劳动教养制度论文大全11篇
时间：2023-02-08 01:43:38绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇劳动教养制度论文范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。
篇（1）
一、案情回放
2007年8月6日，上海市劳动教养管理委员会做出劳动教养决定书，该决定书认定：2007年7月9日，侯某某为向他人索讨赌债，纠集徐某某、张某某、陈某某、胡某、刘某某、颜某等人，携带大砍刀、折叠刀至上海市江场路1400号附近时，被发现并当场查获。刘某某不服该劳动教养决定，提起行政诉讼，请求依法确认劳动教养决定书违法，并予以撤销并赔偿损失。
对于原告诉上海市劳动教养管理委员会劳动教养行政处罚一案，一审法院认为：被告在劳动教养决定书中，仅对侯某某等七人的行为进行了概括性的认定，对刘某某实行了哪些寻衅滋事行为，则未做出具体的认定；被告做出的劳动教养决定书认定事实不清、主要证据不足，适用法律法规错误，依法应予撤销。
对于原告刘某某诉上海市劳动教养管理委员会劳动教养行政赔偿一案，一审法院认为：被告据此对原告采取的限制人身自由的强制措施，侵犯了原告的人身权，被告自2007年8月9日起至释放日止，按每天83.66元支付原告刘某某被限制人身自由的赔偿金。被告上海市劳动教养委员会在本判决生效之日起十日内付给原告刘某某。
一审宣判后，被告对二案均不服，上诉至东营市中级人民法院，二审法院东营市中级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；上诉人的上诉理由不能成立，上诉主张不予支持。案经审判委员会讨论决定，判决驳回上诉，维持原判。现案件已经自动履行完毕，被告共赔偿原告限制人身自由的赔偿金19241.8元。
本案的处理中涉及我国的劳动教养制度适用，从案例中可以看出我国的劳动教养制度存在合法性不足、合理性令人质疑、审批权缺乏监督等诸多问题，这与当前我国依法治国和建设法制社会的治国方略是及不相称的，不得不引起我们的对该项制度的反思。
二、案情评析：我国劳动教养制度存在的问题
（一）合法性不足
现行劳动教养制度的主要依据是：国务院1957年8月3日制定的《国务院关于劳动教养问题的决定》和1979年11月29日制定的《国务院关于劳动教养的补充规定》，1982年公安部制定的《劳动教养试行办法》。前两种属于国务院行政法规，后一种属于行政规章。这些依据与现行法律法规存在着很多相互矛盾的地方。
（二）合理性令人质疑
劳动教养作为一种强制性教育改造的行政措施，或作为一种治安行政处罚，其适用的对象主要是“有轻微违法犯罪行为，不够刑事处罚”的人。但这种处罚比适用犯罪人的管制和拘役这两种刑罚还要严厉，甚至严厉得多。
（三）审批权缺乏监督
目前，劳动教养工作的法定领导和管理机构是各省、自治区、直辖市和大中城市的劳动教养管理委员会，由民政、公安、和劳动部门的负责人兼职组成，并未设置专职的负责人。它们主要的法定权限有两项：一是审查批准收容劳动教养人员；二是批准提前解除劳动教养和延长或减少劳动教养期限。实践中，这两项职权分别由公安部门和司法行政部门以劳动教养管理委员会的名义行使，可以不经检察院审查批准和法院开庭审理，缺乏公正合理的法定程序，缺乏互相监督、互相制约的机制。司法行政部门的劳教机关也不仅对劳教人员提前解除劳教、延长或减少劳教期限拥有审批权，而且还授权劳教场所可以劳动教养管理委员会的名义行使对劳教人员减延三个月期限内（含本数）的审批权。
三、劳动教养制度改革的路径选择
劳动教养制度曾经发挥过其积极的历史作用，但是我们当前更应该正视其存在的不合理之处，尤其是在维护公民基本人权、保障公民人身自由权利方面的明显弊端。改革不是要彻底否定过去，而是为了面向未来。当前我国的治安状况并不乐观，把劳教制度完全取消是不切实际的。因此，根据依法行政的基本理念，对现行劳教制度进行合法、合理的改革，是当前真正有意义的选择。
（一）依法明确适用对象
当前，劳动教养的适用对象，已经由最初的国务院《关于劳动教养问题的决定》中规定的四种扩大到现在20余种。随着治安形势的变化，地方性法规也在扩充其适用对象，从而使劳动教养适用对象增加过多过快，甚至在实践过程中被“灵活地”滥用，一些不应当被劳教的人员。因此，劳动教养立法时，必须使其适用对象法定化，避免对象上的泛化。具体而言，主要应适用于以下几类行为人：（1）多次违反治安管理处罚法的违法行为人；（2）有犯罪证据但没有必要予以刑事处罚的轻微犯罪行为人；（3）有严重潜在社会危害的违法者；（4）《刑法》规定的由政府收容教养的未成年人；（5）确有司法证据证明严重扰乱社会秩序的人员；（6）按照现行法律法规应予司法矫治处分的人员。
（二）促进处分期限的合理化
从现行立法规定来看，劳动教养的期限为一至三年，必要时可延长一年。与刑法中的管制和短期自由刑相比，在严厉程度上有过之而无不及，违背了罪（错）罚相当的原则，在实践中会导致种种反常现象。
笔者认为对于矫治期限的设计，一是采用相对确定矫治期限的立法模式，也就是规定矫治的最低和最高期限，具体每个矫治对象适用的期限由法官根据人身危险的不同性质来决定，如戒毒型矫治人员的矫治期限一般应高于普通常习性违法者的矫治期限。二是应建立健全人格调查制度。人身危险性是根据矫治对象的成长过程、人格特点、精神状况、违法行为历史等一系列因素做出的判断，客观上要求建立人格调查制度。三是法官宣布的矫治期限并非不变期限，而是根据矫治对象的人身危险性的增减可以减期、提前解除或延长期限。矫治期限变更的决定应由执行机关决定，决定过程中应充分听取矫治对象的意见和建议，并进行人身危险性的科学评估，最大限度地防止裁量随意性以及自由裁量权力的滥用，不能单纯地以违法者违法行为的社会危害性作为决定处分的定性因素。
篇（2）
一、现行的保安处分制度评析
二、保安处分制度的立法问题
早在八九十代，学界就对保安处分制度的立法问题进行了讨论和研究，他们认为应当从我国实际情况出发，运用现有的机构设施，建立具有中国特色的“教育与治疗强制处分”制度。既这些讨论之后，又有论者直接以“保安处分刑事立法化——我国刑法改革中的重大议题”为题指出，应当在我国建立系统的保安处分制度，且在整个刑法的框架下发挥作用。因为建立保安处分制度，完全符合我国目前的治安形势，也符合惩罚与教育相结合的刑事政策，同时建立保安处分制度也有一定的土壤，因为可以看到已有的保安性措施在社会治理中确实发挥了重要的作用。而从与国际刑法接轨的角度来看，建立有体系性的保安处分制度，也能与大陆法系其他国家较为同步，促进我国法制的发展，将保安制度立法化是健全我国社会主义法制的必然要求，符合现代刑法发展潮流。
近些年来，越来越多的学者对专门领域的保安处分立法问题有所研究，具体来讲有三个大的方面，即青少年司法、艾滋病领域和环境犯罪领域。2004年，有论者率先提出在少年司法领域确立保安处分制度，这种提法并不是空穴来风，因为保安处分制度的功能和青少年司法制度的特点确实有一定的联系。我国的少年司法制度的基本理念是“教育为主、惩罚为辅”和“教育、感化、挽救”，这种刑事政策的贯彻更多地注重社会矫正和复归社会，而不是单纯地、一味地惩罚，继而我们认为这与保安处分制度的理念有着天然的一致性。同时，近年来国际少年司法发展的趋势越来越倾向于民主、轻缓，所以在青少年司法领域首先建立起保安处分制度有一定的可操作性，也符合国际潮流。 2006年，有论者提出由于艾滋病传播的特殊性以及对艾滋病进行医疗控制的低效率，使对艾滋病传播进行法律控制，包括刑事控制成为必要。但是疾病的发生和传播，是否应适用严厉的刑事处罚仍值得商榷，虽然我国刑法中已有“传播性病”罪，但仅限于“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而又、的行为”，即仅限于、范围内。众所周知，艾滋病的传染有三种方式，故而借鉴国外的保安处分的相关立法，可以看到侧重复归社会和预防再次犯罪的功能，或许能解决现存控制艾滋病低效的问题， 2007年，有论者提出由于环境犯罪的特殊性，传统的“犯罪——刑罚”责任追究机制难以产生良好的法律效果，故应当借鉴西方国家的保安处分理论，构建环境保安处分制度，由此针对环境犯罪的特征的制度可以更好的遏制犯罪。
现阶段我国正在探索民主的过程，这个过程也是人权在法律领域的体现过程。需要指出的是，2011 年《刑法修正案（八）》已经体现出保安处分的精神。《刑法修正案（八）》第二条：在刑法第三十八条中增加一款作为第二款：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”原第二款作为第三款，修改为：“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。”这是一款典型的保安处分。随着中国法治的进步，相信中国的刑法也一定会闪耀出更多“人性的光辉”。
以当前的情形而论，保安处分立法已然成为一种普遍呼声。笔者认为保安处分刑法化是法制进步的必然趋势。
篇（3）
An Investigation on Job Burnout of Police Officers Working in Reeducation-through-Labor Institutions. Yang Suyong, Yang Bo, An Shasha. China University of Political Science and Law, Beijing 100088, P.R.China
【Abstract】 Objective To investigate the extent of job burnout of polices working in Reeducation though Labor Institutions (RLIs). Methods 176 polices were assessed by the revised MBI-HSS. Results (1)There are different degrees of job burnout between polices working in RLIs and in common policestation. (2)Gender, education, job level, age, duration of job experience and regions are important indicators of job burnout of polices working in RLIs. Conclusion Job burnout of RLIs polices have their own unique character, and we should put more emphasis on the prevention of the job burnout in younger polices who supervises prisoner directly and have fewer working experience.
【Key words】 Job burnout; Polices working in Reeducation though Labor School(PRLS); Emotional exhaustion; Depersonalization; Personal accomplishment
职业枯竭又称工作倦怠，是个体不能有效面对工作中长期存在的压力，而逐渐形成的一种综合征，多发于教师、警察等助人行业[1]。随着近年政府对警察身心健康状况越来越重视，职业枯竭现象也逐渐受到研究者们的关注。我国的劳动教养管理制度是为维护社会治安，预防和减少犯罪，对轻微违法犯罪人员实行的一种强制性教育改造的行政措施。在劳动教养管理场所工作的警察称为劳教工作警察，是对这些违法者进行监管和教育的主体[2]。劳教工作警察的特殊工作对象和职责使得他们的工作具有既不同于公安警察、也不同于监狱工作警察的特点。但目前，我国对于警察职业倦怠感的研究主要集中在公安警察领域[3-5]，而对劳教工作警察的职业枯竭调查目前尚未见文献报道。研究旨在初步调查和了解劳教工作警察职业枯竭感的状况和特点，对影响劳教工作警察职业枯竭感的因素进行初步探索，为提高劳教工作警察工作效率改善其身心状况提供依据。
1 对象与方法
1.1 对象 研究采用整群偶遇抽样，对北京、云南两地5个劳教所（其中4个为专门收容男性的劳教所，1个为专门收容女性的劳教所)的警察进行问卷调查。共发出问卷180份，回收有效问卷176份(有效回收率97.8%)。其中男性114人(64.8%)，女性62人(35.2%)；受教育程度为大专及以下学历68人(38.6%)，本科及以上学历108人(61.4%)；年龄32.98±8.97岁，25岁以下52人(29.5%)，26～30岁40人(22.7%)，31～35岁26人(14.8%)，36岁以上58人(33.0%)；警龄8.07±6.67年，5年以下97人(55.1%)，6～10年28人(15.9%)，11～15年22人(12.5%)，16年以上29人(16.5%)；工作岗位为大队警察96人(54.5%)、大队领导15人(8.5%)、机关警察53人(30.1%)、机关领导12人(6.8%)；每天平均工作时间8.99±1.53小时，其中每天工作时间在8小时以内的有100人(56.8%)，每天工作时间超过8小时的有76人(43.2%)；北京警察117人(66.5%)、云南警察59人(33.5%)。
1.2 研究工具 劳教工作警察的职业枯竭感使用许燕等修订的《警察职业枯竭量表》测量。该量表共17个项目分为情绪衰竭、去人性化、个人成就感3个分量表，采用6点计分法1表示“从不这样”，6表示“长期这样”，经验证具有较好的信度和效度[6]。情绪衰竭表现为个体情绪和情感处于极度疲劳状态，工作热情完全丧失。这种疲劳感越来越强烈，就会像情感资源干涸了一样，个体就不能像原来那样对他人倾注关怀和感情了。去人性化表现为个体以一种消极的、否定的、麻木不仁的态度和情感去对待自己身边的人，对他人再无同情心可言，甚至冷嘲热讽，把人当作一件无生命的物体看待。个人成就感表现为个体对自己工作的意义和价值的评价，对自我效能的信心，如果在工作中体会不到成就感，个体就会丧失工作积极性，不再付出努力。其中，情绪衰竭和去人性化2个维度的得分越高、个人成就感维度得分越低，表示职业枯竭程度越严重。由于职业枯竭感是一个3维的结构，所以最后的枯竭程度是用3个维度的得分分别表示，而不是累加成一个总分进行测量[7]。本次调查中该量表的Cronbach α为0.75(17项)，3个分量表情绪衰竭分量表、去人性化分量表、个人成就感分量表的Cronbach α分别为0.92(7项)、0.66(3项)、0.77(7项)。
被试还需填写性别、年龄、警龄、受教育程度和每天平均工作时间、工作岗位、所在地区等基本情况。
1.3 研究程序 对5个劳教所的在岗警察进行团体施测。由作者亲自担当主试，在施测前讲解指导语，所有项目一次完成。
1.4 数据处理 收集到的数据经整理后，采用SPSS 12.0软件进行统计分析。
2 结 果
2.1 劳教工作警察职业枯竭现状 在本次调查中，劳教工作警察情绪衰竭维度平均分为24.52(SD=7.99)，去人性化维度平均分为8.35(SD=2.87)，个人成就感维度平均分为30.57(SD=5.11)。
2.2 劳教工作警察与全国常模的比较 见表1。
表1为劳教工作警察与国内警察常模[6]的比较，结果显示男性劳教工作警察在情绪耗竭(t=-6.32，P
2.3 人口统计学变量与劳教工作警察职业枯竭感的关系
2.3.1 劳教工作警察职业枯竭的性别差异 结果表明(见表2)，在情绪衰竭方面女性警察与男性警察相比有显著统计学差异(t=-2.051，P
2.3.2 劳教工作警察职业枯竭的受教育程度差异 见表3。
由表3可见，受教育程度在本科及以上的劳教工作警察，职业枯竭3个维度的平均分都高于大专及以下者，其中，情绪衰竭具有显著统计学差异。这说明在劳教工作中，本科及以上学历的警察所体验到的情绪和情感疲劳可能更明显。尽管，在去人性化和个人成就感维度未发现不同受教育程度间的统计差异，但这提示我们受教育程度高的警察体验到的职业枯竭感可能更强。
2.3.3 职业枯竭的年龄差异 单因素方差分析(ANOVA)结果表明(见表4)。不同年龄者在去人性化(F=4.313，P
2.3.4 职业枯竭的警龄差异 见表5。
从表5中可以看到，4个不同从警年龄段的劳教工作警察的情绪衰竭和去人性化得分存在显著统计学差异，且在平均数上表现出先降低再增高的“V”型变化；在个人成就感方面未显示统计差异。进一步事后检验(LSD)发现，在情绪衰竭维度，从警16年以上者得分高于从警6～10年(P
2.3.5 职业枯竭的工作岗位差异 不同工作类别间职业枯竭感比较表明，在4种劳教工作岗位上的警察在去人性化(F=3.936，P
2.3.6 职业枯竭与日均工作时间的关系 不同日均工作时间组职业倦怠感比较发现见表7，在情绪耗竭维度上工作时间超过8小时的警察的得分显著高于工作时间少于8小时的警察(t=-5.269，P
2.3.7 职业枯竭地区差异 见表8。
从表8可以看出，北京地区劳教工作警察在情绪衰竭(t=8.394，P
3 讨 论
在本次调查中，劳教工作警察的情绪衰竭、去人性化和个人成就感维度平均分为24.52、8.35、30.57。国内警察常模是基于公安警察(n=4855)的职业枯竭感调查获得的[6]，因此与国内警察常模的比较实际上是劳教工作警察与公安警察的比较。经对比发现，男性劳教工作警察在情绪衰竭(t=-6.32，P
职业枯竭是否存在性别差异，国内外的文献中报告的结果不一[3-5,8]。本研究中女性警察的情绪衰竭显著高于男性警察，在去人性化、成就感方面则没有差异。国内研究者们在分析女警与男警间未发现显著差异时认为这可能是因为女警多集中于压力较小的工作部门[3,4]。女子劳教所的女警察处于劳教工作的第一线，与男子所的男警察一样直接面对劳教人员、承担主要的教育和管理工作，因此职业枯竭感较强烈。进一步比较同样处于劳教工作第一线的不同性别警察的情绪衰竭得分发现，女性大队警察平均29.21分而男性大队警察平均23.50分，差异具有显著统计意义(t=3.32，P=0.001)，从而在一定程度支持了国外研究中女性情绪衰竭高于男性的结果[8]。
调查发现本科及以上学历的警察所体验到的情绪和情感疲劳更加显著，这与国内研究也有所不同[3,5]。不同受教育水平的劳教警察具有显著的情绪耗竭差异，可能是因为学历高者具有较高的成就动机，工作卷入程度更高，但面对矫治工作的长期性、复杂性和反复性心理准备不足，导致更强烈的情绪衰竭和工作挫折感。高学历者日均工作9.11小时而大专及以下学历者为8.80小时，可见在工作的卷入程度上存在一定差异。
从年龄上看，本研究中年轻警察的情绪衰竭、去人性化均高于年长的警察，体会到的成就感也较年长的警察少。控制警龄的影响发现，年龄对去人性化(F=3.66，P=0.014)和成就感(F=3.93，P=0.010)的影响仍然显著存在。这说明在对劳教人员的教育感化的长期过程中，除了在工作中获得相应的经验，如何在工作中调节自己很大程度上与个人的成长和成熟有关。
从警龄上看，刚参加工作的年轻警察在工作中体验到强烈的情绪衰竭、较低的工作成就感，表现出更多的去人性化行为。随着警龄的增长，职业枯竭有减弱的趋势。但从警超过16年以后再次出现职业枯竭的危机。这与国外研究结果类似[9]。控制年龄因素后，警龄只对情绪衰竭(F=3.41，P=0.019)有显著影响。这提示工作经验的积累对于减小情绪衰竭有积极的作用。调查数据提示，年龄对劳教工作警察的去人性化和成就感得分、警龄对情绪衰竭有积极的影响。相反，在公安警察中年龄越大，警龄越长，个体的情绪疲惫和去人性化就更严重[7]。这说明劳教工作与公安工作对警察职业枯竭具有不同特点，因此有必要区别考察。
从本研究结果来看，处于领导岗位但不参与具体工作的机关领导，在工作中产生的身心疲惫和对他人的冷漠显著低于其他三类人群，而且由于身居领导地位体验到的成就感也最高。这提示适时的晋升和提拔有助于提高警察的职业成就感，从而改善职业枯竭感。研究发现与工作强度密切联系的另一个因素是日均工作时间，本研究中超长时间工作对职业枯竭的情绪衰竭影响最大，这与对公安警察的研究结果一致[7]。
此外，不同地区劳教工作警察的职业枯竭也有很大的差异。北京警察情绪衰竭、对人冷漠、体验到的成就感较少，云南的劳教工作警察则相反。这提示不同地区的经济生活状况也会对职业枯竭产生影响。
根据以上调查分析可以看出，年龄、警龄等对劳教工作警察职业枯竭的影响与它们对公安警察的影响有较大区别。劳教工作警察长期性肩负改造违法分子的重任，因此在研究警察心理健康时应当对劳教工作警察单独加以考虑和重视。在劳动教养机关预防和干预警察职业枯竭时，应当特别重视那些工作在第一线、参加工作时间短、日均工作时间长、高学历较高的青年警察，以此确保劳教场所的安全稳定，提高警察心理健康水平。
4 参考文献
［1］Maslach C, Schaufeli WB, Leiter MP. Job Burnout. Annual Review of Psychology, 2001,52:397-422
［2］国务院.劳动教养试行办法,1982
［3］蒋奖,张姝王月,许燕,等.警察工作倦怠的调查.中国健康心理学杂志,2005,13(1):4-6
［4］梁良.上海警察心身耗竭及影响因素研究.硕士学位论文.上海:华东师范大学,2004
［5］李怀玉.警察工作倦怠感研究.硕士学位论文.河南:河南大学,2005
［6］张姝王月,许燕,蒋奖,等.MBI-服务行业版在警察中的修订及应用结果分析.中国心理卫生杂志,2006,20(2):85-89
［7］王芳,许燕,蒋奖.职业枯竭的测量方法.心理科学进展,2005,13(6):814-821
篇（4）
一、我国收容教养制度的现状及相关问题
我国《刑法》第17条第4款规定：对于因不满十六周岁不予刑事处罚的，在必要的时候，可以由政府收容教养。收容教养的理念虽非我国独创，但收容教养制度的设计与运行，却是我国所特有的对未成年人进行收容、集中管理的制度。但现行的收容教养制度的法律规定过于原则，不够系统，对收容教养的理论和实践认识不能够统一，已经开始影响到了收容教养工作的展开，因此，从立法角度上讲，对收容教养制度进行改革和完善是预防青少年犯罪、维护社会治安、保护未成年人合法权益的需要，也是依法治国的要求，已刻不容缓。
（一）收容教养相关概念
根据《刑法》的规定，对那些因不满16周岁不予刑事处罚的未成年人而采取的强制性教育改造措施，是一种行政处罚措施。学术界对其定义众说纷纭。收容教养，作为一种特殊的行政处罚，某种程度上也属于直接剥夺了人身自由的强制措施，所以基于人权的考虑，其实施标准必须有严格的法律界定。从字面上可以看出，收容和教养，分别意味着将对象集中到一个特定的场所进行管理，并且对其进行矫正和教育。
收容教养的对象，在1993年公安部下发的《公安部关于对不满十四岁的少年犯罪人员收容教养问题的通知》中得以统一，其中明确规定了，《刑法》中“不满十六周岁”的人既包括已满16周岁犯罪，应负刑事责任，但不予刑事处罚的人，也包括未满14周岁犯罪，不负刑事责任的人。目前司法实践中，收容教养的实施对象的年龄范围主要是在14周岁至16周岁。
（二）我国收容教养制度发展状况
最初，我国并没有关于收容教养制度的相关法律规定。随着社会主义法治建设的加快，使其逐步产生和发展起来。在1956年最高人民法院、最高人民检察院、内务部、司法部和公安部等多个部门联合的《对少年犯收押界限、捕押手续和清理等问题的联合通知》中，国家第一次提出了“收容教养”的概念，在该通知中规定：如其犯罪程度尚不够负刑事责任的，则应对有家庭监护的应即释放，交其家庭管理教育，对无家可归的，则应由民政部门负责收容教养。”当时提出的收容教养概念，主要是针对那些十三至十八周岁之间、犯罪程度不足以负刑事责任并且无家可归、无人管制的少年犯和刑期已满但未满十八周岁并且无家可归无所事事的少年犯，并对其提出了一系列社会救济措施，相对于目前的收容教养制度而言，惩戒性太弱，已跟不上实践的要求。
之后，1979年《刑法》首次从法律上确立了收容教养制度，但是对该制度具体包括哪些内容，比如适用条件、执行机构以及执行期限等问题，大多过于原则，都没有作出明确的规定。虽然，一些部委也陆陆续续了对收容教养的有关规定，但大多数只是一些政策性文件而已。同时，这一系列的规章之间也呈现零散且相互抵触，不系统等问题。现在看来，我国收容教养制度很大层面上还处于非正式的状态。长期的理论期待与现实操作的不匹配，使我国的收容教养制度处于进退两难的尴尬之地。那么，作为一项长期剥夺未成年人人身自由的强制措施，收容教养应当在正式的法律而不是一般的非规范性文件中运行，这样才更合乎法理。
从“李某某打人事件”来看，在事情发生后，未经审判就被公安机关认定“构成寻衅滋事罪”，决定收容教养一年。一个15岁的未成年人未经任何审判就被剥夺了一年的人身自由，这样的处理方式过于简单粗暴，颇有顺应民意之嫌。
此事件一出，关于未成年人的教育矫治和权益保护等话题，引起了社会的广泛关注。此外，更是将我国的收容教养制度推到了风口浪尖上。由行政机关中国的公安部门“定夺”未成年人犯罪与否，并有权决定剥夺其人身自由数月、一年，甚至是数年的体制性弊端再次显现，这种使公安机关各种权力集一身的制度必须改革。如此这般制度，使得未成年人案件不得进入正当的司法程序，未成年人得不到法院审判以及不服审判上诉的权利，还有得不到律师的辩护，极其不利于保护未成年人的合法权益，有失法律的客观性和公正性。
二、我国收容教养制度的法律问题分析
收容教养，无论是从其本质上还是从我国最初有关收容教养立法的初衷来看，都是为了社会秩序和未成年人合法权益的双向保护。但是，随着建国之后相关收容教养的政策性文件的出台，明显削弱了其社会救济性，逐步具有明显的惩戒处分性质，已悄然偏离了原来救济为主的轨道。
（一）我国收容教养制度的立法现状
纵观我国的法律体系，关于收容教养制度的立法并不完善，可以说比较零散，有些甚至互相抵触。建国以来，我国出台了一些关于收容教养的政策性文件。随后，公安部又陆续出台了一些涉及收容教养的文件，这些文件大多颁布于不同历史时期，也难免造成文件之间的相互矛盾。例如：1991年，《中华人民共和国未成年人保护法》出台之时，第三十九条重申了关于收容教养的规定，“已满14周岁的未成年人犯罪，因不满16岁不予刑事处罚的，责令其家长或者其他监护人加以管教，必要时，也可以由政府收容教养。”1997年，修订后的《中华人民共和国刑法》仍予以保留，只是将原先条款中的“因不满十六岁不处罚的”修改为“因不满十六周岁不予刑事处罚的”，如此，一是明确了“不满十六岁”不包括虚岁，仅指“不满十六周岁”；二是明确了“不处罚”不包括行政处罚，仅是“不予刑事处罚”，但与此同时关于收容教养的性质、期限、适用对象、适用条件、决定机关和执行机关等重大问题仍未作出进步的规定。
目前，我国司法部制定的关于未成年人犯罪和收容教养的规章制度在效力上并没有行政法规高。对未成年人的收容教养和矫正教育工作并不是仅仅依靠各种规章制度就可以做好的，该项工作涉及到社会各界多个部门，需要政府多个部门如司法机关、行政机关、社会团体、家庭、学校、居委会等等共同参与和互相之间的协调配合，才能做好预防未成年人犯罪工作，确保未成年人走上正途。
目前来说，《刑法》和《未成年人保护法》是我国收容教养制度的主要法律依据，但由于缺乏系统的规定以及配套的法律法规，在实践中出现了一些问题，从而影响了收容教养制度正确而有效的实施。
（二）我国收容教养制度的主要法律问题
自1960年最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《关于对少年儿童一般犯罪不予逮捕判刑的联合通知》第一次提出“收容教养”，尤其是1979年《刑法》首次从法律上确立了收容教养制度以来，除了在《刑法》、《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》中几条原则体现外，零零散散分布在一些司法部的规范性文件中，这些对于未成年人犯罪后的教育，收容教养制度的规定是过于笼统，原则化且不够全面的，长此以往，极其不利于未成年人的权合法益保护和健康成长。
从其适用条件来看，《刑法》第17条第4款“必要的时候”一词过于笼统，不够明确，使得实际操作上随意性过大。这样弹性太大，不利于执法的严肃性。在李某某案件中，许多人会认为是其父著名歌唱家的名气“害”了李某，一般来说，这种情形都不会收容教养，而是责令其家长或者监护人加以管教。另外，前文提到过，收容教养的对象究竟是13周岁还是14周岁以上，各种说法看出相应的法律规定还是相当地模糊。
从其执行方式来看，作为行政处罚，收容教养最低一年、最高四年的严惩力度与其收容教养的性质极其不符，剥夺自由程度丝毫不亚于《刑法》中对成年人犯罪的处罚。同时，收容教养的方式也颇为单一，更多地是剥夺了未成年人的自由，增加了使其重新融入社会的难度，这也是与我国《未成年人保护法》的精神相悖的，缺乏有效的替代措施，阻碍了教养目的的实现。不如对犯罪的未成年人进行开放的、社会化的矫正措施，使其在感化教育中潜移默化地改过自新。从国外关于少年违法行为的立法及实践来看，大多数国家都在不断丰富收容教养的实施方式，倾向于采取多种形式的非监禁措施，以凸显收容教养中的教养理念，增强教养制度的积极效应。
从其司法程序来看，现有的收容教养制度可以说是没有正当司法程序，一般由公安机关单方面作出决定。我国已经签署的《联合国公民权利和政治权利国际公约》规定：对人身自由各种性质的剥夺，无论是刑事案件还是其他案件，都得由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭来裁判。以此为鉴，收容教养的适用程序就必须改革，否则便会出现与初衷相悖的现象，本着保护未成年人的立法思想，结果却使得这些弱势群体失去了话语权，即监护人公开庭审和聘请律师为其辩护的等等权利，显然是有失公平的。
我们知道，收容教养的对象是低龄的未成年人，作为维权意识和能力普遍缺乏的弱势群体而言，必须通过各种可能的方式对其进行特殊的保护。诚然，司法保护便是对未成年人实施保护的重要方面。作为一项面对未成年人的制度，现行的收容教养制度是远远不能适应保护未成年人要求的，必须结合现实情况，进行相应的改革和完善，以适应时代的发展。
三、改革我国收容教养制度的对策建议
由上所述可见，现行的关于收容教养的法律法规制度已经与社会现实明显不符，明显跟不上建设法治国家的步伐，已经不能起到预防未成年人违法犯罪、保障社会安全和保护未成年人合法权益的作用，因此，改革我国的收容教养制度已经刻不容缓。必须立足于我国的国情和司法制度，在总结实践经验的基础上，合理借鉴国外经验，使未成年人有个良好的成长环境，依法治国得以实现。现笔者提出以下几点建议：
（一）明确适用对象和条件
收容教养的适用对象应当分为以下三类：一是已满14周岁不满16周岁，犯刑法十七条第二款之罪，应负刑事责任，但因犯罪情节轻微，人民检察院不起诉或人民法院免予刑事处罚的；二是已满14周岁不满16周岁，实施刑法十七条第二款以外的其他犯罪，情节或者后果特别严重的；三是已满12周岁不满14周岁，实施刑法十七条第二款犯罪行为的。对不满12周岁的少年儿童，不论实施了何种犯罪行为，均不得决定收容教养，但是应当责令其父母或者其他监护人加以管教。
至于，对“在必要的时候”作出限定，对于执法部门来说，如果自由裁量性太大，同样会导致徇私枉法的现象，而对于未成年人保护来说却十分不利。值得注意的是，可以责令家长或监护人对于未成年人进行严格的管理和教育，尤其是要做好管理和教育计划并严格遵照计划实施，学校、未成年人保护委员会或公安部门则负起监督执行的义务，定期不定期进行检查汇报。在一定的时间内，如果未成年人不能遵纪守法，家长、监护人或者监督执行机构可以根据实际情况提出政府收容教养的书面申请，这种做法似乎更符合立法的精神，同时也更能对未成年人的成长有所帮助。
（二）调整执行方式和场所
一方面，实施教养场所的多元化和开放化。被收容教养的对象是一些曾有过不良行为的未成年人，他们年龄偏小、涉世未深，是社会上需要特殊保护的孩子，他们与真正的犯罪分子有着本质的区别，他们只要进行关爱和教育就可以走上正途。矫正不是处罚，收容教养的场所原先设在监狱，后来变为劳动教养场所，这种脱离家庭和社区联系的所谓强制措施，不符合未成年人保护的原则，也未必有良好的矫正效果。将一定范围的社区矫正与专业机构看护结合起来，作为收容教养社区的有效补充，既丰富了收容教养执行场所的设置，也可以缓解建设大型收容教养社区的压力。
另一方面，打破传统的执行方式，过于单一且带有浓厚惩罚色彩的方法，终将严重削弱教养的救济本意。在我国香港地区，他们推出了“社区为本”的自新计划，其中包括“感化令”、“社会服务令”和“社区志愿服务计划”等。实践证明在1995年至1998年3年中接受社区服务的犯罪青少年再犯率在828人中只有31人，占3.7%，成效颇为显著。我国可以充分借鉴国外类似制度的经验，实施思想矫正、心理辅导、养成训练、文化补习和技能培训等，真正意义上感化曾经有过错的未成年人，使其健康成长。
（三）规范司法程序和制度
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一、信息不对称基本理论及发展
以不完全信息和不对称信息为前提取得的理论研究成果，形成了当代最富特色的信息经济学研究领域。信息不对称这一现象早在19世纪70年代便受到三位美国经济学家乔治.阿克罗夫、迈克尔.斯彭斯、约瑟夫.斯蒂格利茨的关注和研究，其中阿克罗夫将其表述为“市场上买卖双方各自掌握的信息是有差异的，通常卖方拥有较完全的信息而买方拥有不完全的信息；在信息不对称的市场环境中，企业管理者比投资者更多地了解企业的全部经营信息，因此在与投资者的对弈中处于优势地位。实际上，管理者披露的信息常常带有许多噪音，这就使得投资者在获得有效信息和获得投资利益时处于不利地位，受到不公正的待遇”，这为市场经济提供了一个新的视角。目前学界普遍认为信息不对称是在不完全信息市场上，交易双方掌握的相关信息的不对称分布对市场交易行为产生了影响，并引发了市场运行效率问题。信息的形式及效用、委托理论与激励机制设计、不利选择与道德风险、最优税制理论等内容构成了不对称信息经济学的微观分析基础。
信息不对称现象在日常生活中也无处不在，一个最经典的案例就是鱼目混珠的二手车市场，最近曝光的“百度卖吧”事件也体现着信息不对称的危害，近几年被舆论炒得沸沸扬扬的“唐慧案”更折射出有人别有用心的利用信息不对称来操纵司法公正的可怖，等等诸如此类，我们应当正视生活中此类由信息不对称引发的问题，吸取教训，总结经验。
二、信息不对称现象分析
（一）经典案例二手车市场及其新发展
阿克罗夫于1970年提出“柠檬市场”的概念，“柠檬”一词在英语有次品、劣质品的含义。这一概念是用来描述在旧车市场上，交易双方之间存在非对称信息，卖方对产品质量掌握比买方更多信息，买方无法区分次品和好车。买方只知道车的平均质量，因此只愿意根据平均质量支付价格。这导致提供质量高于平均水平的二手车的卖者退出交易，只有质量低的卖者才愿意进入市场，导致“劣币驱逐良币”现象的出现，低质量产品驱逐高质量产品，从而使市场上出现产品质量持续下降的情形。而在市场充斥次品的情况下，买主与其承担风险还不如直接不买，这样需求下降又使价格下降，又近一步提高了次品的比例，引发一种恶性循环。最终，卖主选择销售次品而买主选择不买，“逆向选择”由此产生。
二手买卖双方的不对称给予了中介可乘之机。中介公司在交易过程中，不断对买方抬高卖方要求的价格，而对卖方则不断强调买方所能给的价钱。交易一旦形成，买方则要多付出给卖方，而卖方实际拿到的比买方所付价钱要少，中介公司利用买卖双方信息不对称的情况赚取利润，加剧了双方的逆向选择。其实不只是在二手市场，回想日常生活，这样的情况屡见不鲜，金融机构赚取的其实就是信息的费用，他们为资本盈余方和资本短缺方提供信息，实现二者的融资交易，自己则获得相应的费用和差价。
而这种情况有了新的发展，笔者注意到在二手车市场上有新的交易模式出现，比如一个名叫“瓜子”的二手车交易网站，它通过O2O的发展模式专注于二手车和汽车后服务市场，推动国内个人二手车市场发展，建立直接面向二手车买家卖家的交易平台，省去了中间环节（中介、车商等），以互联网连接买家到卖家，实现C2C。以武汉为例，该网站的武汉站自开通来，综合业绩已跻身公司前五名。通过引入全新的C2C交易模式，瓜子网已让逾1000万武汉市民初步享受到了一站式的卖车、买车服务带来的好处1。这或许是一种不错的发展模式，利用先进的互联网技术在一定程度上解决了逆向选择的问题。
（二）医药市场中的信息不对称问题
引起群情激奋的百度卖吧事件体现着商业利益和社会利益的博弈，引得人们扼腕的同时不禁让人思考背后的原因。笔者认为这一行为利用的就是信息不对称现象的存在。当下我国医疗体系还比较薄弱，地区差异明显、信息扩散程度不均，有很多偏远地区的人或者感到“看病难、看病贵”的人不得不更“青睐”于“百度一下”来“求医问药”，而人们对医学知识的缺乏更加剧了信息的不对称，且受到病急乱投医的心态的影响，更容易相信所谓的各种神医和偏方。百度卖吧事件被曝出后，有很多网友回顾自己和身边人的经历，想起很多情况下都是生病了“百度一下”，还有人在医院无能为力时“百度一下”找到了所谓的神医却被骗，更糟糕的是甚至有人选择相信网上的所谓的诊断和医治方法，不相信医院，放弃科学治疗，因此耽误了病情。于是，信息不对称的情况被虚假医疗机构利用，引得大量患者上当受骗。
（三）信息不对称与司法公正
公平正义是人人期许的，而有人却利用信息不对称妨害了法治实践的公平正义，为自己谋利。一个比较典型的案例是持续了数年之久的“唐慧案”，它实际包括三个案件，第一个案件、最受公众关注的案件、也是后两起案件的源头是唐慧女儿乐乐被强迫、的刑事案件，第二起案件是唐慧被劳动教养行政复议案，三是唐慧被劳动教养诉请国家赔偿案。后两起案件均以唐慧的胜利告终，而第一起核心案件在历经六年多的多级法院审理之后终于以两名主要被告人无期的判决结束。该案之所以引起广泛关注是因为唐慧在案件判决过程中不断的缠访闹访行为以及媒体对案件的大肆悲情渲染和不实报道，引发舆论对劳教制度、司法独立的大讨论。
该案的主角唐慧最初是以悲情母亲的形象为世人所熟知的，因为她的为女儿争取公道却貌似无果的历程让网友心痛和愤懑。在案件审理过程中，唐慧屡屡打着为女儿争取公道的旗号干扰司法独立和公正，具体要求是一定要判处被告人死刑，而实际上被告人罪不至死。唐慧利用媒体为自己大肆宣传，为达到自己的目的，隐瞒了案件的部分事实信息，争取了舆论的广泛支持，在舆论的重压之下，法院最终的判决虽没有按唐慧的要求予以死刑，但依旧是过重的。
我们看到，信息不对称再一次被人利用，通过隐瞒部分信息，指向性的、自利的、加工过的信息，为自己谋利，甚至妨害司法独立，造成“道德危机”。
（四）信息不对称与人们的主观认知
个人与国家所站角度不同，获取的信息量和方式更是有着天壤之别，因此，当个人从自己的角度、根据自己掌握的信息出发评价某项国家政策或者某个社会问题时，很容易得出不全面甚至是错误的评价。而若个人能够掌握更全面的信息、从多个角度考虑同一问题时便会理解国家的政策和行为，正如“站得高才能望得远”。对于这种现象，公民个人首先应该关心国家大事，及时了解国家的宏观政策；其次拓宽获取信息的渠道，通过电视新闻、报纸、网络等载体从中获取相关信息；三是要注意对自己特别关心的信息做到重点收集，做好记录；最后要提高自己处理信息的能力，也即文化素养。
三、对策
虽然信息完全对称是理想状态，但毫无疑问我们应通过制度建设和自身努力尽可能实现信息交流的畅通，减少信息不对称带来的危害，降低交易成本。为应对信息不对称带来的逆向选择和道德风险等负面影响，笔者认为文中提到的通过O2O的模式实现直接的C2C是一个不错的案例。其次，实行许可制也是一条思路，这样可以减少质量的不确定性，从而缩小信息不对称的差距，规避逆向选择的发生。另外，完善信息披露与中介制度，通过制度强制公布应公布的信息，并规范中介的行为，避免中介利用信息不对称赚取“猫腻”，同时也利于买卖双方进行合理选择。再者，大量释放和获取市场信号也能够从一定程度上解决信息不对称问题，经典的案例就是劳动者的文凭，用人单位在获取应聘者的实际能力的信息上处于劣势地位，文凭此时便成为了他们可供参考的重要信息，以此弥补信息不对称带来的逆向选择的风险，类似的例子还有如厂商不吝重金推广自己的产品、推出试用版等等。虽然每个事件就具体情况而言会有不同的、具体的解决办法，但总体上来说，无疑要做到的都是通过法规制度的形式，来规范每一个主体的行为，做到应披露的信息坚决披露，公之于众接受大家监督，尽可能做到防止有人利用信息不对称的漏洞谋取个人利益、损害他人利益。值得注意的是，个人也应该从自身出发，拓宽自己获取信息的渠道、提升自己处理信息的能力，尽量规避生活中由信息不对称引发的问题。
信息不对称理论，指出了信息对市场和日常生活的重要影响。随着信息时代的到来，信息在市场经济中所发挥的作用比过去任何时候都更加突出，并将发挥更加不可估量的作用，但同时我们也应该意识到信息的不对称性对生活的影响，并积极寻求解决方法，通过完善制度建设、开发新的交易模式和提升自身，来规避逆向选择和道德风险，减少信息不对称带来的危害。
参考文献
[1]高红阳.不对称经济学研究现状述评.当代经济研究，2005（10）.
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职权是法理学中的一个重要概念。有学者指出，“社会共同体通过宪法产生出一种人造组织即国家机构，在整体上赋予国家机构以公共权力行使权，这就是国家权力。由此形成了公共权力所有权与行使权的分离……”，豍进一步，“对国家权力的功能分解与结构分离使国家权力不仅作为整体存在，而且被具体化了。这种被具体化的、固定地与国家机构相联结的公共权力行使权，即为职权”。豎这是从自然法学的角度对职权下的定义，也是职权的应然涵义。检察职权是我国国家权力初级划分中的一种，这一地位决定了检察职权的内容必须以法律的明文规定为依据，职权主体对职权没有随心所欲的自由：他不能创设或者废止职权，也不能放弃职权或者改变职权的范围与界限。明确这一点对于把握检察职权的结构有着基础意义。所谓职权性构成，笔者意指对检察职权根据职责和任务进行的分类，以及在此基础上形成的检察职权体系。每一项权力总是对应着一项公共管理任务而生的，不同性质的公共管理任务，势必产生不同性质的职权，也就产生了职权性分类的客观依据。
一、检察权的职权性结构及论证
检察职权从总体上说包括两大类基本权力：一是刑事诉讼权，二是执法司法监督权。豏刑事诉讼权又包括侦查权、公诉权和强制措施权，执法司法监督权进一步又包括诉讼监督权和劳动教养监督权。诉讼监督权进一步分为刑事、民事和行政诉讼监督权。刑事诉讼监督权进一步分为侦查监督、刑事审判监督、刑事执行监督权和刑检监督权。针对以上内部结构的设定，有以下几个问题需要阐明：
（一）将检察职权的基本结构分为两大类职权的理由
侦查权、公诉权和强制措施权都属于刑事诉讼性质的职权，当检察机关在履行这些职权时，就是刑事诉讼的发起者、推进者或者终结者，是刑事诉讼不可或缺的主体之一。而对三大诉讼中各诉讼参与机关的监督权都属于监督性质的职权，当检察机关在履行这些职权时，不是司法活动的参与者，而是司法诉讼活动的监督者，为确保诉讼活动依法进行保驾护航。在扮演这两种不同角色的过程中，职权的性质、任务和运行模式都存在差异。笔者认为，两者的根本区别在于：前者是一种决定权和事中权，因为作为诉讼的掌控者，对一定的诉讼事务作出决定是其根本职责。后者是一种建议权和事后权，因为作为监督者，对被监督主体已经完成的职权行为从是否合法的角度提出监督纠正的建议是其根本职责。
（二）再审抗诉权不属于公诉权
我国的审级制度为二审终结制，在一审刑事裁判产生之后的法定期限内，公诉人有权提起抗诉来引发二审程序，尽管上级检察机关有权撤回这一抗诉，但这是检察一体原则导致的，体现的是一体化的公诉权。只要判决没有生效，这种提抗的目的和功能与一审的公诉就是同一的：即在法院没有形成生效的裁判意志之前，力求通过努力，使最终的裁判体现自己的诉讼意图。这与诉的一般原理是相通的，所以其理应属于公诉权的范畴。再审抗诉则不一样。虽然从抗诉的行为样态，以及法院的审判模式来看，其与二审抗诉大同小异，但问题的关键在于它是在刑事裁判生效之后，也就是法院已经对案件形成了最终意见之后进行的。这意味着虽然此时的职权行为也叫抗诉，但如果真是站在“诉”的角度来看待和理解它的话，则法院根本没有受理的义务，因为根据二审终结制，该案已经完结，案件双方对该案都不再具有诉权。这种抗诉能够引起重新审判，恰恰是因为这种诉根本不是诉之原理意义上的诉，而是监督原理意义上的诉，换言之，在这一抗诉的过程中，检察机关不再是“三造”诉讼结构中之“一造”的角色，而是诉讼监督之监督者的角色。正是由于他是监督者，他才能够在判决生效后，也就是被监督者已经完成了自己的职权行为之后，从监督的角度对被监督者提出纠正建议，并导致重新审判的结果。因此，再审抗诉本质上是审判监督权的体现，而非公诉权的体现。
（三）强制措施权不是侦查权
第一，强制措施的目的、功能以及任务与侦查措施有着明显区别。强制措施的功能和任务在于确保诉讼的顺利进行，纵观五项强制措施，其莫不是为了确保嫌疑人或被告人配合诉讼活动的开展。而侦查措施的功能和任务则在于发现、获取和搜集各种证据，以查明案件事实。诚然，强制措施与侦查措施有着密切的联系，即强制措施能够有效确保侦查主体向嫌疑人开展各项侦查措施以获取证据，是侦查措施得以顺利开展的前提基础，但这种联系并不能否定两者在功能、任务因而在性质上的区别，也并不意味着强制措施能够归属于侦查措施。第二，强制措施有其独立存在的必然性。既然强制措施的功能和作用是确保各项诉讼活动顺利进行，这也就意味着它本身并不是诉讼活动，而只是确保诉讼活动得以顺利进行的前提基础。因为诉讼模式有其基本的形式要求，其中被告人必须亲历参加诉讼则是最基本的形式要求，而被告人又恰恰最有可能逃离诉讼。所以法律创设了强制措施，以防止被告人逃离，保证诉讼基本要素的齐全，这样诉讼才能在形式上成立，也才能够开展下去。第三，由于在各个诉讼阶段，都可能存在嫌疑人或被告人逃离诉讼的情况，所以法律对侦查、公诉、审判主体都赋予了一定的强制措施权。如果说强制措施权是侦查权的组成部分，那么当法院在行使强制措施权时，也就意味着法院在行使侦查权，而这从法理上讲显然是一个谬误。
（四）批捕权是强制措施权的组成部分
并把批捕权排除在执法司法监督权的范围之外，理由在于：批捕权实质是一种决定权，而不是一种建议权。因为批捕活动并不是在侦查机关作出逮捕决定后，再对其决定进行监督和复查，而是直接代替侦查机关对是否逮捕作出决定。换言之，侦查机关的逮捕决定权被法律剥夺了，转而被赋予给了检察机关。这与执法司法监督权的建议性和事后性显然不一样。用通俗的话来讲，即批捕是在“办案”，而不是执法司法监督意义上的监督。
篇（7）
关键词： 两大法系；少年罪错；司法防治
Key words: Two Law Systems；juvenile crime；judicial control
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-4311（2010）35-0166-03
1英美法系主要国家和地区做法
1899年美国伊利诺斯州制定《少年法》是世界上最早的防治少年罪错的法规，预防和治理少年罪错的内容在该法中兼而有之，美国著名法学家庞德称之为“英国大以来，司法史上最伟大的发明”。[1]芝加哥市同时建立了少年法庭，美国此举在世界历史上具有里程碑意义，制订少年罪错防治相关法律和设立审理少年罪错案件法院被其他国家纷纷效仿。根据美国《世界大百科全书》少年罪错，包括犯罪行为和非法行为，或者可以理解为包括犯罪和错误两个方面。[2]美国对少年的界定未满18周岁的人。
美国对于罪错少年的处置分为两种，专门机构处置和社区处置措施两类，专门机构处置主要是施以监禁刑，社区处置措施的工作人员可分为正式工作者和自愿服务者，负责罪错少年在法院处置前的调查、对社区矫正对象的监管和对罪错少年的矫治，自愿服务者主要从事罪错少年的监管和矫正。美国少年司法制度的特点就是以国家亲权理论作为指导思想，国家亲权理论利弊共存，优势在于其追求罪错少年利益最大化，摈弃了传统的报应主义思想，强调国家对罪错少年权益的保护，弊端有过分强调国家本位，忽视父母无可替代的作用，同时司法实践与罪错少年利益最大化原则相行甚远。同时美国还是世界上对少年犯保留处以死刑的国家之一，判处少年死刑最多，这促使着美国学界和实务界恢复性司法模式的提出和倡导。
在预防少年罪错方面，无论是美国学界（包括古典法学派、社会法学派和实证法学派）还是法律规定和司法实务，都不主张通过扩大惩罚和监禁人数来预防少年罪错。[3]相反，美国主要是通过教养机关和社区预防犯罪措施来实现预防罪错少年重蹈覆辙的目的，教养机关设置了大量治疗设施，侧重职业教育和培训，社区预防犯罪措施主要是组织力量对罪错少年进行监督，帮助罪错少年弃暗从明,其中社区警务是刑事司法的一部分，核心内容“破窗理论”世界闻名。[4]美国还非常重视对少年道德的培养，通过倡导志愿者服务、开展道德实践以及修建各种博物馆提高少年道德水平，使少年尽量远离罪错的道路。
1908年英国制定了《青少年法》，同时建立了少年法院，到1991年已有11部关于少年罪错的法律，1999年颁布了《少年司法和刑事证据法》，这标志着英国少年司法制度达到了全新的水平。英国法律对少年的界定是10周岁以上18周岁以下。
在地方公安机构中，都有专门负责罪错少年调查工作的警察。对于犯罪少年的审理，一般在少年法院进行，只有罪行极其严重的情况下才会移送至治安法院或刑事法院，英国对审理少年犯罪案件的法官有严格的资质要求，年龄须在五十岁以上的资深法官。在少年罪错案件的庭审中，法官穿戴平常的服装，不穿法袍，实行“圆桌审判”，拉近法官和罪错少年的心理距离。对于罪错少年的惩治措施有最终警告、补偿令、吸毒治疗与测试令、拘留与训诫令、本地监管宵禁、短期遣返监狱等。[5]可见，英国司法机关尽量对罪错少年作转化处理，可能的情况下把罪错少年置于刑事诉讼之外。英国于1973年通过的《刑事法庭权力法》创立了社区服务这一刑种，这也可以说是英国少年罪错司法制度在的一大亮点和特色，社区服务主要内容是从事一定时间的无偿劳动，或者为公益和私人从事一定时数的有偿劳动，社区服务刑种的创设可以同时起到惩罚和保护罪错少年的双重目的。
英国特别强调父母在少年罪错预防中的责任，对不负责任的父母有可能会被采取司法手段，对少年不良行为，英国对轻微罪错少年采取行为申斥、最后警告、行为计划令、赔偿令、抚育令、儿童安全令、强制滞留和接受训练令等，防止罪错少年走向深渊。可以说英国少年的道德教育程度和美国相比有过之而无不及，重视正确处理各种现实问题技巧的掌握，同时通过适度宣传社会黑暗面，增强少年自我预防和抵御罪错的能力。英国牛津郡警察局“弥补性司法”的实践和探索在教育和挽救罪错少年方面取得了不俗的成就，“弥补性司法”帮助罪错少年顺利回归家庭和社会的成功经验正在英国全国范围内推广。[6]
2大陆法系主要国家和地区做法
德国在1932年颁布了《少年法院法》，正式确立了少年法院制度，此后经历了数次修改，其中1941年、1943年、1953年、1974年的修改幅度最大，1943年《少年法院法》实现了少年罪错刑法的现代化任务，成为现行的1953年《少年法院法》的基础。少年法院设在地方法院中，具体有这么三种类型：（一）少年刑事法官，其一个人就可以成为一个少年法庭，专门处理需要采取管教监护和教养的案件。（二）少年刑事会议，由1个法官和2个陪审官员组成，专门处理可能需要判处1年以上的少年刑罚的少年案件。（三）少年刑事法庭，由3个法官和2个陪审员组成，专门处理恶劣犯罪案件。德国法律对少年的界定是18周岁以下，但是14周岁以下不具有刑事责任能力，不需要承担刑事责任。
根据《少年法院法》，德国对罪错少年的处罚有如下五类形式：（一）管教措施，分为三种，一是指令，指令是指指示和禁令，二是监护管教，三是教养院管教。（二）训诫手段，分为警告和强制性义务两种，警告就是法官指责少年犯罪行为的非法性，强制性义务就是法官要求赔偿损失以及向被害人赔礼道歉。（三）少年禁闭。少年禁闭可分为业余时间禁闭、短期禁闭和长期禁闭三种。业余时间禁闭期限为1周至4周，短期禁闭时间不得超过6天，长期禁闭时间为1周至4周。（四）少年刑罚。分为定期刑与不定期刑两种，前者期限为大于6个月小于5年。后者期限最高刑为4年。（五）缓刑，条件是被科处一年以下不定期少年刑罚，缓刑期间的教育功能可以实现法律规定的品行而无须执行刑罚。尽管如此，德国对少年罪错行为严格执行“以教代刑原则”，“教育刑法模式”成为德国少年罪错司法制度的突出特点。
德国法律对预防少年罪错行为作了翔实的规定，尤其是在客观环境方面尽量营造杜绝少年罪错的土壤和氛围，比如规定不允许让少年观看黄色歌舞，不得向少年提供有伤风化、具有粗野影响、助长少年使用暴力和美化战争的作品，否则严格追究有关人员责任。[7]德国少年司法体系最大的特点就是实行刑罚的双轨制处分，即在刑罚之外还规定了矫正及保安处分，原因在于仅仅依靠刑罚国家还不可能完成保护居民免受犯罪行为的侵害的任务，有必要在对罪错少年实施的犯罪行为适用刑罚的同一个刑事诉讼中，同时命令进行以警察预防为目的的治疗，或者同时判处适合于预防这些犯罪的保安处分。
日本的少年司法先于少年立法，1883年设立了少年感化院和少年监狱，直到1900年制定了《少年感化法》。1922年制定了《少年法》，1923年开始施行。二战后和二十世纪九十年代，日本结合世界少年罪错最新动向分别进行了两次大型的修改。日本在1948年新修改的《少年法》中规定设立家事法院，并将其作为基层法院的一种，即家事法院是与地方法院平行、独立的第一审法院，家事法院负责包括少年罪错行为在内的家事案件的审理。2000年，日本众议院通过一项议案，把《少年法》原有最低刑事责任年龄16周岁的规定改为14周岁。
日本对违法犯罪少年秉承重保护教育和轻刑事处罚的精神，日本对罪错少年所采取的保护处分有保护观察、解送救护院、解送少年院和解送儿童商谈所等形式，保护处分采用面谈、电话商谈等形式对罪错少年进行指导和教育，并且充分考虑被收容者身心发育程度，在消除不适应社会的根源的同时，通过有规律的生活习惯，培养勤奋精神从而使其身心得到健康发展，因此，保护处分是《少年法》所规定的替代刑罚手段和应对罪错少年的最重要的措施，“保护处分优先原则”成为少年罪错司法制度基本理念。有学者把保护处分称为感化性措施，而感化性措施是典型的刑罚替代手段。[8]新《少年法》第三章专门就危害少年福利的成年人刑事案件作了应向家庭法院提起公诉的规定，这在各国少年法规中，可以说是一个独特之处。
日本非常重视预防少年罪错问题，专门设立了青少年对策部，并由具有学识经验的人组成青少年问题审议会，负责制定少年基本施政方针。日本还成立预防青少年违法犯罪的地区组织。主要有：少年辅导中心；防犯协会和母亲会；学校与警察联络协会，工作单位与警察联络协会等。同时还有早期发现违法犯罪青少年的辅导活动：街头辅导、少年商谈、发动志愿从事青少年保护工作等。儿童商谈所是日本针对少年儿童独创的一个机构，凡属少年儿童问题，包括社会的、家庭的、先天的、后天的、生理的、心理的，都可以由家长单独或者家长与子女一起同儿童商谈所的专业人员共同研究探讨。另外，日本还成立预防青少年违法犯罪的地区组织，主要有：少年辅导中心、防犯协会和母亲会、学校与警察联络协会、工作单位与警察联络协会等，同时还有早期发现违法犯罪青少年的辅导活动，比如街头辅导、少年商谈、发动志愿从事少年保护工作等。根据日本已经批准的《北京规约》的宗旨，在尊重现行法精神的同时，进行强化少年自律成长的帮助，直至摸索出站在少年角度适合少年的司法方法和矫正措施的努力十分必要。[9]
台湾有一部专门的少年罪错刑法即1962年《少年事件处理法》，对已经发生的少年犯罪及不良行为作了的处理规定，《少年事件处理法》规定少年是指12岁以上未满18岁之人，台湾少年犯罪的概念有狭义和广义之分，狭义的少年犯罪是指14岁以上18岁未满之人实施的符合刑法构成要件的违法犯罪行为，因为未满14岁少年没有受到刑罚的可能，广义的少年犯罪系指12岁以上18岁未满的人的犯罪行为。虽然1962年通过了《少年事件处理法》，但是“行政院”迟迟未付之实施，一直到法案公布后的九年才开始实施，此后，在1976年、1980年、1997年、2000年经历了几次重要的修订过程。可以说，《少年事件处理法》确立的“以保护处分为原则，刑事处分为例外”以及“宽严相济”的刑事政策和立法精神，开启了台湾少年司法制度的大门。[10]少年进入司法体系的程序是先经过少年警察的移送，少年法庭对少年犯罪的事实进行调查决定审判或不审判。（一）少年警察，目前台湾地区少年警察的工作组织有：在刑事警察局预防科内有少年组，台北市有少年警察队，高雄市警察局及其他各县市警察局一般在刑警大队内设有少年股。（二）少年法庭由推事、观护人、书记及执达员组成，少年法庭设置观护人，为少年法庭最大特色，其职务为：调查收集关于少年管训事件之资料、对于少年观护所少年之观护事项、掌理保护管束事件、对于少年法所定之其他事务。少年刑事案件的审判不得公开，对少年犯最重本刑五年以下有期徒刑之罪，如情节轻微，可以减轻免除刑罚，交付保护管束，至于什么是保护管束下文将会提到。
台湾地区对于少年犯罪的刑罚执行的非刑化措施，不仅在日本《刑法》中做了明确规定，而且在《少年事件处理法》中有极为明确而详尽的规定，此外在所谓的《刑事诉讼法》中也做了规定。[11]台湾地区对罪错少年的处理有两种方式，即机构式处理方式和家庭式处理方式。（一）机构式处理方式。①少年监狱，少年监狱执行对象是被判处有期徒刑的犯罪少年，目的在于将犯罪少年暂时与社会隔离进行教育，使其将来能重新适应社会。②少年辅育院，少年辅育院把不送监执行的犯罪少年置于一定处所，施以品德教育和技能训练知识教育，使其在出院时能顺利的谋职或继续升学。③少年观护所，少年观护所是在审理前，将犯罪少年收容于观护所中予以保护，并由专业的观护人做深入的个别调查、鉴别，提供少年法庭在处遇时作为参考。（二）家庭式处理方式。一种是交付保护管束，交付保护管束就是责令少年之法定人、家长、最近亲属、现可保护少年之人或其他适当之人对罪错少年进行观护，另一种是更生保护，更生保护的性质具有基层性，作为家庭的一个延伸，其目标是使接受保护的人和辅导保护出狱人能够自力更生及适应社会生活，同时预防再次犯罪。
台湾司法体系的特色体现在少辅会和少年福利服务中心的设置，少辅会，与少年辅育院是两个概念，它是区域性青少年犯罪防治计划措施，主要是通过举办各种活动，拯救罪错少年，对象主要是少年警察所发现的轻微违法行为的个案，兼具预防与治疗的效果。少年福利服务中心目的在于对失依失养少年提供福利服务，它仍然处于罪错少年偏差行为初级预防阶段，以辅导为主，若遇有严重问题才转送到到其他矫治机构，该中心通过举办各类有益活动，提供各类必要辅导和职业训练等，来实现设立该中心的初衷。
3两大法系主要国家和地区做法比较及启示
英美法系和大陆法系主要国家和地区对少年罪错行为司法防治有他们的一些共性也有各自的一些个性，无论是共性，还是个性，都有值得我国学习和借鉴的内容。
先说共性，英美法系和大陆法系主要国家和地区都有专门的少年罪错法律规定和相应的司法机构（美国和中国台湾地区都设有少年法庭，英国设有少年法院，德国少年司法机构更加细化，分为刑事法官、刑事会议和刑事法庭，日本少年罪错案件由家事法院管辖），而且不仅有如何惩治的规定和操作，也有如何预防的一些做法和经验，特别重视犯罪的事前预防亦即一般预防（而我国只重视事后预防亦即特殊预防），同时对罪错少年都提倡非刑事化、非监禁化和轻刑化的理念，这些都是值得我国借鉴的。1999年《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》虽然对预防少年罪错（未成年人犯罪概念本身就不科学，这在文章第一部门已经论及）也作了一些相关规定，但是从实施的实际效果来看并不理想，尤其是各级政府机关没有有意识地对预防少年罪错实行综合治理，更没有根据少年的生理、心理特点进行心理矫治和预防犯罪对策的研究，对少年的家长及监护人的宣传教育做得还不够等等，同时，我国没有专门的少年罪错法律，相关规定散见于《刑法》、行政法规以及一些司法解释中，立法上粗糙而滞后，理念上仍然奉行报应主义，处罚上比照成年人从轻减轻实际上是一种虚幻。[12]虽然继1984年上海长宁设立了第一个少年法庭后各地陆续有一些积极的尝试，但是并没有普遍设立少年法庭，有学者从法律基础、实践经验、经济基础、社会背景和国际环境等方面论述了少年法庭设立的必要性、重要性和可行性，普遍设立少年法庭势在必行。
再说个性，英美法系更加强调社区预防矫正，更加强调少年道德教育，更加强调国家对少年罪错防治的主导作用，大陆法系更加强调轻刑化处罚，更加强调刑罚替代手段，更加强调保护处分，英美法系和大陆法系之间的差别与两类国家和地区国情区情密不可分，但是他们都有值得我国借鉴和学习的地方，我国在社区预防矫正、刑罚替代手段以及保护处分方面有一些积极的探索和尝试，在实践中推行了一系列改造方法，如社会帮教措施、工读教育、收容教养、劳动教养、社区服务令等等，应该说，这些改造方法在防治少年罪错中发挥了巨大作用，但我们也应该看到这些措施和方法的局限性，他们还远不能适应客观形势发展的需要，如较多地采用设施内处置，较少采用设施外处置，而且设施内处置的许多做法还有很多不尽合理值得商榷之处，同时，送法进社区、送法进学校，加强少年法制教育亟须加强，刻不容缓。所以，我们要在理论和实践中进一步完善原有的措施方法，同时应在借鉴的基础上创造出更多的适合我国国情的有效措施和方法，比如建立法院牵头指导下司法局、街道、志愿者配合的社区防治工作体制，法院在案件审判时邀请他们参与整个过程，当庭听取法官介绍的罪错少年成长环境、原因分析、宣判结果和处理建议，让他们对罪错少年有一个初步感性的认识，以便进入有针对性的开展少年罪错防治工作。同时，加强道德教育力度，积极发挥国家对少年罪错防治的强大力量，这些统统对我国少年罪错司法防治有借鉴意义和积极影响，我国应当对其实行拿来主义。
参考文献：
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[2]谢彤著.未成年人犯罪的定罪与量刑.人民法院出版社，2002：2.
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[8]陈敏男.少年事件处理法之保护处分与刑法保安处分之比较研究.台湾辅仁大学法律学研究所，2002年度硕士论文：33.
[9]张利兆编.未成年人犯罪刑事政策研究.中国检察出版社2006：67.
篇（8）
改革开放以来，从“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法制原则的确立，到“依法治国，建设社会主义法治国家”基本方略的提出，法治的基本精神逐渐深入人心。法治已经成为当代中国政治生活和社会生活的重要目标，中国进入了法治的新世纪。实行法治，首先要有法可依，目前，无法可依已不是我国法治建设的主要矛盾，当前法治的关键是执法问题。
公安机关作为国家重要的执法机关，担负着行政执法和刑事司法的双重职能，其执法活动是依法治国的重要的不可分割的组成部分。公安工作虽然涉及方方面面，但严格地讲，实际上就是执法工作。公安执法的还坏、水平的高低，不仅直接到国家政治安定、社会稳定的大局，而且关系到党和政府的威严，关系到公安机关的形象。因此，公安机关实行法治执法，既是我国建立法治国家、推行政治文明建设和全面建设小康社会的需要，因为市场必然是法治经济。社会不同于以往社会的显著标志，就在于经济上实行市场化，政治上实行民主化，而这两方面都需要法治来体现来保障。由于公安执法活动点多、面宽、量大，目前又面临诸多问题，公安机关要完成如此繁重的执法任务，必须依法行政，推行法治，从根本上转变已不适应公安执法要求的传统观念、执法习惯；必须创新体制、改革机制，以法律为准绳，学会善于运用法律手段来管理社会治安，将思想和行动统一到法治执法上来。只有这样，才能全面提高公安机关的整体执法水平，确保严格公正执法，使公安执法真正走向法治。
一、 公安执法走向法治应正视的几个问题
当前，人民群众在充分肯定公安机关在打击违法犯罪及维护社会稳定而作出的巨大奉献的同时，对公安机关意见最大、反响最强烈的就是各种各样的执法问题，深究其原因主要是法治观念不强和体制、机制缺陷造成。从公安执法的现状看，主要存在有法不依、有法难依、执法不严、违法难究，甚至出现执法违法和权大于法现象。由于各种因素的影响和制约，使公安执法的法治建设面临着诸多障碍。
1、执法观念陈旧
（1）人治观念根深蒂固，法治执法异化为人治执法。由于我国封建社会的较长，封建法律意识根深蒂固，受“以法为器”的传统人执法观念影响较深。尽管有法可依，但体现在执法中，往往容易变味，“以法代法“、”行政干预“等习惯心态及做法使案件人为地复杂化，执法的相对独立性大打折扣，权大于法的现象仍然相当程度地存在。严格执法异化为折扣、调和、平衡，乃至照顾关系。实践中，执法民警对法律采取实用主义态度，把法律仅仅看作公安机关用来维护社会治安的工具，有利则用，规避法律的现象仍大量存在。有的认为，只要是为了打击处理违法犯罪，有点违法没关系，以致“重实体轻程序”，执法随意性大；有的甚至“只有目的，不择手段”，搞刑讯逼供，践踏法律，侵犯人权；有的随意变更或滥用强制措施，久拖不决；有的认为自由裁量权可以任意支配，导致以情绪执法、以人情执法、以利益执法。这与“执法者法无文明规定不可以，守法者无明文禁止皆可以”、“自由裁量权就当无严格控制”的法治精神相悖。正是有不少执法者甚至立法者均持有上述认识，从而为人治执法的持续和蔓延提供了思想基础。无论是形式上的法治还是单纯的法律工具论，都不过是人治意识的表达。毫无疑问，人治执法问题，已经在相当程度上误导了公民对法治的认识，损害了社会公众对法治的信任。因此，克服和防止法治社会执法人治化的倾向，已经成为我国法治建设的当务之急。
（2）法律执行的不稳定性是法治执法的最大障碍。由于历史和现实的原因，长期以来执法权威受到损害并难以法治的原因主要来自两个方面：一是有法不依，导致执法厉而不严，许多应当受到及时惩罚的犯罪逍遥法外，助长了犯罪人的侥幸心理；二是以刑事或行政政策来代替法律。如有些政策规定的处罚措施明确规定在一段时间内适用，导致执法实践中的宽严失度，且无规则地适用重刑或从轻，也损害了罪刑均衡，破坏了法治的运作秩序。明明有法可依，却不严格依法办事，不注重日常的执法活动，而喜欢用单纯行政命令式的做法，或借助于运动式的模式来解决社会治安问题，体现在执法中，就是喜欢搞临时性的专项整治或运动式的层层发动，头痛医头，脚痛医脚，以致出现“打不胜打，防不胜防”的严峻治安态势，造成恶性循环，这就是法律执行不稳定性的后果。
2、公安体制和执法机制自身存在问题。
公安体制和执法机制自身存在的缺陷，则是当前影响法治执法的深层次原因。
（1）公安体制存在缺陷制约了执法机制的健全。由于公安机关是实行“条块结合，以块为主”的管理体制，故反映在执法上也是“条块结合，以块为主”的执法体制，由此出现变相执法，甚至出现搞“上有政策、下有对策”，地方保护主义等破坏法治现象。此外，由于公安体制改革长期拘泥于精简机构，提高行政效率范畴，而没有把执法机关权利制约的设置、保障与法治化作为首选目标，未考虑行政执法和刑事司法的特殊性、稳定性、连续性，把公安执法机关与一般行政机关同等对待。因此，反映在执法实践中就是公安机关对当地党委、政府的人事任免、财务保障等依赖性过大，相对独立性缺乏，执法系统内部公、检、法以及行政执法部门之间依法进行的互相配合、互相制约的机制也较难实现。同时，公安经费筹措体制不健全也是成为制约法治执法的瓶颈问题之一。
（2）执法机构设置不合理，执法权配置不当，导致多重多头执法。由于公安机关内部分工过细，多种执法机构并存，执法职能交叉重叠，职责不明、权限不清，导致同一系统内不同层级都有一定的执法权，执法中难免出现多重多头执法的“打架”现象。一是从纵向执法权限看，派出所、县级公安局、地市级公安局，直至省厅均有执法权，但具体的权限界定却没有明确的规定，故执法随意性大。原因是这些上下级的“条条”执法机构究竟是指导管理机构还是具体执法（实战）机构未分清。二是从横向执法权限的配置看，目前公安机关内部各业务机构，大多有相应的执法权，就连刑事执法权也分解到相对应的业务部门，有些权限较难区分，交叉冲突现象难免。比较典型的是各执法部门，如派出所、治安大队，包括一些上级机关的治安支队，以及有些地方的巡警、刑侦队等均有在查处、赌博等案件，有的甚至跨地区执法，结果往往是罚款了事，管理却很难落实，导致执法秩序混乱。主要原因是办案单位受经济利益驱动，碰到有利的案件争着办，无利的案件推着不办。此外，公安机关与其他行政执法部门之间还存在多头执法现象。如公安、文化部门对游戏、网吧等场所均有执法管理权，但权限划分却不明确。还有整顿市场经济秩序、打击假冒伪劣产品等，其他部门也有执法权。如何界定，发生行政争议怎么办？
（3）非警务执法活动过多，干扰了正常的执法活动。一是非警务的行政执法在基层执法中占据了相当比重，影响了法治执法。据粗略统计，有些派出所非警务执法活动占全年工作量的比例较大。这类非警务执法活动往往带有明显的强制执行性，容易与群众产生冲突，也增加了民警的工作负担，而且搞的不好，还会激化人民群众对公安机关不满。如土地征用、拆除违章建筑以及基层组织换届选举等，使得派出所需要承担其他行政执法部门违法行政的风险，并在一定程度上破坏了民警关系，影响了公安执法机关的形象。二是非警务接处警过多。从接处警情况，严格意义上不属于警务范围的报警（不够刑事案件、治安案件立案标准的）约占全部报警数的40%到50%左右，如没带钥匙，家庭琐事纠纷，住宅附近噪音污染等。尤其是一部分接处警是否为警务执法范围较难区分，经济纠纷、群众发现昏迷不醒的酗酒的人等，导致执法困惑。
3、执法依据及法律责任制裁体系脱节差异。
目前，公安机关打击处理违法犯罪主要通过治安行政处罚、劳动教养、刑事追究得以实现。从表面上看，已构成了相互衔接、较为严密的处罚体系。但从执法实践看，存在严重不平衡和脱节现象，导致执法的困难和不公。一是因为我国现行立法一般是从违法行为的情节和后果来界定行政违法和刑事犯罪的，如《治安管理处罚条例》和《刑法》的区分就是这样的，情节或后果轻微的，是违反治安管理行为；反之，则构成犯罪行为。但由于行政处罚与刑罚各自的适用范围和区分标准，并不具体明确，比较笼统，弹性较大，有些在立法上就不够协调，以致执法实践中难以正确区分违法与犯罪。而现有治安立案标准又偏低，且大部分行为没有标准，缺乏可操作性；刑事立案标准，则按照《刑事诉讼法》规定，已可能追究刑事责任为条件。由于案件的不确定性，执法中有时确实较难区分行政违法行为，还是刑事违法行为，加之公安部规定的立案标准往往底于追诉标准。实践中，公安侦察阶段的立案与检察起诉、法院审判阶段的够罪标准就不一致。故查处的结果可能刑事处罚，也可能治安处罚，有的甚至什么也处罚不了，使执法达不到法治的效果。二是执法实践中也并非任何种类的违法犯罪行为都可以分成两种，情节重的适用刑罚，情节轻的适用行政处罚。如治安处罚与刑罚的对象种类，从立法上就难以衔接，导致某些对象如不能追究刑事责任，在治安行政处罚中也找不到制裁依据的困惑现象。因此，制裁的脱节是难免的。而在我国传统的执法实践中，由于对刑罚的严而少用，刑罚使用起来往往受到很大的制约；行政处罚虽则轻而相对用之频繁，但受其自身条件的限制，制裁的力度毕竟有限，同样也产生脱节现象。这势必会出现“法律责任的真空现象”，产生“法律空挡”，使相当数量的违法犯罪得不到及时有效的惩治，削弱了法治的功能。三是虽然具有中国特色的劳动教养手段，对于维护治安无疑起着重要作用，确实弥补了公安执法手段不足之现状。但由于劳教制度存在诸多立法上的先天缺陷，无论在实体上，还是程序上均与法治的精神向悖。按规定它毕竟不是一种处罚，而只是一种行政强制措施，使用起来往往受到诸多制约，缺乏合理性和可操作性，一旦进入复议，诉讼程序，公安执法往往处于两难困境，无所适从，不打击处理不好，打击处理了，又说你违法，复议后被撤消或诉讼后败诉也是常事，造成公安机关不敢理直气壮地办理劳教案件，使劳教手段难以发挥应有的作用。
4、执法监督机制薄弱。
执法监督是现代法治建设的重要保障。虽然目前公安内部执法监督的职能不少，层次、手段也很多，但却达不到应有的监效果。主要原因，一是法制部门作为公安机内部执法监督主管部门，职责重大而规格偏低，权利不足，难以发挥应有的监督制约作用。从执法实践看，法制部门的执法监督往往局限于行政复议、劳动教养、强制措施、报捕起诉等案件的审核和办理，辅之以每年搞几次传统的执法检查形式的事后监督，无法将公安执法全部纳入监督控制视野之内。二是在执法主体层面不能摆正执法与监督的关系。有的将监督看成是束缚手脚，有的对监督存在本能上的抵触情绪，刻意规避监督，使执法监督工作举步维难，造成监督规定和措施难以全面落实，执法问题难以得到有效根治。三是侦审合以后，刑事案件的办理、审核由刑侦部门全部完成，自己对自己监督，造成监督不力，从而使刑事执法的监督较之原来有较大的削弱，刑事执法质量有所下降。
二、 法治执法——公安执法的必由之路
如何认真对待和解决当前执法中存在的突出，尽快改革和完善公安执法体制和机制，使公安执法真正走向法治执法的目标。本人有以下几点看法：
1、更新执法观念，树立正确法治观念。
（1）执法者要树立与时俱进的法治观，真正树立“法大于权”的民主法治观，构塑与法治观念相适应的执法素质，克服和防止执法人治化的倾向，才能担当起合格的现代执法者角色。只有树立正确的法治规，才能成为忠实的法治执法的推行者。
（2）要确立“对负责”的法律观。对公安执法机关来说，法律素质既是素质又是业务素质，是实行法治所必须具备的基本素质。实行法治也是业务工作和队伍建设的最好结合点。公安机关整体执法水平的高低取决于执法主体，即人民警察的法治意识和执法水平。如果执法主题不忠实于法律，不能够或不愿意严格执法，即使是最好、最完善的法律，也不可能使相应事项、相应案件得到公正、合理的处理，使秩序得到公正、合理的调整。因此，必须尽快提高执法者自身的法律素质，这是法治执法的关键。要注重法制和培训的效果，使每个执法警察尤其是领导者都掌握基本的法律知识，警种、岗位不同的警察还应掌握专门的法律知识，以提高法治执法的能力，使法律在执法实践中得到正确的运用和发挥。例如，针对部分民警执法案件中“重实体、轻程序”和搜集证据上存在的问题，应当经常组织民警到法院听庭审，如何收集有效证据的知识；或到检察院观摩，熟悉法律程序，规范立案和强制措施的使用等。
（3）要确立“程序正义”和“证据第一”的观念。严格执法应当包括严格执行实体法和严格执行程序法，无论忽视哪一方面都不是真正意义上的严格执法。在公安执法中，不但要在实体上，而且更要在程序上切实依法保证行政相对人、犯罪嫌疑人和广大群众的合法权益，纠正“以管人者自居”的特权意识，要充分发挥程序的“形式主义”作用，有效防止“刑讯逼供”等人治执法现象的发生。要充分保障执法相对人的陈述、申辩、听证、复议诉讼权利，建立起有效的公民权利救济机制，从而使打击犯罪（社会保护）和维护公共利益（人权保障）有机地统一起来，防止在实际执法中重打击、轻保护的非法治做法，充分体现公安法治执法的民主性和国家对公民基本权利的尊重。同时，要确立“证据第一”的法治观，公安执法主体必须强化证据意识，尽快提高侦查办案的能力，充分适用手段和法律知识与各种违法犯罪作斗争，按证据规则的要求，及时取证，收集保存和固定证据。要切实转变执法实践中重口供轻证据的观念，重实体轻程序的观念，重职权轻人权的观念，以及重领导批示、重经验而轻法律的观念。
2、进一步健全法制建设，确保执法统一。
法制统一、透明是法治社会最基本的要求。，公安执法虽然基本上是有法可依的，但在一些具体的执法领域尚不完善。一方面，在刑事执法中由于刑法、诉讼法的规定比较原则，为此，公检法各部门均制定了各自的操作规则和相应的执法标准，以解决执法和司法中存在的无法可依的具体问题。这就导致了各部门之间存在执法标准和认识上的不一致现象。另一方面，公安行政执法大部分是依靠行政法规、部门规章、地方性法规和内部规范性文件进行。由于这些执法依据之间相互冲突多，效力层次低，透明度不够，自由裁量权过大，难以操作。因此，要统一执法标准和法律解释，提高立法质量，构筑起严密、规范、完备的执法体系，确保在执法活动的各个环节真正做到有法可依。
3、改革公安体制和执法机制，加强执法监督，保障法治执法的独立性。
长治久安历来为人们所向往，要实现长治久安，就必须实行法治。法治是公安执法活动规范化的需要，也是解决执法机制、体制薄弱环节的最有效手段之一。法治执法有利于公安体制及执法机制与现代市场体制和的治安现状相协调。一是必须改革公安体制，使之与法治执法的机制相适应，保障执法的相对独立性。因此，应将“条块结合，以块为主”的体制改为“条块结合，以条为主”的公安管理体制，使执法能一竿子到底，不受非法干预，不受地方和部门保护主义的。此外，公安执法机构要按精干高效、规范执法的要求，合理设置执法机构，配置执法权利，防止执法脱节，使执法形成合力，如对外执法要统一，不能多头多重执法，破坏法治。同时要明确界定警务执法活动的范围，减少盲目执法，提高执法效能。二是必须建立化、法治化的执法质量考核机制，加强执法监督。公安执法在考核导向上一定要纠正执法时片面追求打击数或下指标的人治做法，不能光注重抓了多少人、破了多少案，而不注重执法质量和依法处理的执法效果。同时，要制定和落实执法责任制，建立起以执法质量为核心的奖惩、考核机制，加强对执法主体的监督。要切实落实错案责任追究责任，也要对不履行法定责任或不作为追究相应的责任，使公安执法的每一个环节都有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，有章可循，切实堵塞漏洞。此外，要理顺各监督部门之间的关系，纪检，监督、督察、法制等部门之间要加强合作，形成合力，在内部监督的广度和深度上下工夫，将执法监督延伸到公安执法的各个环节，使监督为法治服务，从而建立起执法与制约的良性循环体系。只有这样，才能保障公安执法在法治轨道上健康，才能实现公安执法的法制化。 ：
（1）《公安行政法律文书制作与使用详解》
作者：李忠信、孙茂利
出版社：中国人民公安大学出版社
时间：2003年9月
（2）《公安机关办理行政案件程序规定理解与适用》
作者：李忠信
出版社：吉林人民出版社
时间：2003年9月
篇（9）
社区矫正是非监禁刑罚的执行方式，是监狱矫正的相对称谓。社区矫正制度是以社会为基础的对各类刑事罪犯在非监禁状态下进行治疗、监督、处置等行刑和矫正活动的总称，适用对象包括缓刑犯、假释犯、被判社区服务以及其他适用监禁刑替代措施的犯人。2002年香港著名歌星谢霆锋因妨碍司法公正被香港西区法院判处240小时的“社会服务令”，这使得人民大众一下记住了“社区服务”这一新名词。其实在2001年5月，河北省石家庄市长安区检察院就出台了《关于实施“社会服务令”暂行规定》，对符合不起诉条件的未成年犯罪嫌疑人，由检察机关下达“社会服务令”，推荐到社会公益性机构，在规定时间内从事无偿的社区劳动，并由检察机关聘用的辅导员对其进行思想感化教育。这是我国的第一道“社区服务令”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部曾在2003年7月10日联合的《关于开展社区矫正试点工作的通知》中列举了社区矫正的五种类型：管制、缓刑、暂予监外执行、假释以及剥夺政治权利，但是此通知对适用社区矫正五种刑罚类型的规定很多方面都缺乏切实有效的执行力。因此，改革与完善我国的社区矫正制度势在必行。我国社区的兴起和发展、国民整体素质的提高以及近年来社区矫正实践与试点工作所积累的有益经验，为社区矫正制度的推行与改革提供了有利的支持。完善我国的社区矫正制度，我们既要借鉴别国的先进经验，又要创立一些适合我国现阶段国情的新的社区制裁措施。作为一项以“人文关怀”为主旨的社区矫正制度改革的新举措，社区服务制度近年来受到了许多公众的广泛关注。
一、社区服务的概念与作用
所谓社区服务，是指法院判令被告人在社区内从事一定时间的公益劳动，以作为对社会赔偿的一种方式。作为社区矫正的一种主要表现形式，社区服务制度通过安排社会服务工作并进行一定的辅导，帮助服刑者遵守规则，建立自重自律的观念，培养积极的生活模式，从而达到避免他们再度犯法的目的；违法者通过无报酬的社会服务工作贡献社会，也为服刑者补偿其对社会曾造成的损害提供了机会；同时，让违法者能够继续在社区内生活，不会妨碍他们正常的学业、工作和家庭生活，这样也更有助于促进罪犯同主流社会的融合，使服刑经历和社会生活保持同步。社区服务不仅避免了监禁刑的副作用，也克服了罚金刑存在被判刑人贫富不均而潜藏的实质上的不平等问题。社区服务是以“矫正”和“刑罚”并重的刑事处罚理念，将教育刑罚思想与赔偿理论融合于一体，突出了刑法的教育和挽救这两大功能。作为新型的短期监禁刑罚替代措施，社区服务制度具有良好的发展前景。
由于短期自由刑制度存在诸多的弊端，许多西方国家将社区服务规定为一种法定的刑罚执行方法。同时，社区服务制度近20年来有扩大适用的趋势，表明了其具有的重要价值，体现了刑罚执行社会化和经济化的要求。总的来说，社区服务的价值体现在以下几个方面：
第一，社区服务可以避免短期监禁刑的弊端。
公众在惩治犯罪的观念上已经形成了一种定式，认为惩治罪犯的最好办法就是监禁，剥夺或限制其人身自由，使其丧失再次危害社会的机会。但是我们应当了解，监狱仅仅是惩罚与赎罪的场所，并不能有效地起到预防犯罪的作用。适用短期监禁刑矫治罪犯存在固有的局限性，因而往往不能达到立法者所预期的刑罚效果。这是因为，监禁刑以剥夺自由为内容，中断了罪犯与家庭和社会的关系并使罪犯自尊心受损，妨碍其再社会化。监狱矫治是一种强制性教育，容易使犯人产生抗拒心理，因而难以收到实效。并且，监禁刑容易使罪犯之间相互传染，形成新的犯罪。因此，为避免自由刑的弊害，应发展开放式教育和社会内教育。新派教育刑理论把刑罚当作教育罪犯的一种方法，认为“人类本性最大的特点就是可教育性”，在一定的条件下既可以为善，也可以作恶，所以必须扩大教育力量，促使其为善，防止作恶。对于违法犯罪者，必须加强教育和矫正的力度，使其弃恶从善，重新社会化，并防止再犯。为了达到教育和改造犯罪人的目的，就应当选择各种适宜的方法，不仅需要运用监狱等监禁措施，而且还要广泛地适用监外的处理方法。
第二，社区服务有利于赔偿社会。一般而言，犯罪直接侵害的是受害人的合法权益，所以为了弥补犯罪行为给受害人造成的人身伤害或财产损失，应当对受害人予以相应的补偿。但是，从更深层次上看，犯罪行为实际浸害的是法律所保护的社会关系，这也正是刑事法律不允许犯罪嫌疑人与受害人之间私了而坚决主张运用公权力惩罚犯罪分子的原因。诚如贝卡利亚所言：“有些人免受刑罚是因为受害者方面对于轻微犯罪表示宽大为怀，这种做法是符合仁慈和人道的，但却是违背公共福利的。使罪犯受到惩罚的权利并不属于某个人，而属于全体公民，或属于君主。某个人只能放弃他那份权利，但不能取消他人的权利”。所以判令罪犯对犯罪行为的直接受害者进行赔偿的同时，还应判令犯罪分子对社会进行赔偿。然而传统的自由刑很难谈得上对社会做出了多少补偿，罚金刑是罪犯补偿社会的方式之一，当犯罪人不能缴纳罚金时，就可以判令其从事一定时限的社区服务来替代。犯罪分子为社区提供无偿的社区公益性劳动或参加社会化生产等行为，就具有社会补偿的性质。在美国，社区服务被作为赔偿社会的一种模式得到了广泛的运用，这种模式强调通过罪犯的社区服务活动来赔偿受害人的损失以及支付法院诉讼的费用。
第三，社区服务有利于教育大众。对接受矫正的人员来讲，社区服务是一种刑罚的执行方式，体现了刑罚的特殊预防作用；对社区群众来讲，参与或了解对犯罪分子的社区服务工作，实质上是刑罚一般性预防作用的发挥。一方面，社区服务制度运用法学、社会学、心理学、医学等多学科知识，对犯罪分子进行教育改造，矫正其心理、生理等方面的犯罪动因与习惯，使其恢复社会正常生活，实现个体的转变；另一方面，对罪犯的矫正也可作为现实的普法教材，对社区中的公民进行警示教育，有利于实现群体性法律素养的提高，从而达到预防犯罪的目的。特别是对于青少年违法犯罪分子，由于其年龄、心理、生理等各方面的因素，适当、及时的警示可以起到远胜于一般说教的教育和预防效果，制止犯罪行为于萌芽之中。对犯罪分子进行社区矫正的特殊预防与对社会群众以反面典型为案例的一般预防的合理结合，能够消除犯罪隐患，提高居民的法制水平，对社会治安的良性发展起到积极的作用。并且，社区服务适应了“以人为本”这一时代要求，为社会秩序的稳定和刑罚执行目标的实现奠定了基础。
二、我国建立社区服务制度的必要性与可行性
当前，我国短期监禁刑的使用量过大，并且行刑效果差，迫切需要非监禁刑的替代措施。例如1999年，我国共判决监禁刑的达608259人，其中被判处五年以下有期徒刑的达292130人，占总人数的48．03％。并且每年新收押罪犯中有近30万人为五年以下的短期监禁刑，占羁押犯总数的22％左右。这些罪犯除去在看守所关押的时间外，大部分在监狱内关押的时间都很短，这就往往使罪犯不但没有得到改造，反而在“监狱亚文化”的影响之下形成“监狱化人格”，释放后又重新危害社会。监禁刑的大量使用，还会随之产生监狱在押人犯数量激增、监禁成本膨胀等问题，增加了国家的财政负担。对于这些短期监禁刑罪犯如果酌情适用社区服务制度，将能够有力地避免这种现象发生。同时，社区服务刑还是鼓励社会力量参与教育改造罪犯的有效途径，社区服务是既经济又有效的惩罚与教育改造罪犯的刑罚方法，我国司法实践中已有这方面的尝试。
同时，罚金刑是世界上最古老的刑罚类型之一，现今在许多国家已经处于与自由刑同等重要的地位。尽管罚金刑具有很多优点，但也存在不少缺陷，罚金刑执行难的问题在我国的司法实践中更是相当普遍。罚金刑的执行是以罪犯具有支付能力为前提的，因此对富有者执行容易，对贫困者执行较难，对于无经济来源的未成年罪犯更是无法执行。面对罚金刑执行中存在的这些问题，可以通过在不剥夺罪犯人身自由的前提下，利用无偿的社区服务按照一定的条件进行折抵，这样既解决了罚金刑执行难的问题，又有利于罪犯的教育改造，还能够补偿社会，尤其是对未成年犯，真正体现了罪责自负的刑事法律原则。
此外，人权理念的深化、市场经济的发展以及提高囚犯待遇标准的国际公约，都要求给予监禁罪犯更为人性化的待遇，这就势必会增加对监狱软硬件的投资，国家必然将更多的资源用于矫正监内罪犯。与此同时，以前能够上交大量利税的监狱企业如今却不能再从事创收活动。与普通企业相比，监狱企业本身的性质就决定了其缺乏熟练的技术工人，只能成为劳动力密集型单位而不可能保有技术上的优势，更何况监狱企业也不可能充分利用社会资源以降低生产成本。并且根据国际公约的规定，市场竞争的主体必须具有平等性，因此使用罪犯的监狱企业不能进入市场参与竞争。以上这些因素使得监禁矫正的成本大大增加，这些弊害的存在，也使得短期监禁刑备受学者们的谴责。而社区服务的执行并不剥夺罪犯的自由，而是在其居住、工作的地点或由执行机关指定的地点执行，从而避免了短期监禁刑所存在的弊端，极大地降低了行刑成本。
三、建立社区服务制度的构想
(一)改革和完善社区服务的刑事立法
社区服务在西方许多国家具有悠久的历史传统和扩大适用的发展趋势，但我国刑法目前尚未将社区服务引入刑事制裁体系中，这不能不说是一种遗憾。令人高兴的是，当前我国正大力开展社区矫正的试点工作，社区服务令是社区矫正的重要方式之一，我们应当抓住契机，大胆适用社区服务这一灵活高效的社区矫正形式。因此，我们可以在社区矫正发展相对完善的地区进行社区服务的再试点工作，通过借鉴国外的成功做法，结合我国的实际情况，并且及时总结经验、解决问题，以进一步完善社区服务制度，然后再逐步向更大范围的试点地区推广。同时，还应当将社区服务制度在刑事立法中加以明确规定：
首先，规定社区服务的适用对象，主要应包括未成年犯、过失犯和轻罪犯三种类型。对于构成犯罪的、必须处以刑罚的未成年人，特别是对于那些初犯、偶犯或者罪行较轻的未成年犯，应当适用社区服务刑。过失罪犯由于其主观恶性不会很大，将他们放在社会上服刑改造，一般不会再危害社会，也应当适用社区服务刑。此外，对于罪行较轻且社会危害性不大的罪犯，也可以适用社区服务刑。
其次，规定社区服务的期限。综合各方面的因素考量，应该将社区服务的劳动时间规定为60—300个小时之间，其中罪犯每周劳动的时间不得超过3天，每天工作的时间不得超过4个小时。再次，规定社区服务的工作类型。社区服务的工作应当由法官根据罪犯的具体犯罪行为、居住地及其家庭环境来决定，法院对此享有决定权。社区服务的工作种类主要应当包括环境保护工作、园林服务、图书馆服务、历史古迹服务、司法矫正机构服务以及老、弱、病、残疾人机构服务等类型。
(二)设置专门的社区服务执行机构
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中图分类号：G41 文献标志码：A 文章编号：1673-9094（2011）08-0040-03
一、教育活动中学生的违规行为
教育活动中学生的违规行为，通常是指学生各种违背教育机构的纪律及规范的行为。我们认为，只有这些行为超出了一定的限度，对学校正常的教育教学秩序造成妨碍，才是真正意义上的违规行为。目前，人们也将之称为“不端行为”，“问题行为”，“违纪行为”等。教育活动中学生的违规行为是多种多样的，为了研究的方便，可以从以下几个方面加以分类和概括［1］。
1．根据学生违规场所的分类
根据学生违规的场所，可以把教育活动中学生的违规行为分成课堂中的违规行为、课堂外的违规行为和学校外的违规行为。课堂违规行为主要指发生在课堂上的学生扰乱课堂秩序和违反课堂纪律的行为。例如课堂上的大声喧哗、与其他同学开玩笑、其他同学、不完成教师布置的作业等。课堂外的违规行为主要指学生在学校的课外活动和学生交往中的各种违规行为。例如，青少年学生之间的打架斗殴等暴力行为、破坏学校的各种设备和财产、逃学，等等。所谓学校外的违规行为，主要指学生在学校之外或社会上的各种违规行为。这些违规行为往往违背的是社会一般性的行为规范或道德规范。例如，学生在社会上的各种文化“反叛”行为，包括在服装、发型、生活方式和行为方式等方面的标新立异，以及在政治上的激进主义等。
2．根据违规行为的程度而进行的分类
根据一般社会学关于违规行为的理论，这种程度上的差异可以大致分成以下几类。一是不适当的行为。这种行为的一般特点是，常常与教育活动和学校中那些被人们认为“应该如此”的原则或理念不一致。这些行为虽然也会引起大家的不满，但是，由于它并不直接危害具体的个人或群体，因而通常不会受到具体的惩罚。二是异常行为，所谓异常行为，这里主要是指由于个体自身某些特殊的心理因素，以及这些心理因素的变化，而引起的各种违规行为。这种违规行为的特点是行为不正常，从而在客观上造成对他人的危害。当然，这些行为危害的程度通常大于不适当行为。三是青少年学生的暴力行为。这种行为的特点是直接以危害他人为目标，包括青少年学生之间的打架，对弱小学生的欺负和伤害等。最后是所谓反教育的行为。这种违规行为的特点是以直接违反教育的目标和各种行为规范或者以直接破坏教育教学秩序为目的。
3．行为学的分类
从行为学的角度分析，学生不遵守公认的学校和班级规范，扰乱学校和班级管理秩序的问题行为主要有两类。其一是的外向型的攻击行为，如活动过度、行为粗暴、不守纪律、交头接耳、窃窃私语、高声谈笑、口出怪音、敲打作响、恶意指责、互相攻击、彼此争吵、打骂斗殴等［2］。 另一类是内向的退缩型问题行为，比如过度的沉默寡言、孤僻离群等。这类行为虽然不直接破坏课堂教学秩序，但却会影响课堂教学的气氛和效果，从而影响其他同学的学习和教师的教学。也有学者通过对中国某城市青少年劳动教养所中未成年犯的各种案例的分析，总结和概括了各种不同的青少年反学校行为的模式：①轻微不良行为：轻微说谎、小偷小摸、任性等；②行为问题：严重说谎、谩骂或者打骂他人、攻击；③学习障碍：厌学、旷课、逃学等；④违纪行为：打架斗殴、赌博、酗酒、偷窃、违反课堂纪律和学校规定等［3］。
二、教育惩戒：学生违规控制的重要方式
惩戒是对青少年学生的违规行为进行控制和纠正的一种常用的方式。教育活动中对于青少年学生的违规行为的惩戒，是一种与教育中经常使用的强化方式相互联系并交替使用的，力求减少违规行为的发生次数和频率的方法。惩戒的直接目的是作为一种手段，迅速消除在学校和课堂活动中出现的各种对抗现象和干扰学生获得期望行为的那些违规行为，包括那些有可能或正在发生的对其他青少年学生的身心发展有负面影响的违规行为。对学生违规行为进行惩戒是教育活动得以顺利完成的客观需要。教育活动的正常进行、教育目标的顺利实现，离不开一定的纪律、秩序和管理组织形式。
教育惩戒的目的可以概括为三个方面。其一，惩戒是实现教育目的的需要。教育是一项有明确目的性的活动。学校教育面对的是一群个性各异、心理千差万别、智力参差不齐、生性活泼好动的对象。他们年龄小，知识经验不足，明辨是非能力差，而且在教育教学活动中，总有个别学生经常做一些违反校规校纪、影响其他学生学习生活的事情。这就常常需要发挥惩戒教育的作用，靠惩戒来规范、约束学生的行为。其二，惩戒是维护教育秩序的保障。教育活动需要秩序。学校和教师有权依据教育规律和教育法规规范受教育者在教育教学活动中的行为，对受教育者的违规行为给予相应的惩戒，从而实现学校教育和课堂教学的有序化。教育惩戒存在的价值是维护教育教学活动的正常秩序，教育惩戒是保障教育活动有序进行的重要工具和手段。其三，教育惩戒有助于学生的身心发展。人的成长不可能是一帆风顺的，有时难免会有过错，这就需要适当的惩戒手段，以达到教育学生的目的。一般来说，学生犯了错误，恰恰可能是教育的最佳时机。此时教师应该担负起惩戒学生的任务，告诉他每个人必须为自己的行为负责。对绝大多数学生而言，离开了这种必要的惩戒，可能就失去了一种最为有效的教育方法。
当前，世界上许多国家和地区针对学生违规行为相继建立了较为完善的教育惩戒制度。在美国，学生违反了学校或课堂的规章制度后，根据情节轻重将可能受到的教育惩戒包括：罚站、剥夺参加课外活动的机会、被勒令离开教室、罚早到教室或晚离校、罚星期六来学校读书，甚至停学、开除、勒令转学等。在澳大利亚，部分公立学校设立警戒室，学生违反校纪校规，由警戒室专门的教师依照不同情节采取相应方式惩戒，如赔礼道歉、写检查、开除等。台湾地区专门出台了《教师辅导及管教学生办法》，明确规定了教育惩戒的目的、原则、方式等。尽管对教育惩戒的具体规定呈现出不同的特点，但惩戒形式却有共同之处，即都有批评、警告、剥夺某种特权、隔离措施、没收、惩戒性转学、停学和开除以及体罚等惩戒形式。“批评”是指教师对违纪学生进行的口头责备，是常用的非正式惩戒类型；“警告”是指对违纪学生实施正式书面警示；“剥夺特权”是指剥夺违规学生参加一些课外活动或项目的权利，如春游、校外活动等；“隔离措施”是指暂时将违规学生与集体隔离；“没收”是指暂时收去并保管学校禁止携带的物品，在适当时候再将这些物品返还；“惩戒性转学”是将违规学生强制转至学区内其他学校；“停学”是指对违纪学生实施的有一定期限的不准到校参加教育活动的纪律处分（在英国，停学的期限为一个学期内不得超过45天，在美国，停学包括10天以内的短期停学和整学期的长期停学）；“开除”是指将学生学籍予以取消，正式且永久排除于学校的一种纪律处分措施，程度最为严厉；其中，“体罚”是最古老且争议最多的一种惩戒措施。美国学校的体罚在某些时候可能包括关禁闭，日本学校的体罚通常是强制长时间保持端坐、立正等特定姿势。体罚曾经在各国普遍使用，但随着人权观念的普及而逐渐被废弃，我国《义务教育法》、《教师法》和《未成年人保护法》都十分明确反对体罚和变相体罚。
当然，教育惩戒必须立足于对违规行为的纠正。第一，对于青少年学生的惩戒，必须具有严密的逻辑性。这种逻辑指的是，惩戒手段的选择和使用，应该与青少年学生所犯的错误和他们的违规行为具有一定的逻辑联系，从而使青少年学生认识到他们的违规行为与后果之间的联系，以便使青少年学生懂得以后如何避免和纠正那些违规行为。如果惩戒的内容和形式与一定的违规行为缺乏必要的逻辑关系，那么，这种惩戒将不能产生积极的意义。第二，对于青少年学生的惩戒，必须具有一贯性。这里所谓的一贯性，首先指的是，既然青少年学生发生了一定的违规行为，那么，就必须给予必要的惩戒。如果错误的行为没有受到惩戒，或者教师放弃了对违规行为的惩戒，那么，惩戒在学生中的威信和作用就会降低。而且，如果其他学生也注意到这种不连贯性的话，那么，更多的错误行为就有可能发生。
为此，美国教育家贝克尔关于惩戒的建议是：①及时惩戒才有效；②惩戒若要见效，就得把强化物拿走，并明确告诉学生要怎么做才能取回强化物；③在惩戒之前要有信号，通常是言语“不”，“停下”；④有效的惩戒应该就事论事，心平气和；⑤在进行惩戒的同时，对那些与受惩戒行为不相容的行为进行强化；⑥要惩戒就不能反悔，不可对受罚行为予以强化［4］。由于教育惩戒的根本目的在于帮助学生明辨是非、改正错误，在于维持教育秩序以促进全体学生的全面发展，最终实现人的社会化过程。因此，教育惩戒的特征表现在两个明显的方面，一是教育性，即惩戒出发点和落脚点都在于教育和促进学生的身心发展；二是制裁性，即通过对违规行为的否定性评价，从而纠正其过错，以避免其再次发生。
参考文献：
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［2］柳夕浪．课堂教学临床指导［M］．北京：人民教育出版社，1998．169．
［3］王全志．学校教育中的行为不当对少年犯罪的影响极其分析［D］．北京师范大学博士学位论文，2005．
［4］W． C． Becker． Parents are Teachers． Research Press，1971．
Student＇s Violation of Rules and Education－Oriented Penalty
CAO Hui ＆ TAO Jing
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实现行政主体与行政相对人平等应当使双方的权利义务尽可能对等，通过课以行政方特定义务并赋予相对方一定权利，通过认真贯彻行政公开原则，在行政程序中保障双方的平等性，通过听证、申辩等具体制度使双方的平等具体化。
政府与公民的关系是当今社会公共行政和行政法制的一个主题。传统的行政观念是行政主体在行政法关系中处于主导地位，它决定着行政法关系的权利力与义务的内容，具有国家权力的代言人的特征与相对人的关系是权力与服从、管理与被管理的关系。
从本质上来说，行政机关与公民都享有独立平等的主体资格。行政机关不因其代表国家从事行政管理活动就有高于公民的主体资格。公民亦不因其处于被管理者的地位,就不具有独立主体资格而依附于行政机关。本文所讲的行政主体与相对人平等是指行政主体与行政相对人的地位、行政活动以及行政救济等若干领域平等。
一、行政主体与行政相对人平等的理论基础
我们应当树立行政机关与公民平等的观念，“平等不只适用于公民之间,同样也应适用于行政机关与公民(或组织)之间。没有行政机关与公民之间的平等,也就没有社会平等、公民之间的平等；行政机关与公民间的不平等,只会使公民与行政机关的关系更加紧张。”［1］
（一）从行政权力的来源看
按照古典自然法的观点,国家是公民让渡一部分权利而形成的。程序上民众一旦授权给政府,行政权力便具有了对社会利益、资源进行权威性分配的合法性地位,这样的国家和组织行使权力才有合法性。国家不得借国家利益和社会公共利益而随意侵犯公民的权利。卢梭曾说:“权利平等及其所产生的正义概念乃是出自每个人对自己的偏私,因而也就是出自人的天性。”［2］对人的欲望不是通过纵向的等级制度来限制,而应通过横向的相互尊重与平等对待来限制。
（二）是制度的要求
是以宪法为前提,以民主政治为核心,以法治为基石,以保障人权为目的政治形态或政治过程。要求保障人权和自由以及尊重人的价值和尊严。我国《宪法》第33条规定:“公民在法律面前一律平等。”这一原则同样也适用于政府与公民之间。只有在人人平等的情况下,才被有意识地加以发展。自由和平等是的终极关怀,也是最高理想。行政机关一向处于优势地位,对其进行限制是理性的表现,平等是对政府的最好限制。
以国家权力为本位的政治体制向以公民权利为本位的政治体制转变,亦是身份社会向契约社会的转变。“商品经济是文化得以产生的土壤,在此土壤之上,个人利益与公共利益都平等化为法权，并授予个人对抗政府侵害的诉权和赔偿权等权利”［3］。
（三）行政相对人的独立性与行政的开放性
现代行政法有如下特点：(1)从行政相对人方面讲，行政相对人具有独立的主体资格；(2)从行政方面来讲，现代行政呈开放性，具有吸纳行政相对人意见的可能性。以上两方面是辩证统一、相辅相成的,表现最突出的一点便是行政相对人的参与性。行政相对人不是从属主体而是具有独立的主体资格和享有权利义务的主体。“如果没有独立性，行政相对人的意志就难以得到尊重，当然自由就更无法谈起。”［4］公众参与有利于行政相对人维护自身合法权益,有利于保证行政政策、行政决定的顺利贯彻执行。有利于消除歧视,保障社会公正；有利于加强对公权力的监督。
（四）从法治理念分析
法治理念包含着对行政权力的限制,政府与人民平等,追求对人性尊严与人权的保护。政府与公民在法律面前一律平等,二者应将法律内化为内心的一种信念。“法治理念与平等理念有异曲同工之妙,法治是平等理念赖以成长的土壤”［5］。
一般情况下，行政主体与行政相对人不平等。行政主体是社会事务的管理者，行政相对人是被管理者。但在特殊情况下二者可以平等“行政法由于其价值取向的公益性,在实体上对于行政主体与相对人权利义务配置的不对等性也具有其必要性,但是这种实体权利义务上的不对等性并不构成否定二者平等地位的条件”［6］。行政指导、行政合同、行政调节、行政奖励、行政资助等柔性的非强制行政方式的广泛运用,极大地改善了行政主体与相对人之间的关系,它能够促使行政相对人对行政活动的主动参与和积极配合,是民主行政、文明行政、宽容行政与高效行政的体现。非强制行政方式适用的空间越广阔,双方合作的程度越高,对抗与冲突的情形就会愈少,有助于推动行政法治的发展。
二、行政主体与相对人平等的适用范围
平等权的实现有利于相对方利益的实现，每个人都是自己利益的最佳判断者。赋予相对方与行政方平等的法律地位,他就可以独立自主的反映自己的意志,通过与行政方的平等协商,才能调动其积极性与主动性,更好的实现自身权益并有效监督行政权的行使。
管理性质的行政行为主要有以下几种：行政许可（“行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为”［7］）；行政确认（“行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别、给于确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为”［8］。）；行政监督，即行政主体以法定职权，对相对方遵守法律法规规章，执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行政行为；行政强制等行政行为。这些行政行为更多的体现了行政管理职能，行政相对人在参与时一般无法发挥平等性。
1、行政补偿过程要体现行政主体与行政相对人的平等性
随意变更或撤销行政许可的，应当对当事人补偿，在补偿标准、补偿范围方面双方应当平等协商。行政机关违法对相对人造成损失的应当给予赔偿，《国家赔偿法》规定“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼是一并提出。”
这是在行政主体违法的情况下对作出的行政行为给与补偿，某些情况下，行政行为合法的也要给与补偿：以前的行政征收是指行政主体根据法律规定，以强制取得相对方财产所有权的一种具体行政行为，是一种无偿行为。2004年宪法修正案作出规定“行政征收应当给于适当的补偿。”
2、行政处罚的过程也要体现行政主体与行政相对人的平等性，行政处罚分为人身自由罚，我国规定的限制人身自由的处罚有行政拘留和劳动教养，大多数国家规定限制人身自由的行政处罚需要经过听证程序。行为罚，指限制和剥夺违法相对方某种行为能力或资格的处罚措施，如责令停产停业、吊销许可证、执照等。财产罚是适用较普遍的一种行政处罚方式。行政处罚的程序包括立案、调查取证、听取申辩与听证，行政主体在做出行政处罚前裁决前，应告知相对人：根据调查情况准备对其做出处罚裁决的理由和依据。
3、行政收费及行政合同，行政收费的正当性在于它的特别交易性，诸如放射物处置费；建筑垃圾处理费；登记费；国有土地、矿产资源使用费、排污费等不同于一般的市场等价交易，也不能说其具有补偿性。行政行为在此又一次体现了行政主体与行政相对人的平等性“为保障税收和收费的现实正当性，必须在行政征收领域确立和张扬法治理念：未经人们或其代表的同意，不得征税、收费或以其它形式剥夺公民、法人和其他组织的合法财产”。行政合同也要遵循民法中的合同理念，贯彻平等精神。仅意味着法律适用上的平等，社会成员已产生获取立法平等的新的渴望”［9］。
三、行政主体与相对人平等的途径
如何才能实现行政主体与相对人平等？笔者认为需要让相对人真正参与到行政决策过程，在行政主体与行政相对人在充分的博弈基础上做出决策。
首先，课以行政方特定义务并赋予相对方一定权利而使行政机关主导性权利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保证由此而为的行政决定最具有效益,限制行政恣意制度和保障平等协商制度。通常告知制度、说明理由制度、回避制度、透明公开制度等是其具体制度。“它们所蕴含的程序上的权利与义务分配强化了相对方制约行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等状态的形成”［10］。
其次，通过行政程序使平等成为看得见的平等。当事人参与是行政程序公正的基本标准之一，在没有当事人参与的情况下作出有关当事人权利义务的决定本身就是缺乏公正的，更不用谈结果的公正性。行政当事人参与行政程序，可以提出自己的主张和有利于自己的证据，进行辩论促使行政主体作出有利于自己的行政决定。而且更容易接受裁判结果。例如《行政处罚法》赋予了当事人知情权、陈述权、辩护权等，通过陈述、申辩、质证、听证等一系列程序性权利，明确了相对人在行政处罚过程中的主体地位。以防止行政主体滥用行政处罚权，保护当事人的合法权益。该法第42条首次规定了听证制度“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”。听证是指国家机关作出决定之前，听取与该决定有利害关系的当事人的意见的活动。“听证制度是现代行政程序的关键性制度,是指行政主体在做出影响行政相对人权益的决定前由相对人表述意见、提供证据的程序以及行政主体听取意见、接受证据的程序所构成的法律制度”［11］。
最后，充分履行行政公开原则，否定内部文件的效力。新的时代要求我们必须履行这一原则，我国已加入世界贸易组织，该组织的规则要求“没有公开的政策和措施不得实施”；行政处罚法也规定了“不公开的法律法规、规章不得作为处罚依据”。不仅法律法规要公开，其制定过程也要公开，凡是与法律法规等有利害关系的人都有权利参与他们的制定过程，比如价格听证制度以及地方立法中经常使用的听证制度，这也是行政主体与行政相对人平等的基本表现。
结语：传统行政法是建立在人民对政府的怀疑与不信任的理念基础之上的。在权力行使中,行政主体与行政相对人处于相互对立的地位,行政活动如果得不到行政相对人的配合与支持,权力活动就可能表现出强制性的暴力(或者软弱无力的状况)。我国的行政法,是建立在国家利益、集体利益与个人利益三者一致的理论假设基础上的,强调个人利益应服从集体利益和国家利益。这一假设前提下的行政法,突出了行政权力色彩,强调了行政相对人的绝对服从,未给予行政相对人的利益以应有的保护,从而在实际行政管理活动中也产生了行政相对人与行政主体相互敌对的局面:抗拒与消极抵制。我们应当以合作取代冲突。通过合意的契约手段或者在充分尊重民意的理念支配下行政,则易获取行政相对人的通力合作,从而便于行政职能的实现。
注释：
［1］张春莉、杨解君《论行政法的平等理念—概念与观念》，文史哲，2005年第5期(总第290期)。
［2］卢梭《社会契约论》商务印书馆出版2003年版，第29页
［3］张红艳、孙军帅：《平等理念在现代行政法中的塑构》，衡阳师范学院学报，2005年第26卷第5期。
［4］张红艳、孙军帅：《平等理念在现代行政法中的塑构》，衡阳师范学院学报，2005年第26卷第5期。
［5］范文进,陈亚玲：《行政契约中的平等权及其制度保障》，邢台学院学报，第20卷第4期。
［6］罗豪才《行政法学》，北京大学出版社，2001年版，第122页。
［7］罗豪才《行政法学》，北京大学出版社，2001年版，第129页。
［8］肖金明：《法治行政的逻辑》，中国政法大学出版社，2004年版，第288页。
