规定或者甲方同意，不得向任何第三方披露；

7、乙方对甲方业务应当单独建档，应当保存完整的工作记录，对涉及甲方的原始

证据、法律文件和财物应当妥善保管。

第四条 甲方的义务

1、甲方应当真实、详尽和及时地向乙方律师叙述案情，提供与委托事项有关

的证据、文件及其它事实材料；

2、甲方应当积极、主动地配合乙方律师的工作，甲方对乙方律师提出的要求应当

明确、合理；

3、甲方应当按时、足额向乙方支付律师费和工作费用；

4、甲方指定 为乙方律师的联系人，负责转达甲方的指示和要求，提供

文件和资料等，甲方更换联系人应当通知委托人；

5、甲方有责任对委托事项作出独立的判断、决策，甲方根据乙方律师提供法

律意见、建议、方案所作出的决定而导致的损失，非因乙方律师错误运用法律等失职行为造成的，由甲方自行承担。

第五条 律师费

经双方协商同意，甲方向乙方支付律师费 元人民币，自本合同生效 日内支付，甲方并同意在本委托事务完成之日，以实际实现的标的 %或 元整加付给乙方作为律师费。

乙方户名：北京市亿嘉律师事务所

开户行：北京银行东单支行

账号：01090945000120105012138

本合同终止后或者提前解除的，应当由双方书面确认并结清有关费用。

第六条 办案费用

乙方律师办理甲方委托事项所发生的下列办案费用，应当由甲方承担：

1、相关行政、司法、鉴定、公证等部门收取的费用；

2、在乙方从事与甲方业务有关的活动中发生的包括但不限于翻译、资料、复印、交通、通讯、差旅等费用；

3、征得甲方同意后支出的其它费用。

4、上述办案费采取预付的形式由甲方预付乙方元人民币，由主办律师分阶段持费用使用清单及开支的有效凭证经甲方审核确认，据实报销多退少补。

或者

甲方一次性支付 元人民币由乙方包干使用上述办案费用。

乙方律师应当本着节俭的原则合理使用办案费用。

第七条 合同的解除

甲乙双方经协商同意，可以变更或者解除本合同。

乙方有下列情形之一的，甲方有权解除合同：

1、未经甲方同意，擅自更换律师的；

2、因乙方律师工作延误、失职、失误导致甲方蒙受损失的；

3、违反第三条第5-7项规定的义务之一的。

甲方有下列情形之一的，乙方有权解除合同：

1、甲方的委托事项违反法律或者违反律师执业规范的；

2、甲方有捏造事实、伪造证据或者隐瞒重要情节等情形的；

3、甲方逾期 日仍不向乙方支付律师费或者工作费用的。

第八条 违约责任

乙方无正当理由不提供第一条规定的法律服务或者违反第三条规定的义务，甲方有权要求乙方退还部分或者全部已付的律师费。

乙方律师因工作延误、失职、失误导致甲方蒙受损失，或者违反第三条第5-7项规定的义务之一的，乙方应当通过其所投保的执业保险向甲方承担赔偿责任。

甲方无正当理由不支付律师费或者工作费用，或者无故终止合同，乙方有权要求甲方支付未付的律师费、未报销的工作费用以及延期支付的利息。

甲方不得以如下非正当理由要求乙方退费：

1、甲方单方面又委托其他律师事务所的律师的；

2、乙方完成委托事项后，甲方以乙方收费过高为由要求退费的；

3、甲方作为被告时，乙方律师已经为出庭作好准备，而原告方撤诉；

4、其他非因乙方或者乙方律师的原因，甲方无故终止合同的。

第九条 争议的解决

本合同适用中华人民共和国《合同法》、《律师法》、《民事诉讼法》、《仲裁法》等法律。

甲乙双方如果发生争议，应当友好协商解决。如协商不成，任何一方均有权将争议提交北京仲裁委员会，按照提交仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对甲乙双方均有约束力。

第十条 合同的生效

本合同正本一式三份，甲方执一份乙方执两份，自双方签字盖章之日起生效，至乙方完成甲方所委托的事项为止。

第十一条 通知和送达

甲乙双方因履行本合同而相互发出或者提供的所有通知、文件、资料，均以扉页所列明的地址、传真送达，一方如果迁址或者变更电话，应当书面通知对方。

通过传真方式的，在发出传真时视为送达；以邮寄方式的，挂号寄出或者投邮当日视为送达。

篇（2）

中图分类号： D923.6文献标识码：A 文章编号： 1673-9973(2011)04-0040-04

The Thought of Regarding Administration Contract as Civil Contract

LIYao-yuan ，SUNLu-jian

(Northwest University， Xi’an 710069， China)

Abstract: The administration prerogatives are conflictive with contract spirit. It is doubtful to regard the administration organs as the best persons who judge and protect the public interests， and the legitimacy of the administration prerogative is doubtful also. The idea of the administration organs releases maximum administration prerogatives in the course of concluding and performing administration contracts， which can protect public interests and the interests of private party to the largest degree.

Key words: administration contract； administration prerogative； contract spirit； public interests

由于行政合同作为行政管理的手段时具有温和和富有弹性的特点，在我国当前的公共事务管理中已经被广泛运用。行政合同在社会生活中体现出非常重要的作用：有利于行政管理的民主化；有利于行政关系的改善；有利于行政效率的提高；有利于对行政相对人权利的保障。[1]但行政机关在行政合同订立及执行过程中行政优益权的保留使得行政合同的执行有着向行政命令甚至行政剥夺异化的风险，尤其是在我国尚未有完整统一的行政合同法约束的情况下，就增加了风险转化为现实的可能性。笔者从质疑行政合同中行政“特权”存在的合理性入手，试图说明行政合同“民事化”的必要。

一、行政合同与民事合同

合同，又称契约，是指平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。[2]这里主要指的是民法债权合同，一般情况下我们将合同分为广义合同和狭义合同两种。广义合同不仅包括民法上的债权合同、物权合同和身份合同，而且包括国家法上的国家合同，行政法上的行政合同和劳动法上的劳动合同等。“由于合同法只是规范反映交易关系的民事合同，而反映行政关系的行政合同、劳动关系的合同等，即使在名称上称为合同，因其不是对交易关系的反映，因此，不应属于合同法所称的合同范畴……不以反映交易关系的协议，因不受合同法规范调整，可以通过制定单行行政法规的方式予以调整”。[3]我国采用狭义的合同概念，即民事合同。

行政合同，又称行政契约，是指行政主体为了行使行政职能，实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他的组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。①行政合同与民事合同之间存在着一定的区别。其一，合同主体不同。行政合同的双方分别是行政主体和行政相对人，两者不仅权利地位不平等，而且行政主体和行政相对人之间是一种管理与被管理的关系。而民事合同的双方当事人是一般的自然人或法人，两者的法律地位是平等的，不是管理与被管理的关系，一方不得将意志强加于另外一方。其二，签订目的不同。行政合同双方签订行政合同的目的是为了通过行政职能的行使，实现公共利益，或者实现特定的国家行政管理目标。而民事合同双方签订民事合同的主要目的是为了实现各自的私人或团体利益，即便某些民事合同产生了有利于公共利益的效果，也不能将其与行政合同等同。其三，意思表达的对等性不同。在行政合同订立的过程中，行政主体具有优先要约的权力，行政相对人在签订合同之前要承认或接受某些先合同的义务。即便在合同签订后，对于行政主体没有在合同中约定的行政特权，如果这些特权是实现行政管理目标所必须的，那么行政相对人也必须允许合同执行中这些行政特权的存在与行使。然而，民事合同中任何一方的强迫行为都是无效的、非法的，而合同中双方没有约定的权利在执行的过程中对任何一方都是不存在的。其四，合同变更或解除的条件不同。行政主体在行政合同履行、变更或者解除方面具有行政优益权，即行政主体可以以公共利益实现、行政管理目标的实现为由单方面地变更或者解除合同，而在民事合同中，合同的变更或解除必须取得双方一致的意思表示，否者，擅自变更或解除的一方应当承担相应的责任。[4]

行政合同实现公共利益的目的，成为行政机关在行政合同中享有行政优益权的根据。[1]181那么行政机关作为公共利益的最佳判断者及维护者的角色是否绝对可信？行政合同给予行政机关的行政优益权是否合理呢？这些都是值得探讨的问题。

二、行政机关作为公共利益最佳判断者、维护者的质疑

在行政合同订立的过程中赋予行政主体享受行政优益权的主要原因在于行政主体的行为是为了表达或维护公共利益，这其中隐含的另一个前提便是行政主体是公共利益的最佳判断者和维护者，但是“行政主体是公共利益的最佳判断者和维护者”这一命题本身的真伪性却值得商榷，这主要是因为公共利益尚属一个不确定的概念。首先，多少人的利益才能够构成公共利益不能确定；其次，对于公共利益的认定带有价值判断的特征，一种利益是否属于公共利益不是利益本身所具有的性质，而是由评价客体和评价标准相结合的结果。由此可见，公共利益的内容必须弹性地由社会、国家法秩序的价值观念来决定。因此，在公共利益的内涵都不能确定的情况下，将公共利益的维护作为行政主体在行政合同中行政优益权存在的条件显然是不合适的。[5]

“确认行政主体在行政合同中基于维护公共利益的需要而享有特权，从某种程度上折射出潜意识中对私人能否实际履行合同的不信任。”[6]119但我们不能由此便由对私人的不信任转而完全信任行政主体。这种思考问题的模式本身存在局限，是由一个误区走进了另一个误区。[5]因此，在公共利益的内涵尚不确定、公共利益的判断尚无客观标准的情况下，仅仅依赖于行政主体的主观认识来判断公共利益恐难使人诚服，尤其是在一个政府可信度和合法性都较低的国度，行政主体作为公共利益判断者的权威会逐渐走向软弱和流失。

行政主体自身私益的存在不仅会影响公共利益的判断和维护，而且有侵犯行政相对方个人利益的危险。政府私益的存在是一种必然。公共选择学派的奠基者詹姆斯・布坎南（J.Buchanan）认为，在公共决策或集体决策中，实际上并不存在根据公共利益进行选择的过程，而只存在各种特殊利益之间的“缔约”过程。①长期计划经济使很多政府官员们没有摆脱政府必然代表着公共利益的思维定势，在很多情况下仍然会将政府的私益与公共利益混为一谈。在这种错觉的影响下，就会造成公共利益判断与维护的偏差，使行政合同成为维护政府私利的工具。即使在某些官员能够明辨公共利益与政府私益的情况下，因为维护政府私益的举动并不涉及他们个人的犯罪问题（不是为私人寻租谋利），他们仍愿冒一定的风险去用行政特权维护政府私益。这一系列的举动就不仅会使公共利益受损，而且潜藏着侵犯行政相对方个人利益的危险。

不同质的公共利益与私人利益的比较与取舍也非常艰难。当100万的公共利益与10万的私人利益作比较时，就容易得出比较结论，当它们发生冲突时，也容易取舍。而当100万的公共利益与一个的身体健康、生命安全或尊严荣誉进行比较时，就不是那么容易或客观了。它要依据比较者的价值观念，依据当时的决策环境，因此也就有产生不同取舍结果的可能。传统的观念认为，公共利益绝对本位，个体利益、群体利益均被国家利益所涵盖。国家利益与公共利益合一，公共利益至上。在处理公共利益与个体利益的矛盾冲突时，我们通常的做法就是舍己为公。即使在现在，这种观念的影响仍然存在。即使作为公共利益代表的政府，面对不同质的价值比较的困境，如何取舍，也会千差万别，不得而知。如果没有一个恒定可依的起码原则或标准，那么，错误的选择便不可避免。

鉴于此，在行政主体作为公共利益最佳判断者、维护者尚有疑虑的情况下，行政合同中行政优益权的行使就存在产生异化现象的可能：以公共利益为名，滥用特权，或侵害相对方的个体利益；或双方恶意串通损害他人的利益甚至损害公共利益；行政主体混淆自身利益与公共利益，以自身私益取代公共利益；公共利益与公务员私益相对分离，足以导致行政自由裁量权的异化，即这种权力走向了法律赋予它的反面。②

三、行政优益权存在的合理性质疑

中国政法大学的殷志诚认为，行政契约中，权力因素不可或缺。他给予如下论证：“如无特权的制约，奉行绝对的契约自由，则一方面，由于人的外部性的存在，具有自利倾向的经济人在契约中会怎样地追逐个体利益而置公共利益于不顾。另一方面，诚如台湾学者管欧所言，失去权力的制约，契约自由的‘流弊使经济上的强者利用契约作为欺压弱者的工具，或以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的事情’。”[5]首先，根据公共选择的理论，不论是行政主体还是具有自利倾向的经济人都在追求着各自利益的最大化，两者都有置对方利益于不顾的冲动，基于平等的原则，这种冲动必须用第三方的权力予以遏止，而不应用两者中拥有特权的一方去利用特权保持着对另一方的威慑，而力量弱小的经济个体则束手无策。再者，行政主体的强势及特权天然地存在着，力量弱小的行政相对人自不量力地去侵犯行政主体的利益，尽管有理论和逻辑上的可能，但想起来并不合理，因为这无异于一种以卵击石的尝试，反倒是行政主体侵权的可能大大增加而没有提出可行的制约手段，这种对行政主体行政优益权的强调显得轻重倒置。其次，契约自由的流弊危害，引用也不甚恰当，强者与弱者的分析上已述及，此不赘述。而后半句“以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的事情”也引证失当，因为我国《合同法》第52条第二款规定：“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同视为无效合同。[2]166无效合同属于法院裁决的范畴，行政特权没有干预的理由和必要。因此，如果说行政契约中权力因素不可或缺的话，首先应是第三方的公正裁决权，然后才是必要的行政特权，而不仅仅指行政特权。

行政优益权与契约精神存在悖论，因为契约精神意味着平等、信任及意思自治，而行政优益权则折射出不平等和行政主体单方意志的强制性，尽管行政主体行政优益权的存在是基于维护公共利益的特殊考量，[5]但据第二部分的分析，行政主体在公共利益的判断与维护上隐藏的巨大失效隐患已足以构成其让渡部分行政优益权的理由。

诚如余凌云所言：“确认行政主体在行政契约中基于维护公共利益而享有特权，从某种程度上折射出潜意识对私人能否实际履行契约的不信任。”任何有效书面契约的存在本身都意味着契约达成的主体对对方失信可能的预测，从而通过契约的方式借助法律的力量而将对方约束在守信的原则内，才能最终保证双方交易的完成，这就说明契约的生命在于契约的双方对法律的信任，也就是说，达成契约的双方可以怀疑对方的信誉，但他们都相信法律，也正是由于此因，才使得任何一方用于自卫的力量和权力（不是权利）显得多余，才使得《合同法》的平等、自愿的原则得到认可并发挥作用。基于以上分析可以看出，行政主体潜意识对相对人能否履行合同的不信任，同时映射出行政主体对行政相对人接受《合同法》约束意愿的怀疑以及行政主体对《合同法》本身效力的怀疑，这显得很荒谬。

四、行政合同的“民事化”思考

行政合同的“民事化”也即行政合同的民事合同化，笔者之意在于消除行政合同与民事合同之间的巨大差异，尽可能让行政合同也受已经确立的《合同法》的规范，其主旨意味着行政主体优益权向第三方（法院或更高级的行政机关、立法机关指定的机构）的大量让渡。当然，这里并不否定某些行政优益权存在的必要。

罗豪才对于行政主体基于维护公共利益的需要而在行政合同中享有的行政优益权的认定，可归纳为以下四个方面：[1]188选择合同相对方的权利；对合同履行的监督权和指挥权；单方面变更或解除合同的权利；对不履行或不适当履行合同义务的相对方的制裁权。

根据《合同法》的自愿原则，合同的当事人有选择与谁订立合同的自由和权利，因为这是基于其谋求自己利益最大化的考虑。而作为公共利益代表与维护者的行政机关自然也拥有选择合同相对方的权利，但其与一般的民事主体不同的是，因其代表着公共利益，如果不遵循一定的原则或对此项权利加以限制，则可能导致政府官员的寻租现象，最终使得维护公共利益的目标破产或大打折扣。因此，这项属于合同当事人自然拥有的权利不仅不应划归行政优益权的范畴，恰恰相反，而是应对行政主体的这项权利加以限制。行政主体可以基于公共利益最大化或最大限度降低实现公共利益成本的考虑而选择合同的相对方，但选择的过程及理由必须公开，以防止寻租行为的发生。行政机关对合同履行的监督权也属于合同当事人自然拥有的权利，也不应上升为行政优益权。至于行政机关的指挥权，也只能是以维护公共利益的必需原则为限，也是需要严格限制和约束的权力。行政机关单方面变更或解除合同的权利只能允许行政机关基于维护公共利益的需要而又在特别紧急的情况下方可行使，而且因变更或解除合同给相对方所造成的损失应予以补偿，此种情况之外，行政机关的此项特权必须“悬置”。行政机关在认为有必要变更或解除合同时，应向第三方说明理由，并同时允许相对方也陈述观点，在得到第三方许可的情况下合同方可进行必要的变更或解除，这项权力不可直接赋予行政机关。对不履行或不适当履行合同义务的相对方的制裁权也不宜直接地赋予行政机关，也应先由行政机关向第三方提供相对方没有履行或没有适当履行合同义务的证据，并允许相对方说明理由，并且在第三方认为需要制裁的情况下由第三方主持制裁。根据对行政机关作为公共利益最佳判断者的质疑分析，行政机关还要让渡其基于公共利益的需要行使行政优益权时对公共利益的判断权，这项权力也宜交由第三方行使（紧急及特殊情况除外）。

之所以提出行政机关让渡行政优益权以使行政合同民事化的设想，一是鉴于对行政机关作为公共利益最佳判断者、维护者的质疑及行政优益权存在合理性的质疑；二是基于防止行政优益权异化及最大限度维护行政相对人利益及公共利益的考虑。鉴于维护公共利益的重要性，在行政机关让渡某些行政优益权之后，享有裁决此类案件的第三方机关得到行政机关有关此类案件的诉讼请求时有必要给予最快的判断和裁决，以免由于延误而造成重大损失。但是，行政机关紧急状况下或特殊情况下行使完行政优益权后，还必须就其判断公共利益的理由向第三方说明，如果没有得到认同，仍需对行政机关进行一定的制裁并让其对误行权力造成的后果承担责任。

在以前的分析和述说中，学者们总是基于公共利益的考虑而赋予行政机关太多的权力，同时，人们也考虑到其异化的可能，而且对其异化的防止也提出了不少措施，但其要么规定得过于空泛而不具有限制的意义，要么又赋予行政机关更多的特权而进入越防越乱的恶性循环。笔者期冀提出的行政优益权让渡的措施能真正地达到防止行政优益权异化且最大限度维护公共利益及行政相对人利益的目的。

参考文献：

[1]张殊钢．试论行政合同在现代行政管 理中的地位和作用[J]．中国对外贸易， 2010，（22）．

[2]吴翠珍．新经济法概论[M]．西安：陕西 人民出版社，2002．

[3]王利明．合同的概念与合同的规范对 象[J]．法学前沿，1998，（2）．

[4]侯丽萍．行政合同与民事合同之比较 及思考[EB/OL].中国法院网东营法院， (2003-07-27)[2011-03-21].dyzy.省略/public/detail.php?id=3957.

篇（3）

受托人(下称乙方)：_______________________

甲方因与_________________纠纷一案，委托乙方律师诉讼，经双方协商，订立以下条款，以资共同遵守：

第一条 乙方接受甲方的委托，指派______________律师为甲方所涉纠纷案________________________诉讼人。

第二条 甲方委托乙方的权限为：

1.甲方委托乙方为第一审的诉讼人

乙方权限：代为调查、取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更、放弃、承认诉讼请求和调解、和解，提出反诉;

2.甲方委托乙方为第二审的诉讼人

乙方权限：代为提起上诉、调查取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更、放弃、承认诉讼请求和调解、和解;

3.甲方委托乙方申请执行程序的人

乙方权限：代为向法院提起执行程序及相关工作，代为收转被执行标的; 甲方委托乙方上述___________项工作。

第三条 双方协商同意律师费及交纳办法如下：

1.如一次性付清，甲方应在本协议签署之________日内，向乙方支付全额费人民币______________元;

2.如分期支付，甲方应在本协议签订之_________日内，向乙方支付第一笔费人民币__________元，其余费于_________之前缴足，共计人民币_________元;

3.风险条款，甲方应在本协议签署之__________日内，向乙方支付费人民币___________元，如______甲方向乙方加付人民币___________元;

4.其他特别规定：

第四条 乙方指派律师受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作时，除非另有特别约定，办案律师的交通、食宿等差旅费由甲方依据票据实报实销。

第五条 乙方律师须依法维护甲方合法权益，按时出庭，并严格遵守 律师职业道德，对其执行事务中所知悉的甲方的商业秘密以及个人隐私应当保密。如有违反，乙方依法承担赔偿责任。

第六条 如乙方承办律师不按规定程序认真负责地从事事务，与对方当事人或其人恶意串通，损害甲方权益的，甲方有权单方解除委托合同，要求乙方如数退还或拒付费，并可依法要求乙方承担相应的法律责任。

第七条 甲方须真实地向乙方律师叙述案情，提供有关案件的证据及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如发现甲方弄虚作假，隐瞒事实，有权中止，依约所收费用不予退还，由此产生的后果由甲方承担。

第八条 如乙方无故终止履行合同，费全部退还甲方;如甲方无故终止，费不予退还。

第九条 本合同有效期，自签订之日起至本案办理终结止(判决、调解、案外和解及撤销诉讼)。

第十条 甲方如依本合同第三条之约定交纳费的，乙方有权单方面终止其工作并解除本合同，已收费用不再退还。如乙方在甲方未交纳全部费的情况下已经履行了全部工作，甲方应及时交纳本合同第三条所确定的费，并按未及时缴纳部分的费的_______________%支付违约金。

甲 方：______________ 乙 方：_________________

代表人：________________ 受托律师：_________________ 地 址：______________ 地 址：_________________

邮 编：______________ 邮 编：_________________ 联系电话：______________ 联系电话：_________________ 传 真：______________ 传 真：_________________ 签订时间：______________ _____年_____月_____日

民事委托合同范文二东莞市卓诚融资担保有限公(以下简称甲方)因与 纠纷一案，委托广东腾锐律师事务所(以下简称乙方)的律师出庭诉讼，经双方平等协商一致，订立以下各条款，共同遵守履行。

一、乙方接受甲方委托，指派 黄庆林 、 曾伟 为甲方上述纠纷案的诉讼人。

二、乙方必须认真负责维护甲方合法权益，按时出庭，参予诉讼。

三、甲方必须认真地向乙方叙述案情，提供有关案件证据，乙方接受委托后，如发现甲方捏造事实、弄虚作假，有权终止。依约所收费用不予退还。

四、如乙方无故终止履行合同，费用全部退还甲方，如甲方无正当理由终止委托，乙方有权要求甲方按照本合同约定支付费。

五、甲方委托乙方权限详见授权委托书。

六、收费办法：根据国家、广东省有关规定的收费标准，双方商定本案的费为： 元(不含税) 。费须在本合同签订当日付清。期间，乙方不收取除本合同约定以外的任何其它律师费用。费不包含以下费用：诉讼费、保全费、异地办案(市外)差旅费、查档费用。

七、本合同有效期，自签订之日起至本案终结(包括判决、调解、案外和解及撤销诉讼)止。

八、本合同自签订之日起生效。本合同一式二份，甲、乙双方各执一份。

甲方： 乙方：广东腾锐律师事务所 20xx年 月 日 20xx年 月 日

民事委托合同范文三委托人(以下简称甲方)：

电话：

受托人(以下简称“乙方”)：律师事务所

法定地址：

负责人：(合伙所)/法定代表人：(国办所、合作所)

电话：

甲方因 法律事务，经与乙方协商，现委托乙方指派律师担任人。为此，双方本着平等协商的原则，根据《合同法》、《律师法》等相关法律、法规的规定订立本合同，以资双方共同遵照执行。

第一条 委托事项

1、委托内容：

2、委托权限：以甲方签署的《授权委托书》为准。

3、委托期限：

本合同订立后如发生委托事项变化和/或权限变更，双方应就委托事项和/或委托权限变更事宜另行签订补充协议。

第二条 指派律师

乙方接受甲方的委托，并经甲方同意指派律师 担任甲方本合同项下法律事务的委托人。

在履行本合同过程中，律师因健康、执业机构变动、被暂停执业等原因不能履行职责时，甲方同意乙方另行指派律师执行本合同项下事务。

第三条 律师的职责

乙方及其指派律师履行本合同项下的法律事务的职责：

㈠诚实守信，勤勉尽责，按照法律、法规和律师行业的执业规定，尽力维护甲方合法权益。 ㈡尊重甲方的知情权，及时向甲方通报情况;对甲方提出的有关意见建议，律师应当认真听取并妥善处理。

㈢在过程中所获悉的甲方商业秘密或个人隐私予以保密;

㈣严格依据甲方的授权为行为，不得有损害甲方利益的越权或无权行为。 ㈤不得利用提供法律服务之便利，非法牟取本合同项下法律事务所指向的甲方利益。 ㈥谨慎保管甲方提供的证据和其他法律文件，保证其不遭受灭失。

第四条 事实陈述和证据提交

㈠甲方应向律师陈述涉及本合同项下法律事务的全部事实，并按《证据材料提交通知》的要求提供有关证据材料和/或证据线索。如果甲方未按该通知要求的时间和内容提交证据材料和/或证据线索，由此产生的不利于甲方的后果，应归责于甲方。

㈡甲方向律师提交的有关证据材料为原件的，双方经办人应当办理交接签字手续;若是复印件，应由甲方指定的签字人在证据材料上签名确认。

第五条 律师服务费及其支付方式

根据国家计委、司法部《律师服务收费管理暂行办法》的有关规定，甲乙双方经过协商确定，甲方应向乙方支付律师服务费 。

第六条 差旅费及其支付方式

乙方履行本合同所需差旅费 。

第七条 不属乙方的收费

乙方办理本合同项下法律事务涉及的下列费用，由甲方另行向其他收费机构或个人支付： ㈠人民法院、行政机关、仲裁机构、鉴定机构、公证机构等部门收取的费用;

㈡经甲方同意的专家论证费用。

第八条 禁止合同外收费

除本合同约定的收费外，乙方承诺不再就办理本合同项下法律事务向甲方收取本合同约定范围之外的其他任何费用;乙方律师以任何理由提出合同约定以外的任何收费，甲方应当予以拒绝。

第九条 合同提前终止

在本合同订立或/和履行过程中出现下列情况，乙方有权终止本合同，但应将终止合同的事由及有关情况知会甲方：

㈠本合同订立后乙方发现存在不可克服的利益冲突，继续将违反法律或者律师执业规范。

㈡甲方坚持要求律师追求无法实现或不合理的目标。

㈢在事先无法预见的前提下，继续履行本合同将会给乙方带来不合理的费用负担，而双方未能就追加律师服务费达成补充协议。

㈣甲方故意捏造、隐瞒事实、弄虚作假，欺骗或误导律师，经律师指出后甲方仍不予纠正。

依据本条第㈠项终止本合同的，乙方已收律师服务费应予退还;依据本条㈡或/和第㈢或/和㈣项终止本合同的，乙方已收律师服务费不予退还。

第十条 如遇事先无法预见的情势，律师在授权权限之外为维护甲方合法权益所实施的行为，甲方应予确认。

第十一条 守约承诺

本合同履行期间，甲、乙双方均不得单方终止合同，否则将依本合同的约定承担违约责任。本合同另有约定除外。

第十二条 违约责任

㈠乙方违反本合同第十一条之约定，其所收律师服务费(不含已实际发生的差旅费)应在甲方要求退费后全部退还甲方。

㈡甲方违反本合同第十一条之约定，除已缴费用乙方不予退还外，乙方有权要求甲方缴清合同约定的全部律师服务费。

㈢甲方未按本合同第五条、第六条之约定向乙方支付律师服务费和/或差旅费的，乙方有权随时中止或终止服务，由此所造成的一切后果均由甲方承担。

㈣律师在履行本合同项下的法律事务过程中，因其工作疏忽或过失导致甲方经济损失的，按照乙方投保的《律师执业责任保险合同》的有关规定向甲方赔偿。

㈤律师在履行本合同项下的法律事务过程中，因其故意导致甲方经济损失的，乙方应当承担损失赔偿责任。

第十三条 合同解除

本合同履行中，如一方要求解除合同，需由双方协商并另行签订书面协议。

第十四条 履职监督

为便于乙方了解承办律师的履职情况，甲方承诺在乙方律师案件的任何一个阶段或乙方律师履职终止时，认真填制《律师服务质量征求意见表》寄、交乙方。

第十五条 合同履行完毕

乙方的职责自本合同签订之日起至(注：此处应明确约定事项的结束点)时止。

第十六条 争议解决

双方因履行本合同发生纠纷，应尽量协商解决。协商不成，任何一方均可向成都仲裁委员会申请仲裁。

第十七条 合同生效

除非本合同另有约定，本合同经双方签署即生效。本合同一式×份，甲方执×份，乙方执×份。

第十八条 合同附件

本合同附件包括《授权委托书》、《律师服务质量征求意见表》、《委托事项法律风险告知书》、《证据材料提交通知》，在本合同签订时由甲方一并签收;前两项为待填文书，由甲方填制后送交乙方。

篇（4）

有线电视的付费用户与有线电视的经营者之间是一种服务合同关系。按照有线电视提供服务的规则，用户要获得有线电视的服务，需要先向有线电视台申请，缴纳费用，有线电视台接纳申请，收取费用之后，应给用户安装接收装置并发送信号。这是一个完整的要约、承诺过程，其中用户的申请是邀请要约，有线电视台提出的费用标准是要约，用户同意按照被告提出的费用标准交费，就是典型的承诺。经过这样的要约承诺，用户与有线电视台就以合同的形式确立了特定的权利义务关系。如果有线电视台未能遵守合同的约定，为用户提供合格的服务，有线电视的用户（媒介消费者）可以依法要求对方履行义务或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。在实际的操作中，有线电视的经营者一般都是预先拟订好提供服务的格式合同或含有部分格式条款的合同，对其服务的范围、质量、收费标准、结算方式、履行期限、维修保养、违约责任、解决争议的方法等内容予以说明和约定。如果用户接受合同的条款并签订了合同，双方的有偿服务合同关系即告成立。由于合同中的格式条款都是由当事人一方单方面拟定的，某些经营者有时会违反公平原则，利用其优势地位在格式条款中加入对自己有利但却损害消费者合法权益的内容，而消费者又不能与条款的制定人就格式条款的具体内容进行协商，只能接受其提出的不合理的格式条款。这是含有格式条款的合同可能出现的弊端，因此有必要对格式条款在法律上进行控制。1999年出台的《合同法》在加强对格式条款的规范、充分保护消费者的利益方面，设立了三项重要规则：“一是明确格式条款制订者采取合理方式，提请对方注意免除或者限制其责任的条款（第39条）；二是禁止格式条款的制订者利用格式条款免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利（第40条）；三是在解释格式条款时应当作出不利于提供格式条款一方的解释（第41条）。”（1）这些规定可以有效地防止和限制公司与企业滥用经济优势损害消费者的利益，从而对处于弱者地位的消费者提供了有力的保障。

2.订、购报纸

在市场经济条件下，多数报纸具有商品性。“读者按价付款购买报纸，取得报纸的使用价值-信息服务，广告商按价付款购买报纸版面，取得报纸的使用价值-广告宣传；报社按价收款，取得报纸的交换价值-货币；报纸的价值在交换中实现”（2）这就是报纸商品性的体现。

既然报纸是具有商品性的大众媒介精神产品，媒介消费者就只有通过有偿的方式-零售摊点购买或订阅，才能获得报纸的所有权。（3）

在零售摊点买报的读者是媒介精神产品的消费者，卖报者则是出售媒介精神产品的经营者（4），两者因报纸的买卖形成的关系，属于《合同法》分则确定的买卖合同，更具体的说，是买卖合同中的消费者合同，双方均受消费合同确认的权利义务关系的拘束。买报者有义务支付相应的价款，同时有权利要求所买的报纸符合合同的约定，或者符合法律、国家标准或行业标准的规定；提供报纸的经营者则有义务保证报纸的质量符合合同的约定，或者符合法律、国家标准或行业标准的规定，同时也有权利要求买报的人按价支付报款。中国虽然未制定单独的消费者合同法，但1999年颁布的合同法统一规定了商事合同和民事合同，其中民事合同中就包括了消费者合同。按照合同法的立法指导思想，合同当事人一方为消费者的场合，应当优先考虑对消费者利益的特殊保护，亦即对生产者和经销者一方的合同自由予以某种程度的限制。同时以消费者权益保护法中关于消费者合同的规定，作为合同法的特别法，优先适用。《消费者权益保护法》未作规定的，可以参照《合同法》总则和《合同法》分则有关买卖合同的规定。（5）

以订阅的方式获得报纸的读者，不仅与出售报纸的经营者存在着买卖合同关系，还要与投递报纸的服务方建立投送服务合同关系。

目前国内报纸的投送服务可以分为邮政投送和非邮政投送两大类。

报刊发行是邮电部门经办了五十多年的一项主要邮政业务。2002年，经由邮局发行的报刊总数达6127种，占中国大陆报刊总数的67.4%.（6）经营邮政业务的部门属于公用企业，依法承担着普遍服务的社会义务。邮电部门可以利用其遍布城乡的通信网路，将报刊出版单位出版的报纸、杂志以订阅或零售的方式发送给读者。邮政企业与用户之间因使用包括报刊投递在内的邮政业务而建立的合同关系，在1987年开始实施的《邮政法》中已有具体的规定。该法虽属行政法，但其中关于用户使用邮政业务的规定属于民事法律规范，已为法律界多数人所认同。当然，与普通的民事合同关系相比，邮政企业在邮政合同之中承担着比用户更多的义务，这主要表现在：第一，邮政企业依法负有实行普遍服务的义务，除法律规定的事由外，邮政服务的提供者不得拒绝用户行使签订邮政合同的权利，亦不得因经济利益的多寡而有所取舍。第二，邮政企业不享有变更或解除邮政合同的权利。用户在交寄邮件后，只要邮件没有投交收件人，在支付了必要的费用后，可以撤回邮件或者变更收件人。邮政企业在邮政合同依法成立后，只有履行的义务，而不享有解除或变更的权利。第三，邮政企业违反邮政合同须承担较重的合同外责任。邮件损毁或延误，邮政企业需要承担的合同责任虽是有限的，但其合同之外的责任则较重。邮政工作人员因为故意或者重大过失，造成邮件损毁或延误的，要依法承担相当严厉的行政责任乃至刑事责任。新刑法第253条规定的“私拆、隐匿、毁弃邮件罪”和第304条规定的“故意延误投递邮件罪”，即是对严重违反法定邮政义务的刑事制裁。（7）

非邮政系统的报纸投送服务，主要是报社自办发行或其他社会发行公司开展的报纸征订投递业务。这类报纸征订发行的主体不属于国家法定的公用企业，他们与用户因报纸的投递服务而达成的协议，不属于《邮政法》的调整对象，而是平等主体之间普通的民事合同关系。如果发生纠纷，可以依据《合同法》总则的规定，并可以参照《合同法》分则或者其他法律最相类似的规定进行裁判。

3.对大众媒体推销其产品、服务或者举办其他有奖活动的要约性广告作出承诺

合同关系是双方当事人意思表示取得一致而达成的协议关系。要达成这一关系，首先要有一方作出订立合同的意思表示，然后有另一方表示同意，前者称为要约，后者称为承诺。如果希望他人向自己发出要约，并作出明确的意思表示，则属于要约邀请。

要约和要约邀请的法律性质、内容以及当事人的主观愿望是不同的。要约从到达受要约人时起即发生法律效力，要约人在一定时期内就要受其约束，不得随意撤回或撤销。如果要约人违反有效要约，就要承担相应的法律责任。而要约邀请只是提议、请求别人向自己发出要约，即使对方作出承诺，也不能因此产生合同关系，要约邀请人撤回邀请，一般也无须承担法律责任。此外，要约包括了合同的主要条款，而且要约人有愿意受到要约拘束的许诺；要约邀请并不包括合同的主要条款，且不含有当事人表示愿意接受拘束的意思，只是希望他人向自己发出要约。

有时候，大众媒体出于广大发行、增加收视用户等经营利益方面的目的，会刊登一些推销自己产品（报纸、节目）、服务或者其他有奖活动的广告，这类广告多属要约邀请的性质，只是一种事实行为。（8）但也有的广告内容符合要约的规定，比如以下这条报纸征订广告（9）：

订一份拥有使用权的报纸

读者可以拥有报纸的使用权吗？可以！这就是您手中的生活时报。

生活时报正在进行一项重大改革-建立一种全新的报纸和读者的关系。一旦您成为生活时报的订户，您不仅可以天天看到内容丰富的新闻和各种信息，而且还拥有了使用这张报纸的权利。订阅一九九九年生活时报的读者，享受如下权利：

无偿个人信息

凭订报发票和身份证，可以无偿您的求学信息、择业信息、求医求药信息、求购信息、个人财产出让转让信息、征婚启事以及其它合法的个人信息各一次，每条信息不超过一百字。

无偿刊登喜庆照片

凭订报发票和身份证，可以无偿刊登您的新婚照，结婚纪念照，小孩的满月照，周岁照以及您家庭中其他重大喜庆照片各一帧，可附简短文字。

刊登与报款等值的广告

假如您是单位公费订报，凭订报发票和单位介绍信，生活时报可为您刊登与您订报款等值的广告（以生活时报广告报价标准计），不再收取费用。但您的广告一定要符合广告法的规定，并提供证明广告内容真实合法的文件。

生活时报全年订价180元/份，邮发代号：1—229.

这条征订广告关于让订户拥有“使用权”的意思表示，内容具体确定，只要经受要约人（订户）承诺（付款订阅），要约人（生活时报）即受该意思表示约束（有义务兑现订户的“使用权”），所以，这是一条符合要约规定的报纸征订广告。征订广告中所许诺的报纸“使用权”，实际也是该报订户的一种债权，订户与该报按照要约的条件办妥了订报手续之后，双方便建立了相应的消费者合同关系。由于大众媒体在这类自我推销的广告中向受众应允了“额外”的好处，所以在据此建立的合同中，大众媒体通常负有更多的债务，而作出承诺的受要约人则可以享有更多的债权，其权利义务受《消费者权益保护法》、《合同法》和《广告法》的规范和调整。

有的大众媒体为了吸引受众的参与或扩大影响，还会刊登一些由其举办的有奖活动的声明和启事，如有奖征求新闻线索、有奖纠错、有奖竞猜、有奖视听、有奖调查等等。下面就是一则奖励读者捉错的报纸启事：（10）

挑错有奖

为向读者提供一份尽可能使之满意的报纸，本报特设立读者“捉错奖”，凡本报读者举报在《深圳商报》发现的差错，可按此办法给予奖励。

差错认定及奖励办法：差错分导向性差错、知识性差错、标题差错、文字差错4种。如读者发现知识性差错，每处差错奖励20元；发现标题差错，每处奖励30元；发现文字差错，每处奖励5元；发现导向性差错，视情况而定奖励。捉错者按举报时间先后，取前3名获奖。其余捉错多者，年终可赠送《深圳商报》和《深圳晚报》各一份。

差错举报以传真、邮寄为主。传真电话：3922849

大众媒体的这类举办有奖活动的公开声明和启事，表达了对完成指定行为的人给予具体报酬的明确意思，其实就是民事法律所称的悬赏广告。所谓悬赏广告，是指“广告人以公开广告的形式要约完成一定的行为并给付一定报酬，行为人以完成该种行为为承诺后，有权获得该报酬的特殊合同形式。”（11）

以上面例举的“挑错有奖”广告为例，报社公开声明：凡读者找出《深圳商报》上的导向性、知识性错误或标题、文字的差错，可给予奖励。并规定了具体的奖励规则。这就是向不特定的人发出的要约。（12）声明一经刊出，就对报社产生法律约束力。一俟有读者完成了报社指定的挑错要求，而便构成了对报社要约的有效承诺，挑出错误的读者有权请求报社按照既定的奖励标准给付报酬，发出奖励声明的报社则应当履行给付奖励的义务，否则将承担违约的法律责任。

我国法律对悬赏广告尚未作明文规定，学界较多的人认同契约说，司法审判也多将因悬赏广告而起的民事纠纷视为合同之债，对其适用合同法的规定审案裁判。

总之，上述三类媒介消费，即有偿收视有线电视节目、订购报刊、参与大众媒体举办的各种悬赏有奖活动等，会在大众媒体与媒介消费者之间形成一定的合同关系，我国的《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》、《邮政法》等法律中，都或多或少地含有调整和保护这类法律关系的规定。

二、适用合同法的规定保护媒介消费者的权益

在媒介消费活动中，如果公民作为媒介消费者与大众媒体依法形成了上述合同关系，那么，这种关系就受到合同法的调整和保护。下面就结合《合同法》的若干具体条款对此问题试作讨论。

《合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

这两条是关于合同履行义务和合同违约责任的规定。

前一条规定要求债务人应全面地、适当地完成其合同义务，使债权人的合同债权得到完全实现，如交付约定的标的物，完成约定的工作成果，提供约定的服务等等，这当然也是媒介消费合同履行的起码要求。

后一条是关于合同违约责任的一般性规定。违约责任又称违反合同的民事责任，是指当事人因违反合同债务所应承担的法律后果。媒介消费合同履行中的违约行为有多种表现形式，概括地讲可分为不履行和履行合同义务不符合约定两大类。不履行合同义务就是当事人根本就没有实施履行合同义务的行为，比如读者向报刊投递公司交付了订报款，但报刊公司却没有送报，用户向有线电视台交了入网费，有线电视台却没有在规定时间内为用户接通有线电视等等。履行合同义务不符合约定是指虽有履行合同义务的行为，但该行为不符合或不完全符合合同的约定，包括交付的标的数量不够或有瑕疵（如报纸断期、缺版），提供的服务质量不合要求（如插播广告）等等，当有以上两种发生时，则有关当事人应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。可能碰到的一个问题是，某些媒介消费合同的订立，涉及的合同标的额很少，又可以即时清结，比如买一份报纸，没几个钱，一手交钱，一手交货，买卖双方不会就报纸的质量（13）有什么约定；有些媒介消费合同，即便采取了书面合同的形式，也十分简单，比如许多地方的有线电视用户，在入网交费后只拿到一纸发票外加一份用户使用证，双方并没有对有线电视的传送服务质量标准达成什么具体的协议。所以，一旦发生质量纠纷，怎么确定“质量不符合约定”就成了争诉的焦点之一。在这种情况下，《合同法》第62条的规定就很有用处了：

《合同法》第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

……

这一条款是关于合同内容约定不明确时的法定适用规定。其中第（一）项的内容在处理媒介消费合同纠纷时尤其值得注意。

曾有法学专家在分析贾广恩诉河南新乡有线电视台滥插广告一案（14）时指出，该案的真实性质是合同之债，其具体的性质，就是服务合同。因此，这位专家主张追究有线电视台滥插广告的违约责任。理虽不错，但问题在于，贾广恩当初与新乡有线电视台达成有偿收视协议的时候，双方是否就插播广告问题有所约定？从笔者了解的情况看，实际并不存在这方面的约定，既然没有约定，凭什么认定有线电视台过量插播广告是一种违约行为呢？（15）笔者以为，这时候可以适用《合同法》第62条第（一）项的规定。该条款指出，合同关系的当事人在订立合同时如果对产品或服务的质量要求不明确的，可以按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。具体就有线电视台而言，国务院1997年的《广播电视管理条例》、原广播电影电视部同年的《关于进一步加强广播电视广告宣传管理的通知》以及国家广电总局的《关于坚决禁止随意插播、超量播放广告的紧急通知》中都有关于广告播出的规范要求，这些规定，实际上也属于国家对有线电视播出质量提出的一种强制性指标和标准。假若有线电视台拒不执行这些强制性标准，根据《合同法》第62条的规定，就可以认定有线电视台履行合同义务不符合约定，因而应当承担采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

有时候，对某类媒介消费合同行为，不仅合同法有所规定，其他的法律也有相关的规定。比如，因购买报纸而产生的那类合同关系，在《合同法》分则的买卖合同中有所规范，在《消费者权益保护法》中亦有所规定；再如因邮政报刊投递而形成的服务合同，固然可以适用合同法总则的规定来调整，但《邮政法》也对其另有规则，在这种情况下，如何适用法律，合同法第123条作了规定：

《合同法》第一百二十三条其他法律对合同另有规定的，依照其规定。

根据该条的规定，在其他有合同内容的法律中，凡对合同法的有关规定又作了特殊规定的，应首先适用、依照该法律的规定。所以，如果发生报纸有偿消费的民事纠纷，在《合同法》与《消费者权益保护法》都有规定的情况下，应首先适用《消费者权益保护法》的条文来处理；在《合同法》与《邮政法》都有规定的情况下，应首先适用《邮政法》的规定来处理。这就是所谓特别法优于普通法的原则。自然，在实际的适用中，特别法仅仅是优于普通法而不是绝对排斥普通法，不是有了特别法的规定，普通法就绝对派不上用场了，有些特别法也可能存在空档或漏洞，这时候还需要回到普通法来找根据。例如报纸的购买者就报纸的质量问题提讼（16），首先适用的应该是《消费者权益保护法》。该法第10条规定了消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。但究竟如何确定一份报纸的质量是否符合约定，根据什么标准来判断出卖人应否承担违约责任，《消费者权益保护法》并没有就此给出具体的裁判规则。这时候，就要回到《合同法》有关买卖合同的规定中来找根据。

篇（5）

关键词：效率违约；商事合同；民事合同；区分适用

所谓效率违约，又称“有效益的违约”，是指违约方从违约中获得的利益大于他向非违约方做出履行的可期待利益。①其存在的目的是为了促进合同的高效，这一点与商事合同的目的不谋而合。但鉴于我国民商合同合一的立法模式及交易习惯，商事合同与民事合同具体的区分仍是一个复杂而模糊的问题。笔者欲结合合同法的基本原理及商事思维，加之对前人观点的分析与反思，分列几点标准，浅析民事合同与商事合同的区别。

一、商事合同适用效率违约

（一）效率违约符合商事思维下的道德理念。商业道德是在商人内部形成的，根据商事精神及行业习惯，运用商业思维形在交易中成的道德规范。商人思维模式的出发点与落脚点都是营利，这一点显然与民法思维不同。最高院也认为，“商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准加以评判，它既不同于个人品德，也不同于一般的社会公德，所体现的是一种商人伦理”。效率违约制度虽然对民事合同的契约严守及诚实信用带来观念上的冲击，但是将效率违约放在商事思维下进行审视，其存在是合理的。

（二）效率违约符合商事合同的价值追求效率违约正是商人在履约成本与违约成本之间进行比对，做出的一种趋利避害的选择，商事合同的产生和发展是以社会经济条件发展为基础前提的，在频繁交易的情形下，效率及效益成为合同主体最为关注的问题，与其继续履约会造成更大的损害，浪费成本，毋宁终止合同履行，寻找更加合适的缔约机会，减少合同损失。如果总收益少于出人意料的履行成本，违约就是有效率的。②

（三）效率违约符合商事合同审判思维在司法实践过程中，商事审判独立性呼声已从理论研究层面转入现实的实践需求。③将效率违约制度引入商事合同纠纷的审判之中，使商事程序审判思维与实体上的商事思维同步，更好地解决商事合同纠纷，从传统的民事思维与行政思维中挣脱出来，更好地实现商事合同上的公平正义。

二、民事合同与商事合同区分路径之探寻

（一）从价值目标与行为原则进行区分。此种划分方式主要是从宏观价值入手把握商事合同与民事合同的特征。传统的民事契约所追求的是个“稳”字，而商事契约则追求一个“利”字；商法以效率、公平、安全为价值观，商事合同的设计也应以此为指导；民事合同以公平为行为准则，商事合同以效率为行为准则。虽然民事契约与商事契约所遵循的原则与价值目标有所交叉甚至重合，但毕竟二者的侧重点不同，当然就有了有些制度选择性适用的现象。

（二）从合同的主体进行区分。有的学者认为，“契约当事人双方均为企业经营者，可谓双方商事契约”。④陈自强先生将一方是商主体的契约称之为单方商契约。也有学者认为“商事合同的双方当事人至少有一方是商事主体，而民事合同至少有一方当事人为非商事主体。⑤笔者赞成此观点，当然，仅靠主体特征并不能包含全部商事合同，还需其他构成要件。如果双方都不是商事主体，失去了商事合同的特点，划分商事契约与民事契约就失去了意义。

（三）从合同行为特点进行区分。从行为性质上看，民事合同通常是一次性签订的契约，因为双方主体签订一次合同就可以满足其需求，达到合同目的，如自然人之间的赠与合同、借贷合同等。而商事合同是为商事主体之间经常性、营利的行为，所以存在着重复性、经常性的特点，如商事居间合同。另外，民事合同与商事合同行为方式和形态方面也存在差异，民事交易一般为现货交易，交易形态显现随意化，多为不要式和非技术性；而商事交易既有现货交易，又有期货交易期权交易，还有其他复杂的金融衍生品种的交易，交易形态呈现出类型化和技术化的特点。

（四）从合同目的进行区分。商事行为与民事行为区分的落脚点在于目的的实现。民事合同的缔结， 主要是出于交换者对标的物使用价值的追求；而商事交易的发生， 主要是出于营利动机， 追求的是交换价值的增殖。如果订立契约是以营利为目的，就是商事合同；这样的标准有助于商事合同不再受传统民事合同道德伦理的困惑，因为这种目的决定了商事合同有属于自己的道德标准。进而为效率违约提供充分的存在理由。

三、民事合同与商事合同区分的意义探寻

（一）合同自由的新内涵。传统的合同自由主要注重缔约自由， 我国《合同法》未赋予当事人违约自由，“信守承诺”在人们心中根深蒂固，随着商事合同的发展，商业道德有了新的释义，商事合同明确的营利目的、较强的承担风险的能力及效率要求提高，严守因不能实现合同目的而变得没有意义。将民事合同与商事合同区分对待分配不同的价值追求，有利于民事合同与商事合同各自良性发展。

（二）违约责任的新理解。从违约责任的规则上看，民事合同的签订者通常没有任何特殊的职业经验或市场技能，鉴于此，各国均给与民事主体应有的关怀，降低其注意义务及责任要求，在民事合同中，违约责任通常以过错归则原则，违约人如果尽到合理的注意义务，则可以在无过错的情况下免责；而对于商事合同签订的主体，谙知规则、精于交易，对商事合同的归责原则，应当采取非过错规则原则。另则，对于违约金的幅度，也可由商人自行约定，幅度可允许适当调整。

（三）合同审判的新思维。2007年5月30日，最高人民法院副院长奚晓明在全国法院商事审判工作会议上指出，商事审判中存在对对商事审判规律的探索和研究不够的情况，一些商事法官忽视商事审判内在规律，以传统思维模式处理商事纠纷案件，影响了案件审理的法律效果和社会效果；2008年东营中院根据山东省高院《关于进一步加强全省商事审判工作的意见》实行了民商审判分别管理。独立的商事审判思维已经彰显。将民事合同与商事合同区分开来，提供一种新的审判思维，可以节约司法资源，矫正传统的不分民商同一作为合同审理的思维。

结语

受我国民商合一的传统体制的影响，加之学界对商事合同的研究裹足不前，使得笔者多次陷入思维的困顿之中。笔者于知识储备有限、理论功底不深冒然提笔，尚有很多缺陷不足，在今后的合同法学习中，会继续深入对此问题的研究。

参考文献

[1] 李克武.合同法专题研究[M]，武汉：华中师范大学出版社，2011.34-37.

[2] 陈自强.民法讲义I：契约之成立与生效[M] ，北京：法律出版，2002.196-220.

篇（6）

甲方因与___________________________纠纷一案，委托乙方律师诉讼，经双方协商，订立以下条款，以资共同遵守：

第一条 乙方接受甲方的委托，指派_______________________律师为甲方所涉纠纷案_______________诉讼人。

第二条 甲方委托乙方的权限为：

1.甲方委托乙方为第一审的诉讼人

乙方权限：代为调查、取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更、放弃、承认诉讼请求和调解、和解，提出反诉;

2.甲方委托乙方为第二审的诉讼人

乙方权限：代为提起上诉、调查取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更、放弃、承认诉讼请求和调解、和解;

3.甲方委托乙方申请执行程序的人

乙方权限：代为向法院提起执行程序及相关工作，代为收转被执行标的;

甲方委托乙方上述____________项工作。

第三条 双方协商同意律师费及交纳办法如下：

1.如一次性付清，甲方应在本协议签署之______日内，向乙方支付全额费人民币__________元;

2.如分期支付，甲方应在本协议签订之_______日内，向乙方支付第一笔费人民币_________元，其余费于________之前缴足，共计人民币_______元;

3.风险条款，甲方应在本协议签署之________日内，向乙方支付费人民币_______元，如_________________甲方向乙方加付人民币__________元;

4.其他特别规定：

______________________________________________________________________________。

第四条 乙方指派律师受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作时，除非另有特别约定，办案律师的交通、食宿等差旅费由甲方依据票据实报实销。

第五条 乙方律师须依法维护甲方合法权益，按时出庭，并严格遵守律师职业道德，对其执行事务中所知悉的甲方的商业秘密以及个人隐私应当保密。如有违反，乙方依法承担赔偿责任。

第六条 如乙方承办律师不按规定程序认真负责地从事事务，与对方当事人或其人恶意串通，损害甲方权益的，甲方有权单方解除委托合同，要求乙方如数退还或拒付费，并可依法要求乙方承担相应的法律责任。

第七条 甲方须真实地向乙方律师叙述案情，提供有关案件的证据及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如发现甲方弄虚作假，隐瞒事实，有权中止，依约所收费用不予退还，由此产生的后果由甲方承担。

第八条 如乙方无故终止履行合同，费全部退还甲方;如甲方无故终止，费不予退还。

第九条 本合同有效期，自签订之日起至本案办理终结止(判决、调解、案外和解及撤销诉讼)。

第十条 甲方如依本合同第三条之约定交纳费的，乙方有权单方面终止其工作并解除本合同，已收费用不再退还。如乙方在甲方未交纳全部费的情况下已经履行了全部工作，甲方应及时交纳本合同第三条所确定的费，并按未及时缴纳部分的费的________%支付违约金。

甲 方： 乙 方：

代表人： 受托律师：

地 址： 地 址：

邮 编： 邮 编：

篇（7）

一、无效担保合同民事责任的法律地位

无效担保合同的民事责任，属于缔约过失责任。所谓缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，因过错给对方造成损失应当承担的赔偿责任，双方都有过错的，各自按过错程度分担相应责任的法律制度。缔约过失责任采用的是过错责任原则，其构成要件为：1、缔约人一方违反了先合同义务；2、未违反先合同义务的一方受有损失；3、违反先合同义务一方具有过错，且该过错发生在缔约之际。缔约过失责任特点有三：1、该责任是缔约中的民事责任；2、该责任是以诚实信用原则为法律基础的民事责任；3、该责任是以对方损失为后果，以弥补性承担方式为特征的民事责任。在民事责任中它处于与违约和侵权责任相并列的地位，它既不是以成立有效的合同为前提的违约责任，也不是以非表意的违法行为为前提的侵权责任，而是一种在缔结合同过程中由于过错而应承担的民事责任。该种责任由法国著名法学家耶林于1861年首次提出：“当事人因自已过失致使契约不能成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿信赖而生的损害”。为弥补合同法和侵权行为法欠缺，德国将缔约过失责任发展为一项原则。《中华人民共和国民法通则》在合同无效或被撤销的情况下承认了缔约过失责任，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）则将缔约过失责任定为合同法的一项重要制度。

二、担保合同无效的原因

担保合同属于合同的一种，《合同法》关于合同效力的规定，原则上适用担保合同，加上担保合同自身的特点，担保合同无效的原因大致有以下几种：

（一）主合同无效导致担保合同无效

担保合同是为了保证主合同的履行而设立的，是主合同的从合同，担保合同的存在以主合同存在为前提，其存在的目的在于一方面保证主合同的债务人履行义务，另一方面是保证主合同得债权人得利益不遭受损失。如果主合同被确认无效失去法律效力，那么主合同同各方当事人在主合同中所约定的权利义务也是无效的，对担保合同来说，既然主合同中权力人权利不合法，那么担保合同中担保人与主合同权利人之间所约定的权利义务关系当然无效，不能受到法律的保护。在实践中、主合同可能是全部无效，也可能是部分无效，如果主合同是部分无效，那么其有效部分仍然存在，担保合同的担保人仍对主合同有效部分承担担保责任。

（二）担保人的主体资格欠缺，导致担保合同无效

篇（8）

随着社会化分工日益细密，商品交易的频率、广度和深度都是以往难以比拟的。商品交换中的合同风险转移是现在民事合同领域研究的核心。在商品的交换中有关合同风险由谁来分担？究竟以何时作为风险转移的时间起算点？这是买卖双方不得不考虑的问题。

民事合同中的风险概述

民事合同中风险的概念。在我国相关法律当中，并没有直接规定有关民事合同的风险的概念。在此可以参考国外的相关法律规定，《日本民法典》第五百三十四条规定：“其物因不应归责于债务人的事由而灭失或毁损”；《德国民法典》第四百四十六条规定：“物的意外灭失和意外毁损的风险”。

对于民事合同中的风险的概念，不同的学者有不同的见解。如国际经济法学者陈安在其专著中认为，“所谓风险，指的是足以使货物毁损、灭失的意外事由”，即风险是一种意外的事由。也有学者认为，风险是一种损失，如我国学者沈达明将风险定义为：风险指的是货物可能遭受的各种意外损失。

综合各种观点和我国合同法的有关规定，笔者认为所谓民事合同中的风险是指，非可归责于买卖双方的原因而导致的合同标的物的毁损灭失的现象。其实质就是，对于出卖人而言，承担风险意味着标的物毁损、灭失，但是不能获得价款。对于买受人而言，承担风险意味着支付了价款但是得不到合同标的物。民事合同的风险的特征有如下特点：第一，不可预测性。在以合同的订立、履行过程中，风险究竟在何时、何地、以何种方式出现均不可知。第二，非可归责于当事人。可以导致合同法标的物灭失原因有很多，但是可以划入风险范畴的仅仅是不能归责于当事人的原因所引起的那一类，如果可以归责于当事人那就属于违约责任了。

合同风险的种类。有关民事合同的风险种类，从引起风险原因的角度可以有以下几种分类：

第一，不可抗力。根据相关法律规定，所谓不可抗力是指意料不到并无力避免和改变的客观情况。一方面，它要求当事人在主观上没有过错；另一方面，客观上不能够避免并不能克服，不以当事人的意志为转移。在法律实务当中，其并未严格按照法律规定的构成要件操作，虽然在预料之中，但是由于受客观条件限制，如果人们表现为无能为力，在这种情况下，仍然属于不可抗力的范畴。第二，意外事件。它是指不属于合同双方当事人的过错而导致合同标的物的毁坏、变质使得标的物不能够满足购买人当初购买之愿望的情形。其特点类似于不可抗力，区别在于二者对于人们在注意义务的要求上不同。在不可抗力中，无论当事人怎样想尽方法也难以预知。在意外事件中，当事人已经尽到了合理的注意义务仍不能预知。虽然都无需承担责任，但是不可抗力离承担责任更远了一步。第三，他人过错。不属于合同当事人的第三人的过错（包括故意和过失）导致的和同标的物的毁损、灭失。

合同风险转移的模式

合同标的物的风险转移的时间点之确定，是合同标的物的风险转移制度的核心，也是在当事人之间对风险进行公平分配的一把标尺。纵观世界各国法学理论和立法实践，合同标的物风险的转移大致有三种不同主张，即合同成立主义、所有权主义和交付主义。

成立主义。该理论是指除非当事人双方另有约定，一般情况下合同标的物风险自合同成立之时由出卖人转移至买受人。合同成立时间是合同标的物风险转移的起算点。

所有权主义。该主张体现了罗马法中所谓“天灾归所有人负担”的法律原则。它要求自所有权转移之时为风险转移的起算点。这是适应在自然经济条件下的法律规定，在商品经济不发达的社会条件下，其也还能够满足社会经济发展的需要，但是在商品经济日益发达的今天就不合时宜了。由于交易方式不以占有为区别的所有权的标志，使得物主承担风险原则让所有权人承担了过多的风险，同时也不利于标的物的保存。在法律实践当中由于合同生效与所有权转移的不一致性也有不利于操作。

交付主义。交付主义是指风险随交付移转，它把风险转移与所有权的转移区分开来，以标的物的实际交付时间作为标的物风险转移的起算点。不管标的物所有权转移与否，不是区别风险转移的标志。而是以标的物由一方交给对方的时为风险转移的起算点，即由标的物的实际控制人为风险承担者。交付主义体现了风险与利益共存的公平原则，要求实际控制标的物的一方负担风险以有利于保管标的物。同时以交付为风险转移的起算点也具有很强的可操作性。正是因为有以上优点，交付主义已被许多国家和地区立法以及国际公约所采纳，是当今的立法潮流。

我国民事合同的风险转移制度

立法上采纳交付主义。我国《合同法》第一百四十二条和第一百三十三条明确规定了有关交付转移风险的原则。一般动产所有权转移的方式就是占有的流转，在当事人没有约定的时候，标的物一交付所有权便转移，二者在时间上是重叠的。对于动产采用交付主义与所有权主义并无本质不同。但对于不动产和特殊动产（已登记为所有权转移要件的动产，如汽车）而言，想要发生所有权转移效果，必须在相关部门办理变更登记手续，如果仅转移标的物的占有，则不具有转移所有权的效力。

2003年4月28日公布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定，在我国进行商品房的买卖亦是交付主义，即以房屋的实际占有者为风险的承担人。在交付方式上除了实际占有还有书面交付，即采用书面通知的方法交付房屋。在一方当事人没有法定或者约定的免责理由时，自接到通知时，房屋的风险即从出卖人转移到买受人。

据此，笔者认为不应把物权法有关所有权的规定与民事合同的风险转移规则混淆起来，在我国民事合同的风险转移中没有区分动产与不动产，一律以交付为风险转移的标志时间。

集中规定风险转移制度的法律规范体现在我国《合同法》第一百四十二到第一百四十九共八个条款中。在这八个条文中，其不仅规定标的物风险负担的原则问题，而且还对风险转移的具体规则进行了规定。

风险转移制度的法律实践

拍卖合同的风险转移规则。拍卖是一种对于出卖人极为有利的销售手段，在拍卖的过程中货物由于不可抗力、意外事件或者他人过错等原因导致的合同风险应该由谁负担？我国《合同法》采用了转引的方式，将有关拍卖的事宜交由特别法规定。但是我国规范拍卖事宜的《拍卖法》对此并无明确的规定。

根据法理，拍卖作为买卖合同的一种特殊形式也应该使用交付主义。在拍卖合同中有三方当事人（出卖人、拍卖人、买受人）的两个法律关系，即委托关系和买卖关系。

笔者认为在出卖人和拍卖人之间的委托关系中，风险应该由出卖人承担，根据《拍卖法》拍卖人的责任仅仅为保管，而在保管合同中标的物的毁损灭失应该由所有权人承担。在此也应注意，如果出卖人和拍卖人之间已经构成实质上的买卖关系则应该由拍卖人（实质上的买受人承担）。

在拍卖人和买受人之间的法律关系中，出卖人是作为出卖人的人角色出现的，根据有关关系的理论，人的行为视为被人的关系。风险应该在标的物转移给买受人时发生转移。

实际控制者负担风险的原则的质疑。有的学者认为，路货买卖合同“成立主义”违背了实际控制者负担风险的原则，使买受人承受了不公平的待遇。根据我国《合同法》第一百四十四条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担”，这意味着买受人在尚没有实际控制标的物的情况下就对货物的灭失承担了责任。

持相反观点的学者认为，该规定仍然是采用了交付主义，仅仅将合同成立作为交付之标志，将在承运人实际占有控制之下的在途货物特定化，完成了标的物的交付。因此货物的风险也随之转移。并据此认为路货买卖仍旧是采用的交付主义，并不是合同成立主义。

篇（9）

    以法律、法规规定限制流通的财产设定的担保其合同有效,在实现债权时,需要由人民法院按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理,债权人从处理中所得的价款优先受偿。

    二、担保合同无效的民事责任承担

    根据担保法规定,担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

    《担保法解释》具体规定,主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/2。

篇（10）

本文绪论部分简介了电子商务、电子政务、电子认证及相关立法的概况。将现有的电子认证立法分为技术特定式、技术中立式及折衷式三类，分别进行了简单的述评。

第一章研究了电子认证合同关系。首先将电子认证关系定性为一种合同关系；接着分析了电子认证合同的订立过程，要约方一般是证书的申请者，而承诺方一般是认证机构，要约和承诺的过程大多数情况下是在离线状态进行，有时也可在网上进行；然后分析了电子认证合同的特点，即电子认证合同属提供服务的、双务、有偿、要式合同，基本上属格式合同，在有些国家还属无名合同；最后归纳了认证机构及签署者各自的权利、义务。

第二章论述了电子认证活动中的违约责任。首先列举了电子认证活动中的违约行为；接着论证了电子认证活动中的违约责任应采过错责任原则及可能有的不可抗力、黑客攻击造成的技术故障、债权人过错等免责事由；然后讨论了认证机构之违约赔偿对象和赔偿范围，指出赔偿范围的确定应坚持完全赔偿原则和合理预见规则，并介绍了美国犹他州规定的赔偿范围及华盛顿州对其的改进，分析了Verisign公司有关违约赔偿范围的格式条款，讨论了认证机构责任之最高限额；最后简略地提及了签署者之违约损害赔偿范围。

第三章论述了电子认证活动中的侵权责任。首先介绍了新加坡、美国犹他州、我国香港地区的电子认证立法中规定的认证机构及签署者对信赖方的义务；接着列举了电子认证活动中的侵权行为并指出了这些侵权行为的特点，即属广义的、特殊的、消极的侵权行为，讨论了电子认证活动中的侵权责任与违约责任的竞合问题并认为应允许受害方有选择权；然后论证了认证机构之侵权责任应采过错推定责任及可能有的免责事由，对受害方过错进行了分析，并讨论了认证机构的法定免责-避风港问题；最后讨论了认证机构的侵权赔偿对象、范围及签署者的侵权赔偿问题。

在结论中对电子认证合同关系及电子认证活动中的民事责任进行了总结，并呼吁尽快制定我国的电子认证法。

限于篇幅，本文虽建立了一个较完整的体系，但在论述时并没有做到面面俱到，而是将重点放在认证机构一方，对签署者一方的有关问题只是简略地提及。

前 言

“网络法”是20世纪90年代中后期，随着国际互联网络的广泛应用及电子商务的迅速发展而产生的一个新的“法学概念”。国外从1997年起，已经出版了一批有关“网络法”的学术专著，多数发达国家及一部分发展中国家已经开始了“网络法”的制定与完善。它也已成为国际法的一个重点。在这一领域，中国显然是滞后的。

郑成思先生认为，网络法无论在学术上还是在立法实践中，都是“解决因互联网络而带来的新问题”的有关法律的总称。国际上目前制定（或完善）中的“网络法”，一般包含以下六个方面：

1.在知识产权法中，新增受保护客体及专有权内容，并增加有关单行法，或实行知识产权法“法典化”，以便一揽子解决网络给知识产权保护带来的新问题。

2.修订原有商法典或制定单行法，以规范电子商务活动。

3.对网上信息的法律控制。

4.网上消费者权益保护

5.确定“在线服务商”的侵权责任。

6.解决涉外民事诉讼中的新问题。

互联网的出现，使原有的法律关系受到冲击和挑战。以网络为平台发生的权利义务关系，有些能用原有的法律调整，如订立合同条款，在书面与网络形式表达并无不同，但书面签名与电子签名就不同，所以网络会给法律提出新的问题。网络法要解决的就是这些新的问题，即现有法律不能调整的法律关系。

本文内容主要包括三个方面：对电子认证合同关系的研究、电子认证活动中的违约责任及电子认证活动中的侵权责任，其核心是探讨电子认证机构可能有的民事责任。这些问题应属上述第二方面的内容，即电子商务法的内容。期望通过本文的研究，探索已有的立法之规律，为我国的相关立法提供参考资料。

绪 论

电子商务、电子政务、电子认证及相关立法概述

一、电子商务的概念

21世纪将是网络的时代。网络正以惊人的速度，将其触角延伸到全球的每一个角落，拓展到社会的无数个领域。网络时代，最具明丽色彩的当属网络与商务的结合。只要轻轻一点鼠标，任何一个商人都可以与分布全球的无数个潜在的交易对手联系在一起，这是自商务产生以来最具有革命性、最令人激动的商务活动了。我国使用网络的人1997年末仅30万，1999年上半年已发展到400万，即以每年10倍的速度发展。国外网络用户（包括企业）的发展速度，也同样是惊人的。

电子商务，是指在网络平台基础上直接进行在线交易，利用数字化技术将企业、海关、运输、金融、商检和税务等有关部门有机连接起来，实现从浏览、洽淡、签约、交货到付款等全部或部分业务自动化处理。电子商务相对于传统商务形式，克服了地域上和时间上的限制，以其高效率、低成本优势成为商务发展的新趋势。

二、电子认证的概念

在电子商务中，如何确定要进行交易的贸易方，正是进行交易所期望的贸易方，这一问题是保证电子商务顺利进行的关键。在传统的纸面贸易中，贸易双方通过在交易合同或贸易单据等上手写签名或印章来鉴别贸易伙伴，确定合同、单据的可靠性，预防抵赖行为的发生。而在无纸化的电子商务方式下，通过手写签名和印章进行贸易方的鉴别已是不可能的，电子认证手段也就应运而生了。电子认证就是由认证机构以加密技术为基础，以数字签名、数字证书、数字摘要等为手段，向电子商务中的交易各方提供身份确认、文件的真实性与完整性的确认等服务的活动。电子认证是确保电子交易顺利进行的必不可少的保证，它最基本的活动是由认证机构向用户颁发数字证书。数字证书可以将拥有它的实体从其它许多团体中识别出来。这个识别过程可以自动、可靠地进行，这比目前常用的复杂的用户名及口令要方便可靠得多，由它们可以通过一个不太可靠的网络建立一个可靠的连接。

认证机构是签发数字证书的中心，外国的如美国的Verisign， United States Postal Service， IBM World Registry Belsign； 加拿大的Canada Post Corporation；瑞士的Swiss key digital ID certification authority等；我国现有三家主要的电子认证机构，它们是上海市电子商务安全证书管理中心有限公司、北京的国富安电子商务安全认证中心及广东省电子商务认证中心。另外，各大商业银行在开展网上银行业务时也会颁发相应的数字证书。

电子签名，是指附加于数据信息中的，或与之有逻辑上联系的、电子形式的数据，它可用来证明数据信息签署者的身份，并表明签署者同意数据信息中所包含的信息内容。有多种技术可以实现电子签名，例如数字签名技术，指纹、视网膜纹、脑电波或声波的数字化处理技术及生物笔迹鉴别法等。电子签名如果采用了数字签名的技术就直接称为数字签名。数字签名是电子签名之一种。数字签名技术是诸多电子签名技术中唯一比较成熟可以推向市场、被大规模地应用的，其他几种技术因种种原因都还不实用。

三、非对称加密技术与数字签名、数字证书的概念

电子认证的核心技术是非对称加密技术。在非对称加密体系中，密钥被分解成一对，一个密钥对外公开，称为公钥，另一个仅持有人知道，称为私钥；公钥和私钥互不相同，用公钥加密的信息须用私钥才能解密，反之用私钥加密的信息须用公钥才能解密，并且不能根据一个密钥来推算得出另一个密钥。这样，每个用户只需要一对密钥，就可以实现与成百上千的网上用户的保密通信。

密钥的生成有两种模式，即用户自己产生密钥对和认证机构（CA）为用户产生密钥对：（1）用户自己产生密钥对。这种方式适用于分布式密钥生成模式。用户选取产生密钥的方法，负责私钥的存放；还应向认证机构（CA）提交自己的公钥和身份证，认证机构（CA）对用户进行身份认证，对密钥的强度和持有者进行审查；审查通过后，对用户的公钥产生证书；然后将证书发放给用户；最后认证机构（CA）负责将证书到相应的目录服务器上。在某些情况下，用户自己产生了密钥对后到注册机构（RA） 去进行证书申请。此时，注册机构（RA）完成对用户的身份认证，通过后，以数字签名的方式向认证机构（CA）提供用户的公钥及相关信息；认证机构（CA）完成对公钥强度检测后产生证书，并将签名的证书返给注册机构（RA），再由注册机构（RA）发放给用户或者认证机构（CA）通过电子邮件方式将证书发放给用户。（2）认证机构（CA）为用户产生密钥对。这种方式适用于集中式密钥生成模式。用户到认证机构（CA）产生并获得密钥对之后，认证机构（CA）应自动销毁本地的用户密钥对拷贝；用户取得密钥对后，保存好自己的私钥，将公钥送至认证机构（CA）或注册机构（RA），按上述方式申请证书。

利用非对称加密技术及其它一些辅助技术可实现数字签名。数字签名能确认以下两点：（1）信息确实是由签名者发送的，即确认对方的身份，防假冒，防抵赖；（2）信息自签发后到收到为止未曾做过任何修改，保证信息的完整性、防篡改性。

篇（11）

一、合同诈骗罪和民事诈欺行为的构成特征

犯罪构成是刑事法律规定的、决定某一行为的社会危害性，而为成立犯罪所必需的客观要件和主观要的有机整体（注：苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版，第80页。）。它解决的是犯罪的形成及法定条件问题，可以为犯罪概念所揭示的本质及其特征提供具体的界定尺度。同样，民事诈欺行为的构成要件，亦为诈欺成立与否提供了评判标准。所以，欲明辨合同诈骗罪与民事诈欺行为之不同，须从比较两者之构成入手。

（一）合同诈骗罪的构成特征

根据刑法第224条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的， 在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真象等欺骗手段，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。由此可知，合同诈骗罪的主要特征是：1.合同诈骗犯罪即扰乱了市场经济秩序，又侵犯了他人的财产所有权，所以，它侵害的客体为复杂客体。2.本罪客观方面表现为行为人在签订或履合同过程中，虚构事实，隐满真象，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。这里虚构事实是指行为人捏造根本不存在的事实，骗取对方当事人的信任；隐瞒真象是指行为人故意向对方当事人隐瞒客观存在的事实，以使对方当事人产生错误认识。刑法第224 条在总结司法实践经验的基础上，将合同诈骗罪的行为人通常采用的欺骗手段概括为如下几种：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3 ）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、 货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（5）在签订、履行合同过程中，以其他方法骗取对方当事人财物的。当然，无论行为人采取上述何种欺骗手段，只有当其诈骗财物的数额较大时，才构成犯罪。至于“数额较大”的起点是多少，尚有待于司法解释做出规定；一般认为，根据合同诈骗罪的特点，其“数额较大”的起点应高于普通诈骗罪（注：参见夏朝晖：《试论合同诈骗罪》，载《法商研究》1997年第4期，第77页；吕敏：《合同诈骗犯罪的认定》，载《法学》1994年第4期，第 18页。）。3.本罪的犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位。4.本罪的主观方面为故意，且有非法占有他人财物的目的。这种故意可以产生于签订合同之时，也可以产生于履行合同过程中。

（二）民事诈欺行为的构成特征

民事诈欺依诈欺行为是否构成侵权为标准，分为法律行为制度中的诈欺和侵权法上的诈欺。法律行为制度中的诈欺是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。此种诈欺即所谓狭义的民事诈欺。广义的民事诈欺除表示行为中的诈欺外，还包括侵权法上的诈欺。侵权法上的诈欺，是指行为人通过欺骗或隐瞒等手段，故意从事的不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负损害赔偿责任的行为。狭义的民事诈欺主要涉及到行为的效力问题，侵权法上的诈欺则主要涉及到行为的违法责任问题（注：参见竺琳：《民事诈欺制度研究》，载《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第485页。）。由于本文的目的所在，在此应考察广义的民事诈欺之构成特征。根据各国司法实践，构成侵权法上的诈欺须具备以下法律要件：1.行为人须有侵害他人权益的故意，过失过错则不构成诈欺。这里的故意既包括直故意，也包括间接故意。2.行为人不仅须有虚假陈述或者隐瞒事实的行为，而且须有骗取或侵害他人权益的作为或不作为。行为人以作为方式虚构事实、变更事实，从而使对方当事人陷于错误认识的行为，即是诈欺之直接故意的表现形式；行为人不履行契约上或交易习惯上之告知义务而故意隐瞒事实真象，致使对方当事人陷于错误、加深错误或保持错误的不作为，则与间接故意相联系。3.该不法行为须造成实际侵害后果，即造成他人的实际损失。因为侵权法上的规定着眼于令诈欺人承担赔偿责任，以弥补受害人遭受的实际损实，故有此要件的要求。而狭义的民事诈欺则以导致受诈欺人作出错误意思表示为终结，法律上并不要求行为有造成他人财产损失的事实。4.诈欺行为与损害后果间须有因果关系。即被诈欺人陷于错误而使自己权益受损是由诈欺人的诈欺行为引起的，而不是由于自己疏忽大意所致（注：参见竺琳：《民事诈欺制度研究》，载《民商法论丛》第9卷法律出版社1998年版，第502页。）。

由以上合同诈骗罪与民事诈欺的概念及特征可以看出，此两种行为有很多相似之处，如行为人的主观心理态度都是故意，客观方面都是以虚构事实或隐瞒真象的方法欺骗他人。但它们毕竟是两种不同性质的违法行为，具有不同性质的规定性。试比较如下：

二、合同诈骗罪与民事诈欺行为主观方面之差异

合同诈骗罪与民事诈欺行为之主观方面均为故意，但是两者之“故意”又并非完全相同，它们在内容与形态上均有不同之处：

（一）“故意”之形态差异

民事诈欺之故意，是指行为人具有故意欺骗他人的意思，即行为明知自己的行为会使被诈欺人陷入错误认识，并且希望或者放任这种结果发生的一种心理状态。民事诈欺之故意，即可以表现为直接故意，也可以表现为间接故意。直接故意是指行为人明知自己的诈欺行为会导致相对人陷于错误并为错误意思表示，却希望这种结果发生；而“间接故意的诈欺主要表现为行为人对某一重要事实轻率地作出陈述而不考虑其真假，以致相对人相信了实际上为虚假的陈述，并作出意思表示。此种欺诈的特征在于行为人并不考虑其真假尚未确定的陈述可能会给相对人造成的影响，行为人对其行为在主观上采取了一种放任自流或无所谓的态度”（注：参见竺琳：《民事诈欺制度研究》， 载《民商法论丛》第9卷法律出版社1998年版，第488页。）。 间接故意构成的诈欺在大陆法系国家虽尚未被重视，但在英美法系国家，则认为行为人作出其本人都不知其真实性可靠与否的陈述将足以阻碍对方当事人真实意思的表示（注：参见：《牛津法律大辞典》“诈欺”条，光明日报出版社1988年版，第350页。），应认定为诈欺性陈述。为了有效地保护交易安全， 彻底贯彻民法之诚实信用原则，间接故意应被视为民事之诈欺故意。

关于合同诈骗罪的主观方面之具体表现形式，刑法学界存在不同的观点。有一种观点认为，合同诈骗罪主观方面包括直接故意和间接故意两种形式，并认为在如下情形，行为人的主观心理态度应属间接故意：“行为人在签订合同时，对自己是否有履行合同的能力尚无把握，而把履行合同的能力寄托在将来的时运上。合同签订后，先将对方的定金、预付款据为己有，然后对合同抱着漠不关心，听之任之的态度，有办法履行就履行，没有办法履行就不履行。如果实际上最后没有履行合同，而是把到手的财物非法占有……”（注：夏朝晖：《试论合同诈骗罪》，载《法商研究》1997年第4期，第78页。）还有一种观点认为， 合同诈骗罪的主观方面只可能是直接故意，不包括间接故意（注：梁华仁、张先中：《略论合同诈骗罪的几个问题》，载《政法论坛》1999年第1 期，第72页； 另参见刘斌：《民刑法上诈欺之比较》， 载《法律科学》1989年第5期，第59页。）。我们同意后一种观点。 因为合同诈骗罪作为目的型犯罪，行为人具有非法占有他人财物的目的，为实现此目的，他对损害他人财产所有权这一犯罪结果必然持积极追求的态度。行为人明知自己的行为必然导致对方当事人财物上的损失，而仍然希望这一危害结果的发生，其心理态度始终是一种直接故意，而不可能对诈骗的结果持放任的态度。因为“就被放任的结果而言，行为人主观上既无想要实现的目的，客观上也无积极的行为”（注：梁华仁、张先中：《略论合同诈骗罪的几个问题》，载《政法论坛》1999年第1期，第72页； 另参见刘斌：《民刑法上诈欺之比较》，载《法律科学》1989年第 5期，第59页。），对危害结果的出现持无所谓的态度，这显然不符合目的型犯罪的主观心理特征。上述前一种观点的持有者所列举的所谓间接故意的情形，行为人实际上只是对合同的履行与否采取漠不关心、听之任之的态度，而并非对非法占有他人财物导致他人财物损失这一结果持放任态度。如果他对损害结果也持放任心态，说明他对能否将对方财物据为己有并不关心，又怎能说他具有“非法占有”的目的呢？其实，这里所谓间接故意的情形，根本不具有刑事诈骗的性质。因为“有办法履行就履行，没有办法履行就不履行”的态度，表明行为人虽不愿意积极履行合同，但也不能说行为人有骗取对方财物的目的。此时只能引两种民事法律后果：一是该诈欺性合同无效，对方当事人可要求宣布该合同无效或要求变更合同内容；二是行为人应退还定金、预付款，赔偿对方当事人遭受的损失。可见，间接故意只能构成民事诈欺，而不可能构成刑事诈骗。一般认为，犯罪目的“是指犯罪人希望通过实施行为实现某种危害结果的心理态度”，根据这一定义不难看出，犯罪目的仅存于直接故意中（注：苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版，第170页。）。所以， 合同诈骗罪这种目的型犯罪不可能存在间接故意的形式。退一步讲，即使最后没有履行合同，行为人把已到手的财物非法占有，并且拒不退还时，也只能构成刑法第270条之侵占罪， 而不应构成合同诈骗罪。我们不能以合同实际没有履行这一结果，来推断行为人必然具有非法占有他人财物的目的。

（二）“故意”之内容差异

在合同诈骗罪中，行为人必须具有非法占有他人财物的目的。“有无此种目的，是区分合同诈骗罪与非罪的界限之一”（注：曹子丹、侯国云主编：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1997年版，第209页。）。所谓非法占有，是指以违法方法（具体到本罪， 是指以欺骗手段）将他人财物转移到自己控制之下，并以所有人自居予以保存、使用、收益或处分。就普通诈骗罪来说，因其属于侵犯财产罪，以非法占有他人财物为目的是其显著特征；而合同诈骗罪在现行刑法中虽被归入与普通诈骗罪完全不同的类罪，但它仍具有诈骗罪的这一主观特征。它们侵犯的客体有所不同，只是由于犯罪手段不同引起的，而并非它们的主观方面有所不同引起的。在合同诈骗罪中，行为人的诈骗图谋是利用合同得以实现的。“对于合同诈骗罪的行为人而言，签订合同的着眼点不在合同本身的履行，而在对合同标的物或定金的不法占有。”（注：夏朝晖：《试论合同诈骗罪》，载《法商研究》1997年第4 期，第78页。）所以，合同诈骗罪之犯罪故意的内容必须是“非法占有他人财物”。如果行为人主观上不具有非法占有他人财物的目的，那么即使其签订、履行合同的行为客观上具有诈欺的内容，并造成对方当事人财产上较大损失，也不应以合同诈骗罪论，只能承担相应的民事法律责任。

就民事诈欺来说，行为人之诈欺故意包括如下几层故意：（1 ）使相对人陷于错误的故意；（2 ）使相对人依其错误而为不真实意思表示的故意；（3 ）诈欺人使自己或第三人因诈欺行为而获得财产上的利益或使相对人遭受损失的故意。同时具备以上三层故意，即构成侵权法上之民事诈欺。但是，法学界大多数观点认为，不必具有第三层故意，只要具备前两层故意即可成立诈欺故意（注：参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第170页；竺琳：《民事诈欺制度研究》， 载《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第487页。）。《欧洲合同法原则》第4：107条第二项规定：“如果一方当事人的表示或者不揭示系意在欺骗，它即为欺诈性的。”可见只要诈欺人的行为妨碍了他人自由进行意思表示，不论是否旨在取得财产上的不法利益，都可构成狭义上的民事诈欺。虽然构成侵权法上之诈欺必须要求行为人有上述第三层故意，但是无第三层故意，亦不影响诈欺之成立。最高人民法院《关于贯彻〈民法通则〉若干问题的规定》第65条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以定为欺诈行为。”由此规定看，我国司法实践中，构成诈欺行为亦以具备上述前两层故意为已足。

可见，合同诈骗罪之犯罪故意要求行为人必须具有非法取得他人财物的目的，而民事诈欺之诈欺故意则不必要求行为人有此目的。即便是侵权法上的诈欺，其“故意”的内容要求行为人须具有追求某种目的之故意，但这种目的却不限于取得财产上的不法利益。虽然在我国以及我国台湾地区的司法实践中，侵权法上的诈欺行为往往仅指财产诈欺（注：参见史尚宽：《民法总论》，台北正大印书馆1980年版，第381页。 ），但在大多数大陆法系国家，侵权法上的诈欺不仅包括诈欺侵害他人的财产权，而且包括诈欺侵害他人生命、身体、健康、自由等人身权利和其他权利。进一步讲，即便是在诈欺侵害他人财产权的行为中，诈欺人之诈欺故意也不限于意图非法占有相对人的财物，亦有可能仅仅是欲使相对人的财产受损。

三、合同诈骗罪与民事诈欺行为客观方面之差异

合同诈骗罪与合同中的民事诈欺行为之客观方面概括起来讲，都是为实现某种目的，在签订、履行合同过程中，实施了虚构事实、隐瞒真象的行为。但是，二者虚构事实、隐瞒真象的形式是不同的。

（一）欺骗内容之不同

合同诈骗罪的行为人目的在于无偿取得他人财物，根本不具有履行合同的诚意，所以其“虚构事实、隐瞒真象”的内容通常是：1.虚构主体，以根本不存在的单位名义与他人签订合同；2.冒用他人名义签订合同；3.使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件；4.使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行的担保；5.使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行的担保；6.隐瞒自己无履行合同能力的事实；7.隐瞒自己不欲履行合同的意思；等。总之，采取上述欺骗手段签订的合同通常根本无法履行，或者能够履行行为人也不会去履行。

在民事诈欺中，“当事人采取欺骗方法，旨在使相对人做出有利于自己的法律行为（即发生、变更和消灭一定的民事法律关系），然后通过双方履行这个法律行为谋取一定的‘非法利益’，其实质是谋利”（注：熊选国：《论利用合同诈骗犯罪与民事诈欺行为的界限》，载《法学评论》1990年第1期，第44页。）。因此，在诈欺性合同中， 诈欺人并无不履行合同的故意，而只是用欺骗手段或不履行告知义务致使合同违反公平交易原则，为自己谋取高于合同义务之利益。基于此，民事诈欺之“虚构事实”通常表现为行为人夸大自己的履约能力，夸大合同标的数量、质量等：“隐瞒真象”则多表现为不告知合同标的物之内在瑕疵，不声明自己履行合同能力之缺陷等。尤其值得注意的是，在民事诈欺中，诈欺人甚至也可以用沉默的方式为诈欺行为。单纯的沉默虽然不构成诈欺，但大陆法系认为，如果在法律上、契约上、交易习惯上有告知义务时，沉默而不告知则应构成诈欺（注：参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第170页。）。

（二）欺骗行为方式之不同

合同诈骗罪的行为人因其具有非法占有他人财物的目的，主观心理为直接故意，所以其欺骗行为相应地采取积极的作为方式进行，无论是虚构事实，还是隐瞒真象，都不可能表现为不作为方式。

民事诈欺行为主观方面既包括直接故意，也包括间接故意，因而其行为方式可以是作为，也可以是不作为。尤其是间接故意的情形，其行为方式多表现为不作为。不履行告知义务即可构成诈欺，就足以说明这一点。

四、司法实践中合同诈骗罪与民事诈欺行为之具体认定

上文我们从比较其构成特征入手，为区分合同诈骗罪与民事诈欺行为之不同提供了一些理论上的认识标准。但是理论毕竟比较概括和抽象，不易作为司法实践中的操作标准。比如合同诈骗罪，最突出的特征是“以非法占有为目的”，但是究竟据以何种事实和理由认定行为人的行为具有“非法占有”的目的，则存在一定的难度。因为“目的”属于人的意识领域，是人的主观心理活动，我们只能通过行为人的行为对其加以把握。下面，我们结合司法实践中合同诈欺行为的不同表现形式，探讨如何对行为进行定性。

（一）欺诈行为人主观心理的客观表征及其行为性质的认定

人的主观心理活动虽然看不见、摸不着，但又并非完全不可把握。目的作为行为人意欲实现某种结果的心理态度，它只有外化为客观的行为，才能成为法律评价的对象。作为有意识的理性的人，其主观心理决定其行为，其行为又能反映其主观心理状态。因而，我们完全可以根据行为人之行为特征，判断合同诈欺行为人主观上是否具有非法占有他人财物的目的，并以此来对其行为进行定性。我们认为，认定一合同诈欺行为具有刑事违法性还是民事违法性，首先应以刑法第224 条所例举的五种情形加以判断， 这不仅是罪刑法定原则的基本要求， 而且刑法第224 条所列举的几种情形正是行为人具有非法占有他人财物目的的典型行为特征。此外，应考虑以下因素进行认定（注：以下各种因素均设定在行为人签订、履行合同过程中有欺骗行为的场合。）：

1.行为人的履约能力。行为人的履约能力可分为完全履约能力、部分履约能力和无履约能力三种情形，应分别不同情况加以认定：（1 ）有完全履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗罪； （2）有完全履约能力，但行为人只履行一部分，如果其不完全履行的目的旨在毁约或避免自身损失或由不可避免之客观原因造成，应认定为民事诈欺行为；如果其部分履行意在诱使相对人继续履行，从而占有对方财物，则应认定为合同诈骗罪；（3）有部分履约能力， 但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗罪；（4）有部分履约行为， 同时亦有积的履约行为，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，亦应认定为民事诈欺；但是，如果行为人的履约行为本意不在承担合同义务，而在于诱使相对人继续履行合同，从而占有对方财物，应认定为合诈骗罪；（5）签订合同时无履约能力，之后仍无此种能力，而依然蒙蔽对方， 占有对方财物的，应认定为合同诈骗罪；（ 6）签订合同时无履约能力，但事后经过各种努力，具备了履约能力，并且有积极的履约能力，则无论合同最后是否得以完全履行，均只构成民事诈欺。

2.行为人的履约行为。虽然在构成合同诈骗罪与构成民事诈欺的场合，行为人所签订的合同都是欺诈性合同，但是合同诈骗罪的行为人具有无偿占有他人财物的故意，因而通常都不会有履行合同的行为，即使有部分履约行为，往往也是以此诱骗对方当事人，以图占有对方财物。而民事诈欺的行为人获取不法利益的同时，一般还会承担合同约定的义务，且其不法利益的取得，多是通过履行一定的合同义务而获得的。所以，考察行为人是否履行了一定的合同义务，也可以作为区分合同诈骗罪与民事诈欺行为的限界之一。当然，“实际存在的履行行为，必须是真实的履行合同义务的行动，而不是虚假的行为”（注：吕敏：《合同诈骗犯罪的认定》，载《法学》1994年第4期，第17页。）。 履行行为是否真实，应当结合上述履约能力的不同情形来判断。这里，还须注意以下两种情况下对行为性质的认定：（1 ）行为人在签订合同时并无非法占有相对人财物的目的，签订合同后也采取了积极履约的行为，但是在尚未履行完毕时，由于主客观条件发生了变化，行为人产生非法占有对方财物的意图，将对方财物占为己有。此种情况下，行为人的部分履行行为虽然是积极的、真实的，但是由于其非法占有的犯意产生在履行合同的过程中，其先前的积极履行行为已不能对抗其后来行为的刑事违法性，因而应构成合同诈骗罪。（2）行为人在取得相对人财物后， 不履行合同，迫于对方追讨，又与他人签订合同骗取财物，用以充抵前一合同的债务。以后又用相同手法循环补缺，订立一连串假合同，以便使自己始终非法占有一定数额的他人财物，这种连环诈骗在司法实践中被形象地称为“拆东墙补西墙”。“拆东墙补西墙”表面上看似乎是行为人履行了合同，但实质上并非履行行为，而只是行为人被迫采取的事后补救措施。其以签订合同骗取的财物还债的处置行为，说明他对骗得的财物已经据为己有。所以，“拆东墙补西墙”的行为不能认为是履约行为，而应认定为合同诈骗罪。

3.行为人对取得财物的处置情况。“非财物所有者，可依法控制、使用他人财物，但非法定情况不得行使财产处分权。因此，若当事人没有履行义务或者只履行一部分合同，则当事人对其占有的他人财物的处置情况，很大程度上反映了其当时的主观心理态度，不同的心理态度，对合同标的处置也必然有所不同。”（注：熊选国：《论利用合同诈骗犯罪与民事诈骗行为的界限》，载《法学评论》1990年第1期，第47页。）所以，当行为人没有履行合同的原因难以说明或者部分履行合同的行为是否真实难以断定时，可以其对他人财物的处置情况认定其主观上是否有“非法占有”的目的：（1 ）如果行为人将取得的财物全部或大部分用以挥霍，或者从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿等，应认为行为人有“非法占有”之故意，其行为构成合同诈骗罪。（2） 如果行为人将取得的财物全部或大部用于合同的履行，即使客观上未能完全履行合同之全部义务，一般均应认定为民事诈欺，不宜以合同诈骗论。（3）如果行为人将取得的财物用于自己合法的经营活动， 当其有积极的履行行为时，应认定为民事诈欺；当其没有履约行为时，应认定为合同诈骗；但是，行为人虽不履行合同，却在合同有效期限内将对方财物予以退还，仍应视为民事诈欺。

4.行为人事后的态度。“行为人的事后态度，也是区分行为人在主观上有无诈骗故意的重要标志。”（注：夏朝晖：《试论合同诈骗罪》，载《法商研究》1997年第4期，第81页。 ）给对方当事人造成损失后，如果行为人不主动采取补救措施，而是百般推脱责任，或者以“拆东墙补西墙”的办法还债，或者逃匿的，均应认为行为人有诈骗的故意；如果行为人采取了积极的补救措施来减少对方损失，或者表示愿意承担赔偿责任，则不能认为行为人有诈骗的故意。

需要指出的是，上述因素不能孤立地用以证明行为人是否有“非法占有”的目的，而应在坚持主客观相统一原则的前提下，结合案件各种事实进行综合考量。

（二）非法占有他人财物的数额对行为性质的影响