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法定代表人:
委托人:姓名 工作单位
被申请人:(名称)
住所地:
法定代表人:
申请人收到贵院(年份)ΧΧΧ经初字第ΧΧ号《民事裁定书》。对该裁定书冻结申请人银行存款ΧΧ万元的裁定不服,依法申请复议,事实和理由如下:
二行为保全的启动
1.我国现行法律中行为保全的启动存在的瑕疵。(1)行为保全启动程序上的不足。修改后的《民事诉讼法》规定当事人可以依申请启动行为保全程序,如果当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施,这就赋予了法院依职权启动行为保全的权力。《民事诉讼法》规定了处分原则,当事人可以依自己的意愿对民事诉讼权利进行处分。行为保全由当事人向法院提出申请而启动,是当事人依法行使民事诉讼处分权利的行为,符合民事诉讼法的处分原则。但是法院是否可以依职权主动启动行为保全程序,笔者认为是值得深思的。法院作为解决纠纷的第三方,在民事诉讼过程中不得主动介入双方当事人的纠纷之中,应当居中裁判,不偏不倚地听取双方当事人的意见主张,作出公平合理的判决。如果赋予法院依职权启动行为保全程序的权力,很可能会导致法院滥用权力,损害司法权威。而且,我国民事诉讼法并没有规定法院依职权启动行为保全程序发生错误时,造成当事人损失时国家给予赔偿的制度。因此,法院是否可以依职权启动行为保全程序可能还需要进一步商榷。(2)行为保全申请条件上的不足。相比其他国家关于行为保全申请条件的法律规定,我国修改后的《民事诉讼法》对行为保全申请条件的规定过于疏漏宽泛。例如,对于申请主体是否适格的问题没有做出规定,是否提交申请书也没有明确规定,以及申请行为保全提供证据证明力等问题都很少涉及。2.两大法系关于行为保全启动的法律规定。在大陆法系国家中,法国关于行为保全的启动则采取当事人申请主义,由一方当事人以案件紧急为由向法院提出请求紧急审理,由一名并非受理本诉的法官依据法律授权进行审理。[1]此外,大陆法系国家、地区对行为保全的“必要性”条件也有一定的要求,即“如现状变更当事人的权利即不能实现或难于实现”和“因避免重大损害或防止急迫的行为,或因其他理由,对于有争执的法律,特别是继续的法律关系,有必要规定其暂时状态时”。在英美法系国家中,英国中间禁令的启动是申请人在紧急情况下向有管辖权的法院提出申请开始的。英国中间禁令的申请条件主要有两个方面:一是,必须存在真正的诉讼原因,这是由中间禁令的救济性质所决定的;二是,当事人申请中间禁令必须向法院提交一定的证据,证明的标准必须包含实质性的争议焦点,但是并不要求以胜诉为必要。[1]3.我国行为保全启动的完善措施。首先,两大法系国家对行为保全的启动均采用当事人申请主义。笔者认为,我国可以在一定程度上学习西方国家关于行为保全启动程序的规定,废除现有法律规定的人民法院依职权主动启动行为保全程序的模式,实施当事人依申请启动行为保全的模式。其次,根据我国《民事诉讼法》的规定,公益诉讼案件的原告可以是法律规定的机关和有关组织。笔者认为,对于涉及社会公共利益的案件,如果其既符合行为保全适用的形式条件又符合实质条件,而且及时采取行为保全措施能够减轻或者避免重大损失的,可以由公益诉讼案件的原告即法律规定的机关和有关组织向人民法院提出申请,采取行为保全措施。最后,根据西方国家关于行为保全申请条件的相关规定,我国应当细化行为保全申请条件的规定。当事人向人民法院申请行为保全时,应当符合以下条件:第一,申请主体适格。行为保全的申请主体只能是案件的当事人及利害关系人,其他与案件无关的人不能提出申请;第二,提交书面申请书。行为保全申请书是申请人向法院提出申请时必须递交的书面材料。第三,当事人申请行为保全时,应当向法院提交相关证据证明材料。申请人提交的证据只要证明自己因被申请人的原因正在遭受损失,且不立即采取行为保全措施,令被申请人为或者不为一定行为,其损失将进一步扩大甚至会达到无法弥补的程度即可。
三行为保全的审查
1.行为保全审查存在的不足。第一,行为保全的审查方式不明确。人民法院根据当事人及利害关系人的申请,对符合形式条件的申请即可采取行为保全措施,要求被申请人作出一定行为或者不得作出一定行为。人民法院无需向被申请人送达申请书,无需传唤被申请人到庭答辩,也无需听取被申请人的意见,只审查申请人提交的书面申请即可。在这种单方审查模式下,被申请人的合法权利被忽视,难以保障行为保全程序的公正,影响司法公正。第二,行为保全的审查标准不明确。修改后的《民事诉讼法》对于法院的审查标准只做了宽泛的规定,人民法院在适用行为保全时可能会存在一些问题。宽泛的行为保全审查标准,使得法官获得较大的自由裁量权,在这种情况下,可能会导致法官滥用权力损害当事人的合法权益。2.两大法系关于行为保全审查的法律规定。在大陆法系国家中,如在德国,在行为保全审查方式上尽管法律规定假处分在紧急情况下允许不经言词辩论即做出裁判,但法院往往在命令实施假处分的同时,命令申请人在一定期间内向案件管辖法院申请传唤对方当事人,就应否实施假处分进行言词辩论。在英美法系国家中,英国法官对中间禁令的审查主要包括三个方面:第一,申请人因被申请人的原因所遭受的损失无法通过损害赔偿予以弥补;第二,法官签发中间禁令时应当充分考虑被申请人将会遭受的损失;第三,申请人申请行为保全时必须向法院提供担保。美国法院在决定是否要初步禁止令时,会审查以下四个要素:第一,原告无法从成文法中得到充分的救济或者如果不禁令原告将会受到不可挽回的损失;第二,对原告的损害威胁必须比禁止令可能给被告带来的损失更大;第三,原告至少应有就案件实体内容胜诉的合理可能性;第四,该初步禁止令不会违反公共利益。具体实践中,由于法官以各种不同的方式对这四个要素进行解释,因此其适用结果相差甚远。[2]3.我国行为保全审查的完善措施。英美法系国家进行行为保全审查时通常采用形式审查与实质审查相结合的方式。法院收到当事人提交的行为保全申请书时,先对行为保全的形式内容进行审查,如果符合行为保全形式审查的规定,再进一步进行实质审查。笔者认为,我国人民法院在进行行为保全审查时可以借鉴英美法系国家的审查方式采用形式审查与实质审查相结合的方式。首先,人民法院应当对申请人提交的行为保全申请书进行形式审查。这一审查包括以下基本内容:一是,申请人与被申请人的基本信息;二是,申请人申请行为保全的具体请求、主张;三是,佐证行为保全请求权的相关证据材料清单,以及其他一些与行为保全有关的事项。其次,人民法院对符合形式审查的行为保全请求再进一步进行实质审查,综合考虑相关因素,作出是否进行行为保全的决定。人民法院进行实质审查主要包括以下内容:一是,法院应当判断被申请人的侵权行为或者违法违规行为是否客观存在;二是,法院应当判断申请人是否因被申请人的侵权行为或者违法违规行为遭受重大损失或者将要遭受重大损失;三是,法院应当充分考虑被申请人的合法权利。例如,采取行为保全措施被申请人所遭受的损失是否大于申请人所受损失;四是,穷尽其他一切合法措施,只有采取行为保全才能减轻或者可能避免申请人的损失;五是,行为保全的采用不会有损社会公共利益。
四行为保全的程序保障
1.两大法系关于行为保全程序保障的有关规定。英国法院一般认为单独听取申请人的“一面之辞”违反自然公正,因此,除因不便向被告透漏消息或有紧急情形外,对于原告的申请,法院会组织听审程序给予被告辩论机会。[3]大陆法系国家采取行为保全一般以言辞辩论为原则,例如法国民事诉讼法规定的紧急审理程序采取对席审判形式,由双方当事人进行小型的口头辩论。德国法律规定的假处分制度在裁定过程中需要进行听证,充分考虑双方当事人的主张。2.我国行为保全程序保障的完善。(1)设立听证程序。程序参与性是维护双方当事人诉讼权利的重要保障。行为保全程序中双方当事人当然有权在人民法院作出行为保全裁定前陈述自己的主张,维护自己的合法权利。我国可以借鉴两大法系国家的司法经验设立行为保全听证程序,加大对被申请人的程序保障力度。首先,法院在收到申请人行为保全申请书时,应当及时向被申请人送达行为保全申请书,并通知其到庭参加答辩的日期。此外,对于一些案件事实清楚、权利义务较为明确的行为保全申请,可以采取书面审理的方式,不举行听证。在某些案件紧急的特殊情况下,法院也可以采取书面审理或一面之词的审理模式。(2)行为保全的救济。首先,行为保全的复议。修改后的《民事诉讼法》第108条仅对行为保全的复议作了简单的规定,在司法实践中往往很难为当事人提供有效的程序保障。完善行为保全的复议应当注重以下几点:第一,在复议主体方面,法律法规应当以法条的形式明确规定复议主体。作出行为保全复议的法院只能是上级法院,不能由本级人民法院进行复议。第二,在复议的程序方面,我国民事诉讼法并未对行为保全复议程序作出明确规定,双方当事人对裁定异议提出复议时应当设置辩论程序,由申请人与被申请人就是否采取行为保全进行简单的辩论,然后复议法院根据双方当事人的言辞辩论和现有证据作出决定。其次,行为保全的损害赔偿。我国《民事诉讼法》对被申请人的损害赔偿请求权没有作出相应的规定,在这种情形下可能会损害被申请人的合法利益。笔者认为,被申请人因申请人不当或者恶意的行为保全遭受损失时,可以向人民法院提出赔偿损失的请求。增加国家赔偿的制度,双方当事人因为法院工作方面的错误,致使行为保全的双方当事人受到损失的,当事人可以申请国家赔偿。行为保全损害赔偿请求权应当在法院作出判决之后的一年之内行使,超过期限不行使权利的,视为放弃请求权。
职务、住址)
被申请人:×××(写明姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业或者工作单位
和职务、住址,如果无对方当事人,则不要写。例如申请宣告失踪和死亡,只列申
请人即可)
请求事项:
(写明要求法院确认的内容,如宣告失踪)
事实和理由:
……
此致
×××人民法院
申请人:×××(签字或者盖章)
×年×月×日
2.说明
申请书是公民在民事案件中向人民法院提出的请求宣告失踪和死亡、认定某人
无行为能力、财产保全、撤诉、复议、强制执行等所使用的法律文书。申请书贯穿
(一)税务行政赔偿申请一是申请条件。税务机关及其执法人员违法行使职权给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,赔偿清求人有权申请赔偿。对下列情形,税务机关不承担赔偿义务:税务机关执法人员行使与职权无关的个人行为;因赔偿请求人自己的行为致使损害发生的;法律规定的其他情形。二是申请资料。赔偿请求人应当向税务机关递交《税务行政赔偿申请书》,书写申请书确有困难的,可委托他人代书,也HJ口头申请。三是申请须知。税务机关及其工作人员行使行政职权时侵犯赔偿请求人的合法权益造成损害的,该税务机关为赔偿义务税务机关;两个以上税务机关或与其他机关共同行使职权造成损害的,应共同履行赔偿义务;受税务机关委托的组织或个人在行使受委托的税务征管权力时侵犯赔偿请求人的合法权益造成损害的,委托的税务机关为赔偿义务机关;赔偿义务机关被撤销的,继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关;没有继续行使其职权的行政机关的,撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关;经复议机关复议的,最初造成侵权行为的税务机关为赔偿义务税务机关,但复议机关的复议决定加重损害的,复议机关就加重的部分履行赔偿义务;赔偿请求人要求赔偿的时效为二年,自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算。
(二)税务行政复议申请一是申请条件。纳税人、扣缴义务人、纳税担保人和其他税务争议当事人认为税务机关的具体行政行为侵犯其合法权益,可依法向作出具体行政行为的税务机关的上一级机关申请行政复议,也可以向作出具体行政行为的税务机关的本级人民政府申请行政复议。二是申请范围。税务机关作出的征税行为:包括确认纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税及退税、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点以及税款征收方式等具体行政行为和征收税款,加收滞纳金;扣缴义务人、受税务机关委托征收的单位作出的代扣代缴、代收代缴行为。税务机关作出的责令纳税人提供纳税担保行为。税务机关作出的税收保全措施:书面通知银行或者其他金融机构暂停支付存款;扣押、查封商品、货物或其他财产。税务机关未及时解除税收保全措施,使纳税人的合法权益遭受损失的行为。税务机关作出的税收强制执行措施:书面通知银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款;拍卖扣押、查封的商品、货物或其他财产。税务机关作出的税务行政处罚行为:罚款;没收非法所得;停止出口退税权。税务机关不予依法办理或答复的行为:不予审批减免税或出口退税;不予抵扣税款;不予退还税款;不予颁发税务登记证、发售发票;不予开具完税凭证和出具票据;不予核准延期申报、批准延期缴纳税款。税务机关作出的通知出境管理机关阻止出境行为。税务机关不依法给予举报奖励的行为。税务机关作出的其他税务具体行政行为。三是申请须知。申请人申请行政复议,可以书面申请,也可以口头申请。申请人提请的税务行政复议的条件和时限:申请人对税务机关作出的征税行为不服的,必须先依照税务机关根据法律、行政法规确定的税额、期限缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的纳税担保,然后可以在收到税务机关填发的缴款凭证之日起六十日内提出行政复议申请;申请人对税务机关作出的除征税、不予审批减免税、不予抵扣税款、不予退还税款行为以外的其他具体行政行为不服,可以申请行政复议,也可以直接向人民法院提起行政诉讼:申请人可以在得知税务机关作出具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请。因不可抗力或者被申请人设置障碍等其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算;申请人向复议机关申请行政复议,复议机关已经受理的,在法定行政复议期限内申请人不得向人民法院提起行政诉讼;申请人向人民法院提起行诉讼,人民法院也已经依法受理的,不得再申请行政复议。申请复议的主体资格:依法提起行政复议的申请人,具体是指纳税义务人、扣缴义务人、纳税担保人和其他管理相对人;有权申请行政复议的公民死亡的,其近亲属可以申请行政复泌;有权申请行政复议的公民为无行为能力人或者限制行为能力人,其法定人可以申请行政复议;有权申请行政复议的法人或者其他组织发生合并、分立或终止的,承受其权利义务的法人或者其他组织可以申请行政复议;与申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人参加行政复议;虽非具体行政行为的相对人,但其权利直接被该具体行政行为所剥夺、限制或者被赋予义务的第三人,在行政管理相对人没有申请行政复议时,可以单独申请行政复议。
(三)税务行政处罚听证申请 一是申请条件。当事人要求听证的,主管税务机关应当组织听证。依法应当听证的案件,除当事人放弃听证权利或者被正当取消听证权利外,税务机关不组织听证,行政处罚决定不能成立。二是适用范围。税务机关对公民(包括个人、个人合伙或个体工商户)作出2000元以上(含本数)罚款或者对法人或其他组织作出10000元以上(含本数)罚款的行政处罚之前,应当向当事人送达《税务行政处罚事项告知书》,并告知当事人其有要求举行听证的权利。三是申请程序。要求听证的当事人应当在《税务行政处罚事项告知书》送达后3日内向发出告知书的税务机关书面提出听证,逾期不提出的,视为放弃听证的权利。四是所需资料。《税务行政处罚事项告知书》及相关资料。
第二条 本条例适用于本市城市范围内的平等民事主体之间的房地产纠纷的仲裁。
第三条 市、县(市)、区房地产仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)是同级人民政府组织设立的受理本辖区城市房地产纠纷的仲裁机构。
市仲裁委员会对县(市)、区仲裁委员会的仲裁工作实行指导、协调、监督。
第四条 仲裁委员会仲裁的原则:
(一)坚持以事实为根据,以法律为准绳,当事人在适用法律上一律平等;
(二)对受理的房地产纠纷案件,实行一裁终局制度。
第五条 当事人可以向仲裁委员会申请仲裁,也可以直接向人民法院起诉。
第二章 仲裁组织
第六条 仲裁委员会设主任一人,副主任和委员若干人,由同级人民政府批准。组成人员应是单数。
仲裁委员会下设办公室(以下简称仲裁办),负责组织日常仲裁工作。
第七条 仲裁委员会可配备具有市仲裁委员会颁发的岗位证书或聘书的专、兼职仲裁员。专、兼职仲裁员在执行仲裁时,享有同等权利并承担相应的义务。
第八条 办理房地产纠纷案件,应组成仲裁庭。仲裁庭由首席仲裁员一人和仲裁员若干人组成。仲裁庭组成人员应是单数。
简单的房地产纠纷案件,可由一名仲裁员独任仲裁。
第九条 仲裁庭评议案件,实行少数服从多数的原则。评议应当如实记入笔录,由仲裁庭成员签名。
仲裁庭对重大、疑难案件的处理,可提交仲裁委员会讨论决定。仲裁委员会的决定,仲裁庭必须执行。
第十条 仲裁庭成员(包括翻译人员、勘验人员、书记员)有下列情形之一的,应自行申请回避,当事人也有权以口头或书面形式申请其回避:
(一)是本案的当事人或当事人的近亲属;
(二)与本案有利害关系;
(三)与本案当事人有其它关系,可能影响公正办理的。
第十一条 当事人申请仲裁人员回避,应当说明理由,并在案件开始办理时提出;如回避事由在开庭办理以后知道的,也可以在仲裁庭辩论终结前提出。
第十二条 仲裁办主任担任首席仲裁员的回避由仲裁委员会决定;仲裁员担任首席仲裁员或独任仲裁员的回避,由仲裁办主任决定;其他人员的回避,由首席仲裁员决定。
第十三条 对申请回避作出的决定,可以采取口头或书面形式通知当事人。当事人对作出的决定不服的,可以申请复议一次。复议期间不停止对案件的办理。
第十四条 仲裁工作人员营私舞弊、滥用职权,侵害当事人合法权益的,由所在单位给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三章 受理与管辖
第十五条 仲裁委员会受理下列房地产纠纷案件:
(一)公有房产在承租、转租、转让、抵押、转兑、联建、互换、修缮、托管、买卖、损坏等方面发生的纠纷;
(二)私有房产在赠与、交换、买卖、分割(析产)、典当、租赁、抵押、修缮、代管等方面发生的纠纷;
(三)由于房屋产权和使用权争议所引起的土地纠纷;
(四)基本建设动迁安置纠纷;
(五)因委托估价而发生的房产纠纷;
(六)涉外房地产纠纷;
(七)有关房地产的其它纠纷。
第十六条 下列房地产纠纷不予受理:
(一)单位内部因分配住房引起的纠纷;
(二)调解书、仲裁决定书已发生法律效力,又没有新的事实发生的案件;
(三)人民法院已经受理并审结又没有新的事实发生的案件;
(四)因违章建筑的买卖、租赁等引起的纠纷;
(五)因离婚所涉及的房屋纠纷;
(六)家庭成员及其共同生活的亲属之间因房屋使用引起的纠纷;
(七)对公证内容有争议产生的纠纷;
(八)因继承房产引起的纠纷;
(九)由行政管理部门依照行政管理职权处理的房地产争议;
(十)对房地产行政管理机关的具体行政行为不服引起的纠纷。
第十七条 当事人向仲裁委员会申请保护其合法权益的时效为自知道或应当知道权利被侵害之日起的二年之内。法律另有规定的除外。
第十八条 符合受理范围的房地产纠纷案件,一般由争议标的所在地的县(市)、区仲裁委员会管辖。
在本市有重大影响和涉外房地产纠纷案件由市仲裁委员会管辖。
县(市)、区仲裁委员会由于特殊原因不能行使管理权的或县(市)、区仲裁委员会之间在管辖方面有争议的案件,由市仲裁委员会管辖或指定管辖。
第四章 当事人及其人
第十九条 房地产纠纷的当事人必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织。公民必须具有民事行为能力。限制民事行为能力及无民事行为能力的公民由其法定人(监护人)代为参与仲裁活动。
第二十条 当事人、法定代表人、法定人(监护人)可以委托一至二人为人代为参与仲裁活动。
委托他人,必须向仲裁委员会提交由委托人签名或盖章的授权委托书,委托书应写明委托事项和权限。
委托人承认、放弃或变更请求事项,进行和解和提起反诉,必须有被人的特别授权。
第二十一条 当事人的近亲属、律师、社会团体和当事人所在单位推荐的人,以及经仲裁委员会许可的其他公民,都可被委托为参与仲裁活动的人。
第二十二条 对当事人争议的标的,第三人认为有独立请求权的,有权提出申请,成为仲裁当事人。
对当事人争议的标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件办理结果同其有利害关系的,可以申请参加仲裁或由仲裁庭通知其参与仲裁活动。
第二十三条 当事人有权在仲裁中陈述理由,进行辩论,提供证据。
经仲裁庭许可,当事人可以查阅、复制有关材料。
第二十四条 双方当事人可以自行和解。申请人有权放弃请求。被申请人有权提起反诉。
第二十五条 当事人必须遵守仲裁秩序,履行调解书、仲裁决定书、裁定书确定的义务。
第二十六条 当事人、人及其他人员干扰仲裁秩序、阻碍仲裁工作人员执行职务,情节较轻的,应给予批评教育;情节严重的,由公安机关予以治安处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第五章 仲裁程序
第二十七条 申请仲裁,应符合以下条件:
(一)认为其合法权利受到侵害;
(二)有明确的被申请人、具体的请求事项和事实根据;
(三)符合仲裁受理范围和管辖的区域;
(四)双方当事人签定书面仲裁协议书。
第二十八条 当事人申请仲裁,应向仲裁委员会递交申请书,并按被申请人数提交副本,申请书应按规定事项填写。
第二十九条 仲裁委员会收到申请书后,经审查符合受理条件的,应当在七日内立案;不符合受理条件的,应当在七日内通知申请人不予受理,并向申请人说明理由。
第三十条 仲裁委员会立案后,应及时将申请书副本发送被申请人,被申请人应在十日内提交答辩书和有关证据。
被申请人未按时提交或未提交答辩书的,不影响案件的办理。
被申请人提起反诉的,仲裁委员会认定反诉与该案有关的,可以合并办理。
第三十一条 仲裁委员会有权调查取证,有关单位和个人应如实提供与案件有关的资料、原始凭证及其它材料。
仲裁委员会对于涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据必须保密。
第三十二条 仲裁委员会有权委托有关部门作现场勘验或对物证进行技术鉴定。勘验笔录和技术鉴定书应由勘验或鉴定人员签名盖章。
第三十三条 仲裁委员会认为必要或对于可能因当事人一方的行为或者其它原因,使裁决不能执行或难以执行的案件,可以根据当事人的申请,对本案所涉及的标的作出保全措施的裁定。
仲裁委员会根据当事人申请采取保全措施,须由提出保全的申请人提供担保,拒绝提供的,驳回申请。提出保全申请一方败诉的,应当赔偿对方因采取保全措施所造成的损失。
当事人对保全裁定不服,可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。
第三十四条 仲裁委员会在办理案件时,可在查明事实的基础上,分清是非,进行调解。调解应遵循自愿与合法的原则。
第三十五条 对经调解达成的协议,经当事人签名后由仲裁委员会制作调解书。调解书应由仲裁员、书记员署名,并加盖仲裁委员会印章。
调解书送达后,即发生法律效力。
第三十六条 对调解不成或调解书送达前当事人反悔,以及调解书送达时当事人拒绝签收的,仲裁庭应进行裁决。
第三十七条 开庭办理的案件,仲裁委员会应将开庭时间和地点提前三天通知当事人。
申请人接到书面通知,无正当理由拒不到庭的,或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以按撤销申请处理。被申请人提起反诉的,可以缺席裁决。
被申请人接到书面通知,无正当理由拒不到庭的,或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席裁决。
第三十八条 有下列情形之一的,延期开庭:
(一)必须到庭的当事人有正当理由没有到庭的;
(二)因当事人申请回避,使案件不能进行办理的;
(三)需要重新调查核实证据的;
(四)因其它原因需要延期开庭的。
第三十九条 开庭时,由首席仲裁员或独任仲裁员核对当事人,宣布案由、仲裁庭组成人员和仲裁庭纪律,告知当事人权利、义务,询问当事人是否申请回避。
开庭办理时应认真听取当事人陈述,出示有关证据,组织当事人辩论,依申请人、被申请人、第三人的顺序征询最后意见进行调解;调解不能达成协议的,应进行裁决。
书记员应将仲裁庭的全部活动记入笔录,由仲裁人员和书记员签名。笔录经双方当事人或委托人阅读后签名,拒绝签名的,记录在案。
第四十条 对裁决的案件,应当制作仲裁决定书。仲裁决定书应当写明:
(一)案由、请求事项、争议的事实和理由;
(二)裁决认定的事实、理由和适用的法律、法规;
(三)裁决结果和仲裁费用的承担;
(四)仲裁决定书送达后,即发生法律效力。
仲裁决定书由仲裁人员、书记员署名,加盖仲裁委员会印章。
第四十一条 仲裁委员会在办理案件过程中,对下列事项应作出书面裁定:
(一)驳回申请;
(二)准予或不准予撤回申请;
(三)中止或终结仲裁;
(四)补正裁决书中的笔误;
(五)同意采取保全措施;
(六)其它需要裁定的事项。
第四十二条 有下列情形之一的,中止仲裁:
(一)一方当事人死亡,需要确定新的当事人参加仲裁活动的;
(二)一方当事人丧失行为能力,尚未确定法定人的;
(三)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加仲裁活动的;
(四)本案必须以另一案的结果为依据,而另一案尚未结案的;
(五)其它应当中止的情况。
中止仲裁的原因消除后,恢复仲裁程序。
第四十三条 申请人死亡,没有继承人,或者继承人放弃申请仲裁权利的,终结仲裁。
第六章 送达
第四十四条 送达仲裁决定书、裁定书、调解书,应直接送交受送达人。本人不在交其同住的成年家属签收;受送达人指定代收人的,交代收人签收。
送达仲裁决定书、裁定书、调解书应有送达回证,由受送达人在送达回证上记明收到日期,签名或者盖章。
受送达人签收的日期为送达日期。
第四十五条 受送达人及其同住的成年家属拒收仲裁决定书、裁定书的,送达人应邀请有关基层组织或者所在单位代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把仲裁文书留在受送达人的住处或所在单位,即视为送达。
第四十六条 直接送达仲裁决定书、裁定书有困难的,可邮寄送达。邮寄送达的,以回执上注明的收件日期为送达日期。
第四十七条 受送达人下落不明,或者用本章规定的其它方式无法送达的,可公告送达。自公告之日起,经过六十日,即视为送达。
第七章 执行和监督
第四十八条 当事人对已发生法律效力的调解书或仲裁决定书,应当履行。一方拒不履行的,另一方可向有管辖权的人民法院申请执行。
第四十九条 当事人向人民法院申请执行的仲裁案件,人民法院认为仲裁机构的裁决或调解确有错误的,可裁定不予执行,并书面通知仲裁机构。当事人可以根据双方重新达成的书面仲裁协议申请仲裁。
第五十条 当事人对发生法律效力的仲裁决定书、裁定书认为有错误或对送达的调解书提出证据证明调解违反自愿合法原则的,可在仲裁文书生效后二年内向市仲裁委员会提出申诉,市仲裁委员会应予受理,并经审查后作出驳回或重新办理的决定。
申诉期间不影响执行。
第五十一条 市仲裁委员会对县(市)、区仲裁委员会已发生法律效力的仲裁文书,发现确有错误的,有权予以撤销,指定重新办理。
第五十二条 仲裁委员会主任对已发生法律效力的仲裁文书,发现确有错误,需要重新办理的,应提交仲裁委员会讨论决定。
第五十三条 重新办理的案件,应另行组成仲裁庭。
第八章 附则
第五十四条 申请仲裁,当事人应当依照规定交纳仲裁费。仲裁费包括案件受理费和案件处理费。
第二条在中华人民共和国领域内进行海事诉讼,适用《中华人民共和国民事诉讼法》和本法。本法有规定的,依照其规定。
第三条中华人民共和国缔结或者参加的国际条约与《中华人民共和国民事诉讼法》和本法对涉外海事诉讼有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。
第四条海事法院受理当事人因海事侵权纠纷、海商合同纠纷以及法律规定的其他海事纠纷提起的诉讼。
第五条海事法院及其所在地的高级人民法院和最高人民法院审理海事案件的,适用本法。
第二章管辖
第六条海事诉讼的地域管辖,依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定。
下列海事诉讼的地域管辖,依照以下规定:
(一)因海事侵权行为提起的诉讼,除依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条至第三十一条的规定以外,还可以由船籍港所在地海事法院管辖;
(二)因海上运输合同纠纷提起的诉讼,除依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条的规定以外,还可以由转运港所在地海事法院管辖;
(三)因海船租用合同纠纷提起的诉讼,由交船港、还船港、船籍港所在地、被告住所地海事法院管辖;
(四)因海上保赔合同纠纷提起的诉讼,由保赔标的物所在地、事故发生地、被告住所地海事法院管辖;
(五)因海船的船员劳务合同纠纷提起的诉讼,由原告住所地、合同签订地、船员登船港或者离船港所在地、被告住所地海事法院管辖;
(六)因海事担保纠纷提起的诉讼,由担保物所在地、被告住所地海事法院管辖;因船舶抵押纠纷提起的诉讼,还可以由船籍港所在地海事法院管辖;
(七)因海船的船舶所有权、占有权、使用权、优先权纠纷提起的诉讼,由船舶所在地、船籍港所在地、被告住所地海事法院管辖。
第七条下列海事诉讼,由本条规定的海事法院专属管辖:
(一)因沿海港口作业纠纷提起的诉讼,由港口所在地海事法院管辖;
(二)因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质,海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼,由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖;
(三)因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼,由合同履行地海事法院管辖。
第八条海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织,当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的,即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内,中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。
第九条当事人申请认定海上财产无主的,向财产所在地海事法院提出;申请因海上事故宣告死亡的,向处理海事事故主管机关所在地或者受理相关海事案件的海事法院提出。
第十条海事法院与地方人民法院之间因管辖权发生争议,由争议双方协商解决;协商解决不了的,报请他们的共同上级人民法院指定管辖。
第十一条当事人申请执行海事仲裁裁决,申请承认和执行外国法院判决、裁定以及国外海事仲裁裁决的,向被执行的财产所在地或者被执行人住所地海事法院提出。被执行的财产所在地或者被执行人住所地没有海事法院的,向被执行的财产所在地或者被执行人住所地的中级人民法院提出。
第三章海事请求保全
第一节一般规定
第十二条海事请求保全是指海事法院根据海事请求人的申请,为保障其海事请求的实现,对被请求人的财产所采取的强制措施。
第十三条当事人在前申请海事请求保全,应当向被保全的财产所在地海事法院提出。
第十四条海事请求保全不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。
第十五条海事请求人申请海事请求保全,应当向海事法院提交书面申请。申请书应当载明海事请求事项、申请理由、保全的标的物以及要求提供担保的数额,并附有关证据。
第十六条海事法院受理海事请求保全申请,可以责令海事请求人提供担保。海事请求人不提供的,驳回其申请。
第十七条海事法院接受申请后,应当在四十八小时内作出裁定。裁定采取海事请求保全措施的,应当立即执行;对不符合海事请求保全条件的,裁定驳回其申请。
当事人对裁定不服的,可以在收到裁定书之日起五日内申请复议一次。海事法院应当在收到复议申请之日起五日内作出复议决定。复议期间不停止裁定的执行。
利害关系人对海事请求保全提出异议,海事法院经审查,认为理由成立的,应当解除对其财产的保全。
第十八条被请求人提供担保,或者当事人有正当理由申请解除海事请求保全的,海事法院应当及时解除保全。
海事请求人在本法规定的期间内,未提讼或者未按照仲裁协议申请仲裁的,海事法院应当及时解除保全或者返还担保。
第十九条海事请求保全执行后,有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的,当事人就该海事请求,可以向采取海事请求保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提讼,但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。
第二十条海事请求人申请海事请求保全错误的,应当赔偿被请求人或者利害关系人因此所遭受的损失。
第二节船舶的扣押与拍卖
第二十一条下列海事请求,可以申请扣押船舶:
(一)船舶营运造成的财产灭失或者损坏;
(二)与船舶营运直接有关的人身伤亡;
(三)海难救助;
(四)船舶对环境、海岸或者有关利益方造成的损害或者损害威胁;为预防、减少或者消除此种损害而采取的措施;为此种损害而支付的赔偿;为恢复环境而实际采取或者准备采取的合理措施的费用;第三方因此种损害而蒙受或者可能蒙受的损失;以及与本项所指的性质类似的损害、费用或者损失;
(五)与起浮、清除、回收或者摧毁沉船、残骸、搁浅船、被弃船或者使其无害有关的费用,包括与起浮、清除、回收或者摧毁仍在或者曾在该船上的物件或者使其无害的费用,以及与维护放弃的船舶和维持其船员有关的费用;
(六)船舶的使用或者租用的协议;
(七)货物运输或者旅客运输的协议;
(八)船载货物(包括行李)或者与其有关的灭失或者损坏;
(九)共同海损;
(十)拖航;
(十一)引航;
(十二)为船舶营运、管理、维护、维修提供物资或者服务;
(十三)船舶的建造、改建、修理、改装或者装备;
(十四)港口、运河、码头、港湾以及其他水道规费和费用;
(十五)船员的工资和其他款项,包括应当为船员支付的遣返费和社会保险费;
(十六)为船舶或者船舶所有人支付的费用;
(十七)船舶所有人或者光船承租人应当支付或者他人为其支付的船舶保险费(包括互保会费);
(十八)船舶所有人或者光船承租人应当支付的或者他人为其支付的与船舶有关的佣金、经纪费或者费;
(十九)有关船舶所有权或者占有的纠纷;
(二十)船舶共有人之间有关船舶的使用或者收益的纠纷;
(二十一)船舶抵押权或者同样性质的权利;
(二十二)因船舶买卖合同产生的纠纷。
第二十二条非因本法第二十一条规定的海事请求不得申请扣押船舶,但为执行判决、仲裁裁决以及其他法律文书的除外。
第二十三条有下列情形之一的,海事法院可以扣押当事船舶:
(一)船舶所有人对海事请求负有责任,并且在实施扣押时是该船的所有人;
(二)船舶的光船承租人对海事请求负有责任,并且在实施扣押时是该船的光船承租人或者所有人;
(三)具有船舶抵押权或者同样性质的权利的海事请求;
(四)有关船舶所有权或者占有的海事请求;
(五)具有船舶优先权的海事请求。
海事法院可以扣押对海事请求负有责任的船舶所有人、光船承租人、定期租船人或者航次租船人在实施扣押时所有的其他船舶,但与船舶所有权或者占有有关的请求除外。
从事军事、政府公务的船舶不得被扣押。
第二十四条海事请求人不得因同一海事请求申请扣押已被扣押过的船舶,但有下列情形之一的除外:
(一)被请求人未提供充分的担保;
(二)担保人有可能不能全部或者部分履行担保义务;
(三)海事请求人因合理的原因同意释放被扣押的船舶或者返还已提供的担保;或者不能通过合理措施阻止释放被扣押的船舶或者返还已提供的担保。
第二十五条海事请求人申请扣押当事船舶,不能立即查明被请求人名称的,不影响申请的提出。
第二十六条海事法院在或者解除扣押船舶命令的同时,可以向有关部门发出协助执行通知书,通知书应当载明协助执行的范围和内容,有关部门有义务协助执行。海事法院认为必要,可以直接派员登轮监护。
第二十七条海事法院裁定对船舶实施保全后,经海事请求人同意,可以采取限制船舶处分或者抵押等方式允许该船舶继续营运。
第二十八条海事请求保全扣押船舶的期限为三十日。
海事请求人在三十日内提讼或者申请仲裁以及在诉讼或者仲裁过程中申请扣押船舶的,扣押船舶不受前款规定期限的限制。
第二十九条船舶扣押期间届满,被请求人不提供担保,而且船舶不宜继续扣押的,海事请求人可以在提讼或者申请仲裁后,向扣押船舶的海事法院申请拍卖船舶。
第三十条海事法院收到拍卖船舶的申请后,应当进行审查,作出准予或者不准予拍卖船舶的裁定。
当事人对裁定不服的,可以在收到裁定书之日起五日内申请复议一次。海事法院应当在收到复议申请之日起五日内作出复议决定。复议期间停止裁定的执行。
第三十一条海事请求人提交拍卖船舶申请后,又申请终止拍卖的,是否准许由海事法院裁定。海事法院裁定终止拍卖船舶的,为准备拍卖船舶所发生的费用由海事请求人承担。
第三十二条海事法院裁定拍卖船舶,应当通过报纸或者其他新闻媒体公告。拍卖外籍船舶的,应当通过对外发行的报纸或者其他新闻媒体公告。
公告包括以下内容:
(一)被拍卖船舶的名称和国籍;
(二)拍卖船舶的理由和依据;
(三)拍卖船舶委员会的组成;
(四)拍卖船舶的时间和地点;
(五)被拍卖船舶的展示时间和地点;
(六)参加竞买应当办理的手续;
(七)办理债权登记事项;
(八)需要公告的其他事项。
拍卖船舶的公告期间不少于三十日。
第三十三条海事法院应当在拍卖船舶三十日前,向被拍卖船舶登记国的登记机关和已知的船舶优先权人、抵押权人和船舶所有人发出通知。
通知内容包括被拍卖船舶的名称、拍卖船舶的时间和地点、拍卖船舶的理由和依据以及债权登记等。
通知方式包括书面方式和能够确认收悉的其他适当方式。
第三十四条拍卖船舶由拍卖船舶委员会实施。拍卖船舶委员会由海事法院指定的本院执行人员和聘请的拍卖师、验船师三人或者五人组成。
拍卖船舶委员会组织对船舶鉴定、估价;组织和主持拍卖;与竞买人签订拍卖成交确认书;办理船舶移交手续。
拍卖船舶委员会对海事法院负责,受海事法院监督。
第三十五条竞买人应当在规定的期限内向拍卖船舶委员会登记。登记时应当交验本人、企业法定代表人或者其他组织负责人身份证明和委托人的授权委托书,并交纳一定数额的买船保证金。
第三十六条拍卖船舶委员会应当在拍卖船舶前,展示被拍卖船舶,并提供察看被拍卖船舶的条件和有关资料。
第三十七条买受人在签署拍卖成交确认书后,应当立即交付不低于百分之二十的船舶价款,其余价款在成交之日起七日内付清,但拍卖船舶委员会与买受人另有约定的除外。
第三十八条买受人付清全部价款后,原船舶所有人应当在指定的期限内于船舶停泊地以船舶现状向买受人移交船舶。拍卖船舶委员会组织和监督船舶的移交,并在船舶移交后与买受人签署船舶移交完毕确认书。
移交船舶完毕,海事法院解除扣押船舶命令。
第三十九条船舶移交后,海事法院应当通过报纸或者其他新闻媒体公告,公布船舶已经公开拍卖并移交给买受人。
第四十条买受人接收船舶后,应当持拍卖成交确认书和有关材料,向船舶登记机关办理船舶所有权登记手续。原船舶所有人应当向原船舶登记机关办理船舶所有权注销登记。原船舶所有人不办理船舶所有权注销登记的,不影响船舶所有权的转让。
第四十一条竞买人之间恶意串通的,拍卖无效。参与恶意串通的竞买人应当承担拍卖船舶费用并赔偿有关损失。海事法院可以对参与恶意串通的竞买人处最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款。
第四十二条除本节规定的以外,拍卖适用《中华人民共和国拍卖法》的有关规定。
第四十三条执行程序中拍卖被扣押船舶清偿债务的,可以参照本节有关规定。
第三节船载货物的扣押与拍卖
第四十四条海事请求人为保障其海事请求的实现,可以申请扣押船载货物。
申请扣押的船载货物,应当属于被请求人所有。
第四十五条海事请求人申请扣押船载货物的价值,应当与其债权数额相当。
第四十六条海事请求保全扣押船载货物的期限为十五日。
海事请求人在十五日内提讼或者申请仲裁以及在诉讼或者仲裁过程中申请扣押船载货物的,扣押船载货物不受前款规定期限的限制。
第四十七条船载货物扣押期间届满,被请求人不提供担保,而且货物不宜继续扣押的,海事请求人可以在提讼或者申请仲裁后,向扣押船载货物的海事法院申请拍卖货物。
对无法保管、不易保管或者保管费用可能超过其价值的物品,海事请求人可以申请提前拍卖。
第四十八条海事法院收到拍卖船载货物的申请后,应当进行审查,在七日内作出准予或者不准予拍卖船载货物的裁定。
当事人对裁定不服的,可以在收到裁定书之日起五日内申请复议一次。海事法院应当在收到复议申请之日起五日内作出复议决定。复议期间停止裁定的执行。
第四十九条拍卖船载货物由海事法院指定的本院执行人员和聘请的拍卖师组成的拍卖组织实施,或者由海事法院委托的机构实施。
拍卖船载货物,本节没有规定的,参照本章第二节拍卖船舶的有关规定。
第五十条海事请求人对与海事请求有关的船用燃油、船用物料申请海事请求保全,适用本节规定。
第四章海事强制令
第五十一条海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请,为使其合法权益免受侵害,责令被请求人作为或者不作为的强制措施。
第五十二条当事人在前申请海事强制令,应当向海事纠纷发生地海事法院提出。
第五十三条海事强制令不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。
第五十四条海事请求人申请海事强制令,应当向海事法院提交书面申请。申请书应当载明申请理由,并附有关证据。
第五十五条海事法院受理海事强制令申请,可以责令海事请求人提供担保。海事请求人不提供的,驳回其申请。
第五十六条作出海事强制令,应当具备下列条件:
(一)请求人有具体的海事请求;
(二)需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为;
(三)情况紧急,不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。
第五十七条海事法院接受申请后,应当在四十八小时内作出裁定。裁定作出海事强制令的,应当立即执行;对不符合海事强制令条件的,裁定驳回其申请。
第五十八条当事人对裁定不服的,可以在收到裁定书之日起五日内申请复议一次。海事法院应当在收到复议申请之日起五日内作出复议决定。复议期间不停止裁定的执行。
利害关系人对海事强制令提出异议,海事法院经审查,认为理由成立的,应当裁定撤销海事强制令。
第五十九条被请求人拒不执行海事强制令的,海事法院可以根据情节轻重处以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
对个人的罚款金额,为一千元以上三万元以下。对单位的罚款金额,为三万元以上十万元以下。
拘留的期限,为十五日以下。
第六十条海事请求人申请海事强制令错误的,应当赔偿被请求人或者利害关系人因此所遭受的损失。
第六十一条海事强制令执行后,有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的,当事人就该海事请求,可以向作出海事强制令的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提讼,但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。
第五章海事证据保全
第六十二条海事证据保全是指海事法院根据海事请求人的申请,对有关海事请求的证据予以提取、保存或者封存的强制措施。
第六十三条当事人在前申请海事证据保全,应当向被保全的证据所在地海事法院提出。
第六十四条海事证据保全不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。
第六十五条海事请求人申请海事证据保全,应当向海事法院提交书面申请。申请书应当载明请求保全的证据、该证据与海事请求的联系、申请理由。
第六十六条海事法院受理海事证据保全申请,可以责令海事请求人提供担保。海事请求人不提供的,驳回其申请。
第六十七条采取海事证据保全,应当具备下列条件:
(一)请求人是海事请求的当事人;
(二)请求保全的证据对该海事请求具有证明作用;
(三)被请求人是与请求保全的证据有关的人;
(四)情况紧急,不立即采取证据保全就会使该海事请求的证据灭失或者难以取得。
第六十八条海事法院接受申请后,应当在四十八小时内作出裁定。裁定采取海事证据保全措施的,应当立即执行;对不符合海事证据保全条件的,裁定驳回其申请。
第六十九条当事人对裁定不服的,可以在收到裁定书之日起五日内申请复议一次。海事法院应当在收到复议申请之日起五日内作出复议决定。复议期间不停止裁定的执行。被请求人申请复议的理由成立的,应当将保全的证据返还被请求人。
利害关系人对海事证据保全提出异议,海事法院经审查,认为理由成立的,应当裁定撤销海事证据保全;已经执行的,应当将与利害关系人有关的证据返还利害关系人。
第七十条海事法院进行海事证据保全,根据具体情况,可以对证据予以封存,也可以提取复制件、副本,或者进行拍照、录相,制作节录本、调查笔录等。确有必要的,也可以提取证据原件。
第七十一条海事请求人申请海事证据保全错误的,应当赔偿被请求人或者利害关系人因此所遭受的损失。
第七十二条海事证据保全后,有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的,当事人就该海事请求,可以向采取证据保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提讼,但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。
第六章海事担保
第七十三条海事担保包括本法规定的海事请求保全、海事强制令、海事证据保全等程序中所涉及的担保。
担保的方式为提供现金或者保证、设置抵押或者质押。
第七十四条海事请求人的担保应当提交给海事法院;被请求人的担保可以提交给海事法院,也可以提供给海事请求人。
第七十五条海事请求人提供的担保,其方式、数额由海事法院决定。被请求人提供的担保,其方式、数额由海事请求人和被请求人协商;协商不成的,由海事法院决定。
第七十六条海事请求人要求被请求人就海事请求保全提供担保的数额,应当与其债权数额相当,但不得超过被保全的财产价值。
海事请求人提供担保的数额,应当相当于因其申请可能给被请求人造成的损失。具体数额由海事法院决定。
第七十七条担保提供后,提供担保的人有正当理由的,可以向海事法院申请减少、变更或者取消该担保。
第七十八条海事请求人请求担保的数额过高,造成被请求人损失的,应当承担赔偿责任。
第七十九条设立海事赔偿责任限制基金和先予执行等程序所涉及的担保,可以参照本章规定。
第七章送达
第八十条海事诉讼法律文书的送达,适用《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定,还可以采用下列方式:
(一)向受送达人委托的诉讼人送达;
(二)向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构、分支机构或者业务代办人送达;
(三)通过能够确认收悉的其他适当方式送达。
有关扣押船舶的法律文书也可以向当事船舶的船长送达。
第八十一条有义务接受法律文书的人拒绝签收,送达人在送达回证上记明情况,经送达人、见证人签名或者盖章,将法律文书留在其住所或者办公处所的,视为送达。
第八章审判程序
第一节审理船舶碰撞案件的规定
第八十二条原告在时、被告在答辩时,应当如实填写《海事事故调查表》。
第八十三条海事法院向当事人送达状或者答辩状时,不附送有关证据材料。
第八十四条当事人应当在开庭审理前完成举证。当事人完成举证并向海事法院出具完成举证说明书后,可以申请查阅有关船舶碰撞的事实证据材料。
第八十五条当事人不能其在《海事事故调查表》中的陈述和已经完成的举证,但有新的证据,并有充分的理由说明该证据不能在举证期间内提交的除外。
第八十六条船舶检验、估价应当由国家授权或者其他具有专业资格的机构或者个人承担。非经国家授权或者未取得专业资格的机构或者个人所作的检验或者估价结论,海事法院不予采纳。
第八十七条海事法院审理船舶碰撞案件,应当在立案后一年内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。
第二节审理共同海损案件的规定
第八十八条当事人就共同海损的纠纷,可以协议委托理算机构理算,也可以直接向海事法院提讼。海事法院受理未经理算的共同海损纠纷,可以委托理算机构理算。
第八十九条理算机构作出的共同海损理算报告,当事人没有提出异议的,可以作为分摊责任的依据;当事人提出异议的,由海事法院决定是否采纳。
第九十条当事人可以不受因同一海损事故提起的共同海损诉讼程序的影响,就非共同海损损失向责任人提讼。
第九十一条当事人就同一海损事故向受理共同海损案件的海事法院提起非共同海损的诉讼,以及对共同海损分摊向责任人提起追偿诉讼的,海事法院可以合并审理。
第九十二条海事法院审理共同海损案件,应当在立案后一年内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。
第三节海上保险人行使代位请求赔偿权利的规定
第九十三条因第三人造成保险事故,保险人向被保险人支付保险赔偿后,在保险赔偿范围内可以代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。
第九十四条保险人行使代位请求赔偿权利时,被保险人未向造成保险事故的第三人提讼的,保险人应当以自己的名义向该第三人提讼。
第九十五条保险人行使代位请求赔偿权利时,被保险人已经向造成保险事故的第三人提讼的,保险人可以向受理该案的法院提出变更当事人的请求,代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。
被保险人取得的保险赔偿不能弥补第三人造成的全部损失的,保险人和被保险人可以作为共同原告向第三人请求赔偿。
第九十六条保险人依照本法第九十四条、第九十五条的规定提讼或者申请参加诉讼的,应当向受理该案的海事法院提交保险人支付保险赔偿的凭证,以及参加诉讼应当提交的其他文件。
第九十七条对船舶造成油污损害的赔偿请求,受损害人可以向造成油污损害的船舶所有人提出,也可以直接向承担船舶所有人油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人提出。
油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人被的,有权要求造成油污损害的船舶所有人参加诉讼。
第四节简易程序、督促程序和公示催告程序
第九十八条海事法院审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的海事案件,可以适用《中华人民共和国民事诉讼法》简易程序的规定。
第九十九条债权人基于海事事由请求债务人给付金钱或者有价证券,符合《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定的,可以向有管辖权的海事法院申请支付令。
债务人是外国人、无国籍人、外国企业或者组织,但在中华人民共和国领域内有住所、代表机构或者分支机构并能够送达支付令的,债权人可以向有管辖权的海事法院申请支付令。
第一百条提单等提货凭证持有人,因提货凭证失控或者灭失,可以向货物所在地海事法院申请公示催告。
第九章设立海事赔偿责任限制基金程序
第一百零一条船舶所有人、承租人、经营人、救助人、保险人在发生海事事故后,依法申请责任限制的,可以向海事法院申请设立海事赔偿责任限制基金。
船舶造成油污损害的,船舶所有人及其责任保险人或者提供财务保证的其他人为取得法律规定的责任限制的权利,应当向海事法院设立油污损害的海事赔偿责任限制基金。
设立责任限制基金的申请可以在前或者诉讼中提出,但最迟应当在一审判决作出前提出。
第一百零二条当事人在前申请设立海事赔偿责任限制基金的,应当向事故发生地、合同履行地或者船舶扣押地海事法院提出。
第一百零三条设立海事赔偿责任限制基金,不受当事人之间关于诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。
第一百零四条申请人向海事法院申请设立海事赔偿责任限制基金,应当提交书面申请。申请书应当载明申请设立海事赔偿责任限制基金的数额、理由,以及已知的利害关系人的名称、地址和通讯方法,并附有关证据。
第一百零五条海事法院受理设立海事赔偿责任限制基金申请后,应当在七日内向已知的利害关系人发出通知,同时通过报纸或者其他新闻媒体公告。
通知和公告包括下列内容:
(一)申请人的名称;
(二)申请的事实和理由;
(三)设立海事赔偿责任限制基金事项;
(四)办理债权登记事项;
(五)需要告知的其他事项。
第一百零六条利害关系人对申请人申请设立海事赔偿责任限制基金有异议的,应当在收到通知之日起七日内或者未收到通知的在公告之日起三十日内,以书面形式向海事法院提出。
海事法院收到利害关系人提出的书面异议后,应当进行审查,在十五日内作出裁定。异议成立的,裁定驳回申请人的申请;异议不成立的,裁定准予申请人设立海事赔偿责任限制基金。
当事人对裁定不服的,可以在收到裁定书之日起七日内提起上诉。第二审人民法院应当在收到上诉状之日起十五日内作出裁定。
第一百零七条利害关系人在规定的期间内没有提出异议的,海事法院裁定准予申请人设立海事赔偿责任限制基金。
第一百零八条准予申请人设立海事赔偿责任限制基金的裁定生效后,申请人应当在海事法院设立海事赔偿责任限制基金。
设立海事赔偿责任限制基金可以提供现金,也可以提供经海事法院认可的担保。
海事赔偿责任限制基金的数额,为海事赔偿责任限额和自事故发生之日起至基金设立之日止的利息。以担保方式设立基金的,担保数额为基金数额及其在基金设立期间的利息。
以现金设立基金的,基金到达海事法院指定帐户之日为基金设立之日。以担保设立基金的,海事法院接受担保之日为基金设立之日。
第一百零九条设立海事赔偿责任限制基金以后,当事人就有关海事纠纷应当向设立海事赔偿责任限制基金的海事法院提讼,但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。
第一百一十条申请人申请设立海事赔偿责任限制基金错误的,应当赔偿利害关系人因此所遭受的损失。
第十章债权登记与受偿程序
第一百一十一条海事法院裁定强制拍卖船舶的公告后,债权人应当在公告期间,就与被拍卖船舶有关的债权申请登记。公告期间届满不登记的,视为放弃在本次拍卖船舶价款中受偿的权利。
第一百一十二条海事法院受理设立海事赔偿责任限制基金的公告后,债权人应当在公告期间就与特定场合发生的海事事故有关的债权申请登记。公告期间届满不登记的,视为放弃债权。
第一百一十三条债权人向海事法院申请登记债权的,应当提交书面申请,并提供有关债权证据。
债权证据,包括证明债权的具有法律效力的判决书、裁定书、调解书、仲裁裁决书和公证债权文书,以及其他证明具有海事请求的证据材料。
第一百一十四条海事法院应当对债权人的申请进行审查,对提供债权证据的,裁定准予登记;对不提供债权证据的,裁定驳回申请。
第一百一十五条债权人提供证明债权的判决书、裁定书、调解书、仲裁裁决书或者公证债权文书的,海事法院经审查认定上述文书真实合法的,裁定予以确认。
第一百一十六条债权人提供其他海事请求证据的,应当在办理债权登记以后,在受理债权登记的海事法院提起确权诉讼。当事人之间有仲裁协议的,应当及时申请仲裁。
海事法院对确权诉讼作出的判决、裁定具有法律效力,当事人不得提起上诉。
第一百一十七条海事法院审理并确认债权后,应当向债权人发出债权人会议通知书,组织召开债权人会议。
第一百一十八条债权人会议可以协商提出船舶价款或者海事赔偿责任限制基金的分配方案,签订受偿协议。
受偿协议经海事法院裁定认可,具有法律效力。
债权人会议协商不成的,由海事法院依照《中华人民共和国海商法》以及其他有关法律规定的受偿顺序,裁定船舶价款或者海事赔偿责任限制基金的分配方案。
第一百一十九条拍卖船舶所得价款及其利息,或者海事赔偿责任限制基金及其利息,应当一并予以分配。
分配船舶价款时,应当由责任人承担的诉讼费用,为保存、拍卖船舶和分配船舶价款产生的费用,以及为债权人的共同利益支付的其他费用,应当从船舶价款中先行拨付。
清偿债务后的余款,应当退还船舶原所有人或者海事赔偿责任限制基金设立人。
第十一章船舶优先权催告程序
第一百二十条船舶转让时,受让人可以向海事法院申请船舶优先权催告,催促船舶优先权人及时主张权利,消灭该船舶附有的船舶优先权。
第一百二十一条受让人申请船舶优先权催告的,应当向转让船舶交付地或者受让人住所地海事法院提出。
第一百二十二条申请船舶优先权催告,应当向海事法院提交申请书、船舶转让合同、船舶技术资料等文件。申请书应当载明船舶的名称、申请船舶优先权催告的事实和理由。
第一百二十三条海事法院在收到申请书以及有关文件后,应当进行审查,在七日内作出准予或者不准予申请的裁定。
受让人对裁定不服的,可以申请复议一次。
第一百二十四条海事法院在准予申请的裁定生效后,应当通过报纸或者其他新闻媒体公告,催促船舶优先权人在催告期间主张船舶优先权。
船舶优先权催告期间为六十日。
第一百二十五条船舶优先权催告期间,船舶优先权人主张权利的,应当在海事法院办理登记;不主张权利的,视为放弃船舶优先权。
____:
根据《中华人民共和国行政诉讼法》、最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(下称《证据规定》)的有关规定,现将有关举证事项通知如下:
一、人民法院组织庭前交换证据的,你方应在指定的证据交换之日提供证据;未组织庭前交换证据的,应当在开庭审理前提供证据。如果在前述期限内不提交证据材料,视为放弃举证权利。因正当事由申请延期提供证据的,你方应在举证期限内向人民法院申请延期举证,经人民法院准许,可以适当延长举证期限。你方逾期提交的证据材料,应当说明理由,不说明理由或理由不成立的,人民法院将不组织质证。但被告同意质证的除外。在第一审程序中无正当理由未提供而在第二审程序中提供的证据,人民法院将不予接纳。
二、你方应当提供符合起诉条件的相应证据材料。在起诉被告不作为的案件中,还应当提供在行政程序中曾经提出申请的证据村料。但下列情形除外:(一)你方申请的事项是被告应当依职权主动履行的法定职责;(二)你方因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能作出合理说明。在行政赔偿诉讼中,你方应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。你方也可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。提供的证据不成立的,并不免除被告对被诉具体行政行为合法性承担的举证责任。对当事人无争议,但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实,人民法院有权要求当事人提供或者补充有关证据。
三、你方可按照《证据规定》的要求提供书证、物证、视听资料、证人证言、在中华人民共和国领域外形成的证据以及外文书证或者外国语视听资料等证据材料。对涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的证据,应当作出明确标注,并向法庭说明,由法庭予以审查确认。向人民法院提供证据,应当对提交的证据材料分类编号,对证据材料的名称、证明对象和内容作简要说明,签名或者盖章,注明提交日期,并依照对方当事人人数提出证据清单。
四、因客观原因不能自行收集,但能够提供确切线索的证据材料,可以申请人民法院调取。申请人民法院调取证据,应当在举证期限内提交书面申请。调取证据申请书应写明证据持有人的姓名或名称、住址等基本情况,拟调取证据的内容以及申请调取证据的原因及其要证明的案件事实。
五、在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,可以向人民法院申请保全证据。申请保全证据,应当在举证期限届满前以书面形式提出,并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。申请保全证据,应向法院提供相应的担保。
六、有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误的,可以在举证期限内以书面形式申请重新鉴定。你方认为人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论存在《证据规定》第三十条规定的情形,可以申请重新鉴定。如果你方对需要鉴定的事项负有举证责任,在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,你方将对该事实承担举证不能的法律后果。
七、在人民法院组织交换证据程序中,你方应向对方出示或者交换证据。
行政诉讼举证通知书范文二
×××:
根据《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(下称《证据规定》) 的有关规定, 现将有关举证事项通知如下:
一、人民法院组织庭前交换证据的, 你应在指定的证据交换之日提供证据; 未组织庭前交换证据的, 应当在开庭审理前提供证据。如果在前述期限内不提交证据材料, 视为放弃举证权利。因正当事由申请延期提供证据的, 你应在举证期限内向人民法院申请
延期举证, 经人民法院准许, 可以适当延长举证期限。你逾期提交的证据材料, 应当说明理由, 不说明理由或理由不成立的, 人民法院将不组织质证。但被告同意质证的除外。在第一审程序中无正当理由未提供而在第二审程序中提供的证据, 人民法院将不予接纳。
二、你应当提供符合起诉条件的相应证据材料。在起诉被告不作为的案件中, 还应当提供在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但下列情形除外: (一) 你申请的事项是被告应当依职权主动履行的法定职责; (二)你因正当事由不能提供相关证据材料。在行政赔偿、补偿诉讼中, 你应当对被诉行政行为造成损害的事实提供证据。你也可以提供证明被诉行政行为违法的证据。提供的证据不成立的,并不免除被告对被诉行政行为合法性承担的举证责任。对当事人无争议, 但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实, 人民法院有权要求当事人提供或者补充有关证据。
三、你可按照《证据规定》的要求提供书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、在中华人民共和国领域外形成的证据以及外文书证或者外国语视听资料等证据材料。对涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的证据, 应当作出明确标注, 并向法庭说明, 由法庭予以审查确认。向人民法院提供证据, 应当对提交的证据材料分类编号, 对证据材料的名称、证明对象和内容作简要说明, 签名或者盖章, 注明提交日期, 并依照对方当事人人数提出证据清单。
四、因客观原因不能自行收集, 但能够提供确切线索的证据材料, 可以申请人民法院调取。申请人民法院调取证据, 应当在举证期限内提交书面申请。调取证据申请书应写明证据持有人的姓名或名称、住址等基本情况, 拟调取证据的内容以及申请调取证据的原因及其要证明的案件事实。
五、在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下, 可以向人民法院申请保全证据。申请保全证据, 应当在举证期限届满前以书面形式提出, 并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。申请保全证据, 应向法院提供相应的担保。
六、有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定意见可能有错误的, 可以在举证期限内以书面形式申请重新鉴定。你认为人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定意见存在《证据规定》第三十条规定的情形, 可以申请重新鉴定。如果你对需要鉴定的事项负有举证责任, 在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料, 致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的, 你将对该事实承担举证不能的法律后果。
七、在人民法院组织交换证据程序中, 你应向对方出示或者交换证据。
八、你提供的证人、鉴定人因出庭作证或者接受询问而支出的合理费用, 由你先行支付, 由败诉一方当事人承担。
九、你如果有伪造、隐藏、毁灭证据或者提供虚假证明材料, 妨碍人民法院审理案件的, 指使、贿买、胁迫他人作伪证或者威胁、阻止证人作证的行为之一的, 人民法院可以根据情节轻重, 予以训诫、责令具结悔过或者处一万元以下的罚款、十五日以下的拘留; 单位有前述行为之一的,人民法院可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留; 构成犯罪的, 依法追究刑事责任。如果对处罚决定不服, 可以向作出决定的人民法院申请复议。
××××年××月××日
(院印)
行政诉讼举证通知书范文三
关于……(写明当事人的姓名或者名称及案由)纠纷一案,根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十二条、第二十三条规定,我院决定就……事项,向你调取下列证据:……(写明需要调取的证据的名称)。
说明:本通知书送达被调取证据的行政机关、其他组织或者公民。
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2005年11月28日,山东某贸易有限公司(以下简称WB公司)与香港某有限公司(以下简称CS公司)签订了从马来西亚进口30000吨铁矿砂的合同,合同约定铁矿砂铁含量不低于61.5%,二氧化硅含量不高于6.5%.合同签订后WB公司依约申请中国建设银行某分行(以下简称“建设银行”)开出可转让信用证,第一受益人为CS公司,第二受益人为马来西亚某运输公司即马来西亚出口商(下称MR公司),第一受益人的通知行为香港汇丰银行上海分行(下称汇丰银行)。2006年2月货物装船后,MR公司将全套议付单据寄给作为转证行的上海汇丰银行,由作为第一受益人的香港CS公司换单后将单据寄开证行建设银行要求付款。在议付单据到达开证行尚未付款前,货物先期到达日照港,在卸货过程中WB公司发现货物表面与合同约定明显不符,申请人遂委托当地的中国商检机构检验货物,中国商检出具的检验报告结果为铁含量56.75%,二氧化硅含量9.98%,与出口商提供的SGS检验报告大相径庭。WB公司一边向卖方提出货物存在严重质量问题,同时通过开证行以不符点为由拒付了信用证。第一受益人CS公司作为中间贸易商也对第二受益人的做法很愤慨,表示让WB公司与其配合共同向MR公司索赔,但在WB公司及CS公司向第二受益人提出降价的要求时,遭到了第二受益人的拒绝。
根据WB公司侧面了解的情况,马来西亚出口商因货在装货港被人盗卖,为满足数量要求,将堆场的泥土一块装上凑数。三方就价格及赔偿问题协商一月之久未果,后马来西亚出口商通过议付行发电开证行建设银行要求立即退回全部单据。经了解,CS公司和MR公司都不是有实力的公司,一旦退单,再追索损失几无可能,所以必须对提单及其项下货物采取保全措施,当然由CS公司出面申请法院保全最好,因为其与马来西亚公司有直接的买卖合同,但CS公司系一香港公司,在大陆申请必须办理营业执照、委托手续等的公证,需要约十天的时间,根本来不及,而且CS公司与MR公司的买卖合同约定有仲裁条款,申请诉前保全法院不一定会支持,所以只能由WB公司申请法院对单据及其项下货物保全。WB公司与CS公司虽然在买卖合同中也有仲裁条款,但一旦法院提出异议,双方随时可以变更;WB公司与MR公司虽无合同关系,在申请中,为确保法院能支持请求,在申请书中以CS公司与MR公司合谋欺诈构成共同侵权为由将马来西亚公司与CS公司均列为被申请人。因在建设银行扣押提单时间上已来不及,WB公司选择在上海汇丰银行扣押提单,次日上午向法院提交了扣押议付单据并查封货物的申请及担保,第三日上午法院赶到汇丰银行上海分行将信用证项下议付单据全部扣押。马来西亚MR公司得到汇丰银行关于议付单据被扣的消息后,马上通过使馆、商会等给法院、申请人及汇丰银行施压,要求退还单据、解封货物,同时委托律师向法院提出书面异议,以WB公司与MR公司双方无合同关系、单据所有权归马来西亚公司、扣押超标的等为由要求解除保全措施,同时也表示愿意三方坐下来协商处理。
在法院就MR公司的复议申请进行研究答复期间。申请人WB公司一边和MR公司协商,一边督促CS公司办理相关申请手续,以备一旦法院下达解封手续,由CS公司申请法院继续保全,并将此意见明确告诉MR公司。三方经过近半个月的谈判,最终达成了和解协议,MR公司赔偿WB公司11万美元。
二、案件主要涉及的两个法律问题
仲裁协议项下的诉前保全问题
《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定,采取诉前保全措施的,保全申请人必须在法院采取诉前财产保全措施后15日内提讼,否则法院就应解除或撤销保全裁定。这一规定似乎意味着进行诉前保全后,申请人必须以诉讼的方式来解决纠纷,这样就使得当事人若希望在申请仲裁前进行财产保全成为不可能。而保全程序在仲裁程序中同样是重要的,在申请仲裁前如无法进行财产保全,就有可能会给对方当事人转移财产的机会,最终造成仲裁裁决执行的困难。而我国《海事诉讼法》中则规定海事请求保全执行后,有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的,当事人就该海事请求,可以向采取海事请求保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提讼,但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。这一规定使得诉前保全与仲裁程序很好地衔接起来,申请人申请了诉前保全后可以进入仲裁程序,从而更好地保护申请人的权益。笔者认为,从《民事诉讼法》的立法本意来讲,15日内提起的“诉讼”应包括“仲裁”,《海事诉讼法》的规定就是最好的诠释,而且在司法实践中,对选择仲裁后当事人申请诉前保全措施法官一般也会支持。我国正在对民事诉讼法进行修改,酝酿着民事诉讼法典的出台,海事请求保全的这些合理规定一定会被民事诉讼法典所采纳,使我国的财产保全制度更趋明确、完善。
(二)对信用证项下单据尤其是已议付单据能否扣押
笔者认为,在信用证项下单据没有议付的情况下,因货物所有权及代表货物所有权的提单属于受益人,一般也是买卖合同的出口方的动产,毫无疑问对单据是可以扣押的,但如果国外议付行已议付,则需进一步探讨。
2005年11月28日,山东某贸易有限公司(以下简称WB公司)与香港某有限公司(以下简称CS公司)签订了从马来西亚进口30000吨铁矿砂的合同,合同约定铁矿砂铁含量不低于61.5%,二氧化硅含量不高于6.5%.合同签订后WB公司依约申请中国建设银行某分行(以下简称“建设银行”)开出可转让信用证,第一受益人为CS公司,第二受益人为马来西亚某运输公司即马来西亚出口商(下称MR公司),第一受益人的通知行为香港汇丰银行上海分行(下称汇丰银行)。2006年2月货物装船后,MR公司将全套议付单据寄给作为转证行的上海汇丰银行,由作为第一受益人的香港CS公司换单后将单据寄开证行建设银行要求付款。在议付单据到达开证行尚未付款前,货物先期到达日照港,在卸货过程中WB公司发现货物表面与合同约定明显不符,申请人遂委托当地的中国商检机构检验货物,中国商检出具的检验报告结果为铁含量56.75%,二氧化硅含量9.98%,与出口商提供的SGS检验报告大相径庭。WB公司一边向卖方提出货物存在严重质量问题,同时通过开证行以不符点为由拒付了信用证。第一受益人CS公司作为中间贸易商也对第二受益人的做法很愤慨,表示让WB公司与其配合共同向MR公司索赔,但在WB公司及CS公司向第二受益人提出降价的要求时,遭到了第二受益人的拒绝。
根据WB公司侧面了解的情况,马来西亚出口商因货在装货港被人盗卖,为满足数量要求,将堆场的泥土一块装上凑数。三方就价格及赔偿问题协商一月之久未果,后马来西亚出口商通过议付行发电开证行建设银行要求立即退回全部单据。经了解,CS公司和MR公司都不是有实力的公司,一旦退单,再追索损失几无可能,所以必须对提单及其项下货物采取保全措施,当然由CS公司出面申请法院保全最好,因为其与马来西亚公司有直接的买卖合同,但CS公司系一香港公司,在大陆申请必须办理营业执照、委托手续等的公证,需要约十天的时间,根本来不及,而且CS公司与MR公司的买卖合同约定有仲裁条款,申请诉前保全法院不一定会支持,所以只能由WB公司申请法院对单据及其项下货物保全。WB公司与CS公司虽然在买卖合同中也有仲裁条款,但一旦法院提出异议,双方随时可以变更;WB公司与MR公司虽无合同关系,在申请中,为确保法院能支持请求,在申请书中以CS公司与MR公司合谋欺诈构成共同侵权为由将马来西亚公司与CS公司均列为被申请人。因在建设银行扣押提单时间上已来不及,WB公司选择在上海汇丰银行扣押提单,次日上午向法院提交了扣押议付单据并查封货物的申请及担保,第三日上午法院赶到汇丰银行上海分行将信用证项下议付单据全部扣押。马来西亚MR公司得到汇丰银行关于议付单据被扣的消息后,马上通过使馆、商会等给法院、申请人及汇丰银行施压,要求退还单据、解封货物,同时委托律师向法院提出书面异议,以WB公司与MR公司双方无合同关系、单据所有权归马来西亚公司、扣押超标的等为由要求解除保全措施,同时也表示愿意三方坐下来协商处理。
在法院就MR公司的复议申请进行研究答复期间。申请人WB公司一边和MR公司协商,一边督促CS公司办理相关申请手续,以备一旦法院下达解封手续,由CS公司申请法院继续保全,并将此意见明确告诉MR公司。三方经过近半个月的谈判,最终达成了和解协议,MR公司赔偿WB公司11万美元。
二、案件主要涉及的两个法律问题
仲裁协议项下的诉前保全问题
《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定,采取诉前保全措施的,保全申请人必须在法院采取诉前财产保全措施后15日内提讼,否则法院就应解除或撤销保全裁定。这一规定似乎意味着进行诉前保全后,申请人必须以诉讼的方式来解决纠纷,这样就使得当事人若希望在申请仲裁前进行财产保全成为不可能。而保全程序在仲裁程序中同样是重要的,在申请仲裁前如无法进行财产保全,就有可能会给对方当事人转移财产的机会,最终造成仲裁裁决执行的困难。而我国《海事诉讼法》中则规定海事请求保全执行后,有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的,当事人就该海事请求,可以向采取海事请求保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提讼,但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。这一规定使得诉前保全与仲裁程序很好地衔接起来,申请人申请了诉前保全后可以进入仲裁程序,从而更好地保护申请人的权益。笔者认为,从《民事诉讼法》的立法本意来讲,15日内提起的“诉讼”应包括“仲裁”,《海事诉讼法》的规定就是最好的诠释,而且在司法实践中,对选择仲裁后当事人申请诉前保全措施法官一般也会支持。我国正在对民事诉讼法进行修改,酝酿着民事诉讼法典的出台,海事请求保全的这些合理规定一定会被民事诉讼法典所采纳,使我国的财产保全制度更趋明确、完善。
(二)对信用证项下单据尤其是已议付单据能否扣押
笔者认为,在信用证项下单据没有议付的情况下,因货物所有权及代表货物所有权的提单属于受益人,一般也是买卖合同的出口方的动产,毫无疑问对单据是可以扣押的,但如果国外议付行已议付,则需进一步探讨。
(一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;
(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。
第十六条除本规定第十五条规定的情形外,人民法院调查收集证据,应当依当事人的申请进行。
第十七条符合下列条件之一的,当事人及其诉讼人可以申请人民法院调查收集证据;
(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;
(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;
(三)当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
第十八条当事人及其诉讼人申请人民法院调查收集证据,应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。
第十九条当事人及其诉讼人申请人民法院调查收集证据,不得迟于举证期限届满前七日。
人民法院对当事人及其诉讼人的申请不予准许的,应当向当事人或其诉讼人送达通知书。当事人及其诉讼人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。
第二十条调查人员调查收集的书证,可以是原件,也可以是经核对无误的副本或者复制件。是副本或者复制件的,应当在调查笔录中说明来源和取证情况。
第二十一条调查人员调查收集的物证应当是原物。被调查人提供原物确有困难的,可以提供复制品或者照片。提供复制品或者照片的,应当在调查笔录中说明取证情况。
第二十二条调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的,可以提供复制件。提供复制件的,调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。
第二十三条当事人依据《民事诉讼法》第七十四条的规定向人民法院申请保全证据,不得迟于举证期限届满前七日。
当事人申请保全证据的,人民法院可以要求其提供相应的担保。
法律、司法解释规定诉前保全证据的,依照其规定办理。
第二十四条人民法院进行证据保全,可以根据具体情况,采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。
人民法院进行证据保全,可以要求当事人或者诉讼人到场。
第二十五条当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外。
对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。
第二十六条当事人申请鉴定经人民法院同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员,协商不成的,由人民法院指定。
第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:
(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;
(二)鉴定程序严重违法的;
(三)鉴定结论明显依据不足的;
(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。
第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。
第二十九条审判人员对鉴定人出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容:
(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容;
(二)委托鉴定的材料;
(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段;
(四)对鉴定过程的说明;
(五)明确的鉴定结论;
(六)对鉴定人鉴定资格的说明;
(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。
第二章 拆迁管理
第三章 拆迁补偿
第四章 拆迁安置
第五章 法律责任
第六章 附 则
第一章 总 则
第一条 为加强城市建设房屋拆迁管理,维护拆迁当事人的合法权益,根据国家法律、法规的有关规定,结合本省实际情况,制定本办法。
第二条 凡在省辖市、县(市)城市规划区内国有土地上,因建设需要拆除房屋及其附属设施的,适用本办法。
第三条 本办法所称拆迁当事人包括拆迁人和被拆迁人。
拆迁人是指依法取得拆迁许可证的法人和公民。
被拆迁人是指被拆除房屋及其附属设施的合法所有人(代管人、国家授权的国有房屋的管理人)和使用人。
第四条 拆迁人应对被拆迁人进行合理补偿和安置。
被拆迁人应服从城市建设需要,在规定期限内完成搬迁。
第五条 省城乡建设委员会是省人民政府房地产行政主管部门,负责全省城市建设房屋拆迁管理工作。
市(地)、县(市)房地产行政主管部门为同级人民政府城市建设房屋拆迁主管部门,负责本行政区域内城市建设房屋拆迁管理工作。
省人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市,也可由同级人民政府授权的房屋拆迁行政主管部门,负责本行政区域内城市建设房屋拆迁管理工作。
第二章 拆迁管理
第六条 拆迁人因建设需要拆迁,应向当地拆迁主管部门提出书面申请,并提交经城市规划部门核发的建设用地规划许可证、拆迁计划及拆迁方案,经拆迁主管部门审查批准后,发给拆迁许可证。
拆迁涉及土地使用权变更的,必须依照法律规定,办理土地权属变更登记手续。
第七条 拆迁范围确定后,由拆迁人提请拆迁主管部门通知公安部门停办拆迁范围内居民的户口迁入和分户手续。因出生、军人退出现役、结婚、刑满释放等确需入户或分户的,按照国家有关规定办理。
第八条 拆迁许可证一经批准发放,拆迁主管部门应当将拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等以公告或其他形式予以公布。
公告后,拆迁人应及时做好宣传、解释工作。
第九条 在公告规定期限内,拆迁人与被拆迁人应按本办法规定就补偿、安置等问题签订协议。
协议应明确补偿办法、数额、安置地点、安置面积、搬迁和回迁期限、违约责任等。
协议签订后,应送拆迁主管部门备案,方可实施拆迁。
第十条 拆迁人与被拆迁人在公告规定期限内达不成协议的,由拆迁主管部门进行调解;调解不成的,由拆迁主管部门作出处理决定。
当事人对处理决定不服的,可在接到处理决定之日起十五日内向做出处理决定的上一级机关申请复议,复议机关应当在收到申请书之日起三十日内做出决定。当事人对复议决定不服的,可以在接到复议通知书之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。复议及诉讼期间不停止处理决定的执行,法律、法规规定停止执行的除外。当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不执行处理决定的,由拆迁主管部门申请人民法院强制执行。
第十一条 凡具备条件的城市和城市中实行综合开发的地区,应当实施统一拆迁。
实施统一拆迁的,应委托同级人民政府批准成立的拆迁办公室组织实施。
拆迁办公室接受委托拆迁时,应与拆迁人签订委托书,在委托职权范围内实施拆迁,并收取委托拆迁费。
拆迁主管部门不得接受委托拆迁。
第十二条 拆迁人实施拆迁不得擅自改变批准的拆迁范围和期限。
第十三条 拆迁主管部门有权对各项拆迁活动进行检查。被检查者应当如实提供情况和资料。检查者有责任为被检查者保守技术和业务秘密。
第十四条 拆迁主管部门应当建立、健全拆迁档案,加强对拆迁档案资料的管理。
第三章 拆迁补偿
第十五条 拆迁人应当对被拆除房屋及其附属设施的所有人给予补偿。
拆除违章建筑和超过批准使用期限的临时建筑,不予补偿和安置。逾期不拆者,由拆迁人拆除,以料抵工。
拆迁当地政府已限期迁建和限期拆除的建筑,已按当地政府的规定给予补偿和安置的,不再进行补偿和安置。
第十六条 拆迁补偿实行产权调换、作价补偿或者产权调换和作价补偿相结合的形式。
第十七条 拆除私有房屋及其附属设施的,由拆迁人按照估价标准给予补偿。
所有人对自住房屋要求产权的,可以按优惠价格售给商品房;所有人对出租房屋要求产权的,可以按优惠价格售给商品房,原租赁合同仍然有效。付清购房款后,发给产权证明。
第十八条 拆除公有住宅,拆迁人可用安置使用人的住宅作为产权调换;拆除公有非住宅用房按原建筑面积调换,或按重置价格予以补偿。
第十九条 拆除代管的房屋,拆迁人按本办法规定给予补偿。产权归还的房屋或房价补偿的价款,由代管人代管,并保存资料、档案。
第二十条 拆除生产、营业用房造成的直接经济损失,由拆迁人给予补偿。
第二十一条 拆除的房屋其所有人下落不明的,由拆迁人报请当地拆迁主管部门登报公告,逾期无人认领的,应视同代管房屋处理。
第二十二条 拆除的房屋存有产权、债务纠纷的,由当事人自行解决;在拆迁公告规定期限内未解决的,由拆迁人报拆迁主管部门批准,办理证据保全后,可先行拆除,待纠纷解决后,按本办法规定补偿。
第二十三条 拆除公共设施,由拆迁人按照其原性质、原规模予以重建,或者按照重置价格给予补偿。
第二十四条 拆迁的园林、绿地按有关园林绿地管理法规办理。
第二十五条 法律、法规对拆迁军事设施、教堂寺庙、文物古迹等另有规定的,按照有关法律、法规执行。
拆除华侨房屋可用建筑面积、建筑质量大体相等的公房调换。
第四章 拆迁安置
第二十六条 拆迁人对被拆除房屋的使用人给予安置。一次性安置有困难的,也可作临时安置。
第二十七条 使用人住宅房屋的安置,根据建设工程总体性质确定。住宅建设工程,对使用人就地安置;非住宅建设工程,对使用人易地安置;以住宅为主的建设工程,对使用人就地或易地安置。
临街营业用房原则上就近安置。
第二十八条 就地安置住宅房屋的,低于解困标准的,按解困标准安置;超过本市近期规划居住水平的,按近期规划居住水平安置;其他按原居住面积安置。
从土地级差效益较高地段迁入较低地段安置的,按就地安置标准酌情增加面积,但最多不超过百分之二十五。
非住宅用房屋按原建筑面积安置。兼用的按一种主要用途安置。
计算使用人的房屋面积时,以合法建筑的面积为准。
第二十九条 就地安置住宅的,其超过原居住面积的部分,使用人应交纳超面积安置费。使用人对超面积安置的房屋只有使用权,并应按规定交纳房租。
从土地级差效益较高地段迁入较低地段安置的,按就地安置标准增加的面积,免交超面积安置费。
第三十条 拆迁人应发给使用人搬迁费。在规定期限内提前搬迁的,可给予奖励;自己解决临时用房的,应发给临时安置补助费,临时安置超过协议期限的,应增发临时安置补助费;因不可抗力原因超过临时安置协议规定期限的,不增发临时安置补助费。使用人不要或少要安置房的,发给奖励费,奖励费不得超过拆迁房屋的补偿费。
第三十一条 用新建住宅楼安置使用人的,应按单元立体切块安置。参照其原住房情况,照顾烈属、残废、孤寡老人,合理安排楼层,发给住房证。
第三十二条 使用人必须凭住房证迁入新居。有关部门对其户口迁移、粮食和燃料供应,子女转学、就学等手续,应予以及时办理。
第五章 法律责任
第三十三条 对有下列行为之一的,由拆迁主管部门予以警告、责令停止拆迁、吊销拆迁资格证书、限期搬迁。
(一)拆迁人未取得房屋拆迁许可证,擅自拆迁的;
(二)拆迁人擅自改变拆迁范围和期限的;
(三)拆迁人委托未取得房屋拆迁资格证书的拆迁办公室进行拆迁的;
(四)拆迁办公室超越委托职权侵犯被拆迁人合法权益的;
(五)擅自提高或者降低补偿、安置标准,扩大或缩小补偿、安置范围的;
(六)使用人未取得住房证,不听劝阻,强行迁入安置用房的;
(七)一方当事人拒不履行拆迁协议或者违反协议有关规定的。
第三十四条 被处罚的当事人对处罚决定不服的,可在接到处罚通知书之日起十五日内向做出处理决定的上一级机关申请复议,复议机关应当在收到申请书之日起三十日内做出决定。当事人对复议决定不服的,可以在接到复议通知书之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。复议及诉讼期间不停止处理决定的执行,法律、法规规定停止执行的除外。当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由拆迁主管部门申请人民法院强制执行。
第三十五条 拒绝、阻碍拆迁工作人员或其他国家有关工作人员依法执行拆迁公务的,依照国家有关法律处罚。
第三十六条 与拆迁工作有关部门的工作人员应严格遵守有关法律、法规和政策规定,坚持原则,秉公办事;利用职权营私舞弊、贪污受贿、敲诈勒索或玩忽职守的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第三十七条 本办法第十一条、第十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条规定的委托拆迁费、估价标准、商品房优惠价格、解困标准、近期规划居住水平、超面积安置费、奖励费、搬迁费和临时安置补助费,由省辖地级市人民政府和地区行署根据本地情况制定,报省人民政府备案。
第三十八条 建制镇和未设镇建制的工矿区的居民点,参照本办法执行。