公司法论文大全11篇

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[1]宋晓明，张勇健，杜军.<关于适用公司法若干问题的规定（三）>的理解与适用[J].人民司法，2011（5）：28-28.

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[3]王保树.从法条的公司法到实践的公司法[J].清华大学法学院学报，2006（4）：77-79.

[4]甘培忠.公司法适用中若干疑难争点条款的忖度与把握[J].法律适用，2011（2）：108-112.

[5]刘俊海.公司法修改应着力创新[J].法学，2004.7

[6]甘培忠.公司法适用中若干疑难争点条款的忖度与把握[J].法律适用，2011.8

[7]王保树.从法条的公司法到实践的公司法[J].清华大学法学院学报，2006.6

[8]宋晓明，张勇健，杜军.《关于适用公司法若干问题的规定（三）》的理解与适用[J].人民司法，2011.5

[9]潘静成，刘文华.经济法[M].北京：中国人民大学出版社，2004.

[10]赵旭东.新公司法制度设计[M].北京：法律出版社，2005.

[11]刘俊海.新公司法的制度创新：立法争点与解释难点[M].北京：法律出版社，2005.

公司法论文参考文献：

[1]见赵旭东.《中国公司法的修订与改革》，《法学论坛》(济南)，2003年第2期。

[2]参见钟明霞.《公司法修改若干问题探讨》，《深圳大学学报》，2002年第2期。

[3]参见江平、许冰梅.《论公司法的修改与完善》，《中央财经大学报》，2002年第3期。

[4]参见吴坤.《公司法将全面修改主要涉及24方面》，《法制日报》，2005年9月13日。

[5]参见郑灿亨.《关于2006年韩国公司法修改草案的核心要点》，http：//ccelaws.com/int/artpage/10/art_7094.htm。

[6]参见李虹.《公司法的新变化和未决问题》，http：//civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=25153。

[7]参见江平.赵旭东，陈甦：《中国公司法的修改及价值》，中国民商裁判网。

[8]参见李凯.《论我国法定资本制的取舍》，《合作经济与科技》第267期。

[9]参见冯果.《现代公司资本制度比较研究》，武汉大学出版社，2000年第一版。

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[2]陈卫忠.澳门公司法比较研究[M].广东：广东人民出版社，2006，146-150.

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(二)举证责任倒置新《公司法》对我国一人公司的人格否认制度实行举证责任倒置的法律责任认定方式，明确了凡股东不能有利证明自己财产独立于公司财产的，应当对公司的债务承担连带责任。为了同时维护股东和债权人的利益，法律规定股东可以举证证明自己没有滥用公司人格的有限责任。这种采取责任倒置的举证方式更好的平衡了债权人与股东的利益博弈，更有利于保护弱势地位一方。

二、我国公司法人格否认对一人公司的适用情况

一人公司中股东通常承担着董事、经理、监事等多种身份，由于其独自掌权的特殊性导致股东滥用公司法人格的现象复杂多样，其行为表现也是多种多样，主要表现为以下几种情形:

(一)一人公司人格混同所谓一人公司人格混同，又被称为人格形骸化，是指公司与股东完全混同的情况，形成了公司代表股东、股东代表公司的混同情况。其实也就是打着公司的旗帜实为个人经营的形式，这种形式的公司其财务、经营、机构设置上都会和股东混同，这种情形在一人公司法人格否认制度上最为普遍常见。

(二)一人公司虚假出资公司资本作为股东承担有限责任的基石，是其对外独立承担责任的最低保证，是取得债权人信任的重要基础，是公司成立的必备条件，也是其经营运作的物质担保。我国公司法规定成立一人公司的最低注册资本为十万元，并且需要一次性缴清。一个资本不足的公司其风险相当于转移给了债权人，由债权人承担，而股东可以利用这一缺陷成功逃避债务，在一人公司中若股东的资本还没有到位就进行业务经营，这样大大加大了经营过程中的风险和债务的承担。由此造成的股东逃避债务、债权人承担损失显然是不公平的，违背了公平信用的原则。

(三)一人公司股东欺诈行为一人公司股东的欺诈行为主要表现为“虚假陈述”，这种虚假陈述可能误导债权人与公司发生交易或者业务往来。通常表现为两种情形:一是股东对公司财务状况的虚假陈述;二是有第三方当事人与公司进行业务合作时很有可能受到某种程度的欺瞒。如果公司股东单独对第三方进行引诱欺骗，使其误认为是在与一人公司的股东进行合作，但在实际的合同履行中才发现原来合同的对方当事人竟是股东的一人公司，但该公司却由于注册资金不到位，不能使债权人的利益得到实现，造成债权人利益受损，在此情况下，应当适用公司法人格否认制度使其直接对债权人承担责任。

(四)一人公司股东滥用公司人格规避义务一人公司人格的滥用是指主观上故意利用公司法人人格来规避自己应当承担的义务，也就是说公司法人人格否认是一种故意犯，过失并不构成此罪。如果事实上只有股东一人控制公司，但并未滥用法人人格，也没有逃避债务给债权人造成损失，则不能否认一人公司的法人人格。如果公司股东为了经营业务成立公司则当然具有承担法人人格的有限责任;反之，若是为了规避义务、欺骗债权人则当然否认其法人人格，对债权人造成损害的要进行连带损害赔偿。

三、一人公司适用公司法人格否认的法律效力

(一)一人公司人格被否认后民事责任的承担公司法人格否认，通常是指当股东滥用公司法人格时，法律会就特定案件中的法律关系而否认该公司拥有独立人格的事实，公司和股东承担共同的连带责任。［6］目前的主流观点:一种学说认为可以对滥用公司权利的股东追究无限责任，另一种学说认为应当追究公司和股东的共同责任。无论是追究股东一人的责任还是追究股东和公司的连带责任，其出发点都是为了更好保护债权人的合法利益，有力打击滥用公司法人格权利造成损失的股东。

(二)一人公司人格否认诉讼主体的确定公司法人格否认的诉讼当事人，是指以自己的名义参加公司法人格否认诉讼案件，享有权利和承担义务的利害关系人。这里的当事人，除了自然人之外，还应当包括法人以及不具有法人资格的其他组织。通常公司的利害关系人是诉讼的原告，被告则是滥用公司人格的股东和公司共同承担。在适用一人公司的案件时应具体问题具体分析:一人公司设立时的瑕疵行为。如果一人公司的设立并没有符合法律规定的出资条件则该公司并不具有法人人格，应当由其股东作为诉讼的主体，由此造成的损失股东应对公司债务承担无限连带责任。如果在一人公司设立以后，注册资金到位的可以视为具有公司法人人格，公司也就可以成为诉讼主体，反之不然。

(三)一人公司人格否认的举证责任新《公司法》采取的是举证责任倒置的规定，即由股东来证明其所设立的一人公司财产是独立于其个人财产的。利益受到损害的债权人可以就股东财产与公司财产混同的情况提出主张，那么股东要想适用公司法人格制度就要提供证据来证明股东财产与公司财产是相互独立的。以债权人的角度来讲，股东对于公司信息的掌握是处于绝对优势地位的，债权人相对来说只能了解到片面的信息，对于股东与公司的财产是独立的还是混同的并不能得到肯定的信息确认，因此，由股东来承担举证责任是合情合理的。同时，处于公平原则考虑，给予股东一个证明自己财产与公司财产相互独立的机会，避免直接给予承担连带责任的处罚，而是以其出资额为限对债权人承担有限责任，这样更有利于维护市场的良性竞争。［7］

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重整制度产生于19世纪末和20世纪初，并在20世纪二三十年代得到迅猛的发展。公司重整制度，首创于英国。美国1934年公布的公司重整制度对英国的公司重整制度进行了较大的修改，并吸收了和解制度的一些内容，标志着公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《会社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面强调继续维持公司的事业，另一方面强调通过国家权力的干预，促使公司的利害关系人（公司、股东、债权人）之间共同合作保证公司事业的维护与重建，避免公司陷入破产倒闭的状态。企业重整是一种主动拯救濒临破产的企业，使其得以再生的同时，又维护了债权人的利益，使债权得到更大的满足的一种制度安排。它是一种保护股东、债权人和职工利益，从而稳定社会经济秩序的重要法律措施。公司重整制度是继破产和解之后，为弥补破产造成的社会利益的损害及和解制度的消极方面而建立的积极重建制度。就目前我国的社会经济状况而言，如果对达到警戒线的上市公司全部实施破产，不仅目前脆弱的社会保障体系难以承受引种经济上的压力，还会造成社会秩序的紊乱。

公司重整不同于和解、重组，具有自己独特的效能。1、重整制度采取社会本位的立常与重组中往往，只考虑重组双方的利益，尤其是重组公司的利益最大化不同的是，重整制度的实施考虑到公司、债权人、股东、职工等社会整体利益的最大化，以社会为本位。2、公司重整起因仅限于有破产原因出现，侵害到债权人利益。3、重整参与人更为广泛。重整提起人不仅包括公司董事，还包括债权人，公司的股东（比如占股权10%的股东），而且他们作为利害关系人均有权参与表决。4、重整措施更为多样。具体涉及债权人、债务人之间的妥协、让步，公司的转让、合并、分立，追加投资、特殊的债权处置等。与重组相比较，重整的最大特色在于导入了司法程序，确立了法院在重整中的主导地位。这不仅使整个过程程序化，而且在兼顾公共利益的情况下，避免了不合规的行政干预，有利于建立一个完善的资本市常而全体股东以及债权人的介入有利于防止重组被大股东任意操纵、损害小股东以及债权人的合法权益。

综上所述，重组是一组普通的交易行为而非特殊制度框架下的整体行为，其经济目的是为了达到公司与股东利益的最大化；而重整则是一种特殊制度框架下的行为，它是围绕着公司、债权人、股东三方利益进行协调的过程，是为了债权人利益的最大化，它与重组的意义、重组的对象都不一样。鉴于大量的PT、ST公司的存在，我国法律制度建设有必要引入重整制度，振兴陷于困境的上市公司。

关于我国上市公司重整法律制度设计的建议

借鉴国外有关重整制度的规定，特别是我国台湾地区关于公司重整的有关法律规定，结合我国的具体情况，可将我国上市公司重整的法律制度设计如下。

上市公司重整的法律条件

根据我国上市公司的基本状况和法律环境，上市公司的重整原因可以归纳为以下四种情况：公司最近三年连续亏损，已面临暂停或终止上市；公司资产、财务状况出现重大异常或业务遭受重大损失；由于重大违法违规行为被查处，非通过重整不足以解决的；公司出现破产原因或者临近破产边缘。另外，可以进入重整程序的上市公司还应当具备以下条件：一是作为债务人的上市公司具有重整挽救的希望，二是债务人仍为一个具有完全民事能力的法人，对于已作出破产宣告或者在清算中的公司，不应该再开始重整程序。

上市伞司重整申请

上市公司重整始于重整申请。因各种前述法定原因而陷入困境的上市公司、债权人或股东均可向法院提出开始重整程序的申请。法院一般不得依职权主动作出公司重整的裁定。重整申请人应包括上市公司、持有公司股份达10%以上的公司股东和符合一定条件的债权人。

法院对重整申请的受理、审查与批准

法院对重整申请受理后应当进行审查：即审查法院有无管辖权、申请人是否合格、申请书的形式是否符合法律的规定；审查被申请人是否合格、债务人是否具有重整的原因、债务人是否具有挽救的希望。法院在审整申请时，可依职权进行对有无重整的可能进行必要的调查。法院认为被申请的上市公司具备重整条件的，应裁定予以受理并批准该申请。

重整保护期的效力

法院裁定准许重整后，即正式启动重整程序。上市公司重整程序开始后，必须给予上市公司一定期限的重整保护期，重整保护期一般不超过六个月。重整保护期的法律效力包括：债权暂时被冻结、债权被停止计息；执行中止、防止启动破产清算程序；公司股票暂停交易；公司经营权与财产管理处分权移交重整机构、禁止清偿债权；股东在重整保护期内的股份转让权受到限制；中止对上市公司的其它强制执行程序；成立关系人会议，作为利害关系人表达其意思的机关；符合条件的债权人应在法定期间内向法定的机关申报债权等。

重整机构的产生与功能

公司重整的具体实施主体是重整机构。各国一般都在重整期间设置重整人、重整监督人和关系人会议取代原董事会、监事会和股东大会行使职权。重整机构由重整人、重整监督人和关系人会议组成。其中，重整人是公司原董事会职权停止后为实际执行重整工作而设立的执行机构，负责重整期间公司事务的经营管理；重整监督人负责监督重整人的职务行为厂以保证重整程序

的公正进行，维护各方当事人的利益；关系人会议是由债权人和公司股东组成的行使其自治权利的意思表示机关，是公司重整期间的最高意思机关，关系人会议的职权集中体现在讨论与接受重整计划上。

上市重整计划的提出、通过与执行

重整计划，是指由重整人或上市公司其他利害关系人（包括债权人、股东等）拟定的，以清理债务、复兴公司为内容并经关系人会议通过和法院认可的法律文书。重整计划对上市公司及关系人产生约束力。重整计划的内容一般应包括：债务重整方案、资产与业务重整方案、经营管理重整方案、股权重整方案、融资方案，包括公司增资的规模、公司增资的方式、债务融资、重整计划的执行期限等。重新计划由法院指定的重整人执行。重整人在执行重整计划过程中，应尽到善良管理人的义务，接受监督人的监督，违反此义务而给债务人或关系人造成损害时，应负赔偿责任。

上市公司重整的完成与终止

1、重整的终止

发生下列情形，法院可以依职权裁定终止重整：重整计划未获关系人会议通过。重整计划在关系人会议上未获依法通过的；关系人会议通过的重整计划未获法院认可；重整计划因情势变迁或有由不正当理由致使不能或无须执行时。重整终止之后，因重整程序开始而终止的破产程序、和解程序或一般民事执行程序及因财产关系所产生的诉讼程序，均应恢复继续进行；因没有申报而在重整期间内不能行使的债权或股权，在重整终止后均应忧复其效力；因裁定重整而停止的股东会、董事会及监事会的职权，均予以恢复。

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建议摘要：公司应当在每一会计年度终了时制作财务会计报告，并依法经注册会计师审计。

说明摘要：确定法定审计的范围（即哪些公司须进行年度账目的审计）是法定审计制度的核心。法定审计范围取决于以下三个因素摘要：

（1）公司股权结构的公众性；

（2）公司所承担的税务、债务负担的规模及性质；

（3）审计的成本。

各国有关法定审计范围的规定大体有两种模式摘要：第一种是以英国、澳大利亚、新加坡等为代表的全面审计型，它们对公司法下的各种公司都实行强制审计。第二种是以德、法等大陆法系国家和美国为代表的部分审计型，即只使部分公司负有法定审计的义务。对负有法定审计义务公司的范围确定大体有公司的组织形式、公司营业的性质和公司的规模三个标准。从组织形式来看，股份有限公司、非凡是其中的上市公司，在各国都被纳入法定审计的范围之内。这类公司通常规模也比较大，对社会经济、政治生活的影响也比较大。在有限责任公司中，被列入法定审计范围的通常是规模较大的企业以及从事金融类业务的企业。此外，考虑到中小有限责任公司股东之间也可能存在的；中突，一些国家规定，当有限责任公司中一定股权比例的股东提出要求时，公司也必须聘请注册会计师来审计。

有关注册会计师的独立性

通过对一些国家和地区法律中有关公司财务报表审计的规定进行比较，从中提炼出公司法定审计制度中通行的规则，并在此基础上，根据我国国情，提出中国《公司法》法定审计制度的基本框架，为我国《公司法》修订中法定审计制度的构建提供立法参考。

建议摘要：受托进行审计的会计师事务所及其注册会计师，应当依照独立审计准则和职业道德准则的要求，在形式上和实质上和被审计公司保持独立。

说明摘要：各国公司法为保证法定审计的独立性，一般都规定了会计师不得和被审计公司存在人事上的或利益上的关联性，主要包括以下几类的情形摘要：

（1）会计师事务所或注册会计师持有被审计公司股份或对被审计公司或其关联公司负有一定数额以上债务的；

（2）注册会计师担任被审计公司的董事、监事、经理或其他高级管理人员，或是上述人员的合伙人、雇主或聘用的人，或是上述人员所聘用的人的合伙人或雇员；

（3）注册会计师担任被审计公司持有一定比例股份的公司或持有被审计公司一定比例股份的公司的法定代表人、董事、监事、经理或其他高级管理人员；

（4）会计师事务所或注册会计师是被审计公司的合伙人或其合伙人的雇员；

（5）注册会计师是上述（2）项所列人员的近亲属；

（6）会计师事务所或注册会计师在审计活动之外参和被审计公司的簿记或编制年度决算等业务；

（7）会计师事务所或注册会计师从被审计公司获得审计业务收入以外的工资或其他报酬；

（8）会计师事务所或注册会计师在一定时间内每次都从被审计公司或其持有一定比例以上股份的公司的审计和咨询业务中取得占其全部收入一定比例以上收入的。

上述（1）项是对审计员和被审计公司股份关联的禁止，澳大利亚、德国、法国等国法律中均有明确规定，澳大利亚还规定了审计员对被审计公司（或其关联公司）负有债务的情形；（2）、（3）、（4）、（5）项是对审计员和被审计公司人员关联的禁止，绝大部分国家都有规定，如英国、澳大利亚、德国、法国、比利时、日本等，但各国规定的范围略有不同，德国规定的范围最大；（6）、（7）项是对承担法定审计业务的会计师事务所业务范围的限制，美国、澳大利亚、德国、法国等国有此规定，其中以美国《萨班斯法案》规定最为严格，要求会计业务和审计业务的绝对分离；（8）项是对于审计业务收入比例的限制，只有德国有该类规定方法。

上述各项禁止性规定，能够从形式上保证注册会计师对被审计公司之间的独立性，但独立性的最终实现还有赖于会计师对职业道德准则的遵循。

有关会计师事务所的提名、选任、任期及报酬

建议摘要：依法设立审计委员会、独立董事或监事会的公司，由审计委员会、独立董事或监事会提名承担审计业务的会计师事务所。公司年度股东大会或股东会应当表决确定承担本公司年度审计业务的会计师事务所，并决定其报酬。

说明摘要：对承担审计业务的会计师事务所的提名、选任做出规定，是为了维护会计师事务所的独立性，强化法定审计的严厉性，确保会计师事务所发挥其应有的鉴证、监督功能，保护股东和公众投资者的利益。针对股份有限公司中承担审计业务的会计师事务所的提名选任做出非凡规定，还有利于打破大股东控制公司、损害小股东利益的惯例。

1.对审计师的提名仅在日本《有关股份公司监察的商法特例法》第3条（2）中有类似的规定摘要：董事向股东大会提出选任审计员的议案时，须征得监事会的同意。

2.对会计师事务所的选任，各国或地区都有不同的规定，大致可以分为三种摘要：

（1）绝大多数国家实施的由股东大会任命审计人员的模式；

（2）以美国为代表的由审计委员会任命审计人员的模式；

（3）台湾模式，规定审计人员的选任和经理人的选任相同，区分不同的公司类型，由股东大会或董事会选任。

3.对于会计师事务所的任期在国外主要可以归入两种模式摘要：

（1）以英国为代表的英联邦国家的任期一般为一年；

（2）以法国为代表的欧盟国家的任期为3到6年。

4.轮换制度是为了避免长期任职的会计师事务所因和管理层过多接触，影响其独立性。自美国萨班斯法案后，各国开始探究轮换制度。会计师事务所的轮换还处于探究阶段，多数国家还持～种观望的态度，未加规定。审计合伙人的轮换也还不是～个成熟的制度，做出这种规定的国家还比较少。

5.会计师事务所的报酬作为任免制度的一部分，各国对审计人员的报酬做出了规定，这些规定都遵循谁选任谁决定的原则。为了保证审计的独立性，会计师事务所的报酬不应由公司管理层过多干预，应由股东大会或股东会决定会计师事务所的报酬水平。

有关会计师事务所的解聘和辞职

有关事务所的解聘，建议公司解聘或不再续聘承担审计业务的会计师事务所，应当由股东大会或股东会作出决定。在表决解聘或不再续聘会计师事务所之前，公司应至少提前l5天向后者发出通知。会计师事务所收到通知后，可以向公司作出书面陈述，同时有权出席对其解聘或不再续聘进行表决的股东大会或股东会，并陈述意见。

有关事务所的辞职，建议会计师事务所在任期届满前辞职的，须向公司提交书面说明。该书面说明中应披露和其辞职有关的、需提请公司股东或债权人注重的非常事项。假如不存在这样的非常事项，该承担审计业务的会计师事务所也要予以说明。公司应将辞职的会计师事务所的书面说明送达公司股东或予以公告。

说明摘要：解聘和辞职是公司法定审计关系中的重要组成部分。为了在保障公司享有对会计师事务所的选任权的同时，避免注册会计师因为监督公司管理层而给自己带来不利的影响，各国都针对公司解聘会计师事务所做出规定。对于会计师事务所的辞职，有些国家没有做出规定。

1.解聘或不再续聘。各国有关解聘规定，大致可以分为几类摘要：

（1）英联邦模式。规定由股东大会行使解聘权。

（2）法国模式。规定在特定情形下，应董事会、经理室、企业委员会、股东大会或代表1／10以上公司资本的股东的请求，由法院判决解除其职务。

（3）意大利模式。规定股东大会只有在理由充分且征得公司管理委员会同意后方可解聘承担审计业务的会计师事务所。

（4）日本模式。大型公司股东大会可随时解任承担审计业务的会计师事务所。同时公司的监事会在满足特定的条件时也有权解聘会计师事务所。

为了限制公司解聘权，各国立法都做出各自的规定，大致可分为摘要：

（1）程序限制模式。主要是英联邦国家，通过规定严格的解聘程序，赋予被解聘的审计师陈述权和出席股东大会的权利，确保在被解聘前能够获得辩护的机会。

（2）实体限制模式。主要是法国，规定只有在特定的情况下（过失或不能分身），才能申请法院解聘承担审计业务的会计师事务所。

（3）混和模式。主要是日本对监事会行使解聘权的规定。一方面规定只有满足特定的几种情形时，监事会才能解聘会计师事务所，同时，规定被监事会解聘的会计师事务所有权出席股东大会并陈述意见。

2.有关辞职的规定，可分为几种模式摘要：

（1）英国模式，规定受托审计的注册会计师或事务所可以经书面通知而辞职，但必须按照特定的程序，履行特定的说明义务。

（2）澳大利亚模式。区分不同的情况，规定对一般公司进行审计的注册会计师或会计师事务所可在任何情况下辞职，审计上市公司的注册会计师或会计师事务所只有经过ASIC批准后，才能生效。

（3）德国模式。规定只有在有重大事由时，注册会计师或会计师事务所才能辞职。

有关公司提供真实、完整的会计资料及相关信息的义务

建议；公司应当向聘任的会计师事务所提供真实、完整的会计凭证、会计账簿、财务会计报告、其他会计资料以及和审计相关的其他资料，不得拒绝、隐匿、谎报。

说明摘要：在公司法中规定公司为受托审计的会计师事务所提供真实的、完整的资料和信息，是为了确保公司的审计师能够获得和审计有关的充分信息。国外有关公司为审计提供资料的规定大致有以下三种模式摘要：第一种是从注册会计师的知情权的角度，赋予注册会计师查阅公司财务信息和相关文件，从公司获得有关的信息和解释的权利。如香港、新加坡、比利时、意大利、瑞士、欧盟、日本。第二种是从公司的角度，规定公司有向注册会计师提供必要的条件、资料和协助，如瑞典公司法的规定。第三种是从注册会计师的知情权和公司提供信息的义务两个角度进行双重规定，如英国、澳大利亚、德国和韩国的规定。在英国1985年公司法下，受托审计的注册会计师可以随时审查公司的账簿、账户和凭单。假如公司管理人员故意或过失向注册会计师提供一份引起误解的、错误的或欺骗的说明，就构成违法行为，将受到监禁或罚款或双重惩罚。根据德国商法典的规定，资合公司的法定代表人负有不迟延地向决算审查人提示年度决算和局状报告的义务。

有关公司妨碍审计的法律责任

建议摘要：公司拒绝向审计师提供真实、完整的会计凭证、会计账簿、财务会计报告、其他会计资料以及和审计相关的其他资料，或隐匿、谎报上述资料，或以其他方式妨碍审计师履行正当职责的，对公司可处以一万元以上十万元以下的罚款对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可处以三千元以上五万元以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

说明为了保证审计师能够正常地进行审计活动，法律有必要采取办法保障审计师顺利地从公司获得必要的账册、凭证等财务信息资料。前面的条款中规定了公司负有为注册会计师的审计活动提供真实、完整的信息的义务。为确保公司切实履行此项义务，必须配置相应的法律责任。在这一新问题上，国外有两种公司法和证券法两种模式。前者如《1989年英国公司法》第389条，它规定公司及相关人员违反信息提供的义务，将被处以监禁或罚款。后者如《香港证券法》第95、96条，规定假如公司拒绝提供这些资料，或者隐匿、销毁、修改这些资料，阻止或妨碍审计的，要受到法律制裁。美国《萨班斯法案》中对公司管理层妨碍审计规定的法律责任也属于此类。

有关设立验资

建议公司股东缴纳出资后，须经会计师事务所对注册资本实收情况进行审验，出具验资报告。验资报告仅用于工商登记和向股东发放出资证实时使用。说明摘要：《公司法》上确立设立验资，是保障公司法定注册资本金的基本要求。国外对此有三种立法模式。第一种是验资和评估分离的模式，以日本为代表，规定公司设立时须经验资的内容，并且验资主体为注册会计师（含外国注册会计师），而非其他资产评估主体。这种模式和我国的立法传统是一致的。第二种是验资和评估合一的模式，以德国、法国和欧盟为代表，对公司设立时规定验资程序，但是验资和资产评估程序合一，验资主体由资产评估师担任。大陆法系一般把资产评估主体视为设立验资主体，其做出的资产评估（尤其是针对实物出资方面）即具有验资报告的同样功能，可以证实出资的真实性。第三种是对公司设立不要求专门验资程序的模式，以英国和美国为代表，公司设立时由公司股东会或董事会确认出资数额即可。英美法系立法显得较为宽松，对公司设立时未加以严格的资本审核要求，对资本缴付金额采取申报制。

有关变更验资

建议摘要：公司变更注册资本，须由股东大会或股东会批准，并经会计师事务所验资并出具验资报告。

说明摘要：公司注册资本的变更（尤其是减资时）对公司债权人及其他利害关系人将产生重要影响，各国的规定较为一致，基本上对公司资本变动（主要就是增资和减资两种情况）规定了强制验资要求。根据侧重点的不同，主要可以分为两种模式。第一种是对公司增资和减资规定了相同的验资要求，以欧盟公司法指令为代表。第二种是对减资时的验资要求较增资时严格，以英国、法国为代表，规定验资主体须向股东大会发表其对减少资本的理由和条件所持的意见，以进一步确保公司资本的稳定性。

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(一)完善的信用制度

美国的授权资本制之所以运行良好，其主要原因之一就在于完善的信用制度所起到的补充作用。美国关于信用方面的法律法规数量较多且涉及范围较广，贯彻了信用产品的各个环节。美国在信用管理层面分工明确，分为联邦、州政府两级管理体系，下设若干管理机构，并与行业协会自律一起构成了“双级多头”的管理体系。建立了全方位的失信惩戒制度，将经济领域的失信行为扩展到全社会方位。美国信用行业发展成熟，信用产品具有非常广泛的市场主体，包括信用服务机构及信用消费者。加之将社会信用信息进行公开，法律对信用服务机构合理取得企业信用信息亦未做过多限制。

(二)成熟的信息披露制度

美国拥有最成熟的信息披露制度，要求公司全面、真实、详尽的对公司财务信息进行披露。1933年美国《证券法》中确立了财务信息披露制度，规定上市和发行证券前在交易所进行登记，这主要针对证券的初次发行。1934年《证券交易法》规定了持续性财务信息披露。后来《证券法》的修改提出了综合信息披露制度，统一并简化信息披露制度，给投资者提供不重复且有意义的财务信息，节约上市公司成本。美国之所以拥有发达的资本市场，其原因就在于，对公司的财务信息进行了完全的披露。

(三)逐渐完善的“揭开公司面纱”制度

美国的“揭开公司面纱”制度是由相关判例发展起来的。在特定个案中，债权人为保护其利益可以向法官请求“揭开公司面纱”，直接追究公司股东责任。在美国，法院“揭开公司面纱”的主要原因是债务人公司处于股东的实际控制之下，或者尚未获得还款的债权人受到股东那边某些形式的不正当行为的影响。出资不足虽非主要原因，但也构成揭开面纱的行为之一。美国在宽松的授权资本制度下，通过信用制度、信息披露制度及“揭开公司面纱”制度的配套补充，在股东、公司、债权人之间构建起一个相互制约与平衡的保护体系，在公司资本制度之外，建立维护债权人利益的良好机制。

二、我国授权资本制下债权人利益保护机制的完善

我国是成文法国家，不可一味的照搬美国的授权资本制，而要在综合分析我国基本制度的前提下，借鉴可行经验，建立符合我国国情的配套制度，进而不断完善债权人利益保护机制。

(一)构建社会信用体系针对我国的发展现状

对债权人利益的保护，从根本上讲，需要在全社会构建信用体系。对于构建社会信用体系，笔者有如下建议:第一，加快信用立法。以法律指导社会信用体系的建立。第二，建立公司信用评估制度。指定相关机构汇集各方信息，借助专业的评估方法与标准，对公司的信用状况给予客观的评价。第三，建立失信惩戒机制。追究失信者的责任，并使其在经济上的失信扩展到其他领域，形成社会性惩戒机制。

(二)完善信息披露制度

信息披露是债权人保护的前提，如果公司没有披露相关财务信息，债权人不可能知道公司的经营状况。即使成立债权债务关系时公司有数额巨大的资本，债权人也可能失去及时要求公司还款的机会，因为他们不了解资本运行的状况。因此，应当完善我国公司财务信息披露制度，使债权人及时了解公司财务的变化状况。我国在这一问题上可借鉴美国的经验，向综合性财务信息披露制度发展，在立法上确认其原则、主体、责任等一系列问题。

(三)完善法人人格否认制度

授权资本制有给公司较大自治空间，但也易于被股东、公司用来滥用权利借以逃避债务等。因此，有必要完善法人人格否认制度。我国《公司法》规定的法人人格否认制度的局限性包括:首先，只适用于公司股东，未将实际控制人纳入其中;其次，没有规定具体适用的条件及程序。在我国的公司法实践中，实际控制人问题十分严重。当董事、经理并非公司的股东但又是公司实际控制人时，传统公司法理论中关于其违反受托义务，侵害公司利益的规制将难以奏效。在此种场合下，如能在滥用控制权的董事、经理和债权人之间构建一个“实际控制人”的桥梁，以公司人格否认对其行为进行规制，将大大推动债权人利益的保护。而对于法人人格否认制度的具体适用情形，笔者认为，应采取一般列举与兜底条款相结合的方式进行规定。在原有规定的基础上对诸如股东与公司财产混同、业务混同、人格混同等情形进行一般性列举，最后规定“其他情形”作为兜底性条款。在此基础上也应当重视最高人民法院的司法判例对司法实践的指导性作用。

篇（6）

公司具有人格是一种抽象概念，公司是股东实现取得利益的一种形式，公司在经营上仍要通过股东的行为开展经营活动，公司直接或间接地受控于股东的行为，公司在经济上不可能独立于股东。如股东在不受法律约束的情况下，必然为了追求最大利润的实现而滥用法人人格制度。在公司的股东滥用公司独立人格和股东有限责任，侵害债权人利益时，债权人由于缺乏维护自己利益的法律保障，而得不到法律救济。如果没有法律约束公司法人人格及股东有限责任的滥用，而不否定公司法人人格，必将对社会公正、正义的实现产生影响。为了杜绝股东滥用公司法人人格的行为发生，及对其行为所产生的后果进行司法补救，必须对股东滥用公司法人人格的行为进行处罚和限制，对公司股东滥用公司法人人格进行补救，这种情况下，就产生和发展了公司法人人格否认制度。

法人人格否认制度最早为美国立法所首创。1993年我国公司法颁布，确立了法人人格独立的基本理论依据和制度基础，有效地防范和减少了股东的投资风险，从而促进了社会经济的快速发展，但在实践中，同进也出现了一些不正常的现象，使公司法人人格独立制度成了一些人谋取不当利益的手段。主要表现在：

（1）出资不实。公司的出资者在设立公司时，未按公司法的要求出资或在出资后抽逃资本，使公司清偿债务能力减弱，而股东却以公司有限责任为由拒绝承担清偿责任。

（2）脱壳经营。公司在经营过程中，在资不抵债或为逃避债务，将公司的优质资产通过重组、分立、设立子公司等方式成立新公司，而将债务留在原公司，损害债权人的利益。

（3）人格混同。公司与股东应是两个法律主体，但在我国实践中，很多股东将公司与股东混为一体，公司与子公司资产混同，公司资产与股东个人财产混同、个人债务与公司债务混同，任意转移公司的资产，往往现穷庙富方丈现象。

（4）不当控制。股东利用其公司的控制作用，经公司名义承担个人债务，挪用公司资产，为股东个人利益让公司负担与其经营无关的风险，或从事非法活动，损害公司或债权人利益。

为遏制股东滥用公司法人人格，根据民法中的“诚实信用原则”、“禁止滥用权利原则”，成为否认公司法人人格的依据，此外我国也曾作出过相关批复、司法解释，以弥补企业法人制度的不足，在一定范围内确立了公司法人人格否认制度，但对债权人因此遭受损失及社会公共利益的损害的法律救济不足，权利人的权利难以保护，故确立法人人格否认制度势在必行。

二、公司法人人格否认制度的适用条件

公司法人人格否认制度是指在不否认公司具有法人人格的前提下，对在特定法律关系中，因股东滥用公司法人人格从事不当的行为，导致公司的债权人受到损害的，否认公司的法人人格及股东有限责任。公司的债权人可以直接请求股东偿还公司债务。公司法人人格否认的目的是通过相对地否认公司法人人格，使公司的股东对其过错行为对公司债权人及社会公共利益所造成的损害直接承担责任，制约股东的行为，从而实现社会公平。其本质是为了防止利用公司法人人格制度来规避法律，从而逃避其应承担的法律和合同义务，保障债权人及其它合法权益人的合法利益，使法律形式的公平与实质公平相统一。

公司法人人格否认制度是对公司法人制度的有益补充，但如不恰当适用，会导致法人制度处于不稳定状态，无法保障股东的合法权益，也违背公司法人人格制度创立的目的。故正确认识公司法人人格否认制度适用要件，有着重要意义。具体而言，笔者认为，适用公司法人人格否认制度必须符合以下条件：①法人人格合法存在。是法人人格否认制度的基础。法人人格否认制度并不是对合法法人合法、有效存在的否定，而是对滥用法人人格行为的否认。②股东有不正当使用或滥用公司人格行为。是法人人格否认制度使用的前提。③对债权人利益造成损害。④滥用公司人格行为与损害结果之间有因果关系。⑤行为人主观上有过错。⑥法人人格否认制度应在公司财产不足以清偿债务时才适用。否则就违背了法人人格制度。

三、公司法人人格否认制度立法上的不足及完善

我国新修订颁布的《公司法》从立法角度确立了公司法人人格否认制度，但存在着不足，需要在以后的立法中得到完善。

（一）未明确规定适用法人人格否认制度的条件。

公司法第二十条虽规定了当公司股东滥用股东权利给公司或其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任、逃避债务、严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。笔者认为应当规定在公司财产不足以清偿债权人损害的情况下，才能适用法人人格否认制度，如在公司财产足以清偿债权人损失时，由股东承担赔偿责任，有悖于公司以其全部财产对公司的债务承担责任，股东以其出资对公司的债务承担责任的法人人格制度。

（二）对社会公共利益损害的赔偿责任问题。

股东滥用股东权利，不仅会损害债权人的利益，有时也对社会公共利益造成损害，但公司法中仅规定股东因其滥用公司法人人格制度对债权人造成损害的，对公司债务承担连带责任。但滥用行为对社会公共利益造成损害情况下，股东所应承担的赔偿责任却未作规定，而实践中因股东的滥用行为损害社会公共利益的现象却很普遍，公司法中公司法人人格否认制度中的漏洞，使股东合法对其滥用行为对社会公共利益、国家利益所造成的损害逃避的赔偿责任。

公司法人人格否认制度的确立，不是对公司法人人格制度的否定，而是对公司法人人格制度的必要的、有益的补充，必将对我国经济的发展、诚信社会的建立起到重要的促进作用。

篇（7）

诚然，人们最为关注现代公司制度的经济功能，然而，现代公司制度作为一种庞大的制度存在，在促进现代社会政治民主、制衡国家权力方面已经和正在发挥着极其重要的功能。本文拟从国家和市民社会互动关系的思维路径入手，对现代公司制度的政治功能进行一些初步探索，以期对我国建立现代企业制度的改革实践有所裨益。

一

马克思认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相互独立的体系，整个社会分裂为市民社会（civilsociety）和政治国家两大领域。这种分裂在自由资本主义随着大量法人社团加盟市民社会而日趋明显。由于市民社会表现为一种经济的力量-这是一种最根本的力量。因此，市民社会本身即为对政治国家的一种控制。公司制度的普遍推行，建立了为数众多的个人力量无法比拟且意图成为社会自主代言人的新型私法主体-公司法人，直接壮大了市民社会的力量，强化了市民社会对政治国家的权利主张，为防止国家权力的异化和对市民社会私域的随意介入，严格界定政治国家的活动范围，奠定了强大的经济基础。

公司制度和现代民法典不仅划定了政治国家进入市民社会的空间范围，而且划定了公司法人（市民）相互之间不得随意进入的空间，使主体意识，人格平等观念和私法自治观念深入人心。这也是公司法人作为经济人的必然逻辑。多元化的公司利益主体势必要求政治上的机会均等和政策上的平等待遇，反对政治国家给予个别市场主体以经济上的特权和政治上的优待，监督政府行为。换言之，“社团性利益集团是从事利益表达的专门机构，它们是为了表达某些特定集团的目标而专门建立起来的。”并且“它们相对具有公开表示目的和提出要求的合法性，它们整个集体代表广泛的利益，因而也能在某种程度上限制以至控制机构性集团和非正式小集团的比较隐蔽的行动。”[1进而要求政府行为的合法化和公开化。这种公司间基于关注自我利益而展开的“博弈”，对确保政府依法行政，廉洁奉公，公正执法，彻底消除身份等级观念，意义重大。

纵观我国社会主义市场经济建设和企业改革的历程，分明体现了一个从计划企业到公司化、从强调公有到推动民营、“小政府，大社会”模式的发展轨迹。就是说，在经济改革的促动下发达起来的中国企业（尤其是私营股份制企业）正越来越多地谋求解脱它们只为国家服务的社会功能、解脱和国家的行政联系。由于它们获得了相对于国家而言的自主性，经济经营组织越来越多地在没有官僚行政渠道的垂直性居间调停下进行相互间的交换往来。这样，市民社会基面的整合在经济领域得到了促进而且市民社会开始和国家相分离。由这种分离所形成的社会二元结构，乃是实现国家和市民社会良性互动的前提条件。“假如说计划经济是以政治国家取代市民社会，把经济活动当作政治活动，把私人当作公民，则实行市场经济，就是把经济和政治相分离，把民法中的公民回复为市民法中的私人（市民，包括法人），答应牟利，不要求交易行为是政治行为或慈善行为，把民事活动从国家过多过细的干预中解放出来，概言之，就是建立中国的市民社会。”[2

二

在任何一个现代公司里，应首先确立公司法人财产的独立性即公司的财产所有权主体资格，这是公司参和市场竞争的首要条件，是公司作为独立的民事主体存在的物质基础，也是公司作为市场生存和发展主体的必要条件；其次，公司的出资者，无论是谁，不具有身份的外在性和非凡性，只不过是公司的内部成员而已。其具体内涵是摘要：出资者（股东）一旦将其所有的资产投入到公司后，便丧失了对其投入到公司中的资产的所有权，而换回了仅以其投资额对公司负责的有限责任特权和合法控制公司的制度纽带-股权（包括自益权和公益权）；而公司却形成了对众多股东投入其中的资产的法人所有权。这种以公司法人财产所有权和股东股权相契合的财产权结构是公司作为团体人格主体的必然逻辑。这说明，无论出资者的外在身份是什么，它们在公司面前或公司内部均被赋予平等的股东角色，从而享有股东权（股权）。而股权作为一种新型的民事权利，则具有非所有权化的天然秉性。因此，股东控制或“干预”公司的唯一合法的手段便是股权而非所有权。这个意义上讲，诚如扬振山教授所指出的摘要：“公司之外无国家”[3.即国家作为事民主体向公司投资，随之取得的是和其他普通投资者一样的股东身份。这时，国家已进入公司内部，在公司之内起功能，而不是在公司外部起功能，从而割断了国家行政机关的超经济性和公司非超经济性的脐带联系，这是使公司成为真正独立的法人企业的理论前提和制度要求。换言之，国家要在公司面前明确界定和区分其作为者（管理者或裁判员）和投资者（股东）的双重角色身份。只有这样，才能实现国家和公司间的良性互动进而推动市场经济的健康发展。公司法人财产权结构模式的创设，使人们找到了解决“两权”分离真正实现的中介，澄清了人们处于矛盾状态的熟悉，在公司法理上具有重大的意义[4.

由以上结论可知，公司法人财产权结构模式，对合理界定作为投资者的国家和公司的法律关系，实现国家和公司间的良性互动以及推进政治国家经济管理的民主化进程亦具有重大的现实意义。由于我国传统体制下国家职能和所有权职能融为一体，国家所有权布满超经济强制性，政企不分，企业根本没有所有权，企业之间也无所谓产权界区。因此，在这种体制下根本不可能发展商品经济。在发展市场经济的今天，我们必须把国家的者职能和所有者职能分开，国家以者身份对整个经济进行宏观调控，而以所有者身份把握国有财产，并且通过一系列制度设计，使企业真正享有排他性的所有权，以形成市场交易的界区。适应这种需求的最佳选择无疑是把国有企业公司化，以股权和公司所有权的财产权结构改造国有企业。然而在我国一些国家控股的公司和国有独资公司中，却出现了“国家股权的实际所有权化”等新问题，政企无法真正分开，从而使股份制改组和建立现代企业制度的初旨亦无法真正实现。可以说，如何合理建构国家股权的具体实现形式，如何明确界定国家股权的人格化代表，将是我国建立现代企业制度成败的关键所在。这取决于相关法规的实施和宏观体制的改革。概言之，国有企业改革的方向是公司化，公司化就意味着要采取股权和公司所有权相结合的财产权结构，正确定位国家股东的角色身份。唯有如此，才能实现国家权力和公司权利的平衡配置，从而顺利推进社会的经济民主化和政治法治化进程。

三

现代公司的一举一动不仅攸关其臣民（股东）和债权人的得失，而且影响着顾客、供给商、职工及社区公众的利益。人们的生活方式在很大程度上取决于现代公司的活动和方式。正是在此意义上，我们说“公司本身是一种举足轻重的政治机构，因为在这些公司内部，就象在一个正常的民主环境下所可能做到的那样，人们相互服从于共同的目标；此外，从公司经常地在某种程度上参和国家政治活动而言，公司已具有政治意义，公司所做的一切，例如其作出设立或关闭工厂的决策，其经营的成功或失败，具有政府所不可忽视的后果，政府必须努力去促成或限制这种后果。……在各种大机构中，股份公司是仅次于国家本身的机构。在国际事务中，公司已经能够挑拔任何一个政府反对别的政府，并取得相当大的自。”[5此话虽有夸张，但却说明公司在现代社会政治生活中所起的功能已不可忽视。

和古典企业不同，现代公司是多种利益主体、产权多元的有机统一体。多元化的权益主体势必要求公司权力的分工和制约，这就需要有非凡的法律制度来明示和规范所有者（出资者）、经营决策者、管理者、监督者、生产者（职工）的相互权力、利益、义务和责任，从而解决不同利益主体之间的受益、决策、监督、激励、风险分配等新问题。和此同时，尽管世界各国的公司立法从内容到体例各有不同，但在公司治理结构的设置方面，却都取得了较为一致的熟悉。世界经济合作和发展组织（OECD）理事会部长级会议已于1998年4月制订了一套公司治理结构原则。该原则提供了一个有关公司治理结构的国际性基准。其基本框架是在公司主要是股份公司中都设有权力机关（股东大会或股东会）、经营决策机构（董事会或执行董事）、监督机构（监事会或监事）。这种“三权分立相互制衡”式的公司内部管理系统对于公司适应市场经济的复杂局面，确保公司在市场竞争中的优势地位，发挥了关键。当然，这种分权制衡式的管理机制的成熟和完善决非偶然，而是有其特定的历史背景。从某种角度讲，公司治理结构是西方资本主义国家分权制衡之政体在微观社会经济组织中的投射。简言之，公司治理以国家政体为圭臬。

二战以来，尽管现代公司董事会权力有增强的趋向，但这并不意味着股东大会已经不属于公司的权力机关。实际的情况是，一方面，董事会成员仍然由股东大会以表决方式选举和撤换，另一方面，董事会的管理行为或公司管理业务的意思决定权仍然应遵从股东大会的决议。因此，股东大会和董事会之间仍然存在最终上下控制关系，股东大会仍可对董事会实施一定的制衡权力。假如说股东大会和董事会的分权制衡体现了“控制权和经营管理权分离”的话，那么董事会和监事会的分权制衡则体现出“经营管理权和监督权相分离”的特征，这种既授予经营者较优的利益激励机制，又注重对权力监控、制衡的巧妙设计，是公司资产社会化运营和产权明晰的必然要求，是公司具有强大生命力的组织保证，也是企业管理从“人治”走向“法治”的重要分野。在我国，一些由国有企业改组而成的股份有限公司还形成了一种“新三会”（即常态公司治理结构中的股东大会、董事会和监事会）和“老三会”（即传统企业民主管理模式中的党委会、职代会和工会）并存的公司内部民主管理体制，从而形成“六马驾车”之势。应该说，在改革试验阶段保留新旧两种机制具有降低风险和改制成本的优点，但由于新老“三会”在组织构造、价值取向、权力定位和行为目标定位等方面有着重大差别，故而，按公司权力“分立──制衡”模式完善公司机关构造，逐渐排除旧体制的消极因素，是建立我国现代企业制度的重要课题。这必将是公法权力结构实现重构的艰辛历程，也是自下而上地推进政治民主化进程的必由之路和中介环节。

总之，现代公司以现代国家为缩影，而现代国家又以现代公司为依托。现代公司制度的普遍确立和公司法人的大量出现，奠定了市民社会和政治国家之社会二元结构良性互动的历史前提和现代格局，为推动现代人类社会政治民主化进程业已或正在产生重大而深远的影响。

注释摘要：

[1加布里埃尔·A·阿尔蒙德等著摘要：《比较政治学》，上海译文出版社1987年版，第206－207页。

[2徐国栋摘要：《市民社会和市民法-民法的调整对象探究》，载《法学探究》1994年第四期。这里需要说明的是，在我国“企业办社会”或“克服企业办社会的弊病”和建设中国的市民社会是两个根本不同的新问题。

篇（8）

二、股东派生诉讼制度

公司法中对于维护中小股东利益的股东诉讼，最为具有积极意义的规定莫过于151条规定的股东派生诉讼。股东派生诉讼也称股东代表诉讼，是指当公司的合法权益遭受侵害，而公司怠于诉讼时，符合法定要件的股东为公司的利益以自己的名义对侵害人提讼，追究其法律责任的诉讼制度，是一种独特的事后救济责任机制。

(一)股东派生诉讼制度解析

股东派生诉讼制度在2005年被正式写入新《公司法》中，其作为维护中小股东利益的重要手段，公司法对其做出了相应的规定:1．提讼的主体根据《公司法》第一百五十一条的规定:我国公司法将提起派生诉讼的原告限定为有限责任公司的股东及连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股份有限公司的股东。由此可见，对于派生诉讼提起的主体我国公司法主要着墨点在于该公司具有较为稳定股份的公司股东。而将诉讼被告设定在“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的”“监事有本法第一百五十条规定的情形的”“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提讼。”由此可见，股东派生诉讼的被告不仅包括公司内部人员，更包含对公司造成利益损失的其他人。2．提讼的条件(1)公司利益受损。公司利益受到实质性的损失是股东派生诉讼提起的前提。而这里的损失更强调的是实质性的损失而不是预见性的未知情况，这也有利于保证股东派生诉讼更加有效的运行。(2)公司利益受到的损失是由于不当行为。在公司运行中，只有当导致公司利益受损的行为是不正当行为时才能提讼，如大股东利用关联交易、限制股利分配、虚假出资等措施损害公司利益等。(3)公司必须是拒绝、怠于行使对责任人或债务人的债权。这一条件只需具有该客观行为即可，主观状态在所不问。这一规定限定了中小股东提出诉讼的条件，是对行使公司诉权的尊重，在一定程度上，也减轻了中小股东的诉讼负担。

(二)股东派生诉讼制度建立的积极作用

实践中，当公司做出不正当行为，最为突出的是公司遭受实质性损失进而牵连中小股东利益时，公司有时会在大股东的控制下而采取不作为的方式，这种情况下，中小股东如何保护自身权益，维护公司利益成为公司法中股东派生诉讼订立的目的。首先，在我国现行的公司法中，对于董事、监事的相关义务权力均进行了相关的规定，如董事的勤勉义务、忠实义务等，当公司利益受损是由于上述人员没有履行相应的义务而引起的，并且在经过前置程序后公司仍旧不行使诉权，这就会造成中小股东由于在公司中没有支配性地位而使自身利益受损，这时，一个有效的维权手段就显得尤为重要。因此，股东派生诉讼对于监督公司的经营管理、督促相关人员积极履行自己的义方面务有积极作用。其次，股东派生诉讼制度在公司内部救济方法之外为中小股东提供了一条借助司法力量对控股股东滥用自身权利追究责任的有效途径。实践中，控股股东往往滥用自身的股东权利掌控整个公司事务，使公司资产减值，公司利益受损，同时又利用自己对公司股利分配的绝对控制权，将这一不利后果转嫁给中小股东。因此，股东派生诉讼制度通过中小股东的联合以诉讼的形式要求侵害公司利益的控股股东对公司承担赔偿责任，不仅遏制了控股股东侵害中小股东现象的发生，也在一定程度上间接保护了国家或者第三人的利益。最后，股东代表诉讼产生以来在各国的实践证明，该制度使得广大股东尤其是小股东乐于为了公司及股东整体利益而采取一定的救济措施，中小股东自觉性的崛起，维权意识的提高，对于保证公司的健康运作、推进公司法人治理结构的完善、甚至是改变整个不良的公司经营模式都有着积极的意义。

(三)股东派生诉讼仍存在的问题

股东派生诉讼制度在某些方面依然具有缺陷，等待改进。如中小股东知情权难以得到保护，其难以得知公司具体运作情况，便不利于确保派生诉讼制度的实行。如在诉讼中若未达到诉讼原告资格条件，主体资格是否会发生变化等法律规定不够明晰以及在案件管辖方面没有明确说明，这对于在实务中派生诉讼的进行将会产生一些消极影响。

篇（9）

二、我国公司法法人否认制度的缺陷和不足

随着我国《公司法》将公司法法人否认制度纳入进去之后，我国公司法人人格否认制度的基本结构和内容也不断完善，已经形成了相对稳定的格局。从这个角度来讲，公司法法人否认制度的确立，是我国公司法不断完善的重要举措，也是我国司法理念不断发展和进步的体现。但是我们也应该看到，我国公司法体系建立不久，无论是理论研究还是实践经验都比较有限，因此在很多方面还存在很多的缺陷和不足:

(一)行为要件的规定内容不明确

从公司法在公司法人人格否认制度方面的规定看到，很多都是从概念的角度去界定，对于具体的内容还存在不明确的问题，不能对于滥用行为和事实进行列举，使得此项规定的引导性和可操作性大打折扣。另外一方面，在滥用公司独立人格的行为和事实，是否应该规避合同义务和法律义务，都没有进行明确的规定。

(二)人格否认主体范围不确定

从理论上来讲，公司法人人格否认制度是以具体的案例为基础的，适用的对象主要分为两方:其一，滥用公司法人独立人格的股东;其二，因为股东滥用公司法人人格而遭受利益损失的受害者。两者的区别在于是否依据自己的意志成为公司的债权人。实际上在公司法体系中，关于两者的界定还是比较模糊的，难以对于人格否认主体范围进行明确。

(三)举证责任分配不尽合理

纵观《公司法》中对于举证方面的规定，仅仅是从一人公司财产混合的情形进行了规定，对于其他情形缺乏全面的考量，更多的情况下是以谁主张谁举证的原则来进行。实际上在公司独立人格的背景下，债权人往往难以通过有效的渠道去掌握股东的人格失控的证据，即使参与到实际的调查工作中去，也需要消耗大量的信用资本，这给予债权人造成了很大的不利影响，这也体现出对于债权人保护不善的特点。

(四)赔偿范围过于狭窄

《公司法》对于赔偿范围积极是以连带责任的表述来进行规定的，对于是否应该因为滥用行为造成的国家社会利益损失给予赔偿，并没有明确提出来。

三、促进我国公司法法人人格否认制度体系构建的策略

针对于我国公司法法人人格否认制度存在的缺陷和不足，应该积极采取有针对性的措施去进行调整和改善，以建立健全的企业运行法律体系，使得我国企业运行朝着法制化，规范化的方向发展和进步。结合国外先进国家的经验和教训，我们需要从以下几个角度入手，去促进我国公司法法人否认制度体系的构建:

(一)强化立法，促进公司法人人格否认制度的完善

强化立法，促进公司法人人格否认制度的完善主要需要从以下两个角度入手:其一，强化公司法制度配套建设工作，比如合同法，证券法，反不正当竞争法，税法，工商法和产品责任法等法律体系，以保证公司的各项业务处于相对完善的法律环境下，并且发挥配套法律法规的效能，营造良好的市场环境，给予公司法人人格否认制度的完善打下夯实的法律基础;其二，积极将公司法人人格否认制度纳入到破产法律体系中去，调整和改善我国现阶段破产程序，对于存在侵害债权人的行为依法追究，并且将其作为破产程序的重要组成部分，使得公司法法人人格制度有效的融入技巧怒，以保证债权人利益的保护。

(二)司法解释，明确公司法人人格否认制度的细节

对于我国来讲，由于在于公司法人人格否认制度方面的经验不足，在进行该制度规定的时候，也难以对于诸多的司法名词进行明确的解释，由此给予实际的制度执行带来了很大的负面影响。从这个角度来讲，有必要积极通过司法解释的方式去实现制度的完善和发展，突破法律局限性，充分发挥其灵活性的特点，实现我国公司法人人格否认制度的明确化发展。具体来讲，主要涉及到以下几个方面的内容:其一，主要要件的明确，界定双方的性质，行为和使用范围;其二，次要要件，提出各种情况下的法律制度范围和依据;其三，结果要件，对于造成公共利益受损的情况，是否应该适用公司法人人格否认理论进行明确。

篇（10）

二、我国公司法人人格否认制度的构成要件

公司法人格否认制度不仅是对股东有限责任的例外规定，而且还是对公司法人独立地位的必要补充。其主要用于防范股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任来逃避债务。因此，笔者认为我们应准确谨慎的适用公司法人人格否认制度，准确掌握其构成要件。

1．前提要件

公司法人人格否认制度适用的前提要件是公司的设立与登记的合法有效，这样股东和公司才能够真正的分离。即公司取得了独立法人人格，股东对公司债务承担有限责任而非无限责任。这才为公司股东滥用公司独立地位提供了可能。

2．主体要件

适用公司法人格否认的主体由滥用公司法人制度的控制股东和受到相应侵害的相对人即主张法人人格否认理论的人构成。首先，滥用公司法人制度的人应限定在公司法律关系的特定群体之中，即对公司有实际控制能力的股东。只有对公司有实际控制权的股东，才能得到公司决策层面上的最终话语权。让掌握实际控制能力的股东承担责任，充分体现了过错与赔偿相适应的要求，避免公司法人人格否认制度对控制股东的扩大化。需要注意的是，公司的董事、监事还有其他高级管理人员利用职务之便滥用公司法人人格谋求个人利益的，不适用公司法人人格否认制度的相关规定，只能适用公司法对董事、监事或其他高级管理人员不依法履行责任进行相关处罚的规定。其次，公司法人人格否认制度的主张者，以因法人人格被滥用而遭受利益损害的债权人为主。。对于公司法人格否认的主张者，理论界存在以下两种看法：一种看法认为应包括公司、公司其他股东以及公司债权人，另一种看法认为应只限于公司债权人。需要注意的是，公司以及股东不能主张人格否认。公司主张人格否认，即公司主张自己不是“人”，在法理以及逻辑层面上都得不到相应的解释。对于股东，股东以一定的财产投资于公司，即丧失了对出资财产的直接支配权，换取了股东身份。基于股东身份，股东对公司的重大事项享有共同决策的权利，包括选择管理者、变更公司形式、分配利润等。所以股东不能在享受公司制度带来益处的同时，提出人格否认制度，排除对其不利的后果。从公平、正义的角度分析，股东可以滥用公司人格的股东承担相应的赔偿责任。代表国家和社会公共利益的相关政府部门有时也会成为公司法人格否认之诉的原告，但是为了防止政府部门过多运用职权干预正常的公司经营活动，对他们的行为范围和适用情形都有相关的限定。

3．行为要件

第一类，欺诈。如在我国国企改制和国有银行上市时经常出现，通过把债务转移至设立的新的空壳公司，把原公司的债务从该公司中分离出来，最终利用破产空壳公司来逃避原公司应承担的债务。第二类，逃避合同约定义务。如在公司或个人负有竞业限制义务或者公司负债累累时，设立新的公司来逃避义务或债务。第三类，逃避法定义务。如银行为避税或逃避国家对税率调控的规定，设立一家全新的子公司为其规避相应的法律义务的行为。第四类，公司法人形骸化，也被称为人格混同。具体分为：财产混同、业务混同和管理机构混同。第五类，公司资本显著不足，是指公司资本不能有效对应公司经营业务的风险担当，相对于经营规模与负担风险不想对应的情况，可以认定为公司资本不足。

4．结果要件

公司法人人格否认制度的结果要件是在公司没有独立清偿债务的能力的前提下，公司控制者实施的行为造成了债权人或公司利益的严重损失。但是如果公司股东滥用公司法人的相关制度，但未对公司债权人或社会公共利益造成损害，没有影响原有的平衡的利益体系，那么就不必要用公司法人人格否认制度来对未失衡的利益关系进行画蛇添足。其中，公司法第20条第三款规定的“严重损害债权人利益”可知，轻微的损害不适用法人格否认制度。此规定是为了防止债权人对公司的随意，人格否认制度的滥用，极不利于公司法律关系和社会经济秩序的稳定。

篇（11）

二、企业经营者、高管人员是否属于在劳动法中的劳动者

1.企业经营者。无论从“劳动者”的通说上来思考，还是从“控制说”和“从属说”的学说上来判断，企业经营者都不能成为劳动法意义上的“劳动者”。企业经营者既不与企业签订劳动合同，也不依据劳动领取报酬，其经营企业的时间、以何种方式经营和经营的内容不受任何主体的控制，经济和人格上都不从属于企业（具体体现于企业经营者并未被纳入企业管理体系，不需考勤与业绩评定等）。因而，企业经营者不是劳动者，是典型的雇主或雇主代表。

2.企业高管人员。企业高管人员在实务中的认定并没有多少异议，几乎都将其确认为“劳动者”，尤其是劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的第11条更是明确彰显了我国对于企业高管人员的态度——“经理由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员，应依据《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同”。但是这样的规定却与公司法上的规定存在冲突。

（1）高管人员与用人单位关系的产生。《公司法》第47、69、114、115条规定，有限责任公司、国有独资公司、股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或解聘；公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。《公司法》第114条规定的情形为“经营者”被委任作为“高管人员”，经营者无疑已确定为雇主或雇主之一，倘若高管人员为“劳动者”，这不是出现了雇主与劳动者为同一人的情形吗？逻辑上存在矛盾。

（2）高管人员职权的行使。根据《公司法》第50条所规定的经理的职权，可以看出其职权可以分为管理权、决策执行权和人事权，都是概括性、指导性的规定，董事会也不能够对其工作的每项内容进行细致的规定，其工作方式也十分灵活，弹性较大。从“控制说”的角度来看，不完全满足其两个要件。

（3）高管人员与用人单位关系的解除。在《公司法》的规定之中，董事会单方即可单方解聘经理的决议，只要程序合法即有效，无需理由或特定情形；监事也可以提出罢免高管人员的建议。而劳动法第25、26、29条将用人单位解除劳动合同的情形进行了限定，四种“可以解除”的情形，三种“应当提前30日以书面形式通知”的情形，甚至还限定了四种“不得解除劳动合同”的情形。若将高管人员认定为“劳动者”，这会使《公司法》无法彻底实施，使公司的运营与管理陷入僵局，最终受到损失的还是为公司提供劳动的职工和公司本身，影响整个经济社会的秩序与稳定。据此，笔者认为将企业高管人员与企业的关系认定为“委托合同关系”更为合理。委托是指人依据被人的委托，以被人的名义实施的民事法律行为，行为的后果依然由被人承担。在高管人员与企业的关系中，企业为被人，高管人员为人，高管人员的行为的后果由企业承担。一旦将这种关系认定为“有偿的委托合同关系”，上述三类《劳动法》与《公司法》的冲突将不再存在。在此种认定的基础上，有两点值得说明之处：首先，企业的高管人员对内对外都可代表企业经营者或企业整体的意志，若高管行为存在不当之处（例如越权、等),给企业经营造成损失的，企业可以按照无权等基础理论向需担责的高管人员追偿；其次，《公司法》中关于董事会解任高管人员的规定则可视为属于法律赋予企业作为被人以维护企业利益、应对突发事件的合同单方解除权，并无不妥。此外，将此种关系定性为“委托关系”还存在其他的优势之处。第一，因委托关系不需约定人的具体行为方式，而是基于相互的信任要求其依照委托人的要求处理委托事务，给予了企业高管人员更大的发挥空间，不将其约束在既定的工作模式内，间接激励其以更具创新性和效益性方式运营企业。第二，由于高管人员能够轻易地对整个企业产生较大的影响，企业可以因其潜在风险或与企业自身体制、文化、氛围等不相适应的考虑行使其单方的合同解除权，在此种有偿委托合同关系下，高管人员与企业之间的权利义务更加平衡合理（若高管人员笼统地适用《劳动法》之规定，则会导致高管人员的权利超出了企业所能控制的范围之外，易对企业产生消极影响），更可以促进企业的稳定与发展。

三、企业经营者、高管人员在劳动过程中的权利

义务讨论劳动法作为倾斜保护弱者的社会法，对在劳动关系中处于弱势地位的劳动者提供了特殊的保护，加重了用人单位的义务与责任，使得弱势劳动者的生活不致于因暂时失业、工伤、因年满法定年龄退休等不得己的情形而陷入困境。同时，正是因为这些相对较重的责任规定，使得用人单位对其即将作出的各类与普通劳动者密切相关的决定更加慎重，这也间接地维护了劳动者工作条件、工作状态、工作环境等的标准性与稳定性。但是笔者认为，对于身处决策层和领导层的经营者和高管人员来说，这种倾斜保护丧失了其原有之意。近年来，兼备法律知识、企业运营策略和管理经验的高管人员屡屡利用《劳动法》的倾斜性保护在离职时向企业索要高额经济补偿金，而离职之后的高管人员另谋高位相对容易，生活受此变动的影响并不大；而真正处于弱势地位的普通劳动者却基于维权的法律专业难度、弱势的社会地位和对自身权利的漠视等多种原因难以争取到应得之益。这些差距使得社会的资源分配更加不均，造成“强者愈强，弱者愈弱”的失衡局面，违背立法本意。若将企业与高管人员的关系定性为“委托合同关系”，则除了《公司法》的“董事会单方解聘”的规定和民法基本原则的约束外，都可由双方自由商定，二者地位平等，企业不需承担不必要的义务与责任，高管人员也可以有较大的发挥空间，而委托的相关事项也可以参照《劳动法》中的相关事项加以约定，只要不违反法律和行政法规的强制性规定，都是合法有效的。