刑事司法制度大全11篇

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最值得关注的是这一漏油事件的处理过程和解决方式。从事件的发生到引发社会关注，再到最后解决经过了近半年的时间。令人不解的是，渤海溢油事件对生态造成的污染如此严重，渔民的损失如此惨重，国际社会的反响如此之大，我国居然还走一贯的解决途径，即重民事、行政解决机制而轻刑事解决机制。笔者认为，虽说解决环境问题，刑事手段不是主要的解决途径，是作为权利的最后保障手段，也绝不能忽视其保护环境中发挥的作用，否则，对于像渤海溢油事件这么严重的破坏环境的行为就会不停上演。

一、我国环境刑事司法制度现状

在我国，环境刑事司法立法仍存在诸多缺陷，从现行环境刑事司法及其相关规定中看，环境犯罪一般还是适用传统刑事司法制度，由于环境犯罪本身的特殊性就决定了普通的刑事司法制度在环境犯罪的司法实践中不能完全适用，导致了目前环境司法制度中存在大面积的空白。目前我国学者研究环境刑事司法制度无论是在理论层面还是实践过程都处于初级阶段，学者对这项制度的很多方面还未达成一致意见，随着近几年来本文由收集整理重大污染环境事件引起公众的重视，立法者也在积极寻求理论的支持，通过司法途径解决环境污染事件，在我国建立和完善环境刑事司法制度势在必行。

二、我国环境刑事司法制度的缺陷

（一）环境刑事司法权行政化

我国刑法第338条规定了重大环境污染事故罪“……造成重大环境污染事故，致公私财产遭受重大损失或人身伤亡严重后果的，依法处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；后果特别严重的，处七年以下有期徒刑，并处罚金。”但自事故发生以来，公众呼吁追究康菲公司的刑事责任，专家学者们对启动刑事司法程序的各种设想，其分析也成为各大媒体、网络的头条新闻，但公安机关并未启动刑事司法程序迅速介入事故的调查，结果却是以行政权代替环境刑事司法权，康菲公司的刑事责任最终不了了之。

（二）环境刑事司法程序启动难

我国在处理最为严重的环境污染事故却是以权代法、以法代刑，最后导致康菲公司免受刑事处罚，这就凸显出了我国环境刑事司法程序启动难，笔者认为，其原因表现为以下几个方面。

1.对环境污染的危害性认识不够

我国从改革开放以来着重强调经济的发展，一味追求经济增长，对保护环境的重视程度不够，因此在刑事立法上对环境犯罪的危害性认识就很浮浅。一方面，立法者对环境污染的危害性也有失认识，体现在我国刑法中有关环境犯罪的条文中，只规定造成人身伤害和重大财产损失的才构成犯罪，没有将环境和生态系统规定为犯罪客体，这就表明只要没有人身或财产受损，再大的环境事故也不为罪。另一方面，我国公众整体上对环保意识较低，对其危害的长期性、潜伏性更等特点更是一无所知，除了环境污染涉及到自己的切身现实的利益外，对公共环境污染的危害性是漠不关心，所以对环境犯罪及重大的环境污染行为往往是无动于衷，无疑在环境刑事司法程序中缺乏公众的参与。

2.在侦查阶段取证难

重大的环境污染行为发生，若是涉嫌犯罪，公安机关首先要进入侦查阶段，主要是调查和取证。单从渤海溢油事件来看，引起的海水水质、生物资源、渔业资源、养殖户的收入等损失，这些损害证据以及认定问题，目前首先从技术上来讲也是一个难题；其次，在侦查阶段，公安机关主要以环境主管部门提供的监测数据为主，由于犯罪一般都会涉及环境监管部门的失职问题，所以环境监管部门为了逃避其失职的法律责任，往往会做伪证或检测数据不准确。再者，环境监测、调查技术性、专业性十分强，高额的检测费、调查费的承担问题国家立法中也没有相应的规定，这也成为环境犯罪取证难的重要问题之一。

3.我国在环境刑事司法制度中起诉主体太单一

目前我国尚未从立法上规定环境公益诉讼主体资格的相关制度，在面对生态环境日益恶化的态势，无论是环境民事诉讼主体还是环境刑事诉讼主体都比较单一，对公共领域的生态环境受到污染或破坏，只有检察院有起诉的资格，任何个人和组织都没有原告资格，这就决定了公众难以参与到环境刑事诉讼中来。因此，我国对环境公益诉讼主体资格制度化是十分必要的。

（三）缺乏专业的环境司法人员和机构

由于环境的检测、勘验、取证过程专业性比较强，在环境司法运行过程需要专业人员的介入，但我国目前司法机关局大部分对环境的检测数据、证据、专业知识是看不懂的，而环境刑事审判必须遵循罪行法定的原则，那么侦查和起诉在看不懂证据的情况下作出的决定就会有失公正。再者，在环境刑事司法程序启动后需要更专业的机构参与。

三、我国环境刑事司法制度完善建议

（一）科学配置环境行政权和环境刑事司法权

解决好环境刑事司法权行政化问题是多数学者们研究并呼吁的焦点。在渤海溢油事件中，我们从中可看出，在重大的环境污染事故发生后，停止或限制环境主管部门职权的行使，及时启动环境刑事司法程序，不仅是追究环境犯罪分子刑事责任的程序性保障，也能对那些仍在冒险实施环境污染行为起到预防和威慑的作用。

（二）完善其程序启动的相关制度

环境刑事活动最先涉及的是立案、管辖、时效等启动程序，是环境刑事诉讼程序得以实现基础。对我国环境刑事诉讼程序完善，应从以下几个方面：

首先，对环境犯罪应实行异地管辖，为了避免环境行政权干预司法权，无论是案件的侦查、起诉还是审判都在异地进行，最大限度的避免环境行政权对环境诉讼过程的参与，做到依法侦查、起诉、审判。

其次，完善立案标准和程序，环境犯罪一般有公安机关直接受理，达到立案标准的应当立案。从诉讼程序中保障受害人和人民检察院对立案的监督权。

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我国未成年人司法制度直接孕育于普通刑事司法制度，一开始就注重对犯罪的惩罚方面，针对未成年人刑事司法制度的设计理念始终是刑罚中心主义，刑事诉讼程序更多地追求诉讼效益。但是，纵观修正后的《刑事诉讼法》中关于未成年人刑事司法制度的改革和完善，确实在人权保障、庭审方式、权利救济等方面有巨大进步。面对未成年人这个特殊群体的犯罪，面对二元的价值诉求，司法机关该如何体现和保护未成年人权益，如何凸现这些需要特殊保护的权利？是完全遵照传统刑事诉讼的指导理念推进程序运行，还是根据未成年人的特点进行适当突破？是否为了最大限度地保护未成年犯罪人的诉讼权益就可以对法律规范的适用进行调整？在这二元价值冲突中，寻找未成年人权益保护和打击刑事犯罪的诉讼价值的平衡点，防止从一个极端走向另一个极端，已成为我国刑法理论界和司法实务部门共同关注的重要课题。

二、必须正视的冲突：法律规范面临的适用难题

总体来看，修正后的《刑事诉讼法》中关于未成年人诉讼程序的规定相对比较粗糙，可操作性不强，适用时除了面临一些内部程序上的检视与质疑外，还有诸多刑事司法体系外部的问题亟待解决。如果这“一内一外”两个问题解决不好，就会造成规范与实践的冲突，并最终导致规范的虚置和适用无序。

（一）法律规范的局限性是冲突产生的根源

社会在不断发展，人的观念也在不断变化，法律与事实、规范与实践之间的不和谐性是固有的，这是由法律规范的局限性决定的。即使是“新出炉”的法律规范也不能保证与当下的社会事实完全符合，也不能保证在实践中毫无障碍地适用，这种困境已经开始在未成年人刑事诉讼制度中显现，必须通过后天的矫正和完善予以解困。

（二）相关制度未进行细致规定是产生冲突的直接诱因

笔者结合实践反馈，主要以以下三个制度的适用情况为例进行说明：

1.未成年人附条件不制度。该制度的设立是恢复性司法的具体体现，有助于对未成年人的教育、感化和挽救，从具体操作层面看，法律规定在“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的情况下才可以适用，但实践中发现，不同的办案人员及办案风格，对于同样的案件可能出现不同的量刑，从而导致该制度适用上的随意性。同时，法律对所附“条件”、考验期内未成年人的矫正方式及撤销后程序设计等方面都未加以细化，给制度适用带来困难。

2.情况调查制度。未成年人情况调查制度是刑事司法在未成年人犯罪领域的一项新举措，但在具体司法实践中仍存在一些适用困境。修正后的《刑事诉讼法》第268条只是规定了调查主体和调查范围两方面的内容，而关于调查方式、手段、措施，调查启动的时间，调查人参与诉讼的方式、时间、诉讼地位、权利、义务等诸多重要问题均无明确规定。这一方面会使情况调查工作存在重复调查和相互推诿等情况，另一方面基于各个调查主体角色本能的不同，在调查内容方面可能各有侧重，造成调查结果不一致甚至相互矛盾，必将引讼各方相互质疑、争辩，使情况调查制度难以发挥其积极作用。

3.合适成年人参与制度。该制度的出现基于“少年权益最大化”理念，但规范设计上的笼统必将给实践带来困惑：在侦查阶段遇到一时不能确定犯罪嫌疑人年龄，或通过鉴定发现该犯罪嫌疑人年龄在18周岁上下的情形时，侦查机关是否应当通知合适成年人到场？对于知道或应当知道是未成年犯罪嫌疑人的，司法机关在讯问时未通知合适成年人到场的，取得的证据是否应当作为非法证据予以排除？可见，统一适用标准的缺失将可能出现“同案不同办”的现象，使该制度在实践中的效力大打折扣。

4.犯罪记录封存制度。该制度在适用中存在的困难主要有两个方面：一是缺乏操作细则，未成年人犯罪记录的封存涉及户籍、学籍、档案等多部门，操作起来比较复杂，犯罪记录封存难以一蹴而就；二是未成年人前科评价体系应当包括刑事、民事、行政甚至社会非规范性评价，但该制度中设有但书条款，授权有关单位依法查询，有可能造成犯罪记录的外泄，使该制度无法在社会评价体系中获得实质效力。

（三）机构专门化的不同步将减弱规范的适用效果

为有效解决原有司法机构设置和工作模式制约未成年人工作发展的一系列问题，最高人民检察院2006年修订的《人民检察院办理未成年人刑事案件的若干规定》和最高人民法院2001年颁布的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》这两个司法解释中，在机构模式上都要求设置专门工作机构或工作小组，条件不具备的也应指定专人负责。虽然“两高”通过司法解释细化了机构专门化或人员专业化的规定，但从全国情况来看，这一规定在司法实践中的落实情况参差不齐，一些地区的法院至今没有单独设置少年刑事审判庭，公安、检察机关没有建立与之相配套的未成年人刑事案件处理机构。还有些地区虽然设立了机构但并无独立的工作地位，如目前有些地区检察机关的未检部门只有公诉权而没有审查逮捕权，不能独立地行使其专属工作职能。未成年人刑事司法机构建设步伐的不同步，直接导致的后果是在侦查、批捕、审查、审判、羁押服刑和矫正帮教等阶段，不同参与方在工作理念、适用标准、执法方式上的差别很大，各部门各单位间缺乏统一规范的沟通平台，难以形成工作合力，直接影响了未成年人刑事司法制度在实践中的适用效果。

三、利益的权衡与选择：四大指导原则

如何完善未成年人刑事司法制度，并保证该制度在司法实践中得到有效适用，在社会观念中得到认可，这是各级司法机关必须认真面对的问题。笔者认为，要解决未成年人刑事司法制度中规范与实践之间的价值冲突，应以下基本原则为指导：

（一）严格依法原则

法律必须得到普遍的尊重和遵守，这是法治的前提和基础。所谓严格依法原则，是指各级司法机关应当严格执行修正后的《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，这既是司法机关贯彻程序法定原则、落实程序制裁理念、确立刑事诉讼法权威的重要表现，也在根本上迎合了修正后的《刑事诉讼法》将未成年人特别程序单列为篇的根本动因。

（二）细化区分原则

实践证明，未成年人犯罪有其特殊性，承认这一点，就需要制定特殊的刑事司法制度，要有专门审理未成年人犯罪的实体法和程序法。对未成年人实行非刑化、轻刑化、非监禁化的司法保护，不仅可以维护他们的合法权益，保证法律对他们处理的公正合法性，同时也有助于对他们的教育、感化和挽救。因此，在宽严相济刑事政策的指引下，应当对未成年犯罪嫌疑人实行有别于成年人的刑事司法制度，如实行“宽严相济、以宽为先”的刑事政策、有限的定罪范围、不完全的刑事责任、减弱的刑罚制裁、刑罚为辅的干预手段以及专门化的处理机制和程序。

（三）适度扩张原则

适度扩张的对象专指未成年人的权益。无论是修正后的《刑事诉讼法》还是相关司法解释中关于未成年人在刑事诉讼中的制度规定，均有一定可扩充的空间。例如，在未成年人出庭作证问题上，针对启动程序、出庭范围、询问方式、保证机制等方面并无具体的规定。笔者认为，可以由司法机关在司法实践活动中基于保护未成年人权益的需要，作适当的制度尝试。但要注意的是，对未成年人刑事诉讼活动中权利的扩张及探索必须以严格依法原则为基础，在不损害法律规范权威的前提下进行。

（四）最佳效益原则

一般地讲，一定效益的产生或获得总是以一定成本的支出作为前提和代价，在规范与实践之间产生冲突时，有必要对各种选择进行成本权衡，选择最佳效益是人类行为的重要原则，也是解决价值冲突的核心原则。对未成年人利益最大化原则的理解，至少应当涵盖以下两个方面：一是应当关注未成年人本身的愿望或要求，将其作为一个独立的法律个体理解，而不是作为家庭或者学校的附属部分；二是在未成年人利益与其他个体利益甚至局部社会利益发生冲突时，应当优先考虑未成年人生存、学习需要。如关于未成年人作证问题，既不能片面考虑未成年人利益而拒绝全部作证要求，也不能为实现一个具体案件的公平正义而损害未成年人的身心健康，而应在两者间寻找平衡点，尽可能在保证未成年人不受伤害的情况下参与庭审质证（该原则已经在“未成年被害人证人一般不通知其出庭作证”的司法解释中得到了体现）。

四、对接体系的构建：完善未成年人刑事司法制度之策

对法律规范的理解不应是对抗性的，而应该是合作性的；对法律规范的适用不应是擅断性的，而应该是合法性的。法律规范与实践之间的矛盾冲突是客观存在的，两者之间的对接是运用法律解决社会冲突事务的必要途径。

（一）以司法解释为路径

相较于法律规范严格且需时日的过程性操作，我国司法解释具有灵活、务实、针对性强的特点，运用得当可以巧妙地化解规范与实践之间的冲突。例如，修正后的《刑事诉讼法》中关于未成年人出庭作证制度、前科消灭制度及情况调查制度的规定较为笼统，曾引来学界和实务界人士的热烈探讨。2012年底最高人民法院出台的司法解释，针上述三项制度在实践中的困惑和问题，对其适用范围、操作程序等方面作了进一步完善和细化，在推动制度规范顺利实施方面起到了积极作用。由此可见，修正后的《刑事诉讼法》对发展我国未成年人刑事司法制度开了一个好头，但完整、完善、高效的制度的建立仍需要较长时间的努力探索，在这一过程中，我们应充分重视通过司法解释的管道来达到理想与现实、规范与实践之间的对接，充分发挥司法解释功能，寻求正义实现的科学路径。

（二）以改革探索为方向

通常来讲，规范与实践的关系是先由立法机关出台法律规范，再由司法机关去适用法律。但随着社会的发展和实务部门调研工作的广泛开展，许多地区的司法机关开始主动进行一些改革探索，然后再推动成果的政策化、制度化。因此，可积极探索未成年人犯罪司法工作新途径，大胆地进行改革试验，是司法机关推动我国未成年人刑事司法制度不断进步的努力方向。

（三）以辅助制度为补充

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    虽然我国很早就对未成年人犯罪较为关注,但是真正意义上的未成年人刑事司法制度的建立却是在遭遇到了与其他国家相同的未成年人犯罪率快速增长并成了严重的社会问题之后。在建国初期,我国未成年犯罪展全部刑事犯罪的比例非常低,只有不到1%,但是到了上世纪70年代末期时,这一比例却增长到了8.33%。此时才专门发起了数次的“严打”与专项行动,使得治安情况得到了一定程度的改善,但是却并没能有效的遏制对未成年人犯罪率的上升。面对这种情况,上海市宁区法院在1984年时成立起了我国的第一个少年法庭,在当时其名称为“专门审理未成年人刑事案件合议庭”,成为了我国少年刑事司法制度创建的起始。到20世纪90年代,我国先后制定并颁布了《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》,同时加上其他各种处理机构的设置,正式标志着我国少年司法制度的建立。自此,我国的未成年刑事司法制度已经形成了一个基本的框架。然而我们不得不承认的是,虽然经过这么多年的发展,我国在未成年人刑事司法制度上仍然是处于初期阶段,还有许多地方需要进行改善。

    二、我国当前未成年人犯罪特点

    未成年人犯罪发案率较高。在1997年时未成年人罪犯占全部罪犯总数的5.78%,而到了2005年时增长到了11.16%,此后则是保持在大约10%左右,这些表明了未成年人犯罪发案率较高,对社会的危害在逐步增大。

    1、多以团伙犯罪以及共同犯罪为主。未成年人心智还不够健全,其心理承受能力也较差,在脑力、胆识以及犯罪经验上都存在不足,这就使得他们很容易聚集在一起、连续犯案,或者是因为一时的冲动而随意而行。但是他们所组织起来的这种犯罪团体都不够稳定,也没有较为严谨的组织体系。

    2、未成年犯罪者的类型呈现了多元化趋势。以前未成年犯罪主要是盗窃与抢夺等各种侵财犯罪,而现在群殴、抢劫、人身伤害等各种刑事案件变得越来越多,并且表现出了越来越明显的暴力倾向,其手段往往都较为单一、性质非常恶劣、不计后果,手段较为残忍,产生了严重社会影响,同时还有部分的等案件。

    3、未成年人犯罪接受的教育程度都较低,其中很多都只有初中甚至是小学的受教育程度,同时没有正当的职业。与此同时,犯罪的未成年人的家庭条件几乎属于两极,要么是单亲缺少长辈教导与父母关心,要么是家里对其过分放纵不进行良好家庭教育。

    三、当前我国在未成年人刑事司法制度存在的问题

    (一)在刑罚方面上存在的问题。

    对于未成年罪犯的处罚上,我国秉承的是轻刑化的理念。这样将有助于对未成年人犯的改造与重塑,让他们能更早的融入社会。同时也能够起到一定的预防与减少犯罪的目的。但是我国现行未成年人犯罪的刑罚制度仍然存在许多需要改进的问题。

    1、在刑法制定上的问题。

    首先,缺乏自己的刑罚种类。在主刑上,虽然在刑罚中规定有死刑不适用于未成年人被告人,在相关的司法解释中也规定有无期徒刑在一般的情况下也不适用于未成年被告人,但是在管制、拘役以及有期徒刑上却没有将未成年被告人与成年人被告进行区别对待。而在附加刑上则没有更多地考虑未成年人。

    其次,未成年人应担负刑事责任的门槛较高。在我国对于未成年人负刑事责任的规定是以十四周岁为分水岭的。在十四以下完全不用负刑事责任,处于十四周岁到十六周岁的是有选择性的负刑事责任,而在十六周岁以上则是完全负刑事责任。但是随着我国社会的发展,十四周岁以下的未成年人犯罪行为却越来越多,上述规定已经表现出较为严重的缺陷,而这也将成为今后的研究课题。

    2、在刑罚裁量上的问题。

    在法律中只是规定在量刑的过程中要对未成年人从宽,但是从宽的适用条件、具体操作等都并没有明文的规定。可以说是有着很强的原则性,但是缺乏良好的实践性。这就使法官在实际操作的过程中很难进行准确的把握,就可能导致同一种情况下的案件出现不同的审判结果,对于公信力与法律的威信都是种威胁。

    3、在刑罚执行上的问题。

    首先,在当前我国对于未成年人的减刑、假释制度等都没有进行全面的规定,减刑与假释都是在一定的情况下不符条件的对于原判刑罚不予执行。但是在我国的刑法中并没将未成年人与成年人在这方面进行区别规定,在对减刑与假释的办理过程中,都是同一门槛,所适用的标准和条件也是相同的,并没有给未成年更多的照顾。虽然最高人民法院在司法解释中对未成年人的减刑使用条件进行了一定的照顾,但其幅度较窄,很难从根本上对未成年人的合法权益进行有效的维护。

    其次,对于缓刑的规定没能在未成年被告人身上细致的规定。在传统的适用缓刑条件上,未成年被告人与成年被告人都没有区别,都是采用相同的规定,仅仅在相关的司法解释中有一定的规定,但是不够全面细致。同时在撤销缓刑与缓刑监督机制上,未成年人与成年人也是相同的规定。

    再次,在非刑罚处罚措施的设置之上存在不足。我们必须要清楚的认识到当前现有的非刑罚处罚措施没能得到有效的发展,其种类较为单一、相关规定也较为零散。在现行的刑法中专门针对未成年人的非刑罚处罚措施的相关规定相当缺乏,其中只是规定了当对未成年人不给予刑事处罚时,设定了责令监护人予以管教以及政府收容教养这两种非刑法处理方式,在其他的法律中则基本都没有涉及。

    (二)在刑事诉讼程序方面上存在的问题。

    1、没有能够建立起独立的未成年人刑事诉讼法,没有能够形成完整的未成年人刑事司法保护系统。在我国没有能够充分的对未成年人的差异性进行考虑,对于未成年被告人所使用的法律程序和成年被告人基本上是相同的,没有一套独立的针对未成年人的刑事诉讼立法。并且在强制措施的实行时也是与成年人采用的相同标准,没有进行区分,这不利于未成年犯人的改造。

    2、在诉讼中未成年人的权力不能够得到充分的保障。当前还没有能够建立一套完整的未成年人刑事辩护制度。主要表现有:(1)法律援助的介入时间较晚,在法律规定中,对于未成年人的法律援助是从案件起诉阶段开始的,这对于未成年人来讲时间有些晚,因为他们心智本就不成熟,难以正确应对在侦查阶段出现的各种情况;(2)未成年被告人对于辩护权的理解基本就是空白,很多在法庭上都不知道应该怎样为自己进行辩护,特别是在拒绝律师辩护又被法院所允许的时候,很难将自己的观点正确表达出来。

    在羁押期间未成年被告人很容易受到一些不良行为与思想的感染。对于那些未成年人与成年人共同犯罪的案件,在法院中基本都不是分案审判的。如果在同一案件中,未成年人与成年人混合时,未成年人很容易就受到成年人的干扰与影响,甚至是受到威胁与恐吓,让未成年人去承担一些本来不应该由其进行承担的较重的罪责。同时没有将同案中的未成年人与成年人进行分开,有可能导致未成年被告人承受来自于成年被告人的压力,让其不能够进行正确的表达,对案件的公正处理产生影响。

    3、缺少办理未成年人案件的各种软硬件。在对未成年人的犯罪案件进行办理时,需要有一个专门的机构与专门的人员和物资配备。虽然,现在检察院中都设立起了对未成年人案件进行办理的专门科室,在法院中也有专门的少年法庭,但是这些机构都不够稳定,很难形成一支具有较高的专业素质的、稳定的未成年人刑事案件处理队伍。同时,当前还没有对未成年人案件进行单独办理的专门的检察官与法官,很多时候都只是顺带办理,有的时候会因为其他案件的影响,而难以全身心投入到对未成年人案件的办理中去,导致办案质量难以有效的提高。而在公安机关中也没有配置专门对未成年人案件进行处理的人员,而且有的办案人员态度较为粗暴、方法野蛮,很容易对未成年人造成伤害,对于案件的办理产生反作用。

    四、我国在未成年人刑事司法制度的完善措施

    (一)完善未成年人司法体系。

    要构建起一套完善的未成年人司法体系,可以从以下几个方面出发:

    实体上,制定出一套独立的《未成年人刑法》。首先,需要对某些刑罚措施进行慎重考虑,可以适当放款对于未成年人的适用管制和拘役,对没收财产及罚金刑罚进行限制使用,对于无期徒刑可以限制使用,剥夺政治权力则不适用于未成年人。其次,对于未成年人的量刑,需要明确在什么时候可以进行减轻或者从轻,其具体的幅度也需要进行明确。罪刑法定化原则中要求立法规定应该尽可能的明确。

    在具体的程序上,需要制定出独立的《未成年人刑事诉讼法》。无论是公安机关,还是检察机关,与审判机关都必须要在侦查、起诉以及审判阶段有专门的针对未成年人的办案程序规定。整个办案流程都应该进行公开,并逐渐形成专业化。还必须要对未成年人违法犯罪案件的管辖、审理程序、处置方式以及机构设置都应该进行专门的规定。

    在审理的过程中,需要大力推行“合适成年人参与制度”。其中的合适成年人主要指的是具备有教育、心理以及法律等方面的专业知识的成年人,例如司法机关中的工作人员、社区居委会的工作人员以及教师、律师和大学生志愿者等等。

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公元16世纪，证据展示程序随着英国衡平法的司法实践开始出现。1938年，美国将证据展示制度规定在《联邦民事诉讼规则》之中，随着时间的推移，英美等国的庭前证据展示制度又有了各自的发展。受英美法系的影响，不少国家也将证据展示制度纳入本国的立法中。我国修订后的刑事诉讼法尚未系统规定庭前证据展示制度。但刑事诉讼法对起诉程序的改革、案卷移送方式的转变以及律师阅卷范围的规定，引起了我国许多法学者对庭前证据展示制度的关注，庭前证据展示制度成为了刑事诉讼证据立法研讨和刑事司法改革的热点问题之一。江苏、山东等地还在司法实践中进行了有益的尝试和试点工作。

笔者赞同在我国刑事诉讼程序中设立庭前证据展示制度，并将其与我国目前实行的普通程序简化审和刑事简易程序相结合，作出了构想。根据外国经验的学习和我国的具体司法实践，笔者将庭前证据展示制度作如下的定义：

庭前证据展示制度又称庭前证据开示制度，是指在人民法院正式开庭审理案件之前，检察人员和辩护方人员相互向对方展示己方所掌握的证据，使双方之间对对方的证据在开庭审理前都有全部的了解，庭审前未经展示的证据一般不得在庭审中出示并被采用为有效证据的制度。

二、庭前证据展示制度的具体设想

遵循维护诉讼公正，提高诉讼效率，保障被告人辩护权行使的原则，从司法实践的角度，笔者将庭前证据展示制度作如下设想：

1、庭前证据展示的阶段。庭前证据展示的阶段为人民检察院作出起诉决定后至人民法院正式开庭审理之前。之所以如此设想是因为根据我国刑事诉讼法的规定，在这一阶段中，辩护律师享有了全部的辩护权，可以查阅指控犯罪的证据并应当向公诉人员提供意见。在此阶段进行证据展示，符合我国刑事诉讼法的基本精神。辩护方所取得的证据则在审查起诉过程中即可以向公诉人员展示，这样有利于起诉决定的公正作出。当然也可以对等，辩护方人员也在作出起诉决定后，法院开庭审判前向公诉人员展示。至于在庭审中新发现的证据或者在首次开庭后新取得的证据，则可以在当庭或再次开庭前进行展示。因为前一种在庭审中新发现的证据一般数量较少。如果较大，则应当中止审理，对新的证据进行展示后再进行开庭审理。

2、庭前证据展示的地点。庭前证据展示的地点应在人民检察院。我国刑事诉讼法改变了起诉方式，案件的证据和材料在开庭审理终结前由人民检察院掌握，在人民检察院进行庭前证据展示是适宜的。为了提高诉讼效率，简便易行。不宜在人民法院进行。

3、庭前证据展示的方式和范围。在人民检察院作出起诉决定后，辩护律师可以阅览全部案卷和证据，包括对被告人有利的和不利的全部证据，但是与被告人定罪量刑无关的一些工作材料和鉴于其他案件的侦查需要以及其他合理的根据，采用利益权衡原则，在不损害司法公正的前提下，需要保密的部分证据除外。辩护律师应复制全部需要向被告人出示的证据，并负责将这些证据向被告人出示。记明被告人对这些所有证据的意见后，辩护律师应将被告人对证据的意见和辩护律师本人对证据的意见和建议提交给公诉人员，由公诉人员将这些意见在开庭审理时提交给法庭，并将庭前证据展示的内容和双方的意见向法庭予以综合说明。但是根据案件的特殊原因，对需要保密的一些证人的基本情况，辩护律师应根据公诉人员的要求不向被告人及其亲友揭示。辩护方所取得的证据在记明犯罪嫌疑人或被告人的意见后应向公诉人员展示。公诉人员对这类证据的意见也应向辩护律师说明。

4、庭前证据展示后的庭审。庭前证据展示后的庭审一般实行简化审理。对经过庭前展示并取得被告人及其辩护人认可的证据无须在庭审中进行举证、质证，只需要综合说明即可，法庭在征询被告人意见后可以直接予以确认。被告人对庭前展示的部分或者全部证据提出异议后，当庭又表示没有异议的，法庭也可直接予以确认。反之，被告人对庭前展示的证据表示没有异议，但当庭又提出否认意见的，则应对此有异议的证据仍按一般的举证、质证规则进行。这样，庭审的重点将集中于有争议的事实和证据进行质证和辩论，从而突出庭审的抗辩色彩和提高庭审的效率。

5、违反庭前证据展示的制约措施。公诉人员和辩护方人员应遵守诚信原则，按规定向对方展示所收集的证据。对于违反庭前证据展示，进行庭上证据突袭的，在国外，法官可以采用命令展示、批准延期审理、禁止提出未经展示的证据以及法律惩戒、相应的经济处罚等制约措施。在我国，可以采用法庭暂缓开庭，建议双方进行证据展示，或者应一方要求批准延期审理等措施。最有效的措施应属，规定除非有合理的根据并获得法庭允许，未经庭前展示的证据，不得在庭审中出示，即使出示也不得被采用为有效证据。至于辩护律师违反公诉人员的保密要求，造成不良后果的，公诉人员可向律协提出对该律师的惩戒建议，构成犯罪的，追究其刑事责任。

三、庭前证据展示制度的重要意义

庭前证据展示制度的上述构想，有人认为可能与我国现行刑事诉讼法的有关规定相冲突。例如，现行刑事诉讼法规定向被告人出示证据的主体是承担公诉任务的公诉人员，控诉职能的承担应由公诉人员负责，上述构想将向被告人出证的义务由辩护律师负责，这似乎是矛盾的。实际上，上述构想并没有超越我国现行刑事诉讼法的基本精神，作如此构想并没有减轻或损害公诉人员的控诉职能。在上述构想中，控诉职能仍由公诉人员承担，对控诉证据的确实性、充分性，达到提起公诉的要求和标准等，这些责任仍是由公诉人员负责的。即使是具体的出证操作虽然由辩护律师承担一部分任务，但在庭审中，公诉人员仍有概括、总结说明的义务，向被告人出证的主体仍然是出庭公诉人员。

庭前证据展示制度的上述构想是在现行刑事诉讼法的框架内进行的，实行后将有如下重要意义：

1、有利于发现案件真实，加强审判的客观性。

设立证据展示制度的主要作用之一就是有助于发现案件真实。“突袭不利于质询”，证据展示就是为了让事实本身，而不是突袭或诉讼、辩论技巧来决定审判的命运。证据展示制度可以让诉讼各方都能在审判前对证据作仔细的调查和认真的审查思考，作充分的诉讼准备，在庭审中有针对性地对证据进行集中质询和检验，从而有利于获得案件的真实，加强审判的客观性，较好地避免法官对控辩双方某方庭审技巧的过分青睐，从而用事实和证据，而不是庭审技巧来影响审判结果。

2、有利于提高诉讼效率，节省司法资源。

上述构想使证据在庭前得到全面展示，控辩双方对庭前取得一致认识的事实和证据无需在庭审中进行重复的程式化的举证、质证。同时，双方在庭前充分知晓了对方所掌握的证据以后，使控辩的针对性增强，可以突出争论焦点。这样就使庭审繁简得当，提高了诉讼效率，有利于节省司法资源。

3、有利于发挥律师的辩护作用，充分保障被告人的辩护权。

我国刑事诉讼法修改后，对于律师的阅卷权引起了学界和司法实务界的广泛关注，学界倡导庭前证据展示制度最初目的也在于保障律师的阅卷权，使被告人获得充分的辩护。上述构想彻底地解决了这一问题，使辩护律师享有了充分的阅卷权，并且由辩护律师向被告人出示证据使被告人能够充分知悉和审思证据，有利于其辩护权的充分行使。出证提前，有助于辩护方更好地进行辩护防御，也有利于提高律师参与刑事辩护的积极性，其在刑事诉讼中的作用也得到增强。

4、有利于提高公诉案件的质量，体现司法公正。

篇（5）

一、刑事司法案例指导制度的概念

2010年11月26日最高人民法院了《关于案例指导工作的规定》（下简称《规定》），首次以文件的形式确定要在我国建立案例指导制度。但是，《规定》并未赋予指导性案例法律约束力，在实际的审判工作当中，法官不够重视指导性案例，导致指导性案例未能充分发挥其对个案审理的指导与参考作用。此外，《规定》也没有要求在裁判文书中要援引指导性案例，这使得它的指导作用无法在裁判文书中得以体现，也不利于公众对指导性案例在实际审判工作中的适用进行监督。

基于以上问题，笔者认为有必要对案例指导制度进行性质上的升华，赋予指导性案例法律约束力。因此，笔者提出了“司法案例指导制度”这一概念，具体而言，它是指：在司法领域选择典型的案例作为指导性案例，并赋予这些案例法律效力，使这些案例对法官裁判案件产生强制性的约束力的司法制度。当然，这一制度可以运用于刑事司法领域、民事司法领域、行政司法领域等，但是由于笔者的理论水平有限，如果对上诉所有司法领域都作判例机制研究，恐力所不及，故笔者仅就在刑事司法领域构建司法案例指导制度加以研究。故本文所指的“刑事司法案例指导制度”是指：在刑事司法领域选择典型的案例作为指导性案例，并赋予这些案例法律效力，使这些刑事案例对法官产生强制性约束力的刑事司法制度。在这一制度下所产生的“刑事司法指导性案例”不同于案例指导制度中的“指导性案例”仅仅对法院的裁判活动具有参考或知道价值，它将会对今后法院处理同类案件的裁判具有强制的约束力，并且可以将其作为裁判的依据，直接引用到判决文书中。

刑事司法案例指导制度与英美法系的判例制度不尽相同。刑事司法指导性案例只能在制定法绝对缺失（不存在）或者相对缺失（过于模糊）情况下才能创制，产生法律效力，其所包含的裁判规则或原则在法院处理同类案件时才可以被直接引用，而英美法系的判例制度中判例产生法律效力不以成文法的缺失作为前提，判例是一经创制则立即产生约束力。[1]

二、构建刑事司法案例指导制度的必要性

在以制定法为特色的现代中国刑事法律制度中，构建带有些许判例法色彩的刑事司法案例指导制度，应该说是一项前所未有的工作，它将包含许多重要观念的改变和制度的革新。但是笔者认为，这样的变革是非常有必要的，它将会在保持制定法传统的同时，引入判例法当中的一些灵活有益的裁判方式，来完善我国的刑事法律体系，具体而言，构建刑事司法案例指导制度的必要性包括以下几点：

1. 弥补制定法缺陷的需要

我国作为成文法国家，一直将制定法作为正式的法源，其最大的优点在于最大限度地发挥了制定法的确定性，而确定性对于刑事法律而言十分重要。刑法当中一个非常重要的原则——罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪；法无明文规定不处罚”，要求定罪量刑的前提是刑法对此要有明确的规定。因为在刑事司法领域所涉及的都是较为严重的危害行为，行为人将对此付出金钱、自由甚至是生命的代价，如果刑事法律不具有确定性，后果将变成任何人的任何行为都极有可能成为刑法制裁的对象，刑法最终会成为统治者消除异己的工具，而不再是维持社会稳定，维护人民权益的保障书。但是，由于制定法自身所具有的缺陷：缺乏具体性、周延性、应变性，使得它的确定性只能是相对的。[2]

笔者认为通过构建刑事司法案例指导制度的途径来弥补这些缺陷，使刑事法律最大限度地达到确定性，较其他弥补方式会有以下的优势：一是弥补的及时性。指导性案例是针对当前所产生的问题而做出的，是司法实践的产物，并不是单纯的学者思考的产物，能直观地将社会现存的问题反映到法律当中。二是弥补具体性。拉伦茨曾指出，“大部分的法律都是经过不断的司法裁判过程才具体化，才获得最后清晰的印象，然后才能适用于个案。”[3]运用指导性案例来对刑法条文进行诠释，使得刑法条文更加具体、明确、便于理解。三是适用的便利性。指导性案例包含了案件事实、判决理由等，法官在审理同类案件是可以通过比较而迅速地获得结论，有利于提高审判效率。四是弥补的渐进性。指导性案例对于制定法缺陷的弥补是渐进的，随社会之发展而不断丰富，其强调法律在时间流转中的连续性，以防止法律发展过程中新法与旧法之间的断裂，使两者平稳过渡。

2. 保障刑事法律适用统一的需要

保障刑事法律适用统一是实现司法公正的最低要求。从理论上讲，在同一种法律体制下，遵守同一部法律，任何法官审理同一案件都应当得出统一判决。然而在刑事司法实践中，因司法裁判尺度不一造成的同案不同判现象已绝不是屈指可数。事实相同的案件在不同的法院，甚至在同一个法院的不同法官手中，往往会出现南辕北辙、大相径庭的判决。而人们有时仅关注裁判的结果，不会深究影响裁判结果的其他因素，对于案情相同或相似的案件产生截然不同的裁判结果，显然就很难被他们接受，这就严重损害了法律在他们心目中的严肃性、权威性、公正性。

笔者认为规避这一问题的最佳途径是建立刑事司法案例指导制度。原因在于：一是适用广泛。凡是法律存在缺陷或漏洞的地方，都可以通过建立判例的方式予以弥补。二是规则的具体性。刑事司法指导性案例中所确定的法律规则要比制定法所确定的规则更注重对具体问题的分析，它产生于个案的特殊背景之下，更具有现实的价值。三是体系的开放性。刑事司法实践是不断发展的，而刑事司法案例指导制度是基于公正、自由、平等、高效等法律价值基础上的，也是不断开放的，并以不同的历史条件为转移的。四是先例约束的强制性。刑事司法案例指导制度要求法官对于相同或相似案件，必须同等对待，除非有法律上的正当理由。这使得刑事司法指导性案例中所确定的法律规则对法官裁判案件产生强制约束力，从而最大限度地避免“同案不同判”现象的产生，维护刑事法律的权威性、严肃性与公正性。

3. 规范司法自由裁量权的需要

在事实认定方面，法官的自由裁量权主要表现为法官在证据采信以及特殊条件下的证据调查方面的自由取舍的权力；在法律适用方面，法官的自由裁量权主要表现为法官在法律规范的选择、法律责任的确定以及法律责任幅度的确定等方面的自由取舍的权力。英美法系和一些大陆法系国家，案件的事实认定权和法律适用权往往是相分离的，个体法官往往只承担其中一部分职权而不包揽全部，而我国法官集事实认定权和法律适用权于一身，所以我国法官享有更大的自由裁量权。再加上我国现行《刑法》中许多规定都比较抽象、笼统，比如在数罪并罚中确定量刑幅度所规定的“最高刑期之上，总和刑期之下”具体应当如何认定等问题，均没有明确的法律规定可循，这就使法官的自由裁量权在裁判刑事案件过程中有了较大的使用空间。考量我国刑事司法的实际情况，我们可以看到，当前所出现少数法官因腐败、徇私或司法水平不高等原因导致对案情相同或相似的案件作出不同判决的司法不公现象，往往正是法官借助于这种较大的自由裁量权所实现的。

笔者认为在我国的立法制度尚不完善、法官整体素质不够高的大背景下，要减少法官滥用自由裁量权的现象，构建并实施刑事司法案例指导制度不失为一种好方法。这是因为按照遵循先例的要求，对于相同或相似的案件必须适用相同或相似的规则，其裁判结果必将与先例大体保持一致，于是这就增强刑事司法的统一性、公正性。并且，这种制度的建立将使法官在司法活动中受到比法律本身更加具体的先例规则的约束，并从先例中领悟到处理同类问题的思路和方法，这在无形中提高了法官的素质，从而达到降低法官滥用自由裁量权机率的效果。

4. 节约刑事司法资源和提高刑事司法效率的需要

在我国，《刑事诉讼法》对刑事诉讼活动的各个阶段都规定了严格的诉讼时限，然而在刑事司法实践当中，却常常出现刑事案件超期羁押和超审限的现象，严重降低了刑事司法效率。探寻出现这种问题的根本原因，在于我国在刑事司法领域对疑难复杂的刑事案件的法律适用没有统一的标准，又不允许法官依据之前的判例进行处理，缺乏一套成熟的实践技术。

构建刑事司法案例指导制度可以解决这一问题。一方面，刑事司法指导性案例能够及时澄清法律的模糊地带，减少人们对刑事法律规范理解上的争议，使法官及时裁判案件，降低审理的时间成本。另一方面，刑事司法指导性案例给法官审理同类案件提供了可以依据的标准，法官在审理案件时，只需要找出相似的刑事司法指导性案例即可按照其所包含的标准进行裁判，这就减少不必要的重复劳动，既节省了精力又保证了判决的精确性。[4]再者，这种制度通过上下级法院对同类案件的同类判决，可以达到有效减少当事人上诉和人民检察院抗诉的效果，从而节约刑事司法成本和社会资源，从另一个方面提高了刑事司法效率，而把更多的刑事司法资源投向更为复杂的或者暂无前例的重大疑难案件之中，使刑事司法资源得到合理的配置。

5. 提升刑事司法判例地位的需要

我国是成文法国家，对制定法一直以来都十分重视，而对判例的关注却不够。而判例是法官审理案件的经验结晶，每一个判例都凝聚了法官很多的智慧，每年成千上万的判决书就是我国一项非常宝贵的法律资源。但在目前的体制下，这些资源基本处于闲置状态，没有充分发挥出其对刑事司法实践活动的积极的推进作用。在这样的背景下建立刑事司法案例指导制度，既是对法官创造性劳动成果的肯定和尊重，又是对司法资源有限性的清醒认识和对法律制度可持续发展的理性把握。[5]从某种意义上来说，推行这种制度可以维系司法知识传承的命脉，可以激活刑事司法判例的内在活力，提升其潜在的制度创新、知识传承以及人才激励效应。另外，典型的刑事司法案例必然包含了法官许多的劳动成果，如果这个案例的影响力仅仅止于该案，而不能对之后发生的同类案件发挥作用的话，就显然是对有限的司法资源的一种浪费。所以，我们需要建立刑事司法案例指导制度，将这种具有价值的司法裁判的影响力扩大到同类案件之中，有效利用这种资源，并且使优秀法官的经验、智慧，超越个体进而转化成全社会的法律财富。

三、结语

塑造公正与高效的现代型刑事司法俨然是社会政治文明建设中的一项重要内容，它不仅要求我们要在刑事司法实践中进行改革，更要求我们在刑事司法制度上要有创新。构建刑事司法案例指导制度是在刑事司法制度方面的一个大胆设想，基于上文对于构建该制度必要性的论述，笔者希望我国可以形成以刑事制定法为基础，刑事司法案例指导制度为补充的刑事法律体系。以制定法来保持刑事法律的主体结构，以刑事司法案例指导制度来丰富刑事法律的基本内涵，两者相得益彰，使刑事法律体系更为完整。

参考文献：

[1][法]勒内·达维德. 漆竹生译.当代主要法律体系[M].上海：上海译文出版社，1997：125.

[2]毛立新.论我国案例指导制度的建立[J].北京人民警察学院学报，2009，9：23.

[3][德]卡尔·拉伦茨.陈爱娥译.法学方法论[M].北京：商务印书馆，2003：20.

[4]邓修明.刑事判例机制研究[M].北京：法律出版社， 2007：260.

篇（6）

检察风云：您一直很关注少年司法制度，能否具体说明一下它的重要性？

王牧：我一直认为，一个国家未来社会的犯罪会是一个什么样的状况，关键是对儿童、少年问题处理得如何。而少年司法制度是一个国家，特别是我们国家预防减少犯罪的具有战略性意义一项重要措施。也就是说，我们国家犯罪如何能有效地减少，对未成年不良行为、违法、犯罪行为的处理，是最关键的问题。

国外犯罪学实证研究表明，在未成年时有劣迹的人中，要比在未成年时没有劣迹的人进行犯罪的几率大出几倍。开始进行违法犯罪的年龄越小，进行再犯罪的危险性越大。研究发现，在成年累犯中，少年时期已经有违法犯罪者，较少年时期没有违法犯罪者多7倍。许多研究者对成年累犯、常习犯的研究都发现，其中，早年发生违法犯罪的人远比年龄大些以后才发生违法犯罪的人为多。可见，如果明天将成为成年人的未成年人都能健康成长，不沾染不良的和违法的习性，这样就会使未来的成年人犯罪大量减少。因为，一个人如果在未成年时始终没有受到不良影响，一直是在一个健康的环境下成长起来的，那么，当他成年的时候，一般说来，进行犯罪的可能性相对较小，相反，则进行犯罪的可能性就较大。

要使青少年特别是问题青少年能够很好地过渡到成年，我认为建立独立的少年司法制度势在必行，它也是刑法现代化的重要标志之一。

检察风云：请您具体解释一下少年司法在刑法现代化进程中的这一关键地位？

王牧：这个涉及一个比较宏观的话题。古典刑法追求的是公正，在实证学派看来，古典刑罚所关注的问题缺少明确的目的，忽略了刑罚的社会实际效果。刑罚解决的是被害人所追求的公正需求，或者说是复仇的感情需要，简单说就是泄愤。当然，必要的愤也要泄，这是人类追求公正的正常需求。但是，从有效减少犯罪的需要看，就不够了。为了有效地减少犯罪，防护社会被犯罪所侵害，实证刑法就从刑罚效果上考虑问题了，刑罚的目的不是单一的惩罚，而是要加以教育因素，使犯罪人不再犯罪，回归社会。

预防犯罪是现代刑事政策的核心和本质。从惩罚犯罪到预防犯罪的转变，是刑事政策从非理性向理性迈进的一步，从盲目向科学迈进的一步。

回过头来说少年司法制度，它正是在关注刑罚效果的理念基础上产生的。那就是说刑罚的目的不是简单的惩罚犯罪，而是要考虑未成年犯罪嫌疑人未来会是怎样的，实际上就是要防止他再犯罪。从这个角度说，独立的少年司法制度是刑法现代化的重要标志之一。

检察风云：我们国家目前的少年司法制度现状如何？

王牧：我们现在的基本现状，对于未成年人的犯罪，还是停留在在成年人的司法体系里，进行程度上的轻缓处理，是一种量上的轻化，没有质上的区别。为了有效地预防减少未成年人犯罪，我们的司法机关在法律之中，千方百计，尽一切可能在司法中减轻对他们的惩罚，减少司法痕迹，取得了十分可喜的成就。然而，在没有独立少年司法制度的情况下，这些做法几乎就像带着脚镣跳舞，法律留给司法空间实在太小了，无法有大的作为。从这个角度看，我们司法机关有关人员实在令人敬佩。

实事求是地讲，我们国家现在仍然没有建立起独立的少年司法制度。因为，在刑法和刑事诉讼法中，我们只规定了对未成年人犯罪比照成年人进行轻缓处理，有关未成年人犯罪仍然与成年人犯罪一起规定在刑事法典中，而没有独立的少年违法、犯罪的实体法，也没有独立的程序法，没有把未成年人的犯罪作为“违法”问题来对待和处理。除了刑事诉讼法中规定了未成年人犯罪不同于成年人的一些程序外，我国没有独立的有关未成年人违法、犯罪的程序法。没有独立的程序法，不管有多少实体法的规定，都不可能形成司法制度。

当然，要说我国完全没有少年的司法制度也不合适，我国有关未成年人的实体法规不算少，例如《未成年人保护法》和《防止未成年人犯罪法》等，对未成年人问题都有很具体的实体规定。为了保护未成年人受到社会不良影响，防止未成年人犯罪，也有对未成年人违法问题的处理，试图干预未成年人的违法问题。这种设想是正确的。但是，这两部法律在实践中没有得到很好的贯彻执行，就是因为缺少可操作性，原因就在于没有独立的程序法保障其以司法手段来实施。

没有独立的实体法和程序法，所有关于未成年人的法律、法规，都不能以司法程序处理，不能进行裁判，因此，就不能形成独立的少年司法制度。这正是我们普遍感觉我国少年法缺乏可操作性问题的关键所在。

检察风云：独立的少年司法制度是基于怎样的理论基础？

王牧：强调要把未成年人的所谓违法犯罪完全区别于成年人犯罪去处理，建立独立的少年司法制度，是因为未成年人的生理和心理仍未成熟，与成年人有极大的差别。实际上，他们的行为与成年人的行为不是数量上的不同，而是本质上的不同。鉴于这样的认识，只是把未成年人的违法、犯罪行为比照成年人的违法、犯罪行为做数量上的轻缓对待和处理，不仅是不够的，而且在理论上看，也是不正确的。

在我们认为的少年违法、犯罪行为，国外少年司法制度中用的词是――“Delinquency”，这个词既不是我们所理解的违法，更不是我们所理解的犯罪，少年人的“Delinquency”就是少年人的“Delinquency”，它既包含我们所理解的违法，也包含我们所理解的犯罪。至于汉语言如何翻译，有的翻译为“少年非行”、“少年越轨”或者是“少年事件”。总之，由于制度性的差别，加上语言文字上的问题，没有一定的说明，我们无法理解“Delinquency”的准确含义。因为在我们的法律制度中，“违法”就是违法，“犯罪”就是犯罪，违法与犯罪有本质的不同，两者绝对不能混同。这也正是我们难以理解少年司法制度的问题所在。

还需要说明的一点，在处理未成年人的问题时，不仅仅是把犯罪行为作为“违法”行为对待和处理，同时，那些相对成年人来说并不作为犯罪问题来对待和处理的未成年人的违法行为，甚至包括违反道德等的不良行为，还有对未成年人健康成长不利的行为，都有必要作为少年司法内容来对待和处理。这种模糊未成年人违法和犯罪界限的做法，并不是加重惩罚，而是淡化惩罚、强化教育。按照我们的理解，从根本上说，是把犯罪作为“违法”对待，而不是把“违法”作为犯罪对待。这些做法的目的是从整个社会利益出发防止他再犯，防止他将来成年时成为成熟的犯罪人。预防、处理的个别化是这种制度的基本原则。

检察风云：如何解释这个预防处理的个别化呢？

王牧：尽量避免未成年人受刑罚处罚，并不是不管。但这是一种灵活的多种形式的管，为了取得更好的社会效果的管。

比如日本，对违法的未成年人经过少年法庭审理后，有的会被送到少年院或者叫少年教养院，接受教育、改造，还有的处理叫保护观察等等，有许多不同的处理方式，但是这些都不叫刑罚。这种理念来源于，不要给未成年人带上犯罪的标签。经验表明，如果未成年人一旦遭到逮捕、判罪等严厉的司法程序，他们的自尊心、自信心都会受到极大的伤害。因此，他们受教育以及未来的生活能力等都会受到严重影响，这对于正在成长中的未成年人特别不利。这种措施关注的是效果，是这个孩子有没有被教育好。在那些专门为少年设计的机构中，请心理学家、教育学家、社会学家、法学家等对其进行治病式的诊断，然后针对少年的整体情况，给他开一个治疗、改造的药方，以便取得最佳的教育改造效果。这种制度，为了保护孩子健康成长，从保护孩子角度出发，可能把孩子的年龄延到很小，如果他的权利受到侵害，或者没有得到应有的保护，那么，可以处理侵害他的人和事，可以处理他的监护人；如果他的行为很恶劣，也一样要接受“保护观察”等教育措施。当然，这种制度中的年龄问题各国有别。由于我国没有独立的少年司法制度，所以，对于侵害儿童权利的事情，就得不到很好的处理；对于没有刑事责任能力的孩子，即使是杀人了，也无法处理，因为没有这方面的法律规定啊！在对待和处理少年问题的两极上，我们的有效法律存在很大空白。

检察风云：那么您认为距离建立独立的少年司法制度，我们还有多远？

篇（7）

刑事诉讼，这一活动，最直接的目的是为了解决各种刑事案件纠纷，处理社会上的各种严重的刑事案件，所以它所具有的其中一个价值就是为各种刑事案件提供一个解决的渠道，从而使受害人的身心，精神，以及物质方面都得到相应的补偿，使犯罪嫌疑人得到应有的惩罚，为其犯罪行为付出应有的代价。其次，刑事诉讼其具有的另一个价值就是保障我国公民所具有的最基本的各项权利，刑法中所规定的罪名都是对公民基本权利的的侵害，如杀人罪所侵犯的就是公民所具有的最基本的生命权，而这一权利是公民进行其他所有政治权利和其他方面权利的最基本的前提，再次，刑事诉讼是国家实现统治意志所必须的，为了维护最基本的统治秩序，需要进行必要的刑事诉讼活动，实现刑罚权，保障人权，伸张社会正义，发现犯罪，行使国家权利。有的学者还进一步将直接目的概括为追求实体公正与程序公正。第二种观点没有从一般意义上对刑事诉讼的目的进行界定, 而是采用了刑事诉讼基本目的表述。有的认为刑事诉讼基本目的是设计和运用刑事诉讼制度想要追求的基础目的和想要获得的主要结果,它主要体现为自由与安全这两种目的。有的则认为,刑事诉讼的基本目的是惩罚犯罪与保障人权的统一.第三种观点则认为, 刑事诉讼目的是指国家建立刑事诉讼制度、进行刑事诉讼活动所要达到的预期的理想结果, 它可分为根本目的与直接目的。根本目的是通过刑事诉讼这一法律实施活动, 维护国家的法治秩序和民主政治制度, 促进文明的发展和社会的进步, 直接目的是公正实施刑事实体与充分保障公民人权的有机统一。

篇（8）

[中图分类号] D917.3[文献标识码] A

一、刑事案件未成年被告人社会调查制度的法理考察

刑事案件未成年被告人社会调查制度（以下简称社会调查制度），又称为判决前调查制度或人格调查制度，是指在法院判决前，由专门机构对被告人的个人情况、家庭环境、犯罪背景等进行专门调查分析，并对其人身危险性进行系统评估后，将调查评估报告提交法院，供法院在量刑时参考的制度。社会调查制度因其有利于达成量刑的科学化、合理化和准确化，促进刑罚效益的最优实现，而在未成年人刑事案件的审理中被赋予特殊的关注，目前已成为各国少年刑事法中的通行制度。

社会调查制度以刑罚个别化原则为理论基础，该理论由龙勃罗梭、菲利、李斯特等为代表的刑事实证学派提出。现代刑罚个别化原则的要义在于：刑罚轻重不仅取决于犯罪人所犯罪行的大小，而且应充分考虑其人身危险性。但一个人的人身危险性不像犯罪罪行那样易于把握，为避免量刑的偏颇，必须以一定的方式、手段准确地加以测定，而通过审判前社会调查所获得的犯罪人的人格特征正是其人身危险性的表征。因此，社会调查制度是获知犯罪人人身危险性，进而实现刑罚个别化的重要途径。

随着刑罚个别化观念的深入人心，社会调查制度日益受到各国重视。美国、德国、日本、比利时等国均已实行这一制度，尤其在未成年人刑事司法中，往往以对犯罪人进行社会调查作为审判的基础。未成年人身体处于迅速发展阶段，与此对应的是心理发展往往相对滞后，不能与生理发展完全同步。这种身心发展的不平衡，使得未成年人抵抗外部世界的干扰能力相当脆弱，一旦在家庭破裂，教育不当，受到不良朋友或黄赌毒等外界因素影响下，容易做出游离于社会规范的出格行为，甚至违法犯罪。如果不考虑未成年人的人格因素，而机械地依据犯罪事实施以刑罚，将可能使某些因偶发因素而犯罪的青少年被司法的草率断送一生。因此，司法机关对待未成年犯罪人应尽可能通过社会调查方式，以广泛的视角审视区别不同的犯罪人格，在刑罚个别化原则的指引下，准确定罪量刑，从而实现刑罚的个别预防功能。

我国现行法律中并无关于社会调查制度的规定，但这一做法却与现行刑事法所蕴含的某些法律精神相契合。我国刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”有法学家认为，该条文虽被称为罪行相适应原则，但已与刑事古典学派所主张的罪刑相适应原则有着重大区别，其中已涵盖了刑罚个别化的内容。根据这一规定，刑罚的轻重不仅应当与所犯罪行，即已然的犯罪的社会危害性程度相适应；而且应当与承担的刑事责任，即未然的犯罪的可能性（人身危险性）相适应。[1]因此，作为人身危险性表征的犯罪人个人情况及其人格特征，当然的包含于“犯罪分子所承担的刑事责任”之中。只是由于我国法律并未将相关调查程序作为刑罚适用的前置程序，造成法院量刑时往往囿于考察犯罪人罪行的轻重，而忽视对其个人情况及人格特征的了解与考量。1985年通过（我国于1991年加入）的《联合国少年司法最低限度标准规则》（简称《北京规则》）则为我国构建未成年被告人社会调查制度提供了国际法层面的依据。《北京规则》第十六条第一项规定：“所有案件除涉及轻微违法行为的案件外，在主管当局作出判决前的最后处理之前，应对少年生活的背景和环境，或犯罪的案件进行适当的调查，以使主管当局对案件作出明智的判决。”而2001年4月12日起施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）第二十一条规定：“开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。”该规定为我国在未成年人刑事案件审理中设立社会调查制度提供了直接的司法依据。

二、设立社会调查制度的意义

近年来，人民法院在《未成年人保护法》及《预防未成年人犯罪法》等相关法律规范的指引下，针对未成年犯罪人主观恶性与人身危险性小，具有极强的可塑性特征，积极探索未成年人刑事案件审理的有效模式，推出一系列改革措施。在此背景下，社会调查制度的设立至少在以下方面显现出其积极意义：

（一）宣示司法对未成年人犯罪主体性特征的关注以及教育、保护的刑事政策导向

对未成年被告人实行广泛的社会调查，既表明司法部门在处置未成年人犯罪时，从以犯罪行为为本位转化为以犯罪行为与主体特征并重，进而根据未成年人的身心特征、成长环境与条件、犯罪诱因等因素着手对未成年被告人进行矫正和治疗的积极态度，同时也进一步向社会阐明司法机关以实事求是的原则处置、以诚恳的态度教育、以务实的措施挽救违法犯罪的未成年人，力求维护和体现司法公正的决心。

（二）有利于实现刑事司法教育人、改造人、挽救人的目的

社会调查由熟悉社会工作和未成年人身心特点的社会组织成员担当，相对独立于各方当事人，其本身具有的工作经历和在刑事诉讼中独特的地位，造就其与众不同的亲合力，容易与未成年被告人沟通，获得他们的信任，进而在接触中潜移默化地对未成年人予以引导、教育、感化，达到挽救未成年被告人的目的。

（三）体现了刑罚个别化理念，是法治文明进步的标志

不同的犯罪人，由于其主观恶性不同，成长经历不同，其人身危险性也不相同，这直接影响到对其适用何种量度的刑罚才足以实现个别预防的效能。法治发达国家的司法经验表明，将对犯罪人个体情况的调查作为法官裁量刑罚的参考，为有区别地采取灵活的刑罚措施，实现刑罚目的奠定了基础。因此，这一制度不仅符合法治发展的非犯罪化、轻型化和非监禁化的趋势，而且在一定程度上能够从更大范围、更长远角度解决未成年人犯罪上升的态势。

（四）体现了司法民主的精神，有利于维护司法的公正

调查员以诉讼参与者的身份介入未成年人刑事诉讼，是人民参与司法的具体体现，是司法民主的实现方式之一。这一制度不仅可以弥补人民法院因客观条件的制约所导致的审判视野的局限、社会监督不足等缺陷，更可在法院与未成年被告人及社会之间建立某种渠道，实现监督和反馈司法公正的效果，提升司法的公信力。

（五）体现了在追求司法公正的同时，兼顾提高诉讼效率，节约司法资源的精神

随着未成年人犯罪数量逐渐增多，人民法院本已较为紧张的司法资源更显捉襟见肘。法官有限的精力不仅要投入日渐繁重的案件审判，还要介入繁冗的社会调查当中，往往导致顾此失彼，难以实现好未成年人刑事司法的目的。社会调查制度引入专业人员调查，使法官得以从社会调查工作中解脱出来，专心于案件审判，实现了法官的中立公正，提高了司法效率。

三、社会调查制度的构想与江苏的实践

虽然最高人民法院的《若干规定》为社会调查制度的设立提供了司法依据，但其仅是原则规定，在诉讼法层面并没有配套以具体的程序制度来贯彻和保障。所以实践中在社会调查开展与否，社会调查承担的主体、调查的内容、运作程序等具体操作问题上均带有很大的主观随意性，需要建立配套制度加以规范。江苏省高级人民法院在充分调研论证的基础上，积极借鉴吸收已有成熟经验，结合部分基层法院的试点实践，会同有关部门于2006年10月1日出台了《刑事案件未成年被告人审前调查实施办法（试行）》（以下简称《实施办法》），对社会调查的主体、职责、调查的内容、方法、程序等作出详细规定，经过一段时期的试行，取得了良好的法律和社会效果。

（一）社会调查的主体

社会调查主体的确定是制度设计的核心问题。根据社会调查的性质，调查主体的确定应具备三项条件：一是必须中立。二是必须专业。三是必须敬业。

《若干规定》第二十一条暗含了四类调查主体，即公诉人、辩护人、法院委托的社会团体组织的人员或其他社会工作者（如团委、工会、妇联、机关工委、基层司法助理员、离退休老干部、老教师等）以及少年法庭的法官。以往江苏各地做法不一，四类主体均有尝试，有的基层法院还成立专门的社会调查员办公室，聘请固定的社会调查员专司对未成年被告人的社会背景调查。公允地评价，上述调查主体确为人民法院正确审理未成年人刑事案件作出了巨大贡献，但客观分析，各自又均有弊端：由于各自身份及思维习惯的不同，律师的调查可能更关注有利于未成年被告人的材料收集，而忽略对其不利的因素；公诉人的调查则可能偏重于收集不利于未成年被告人的材料，而忽略对其有利的因素；法官调查的视角比较中立、全面，但法官精力有限，且自查自判又有违法官中立超脱的地位，给人以“先入为主”之嫌；委托社会团体组织调查，可能会因承担调查任务的人员主业工作繁忙，经常换人等客观因素而无法保证调查的质量和时效；聘请专职社会调查员效果虽好，但需一定经费和办公场所作保障，使得大多数基层法院力有不逮。因此，我们在积极实施社会调查工作的同时，一直在探索寻找更为合适的调查主体。

（二）调查主体的地位及职责范围

从最高人民法院的《若干规定》来看，调查人员是接受法院委托，从事特定任务的主体。其由于受法院委托从事专项调查而介入诉讼，故有别于证人；而其从事事项与审判相关联，关涉对未成年被告人的刑罚处置，故需要其参与庭审，接受质询。据此，我们将其作为一种较为特殊的诉讼参与人对待，赋予其类似于鉴定人的诉讼地位，并在法庭调查结束后设置独立的听审程序，由调查员出庭宣读调查评价报告，并接受控辩审各方的询问。此外从效果出发，还安排调查员参与合议庭组织的对未成年被告人的庭审教育。

关于调查主体的职责范围，即接受人民法院委托，通过开展独立的调查，就其获取的未成年被告人家庭背景、个性特点、以往表现等关涉量刑的事实提出书面意见，作为法院量刑时的参考，并协助人民法院对未成年被告人进行教育、感化、挽救工作。具体包括：社会调查、制作书面报告、出庭宣读报告并接受质询、对未成年被告人进行庭审教育、对判处非监禁刑的未成年人进行监督教育挽救等延伸工作。

（三）社会调查的内容、对象和方式

与审理成年人犯罪案件相比，未成年人刑事司法制度更注重于对被告人个体情况的调查。即以未成年被告人为中心，对其身心状况及周围人员、环境等作全方位、多角度的调查评估，力求深入了解未成年被告人真实的内心世界，全面、具体、客观反映其真实面貌。我们根据最高人民法院《若干规定》的精神，结合以往工作经验，在《实施办法》中将以下六项内容列为基本调查项目：“家庭背景”项目、“个性特点”项目、“案件情况”项目、“自我认识”项目、“帮教条件”项目、“综合评价意见”项目。

基于社会调查的内容有别于查明犯罪事实是否存在的刑事侦查活动，其调查对象不能仅局限于与案件有直接关系的同伙、受害人及证人，而应将范围扩展到与其生活、学习、工作相关的人员，包括家长、老师、同学、同事、领导、邻居等。因此我们对调查对象尽可能广泛地加以罗列，具体包括未成年被告人及其监护人、就读学校（工作单位）、同学（同事）、案件被害人及其家属，社区组织、社区居民、被告人户籍地（经常居住地）派出所等。由于调查内容多，涉及人员广，社会调查通常由调查人员直接到未成年被告人生活、学习、工作的场所以及其他关系地，针对不同的调查对象，采取谈话、观察、电话、书信、委托等多种方式进行，必要时各种方法可以交叉配合使用。调查的内容应当形成书面笔录，并加以整理分析，以使内容完整、准确、详实。

（四）社会调查报告

调查报告是社会调查内容的综合反映形式，是全部调查活动和调查结论的载体。它反映未成年被告人的基本情况，揭示犯罪的原因和条件，发现教育、感化、挽救未成年被告人的“感化点”，为人民法院准确适用刑罚提供依据。因此，对调查报告应有较为严格的要求。首先，调查报告应规范。未成年人刑事案件的调查报告应固定为统一规范的格式，这不仅因为报告在性质上是一种法律文件，应以规范的形式彰显其法律效力，而且规范的报告形式利于调查人准确制作，避免疏漏，同时便于法院正确参考适用。调查报告的规范化包括形式与内容两方面，形式上可采用表格式或分段叙述式，内容上应将调查项目编列为数个较为统一的栏目，并保证其详略得当，遣词准确，分析合理，避免空泛或不恰当的描述。实践中，我们设计了统一格式的《刑事案件未成年被告人审前调查表》，并针对六项基本调查内容设计了21个项目116个选项供调查人员选用，避免了制度施行初期因调查人员经验不足或能力的差异而可能造成的报告内容混乱与疏漏。其次，调查报告应客观、真实。调查报告将在法庭宣读出示，其客观真实性受到未成年被告人、监护人、公诉人、辩护人、法官等多方质询，如果其中存在不实之处，不仅影响到法庭对未成年被告人刑罚裁量的公正性、准确性，而且会打击未成年被告人对司法制度和社会的信任，产生许多意想不到的后果。因此，要求调查人员以公允的态度，通过细致周到的工作，确保报告的客观真实。第三，调查报告的制作应根据案件性质的不同而有所侧重。不同类型的案件，其犯罪诱因必然有所差异，与之相对应的法庭教育的切入点也就不同，所开展的社会调查及报告制作同样应具有针对性。以盗窃案件与案件为例，前者应侧重于未成年人消费、金钱观念的变化、交友情况等进行调查，后者则应侧重于未成年人行心理、家庭、学校性教育方面的调查。

（五）社会调查的工作程序及监督制约机制

1．启动程序。人民法院受理未成年人刑事案件后，应向承担社会调查的机构发出委托调查函，并提供书副本，调查机构应及时指定所属调查人员进行调查。根据目前江苏省社区矫正机构的人员配备情况，我们在《实施办法》中对受调查的未成年被告人范围作了限定：“未成年被告人户籍所在地或经常居住地在本省各市辖区内，依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役并具有管制、缓刑条件的”。

2．调查程序。调查人员应于收到委托调查函后的一定期限内通过走访未成年被告人的关系人，收集调查资料并制作完成调查报告提交法庭。《实施办法》针对适用简易程序和普通程序的案件，分别规定了五个和七个工作日的调查时限。为了强化社区矫正机构的内部把关机制，《实施办法》规定调查人员完成报告后，应先提交所属县（市、区）级社区矫正机构，由其初步审核并签署意见后再移交人民法院。此外，我们考虑到目前调查人员进入羁押场所对诉讼中的在押未成年被告人进行调查尚无法律依据，所以规定当调查人员不便到看守所调查时，调查报告中与案件有关的情况由法官及时提供。

3．审查程序。人民法院对调查报告进行质询的，调查人员应在法庭调查结束后出庭宣读调查报告，并接受控辩双方及其他诉讼参与人的质询，最终由人民法院在依据事实和法律的基础上，参考调查报告决定对未成年被告人的量刑。《实施办法》中关于此节的具体流程、环节，前文中已作介绍，不再赘述。

我们注意到，学者们在充分肯定社会调查制度积极意义的同时，也屡屡表达出对确保调查公正性，防范虚假报告的关注。为了保障未成年被告人的合法权益，防止社会调查不公正，我们在《实施办法》中规定了一系列监督制约措施：（1）检察机关全程监督制度，明确检察机关应当对调查工作实施全程法律监督；（2）两人调查制度，社区矫正工作机构必须指派二名以上专职工作人员进行调查，以确保调查过程的公正；（3）两级把关制度，调查报告需经乡镇（街道）及县（市、区）两级社区矫正机构审核后方能提交人民法院；（4）回避制度，调查人员与未成年被告人之间存在亲属或其他利害关系时，应自行回避；当其在庭审中被申请回避时，由合议庭或独任审判员决定是否采纳其调查报告；（5）法庭审查和复核制度，调查报告一般需经庭审质证后才能作为量刑的参考；各方对调查报告发生较大争议时，法庭有权作出复核的决定；（6）保密制度，调查人员不得泄露在开展调查、参与诉讼中获取的案情及未成年人隐私等信息。

四、完善社会调查制度的思考

社会调查制度作为我国在未成年人刑事司法领域中的一项有益探索，已为近年来的司法实践证明具有十分积极的作用，它拓宽了预防未成年人犯罪工作的视野，探索出一条未成年人刑事审判的新途径，体现了现代司法的人性化理念。但由于该项制度在我国还处于探索阶段，现行法律体系尚未为其提供充分的法律依据和准备，诸多问题还需通过立法加以明确。

（一）明确调查主体的法律地位

调查主体的法律地位关系到其在刑事诉讼中的身份、享有的权利和承担的义务，涉及其履行职务时的职权保障，决定其制作的调查报告的属性，影响其调查职能的充分发挥。因此，应尽快从立法层面明确界定调查主体的法律地位，赋予调查人员等同于鉴定人的诉讼参与人身份，以使调查人员能以正当的名份参加庭审，独立自主地提出调查报告并接受各方质证。结合调查人员参与法庭教育的职能，还应为其在法庭上设立专门席位，以显现其特殊的地位，保障其更好地履行职责。

（二）确立调查报告的法律属性

调查报告在未成年人刑事司法审判中的积极价值得到了司法实践的充分验证，并获得学术界普遍认同，我们没有理由再让其因性质归属的争论而备受争议。立法上应在明确调查主体法律地位的基础上，尽快将调查报告纳入证据范畴，以彻底化解认识上的分歧，同时保证所有调查报告都能经历庭审质证过程的检验而确保客观公正。

（三）提前启动社会调查程序

我国刑事诉讼法给予刑事案件的审理期限普通程序为一个半月、简易程序为二十日，因此各地规定社会调查的时限普遍不超过十天，而社会调查必须通过走访众多单位和人员，进行深入细致地调查分析，才能出具高质量的调查报告，如此短的时限难以保证调查质量。因此，有必要将社会调查的启动时间提前到侦查阶段，这样不仅能为调查的质量提供时间上的保障，而且能为侦查机关是否对未成年犯罪嫌疑人适用强制措施提供客观、准确的依据。

（四）扩大社会调查的案件范围

目前因客观条件所限，社会调查尚未普及到所有未成年人刑事犯罪案件，往往仅限于犯罪事实较轻，具备管制、缓刑条件的案件。这不仅大大限制了社会调查制度优越性的充分发挥，对于那些不具备管制、缓刑条件案件中的未成年被告人无疑也是不公正的。因此，在条件成熟后应将社会调查的案件范围扩大到所有未成年人刑事犯罪案件，使这一制度的有益价值惠及所有未成年被告人，实现司法的公平。

（五）建立严格的制裁措施

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一、关于刑事诉讼再审程序的观点与状况

对于刑事诉讼中是否设立再审程序的问题，学术界普遍认为任何刑事司法制度都不可能绝对地避免错误的发生。美国著名法学家罗·庞德说过：法令承认提供的事实并根据事实来宣布指定的法律后果。但是事实并不是现成地提供给我们的。确定事实是一个可能出现许许多多错误的过程。错误认定曾导致过许多错判。再审的主要任务不应是纠错，对“错误”的纠正或救济更多地应当置于再审程序之前的程序之中，再审的主要任务应该是人权保障。刑事再审制度的设立是各国处理这部分“错误”的措施之一，是一种特殊的救济程序。但是，纠正这种“错误”的程序应当设计成为纠正那些显失公平的错误。因此，再审程序首要的价值就是对终审判决既判力的尊重，也是尊重个人避免“双重归罪”的权利。在人权保障日益法律化的当今世界，人权保障尤其是被追诉人的人权保障贯穿于刑事诉讼的全过程，再审程序也不例外。

但是，我国目前的立法和司法部门对刑事再审制度理念的认识距离世界各国普遍接受的准则有一定的距离。笔者认为应当更多地从保障被追诉人权利的角度，而不是从司法机关办案的角度，对我国刑事再审程序进行设置。改革和完善我国的再审程序，必须注意诸多价值之间的平衡。再审程序必须把追求公平正义、纠正错判和既判力理念结合起来，从而达到打击犯罪和保障人权相统一、实体公正和程序公正相统一的目的。笔者认为我国刑事诉讼再审程序的完善最关键的是应当引人联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定的一事不再理原则。根据中国国情，应当确立有例外的一事不再理原则，即一定情况下不允许提起不利于被判决人的刑事再审程序。

二、我国刑事诉讼再审程序的完善

(一)在“总则”中引入一事不再理原则

在表述一事不再理原则时有三种立法例可供参考。

一是《公民权利和政治权利国际公约》的立法模式。“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予以审判或惩罚”。该条款由于过于原则和绝对，许多国家，包括奥地利、丹麦等欧洲国家，对该条款提出保留。

二是《欧洲人权公约》及有关大陆法系国家采取的原则加例外的立法模式。该公约规定了一事不再理原则，以最终判决为一事的终结点，同时允许各国在满足公约要求的条件上进行重新审理的相关立法，是一种原则加例外的规定。《俄罗斯刑事诉讼法典》第405条规定，不允许通过监督审复审法院决定而恶化被判刑人的状况，不允许对无罪判决或法院关于终止刑事案件的裁定或裁决进行复审。第413条规定，对被告不利的复审必须在诉讼时效内，并且必须在发现新情况之日起1年内才允许提起。

三是有些大陆法国家采取的再审仅限于有利于被告人的立法模式。《欧洲人权公约》虽许可各国有条件提起再审，但有些国家不允许提起不利于被告人的再审。根据《意大利刑事诉讼法典》第649条的规定，在被告人被宣告开释或者被判刑并且有关判决或刑事处罚令成为不可撤销的之后，不得因同一事实再次对该被告提起刑事诉讼，即便对该事实在罪名、程度或情节上给予不同的认定，第69条第2款和第345条的规定除外。意大利不但不允许对被告不利的再审，对被告有利的再审也仅于法定情形下方可开启。法国、日本和韩国等也只允许提起对被告有利的再审。

从以上规定看，绝对禁止对被告人的不利再审并非国际统一做法。就我国目前情况看，在刑事司法中有强烈的政策实施导向，这要求判决应尽可能追求实体真实，在程序公正下的判决可能错误时，应尽可能纠正错误。严格地禁止不利于被告人的再审既缺乏民意和国家意志的支持，现有司法力量也难以保证司法的公正。因而，在确立一事不再理原则的同时，应设置一定的例外，我国《刑事诉讼法》可作以下表述：“除本法另有规定的外，任何人一经人民法院做出最后裁判，不得因同一犯罪行为再次对其进行追诉或审判。”

(二)划分出有利于被告人的再审和不利于被告人的再审

目前，刑事再审主要有三种模式：一种是以我国为代表的无论生效裁判存在事实错误，还是法律适用错误，都适用同一种程序的模式。另一种是以日本为代表的将纠正事实认定错误的救济程序与纠正法律适用错误的救济程序加以区分的模式。在日本的刑事诉讼中，对于确定判决救济体现为两个方面，即针对法律错误的救济和针对事实错误的救济，前者在日本刑事诉讼中称为非常上告，后者称为再审。三是以德国为代表的有一些国家虽然不分事实错误和法律适用错误，但以纠正事实错误为重点，而且只有对裁决事实认定错误的再审，单纯的法律问题可以通过向甚至向欧洲人权法院申诉来解决。

我国并不存在事实审法院和法律审法院的分工，在程序上也不存在单纯的法律审程序，无论对未生效裁判的复审还是对已生效裁判的复审，均实行全面审理的原则。从司法实践来看，大多数刑事再审案件既存在事实认定错误，也存在法律适用错误。因此，综观国外的立法例，并结合中国的具体实践情况，目前我国还不宜对两种程序进行严格区分。

从启动刑事再审的理由来看，现代大陆法系国家的再审程序又分为两种模式：一种以法国、日本为代表，强调保护被判决人的人权，再审程序的提起仅限于为了保护受判决人的利益。根据《法国刑事诉讼法典》第622条的规定，法国启动再审的理由旨在维护受判决人的权益，如果发现新的能够证明受判决人无罪、罪轻的证据，均可作为启动再审的理由。日本采取了与法国相似的做法，再审的启动只能为了受宣告人的利益。1948年颁布的现行《法国刑事诉讼法》依据宪法二重危险禁止的规定，采法国主义利益再审原则，即只允许提起有利于被告人的再审，而且“为法律，为利益”上告，不仅是为了法令解释和适用的统一，也应该包括因违反法令而损害被告人利益的情形。另一种以德国为代表，重在求得实体的真实，维护社会的利益，再审程序的提起不仅限于为受判决人的利益。在德国，启动刑事再审的理由被区分为有利于受有罪判决人和不利于受有罪判决人两种。

鉴于我国目前的法治环境和办案质量不高的情况，将不利于被判刑人的再审完全禁止是不符合中国国情的，尤其是严重犯罪的被告人，利用法律制度中的疏漏逃避惩罚，这种情况可能会严重损害法律的公正实施，继而损害法在公众中的权威性，最终不能达到法的安全性的目的。中国的刑事审判监督程序改革，应考虑吸收德国法的经验，将提起再审的理由区分为有利于被判刑人和不利于被判刑人或被告人两种。有利于被告人的刑事再审程序在提起刑事再审程序时可以不受任何时效和次数的限制。法律应当严格限制不利于被告人的再审。比照民事诉讼的两年申诉时效，可以规定对不利于被告人的再审在判决生效后两年内提起有效，超过两年则不允许再提起。

(三)改革再审的启动方式

1　取消法院的再审启动权

按照现代民主法治原则，司法机关必须各司其职、相互制约。法院拥有审判权，检察院拥有检察权。启动审判监督程序，也应当是先有控诉才有审判，不能控审不分。各机关必须在法律规定的权限范围内认真负责地完成本职工作，不能越权，不能违反法律关于司法权力的职责分配。

2　将检察院再审抗诉纳入司法审查范围

如果以社会政治和经济制度的根本变革为标准，俄罗斯应该可以称为一个转型国家，因此转型时期的俄罗斯法律制度更有借鉴意义。俄罗斯把对再审的申请区分为申诉和抗诉，均是一种权利。申诉的主体是被判刑人、被宣告无罪的人以及他们的辩护人或法定人，被害人、他的人；抗诉的主体是检察长。基于权力的制约和权利义务的平等，应将检察机关的再审启动权纳入法院审查机制，确立法院审查再审程序，加强审判权对追诉权的制约。人民检察院是国家的法律监督机关，依法对刑事诉讼进行法律监督，但其同时也是公诉机关，依法行使刑事追诉权。人民检察院这种“一身两任”的特殊身份不利于它站在中立的立场，客观、全面地进行法律监督，容易导致追诉权的膨胀甚至异化，使其他诉讼参与人处于更为不利的地位。因此，检察机关也只能有申请再审的权利，但是否再审由人民法院决定。

3　赋予当事人再审申请人地位

我国《刑事诉讼法》仅规定当事人可以申诉，未规定当事人为审判监督程序申请人。关于再审申请人，除俄罗斯和我国外，多数国家都赋予了再审申请人以法律地位，如当事人死亡。其配偶、直系亲属、兄弟姐妹都可以提出再审申请。法国、德国、罗马尼亚、日本都有类似规定。法国规定司法部长，德国、日本规定检察长也可以作为再审申请人。从诉讼理论上分析，当事人不能仅作为一般申诉人，当事人不仅是前一诉讼法律关系的参加者，也极可能将是后一诉讼法律关系的参加者，当事人应作为诉讼主体而不是诉讼客体参与刑事诉讼活动，因此，在审判监督程序的启动中就不能将当事人排斥出局，而应使当事人能够依法采取积极的法律活动与司法机关共同对审判监督程序的进行施加影响。赋予当事人依法提出审判监督程序申请的权利，对其申请内容的审查也就成为应由刑事诉讼法规定的诉讼活动。再审申请人应仅限于被告人、被告人的法定人，被告人死亡或者丧失行为能力的，可由其法定人、近亲属代为申请。

(四)再审的审判主体

再审案件应由原审人民法院的上一级人民法院管辖(终审法院为最高人民法院的除外)，即中级以上的法院才有权管辖再审案件，基层法院没有该项权力。这样，可以排除种种干扰，从而有利于保证再审案件的质量，并且可以让当事人减少误解，增加信任，实现再审的公正性。

(五)改革再审的理由

在提起再审的理由方面，我国法律的改革应体现一事不再理原则，保护被判刑人追求判决终结性的权利，并维护司法的公正性等重要价值的平衡。在俄罗斯，因新的情况或新发现的情况，可以撤销已经发生法律效力的法院判决、裁定或决定，对案件的诉讼可以恢复。所谓新发现的情况，即在法院裁判或其他决定发生法律效力以前已经存在，但不为法院所知悉的有关证据或事实情况。包括：1，已经发生法律效力的法院刑事判决确认，被害人或证人做虚假陈述、鉴定人故意提供虚假鉴定结论，以及伪造的物证，伪造侦查行为、审判行为笔录和其他文件，或者翻译人员做故意不正确的翻译，导致做出了不合法的、没有根据的或不公正的刑事判决，导致作出了不合法的或没有根据的裁定或裁决。2，已经发生法律效力的法院刑事判决确认，调查人员、侦查人员或检察长的犯罪行为导致做出了不合法的、没有根据的或不公正的刑事意判决，导致作出了不合法的或没有根据的裁定或裁决。3，已经发生法律效力的法院刑事判决确认，法官在审查该刑事案件时实施了犯罪行为。所谓新的情况，指的是在法院作出裁决、决定前不知悉的应当排除行为、有罪性质和应受刑罪处罚性的情况。具体而言，包括：1，俄罗斯联邦认定法院在该刑事案件中适用的法律不符合《俄罗斯联邦宪法》。2，欧洲人权法院认定俄罗斯联邦法院在审理刑事案件时因下列情形而违反了《保护人权与基本自由公约》的规定：一是适用了不符合《保护人权与基本自由公约》规定的俄罗斯联邦法律；二是其他违反《保护人权与基本自由公约》的行为。三是其他新的情况⑥。

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中图分类号：D92

文献标志码：A

文章编号：1000-8772（2012）11-0126-02

行政执法与刑事司法衔接机制是指在查处涉嫌犯罪的行政违法案件中，各行政执法机关和人民检察院等司法机关在各司其职、各负其责的前提下，相互配合、相互制约，确保依法追究涉嫌犯罪人员的刑事责任的办案协作制度[1]。行政执法与刑事司法虽然分别隶属于不同的执法体系，但在执法实践中，又常常紧密联系在一起。行政执法与刑事司法衔接机制作为一种制度设计和程序安排， 正是连接行政执法与刑事司法的纽带[2]。随着我国法治建设和社会主义市场经济的不断发展，行政执法与刑事司法相脱节的问题逐步显现和突出，加强行政执法与刑事司法衔接机制建设已成为整顿和规范市场经济秩序的迫切需要。

一、行政执法与刑事司法衔接机制中存在的问题

为了保证行政执法机关向公安机关及时移送涉嫌犯罪案件， 依法惩罚犯罪， 保障社会主义建设事业的顺利进行， 近年来检察机关与相关行政执法部门出台了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》等规定， 行政执法与刑事司法的衔接问题得到明显的改善，但是不可否认，目前在完善衔接机制上仍然存在许多问题：

1.案件移送不及时、证据收集不到位。因对犯罪追诉标准把握不准，刑事证据的要求不明，罪与非罪难以区分，一些行政执法人员在依法移送刑事案件上患得患失，缺乏主动性。同时为了掩饰行政执法活动中的问题，对检察机关查阅、调取有关材料的请求敷衍、搪塞；对相关涉案物品的鉴定、检测的请求也推诿、拖延，缺乏协作精神。同时收集固定证据是专业性很强的一项专门工作，法律对证据形式、证明方法有特殊要求，对证据材料的调查、收集、审查有法定程序；且证据由于时间或其他原因，有灭失或难以提取的可能，因此固定和保全证据显得尤为重要，现在很大一部分行政执法人员使用证据的专业水平低，要么程序不合法，要么证据不能证明犯罪，致使有些刑事案件降格处理，导致打击不力，放纵犯罪。

2．案件信息交流渠道不畅。检察机关对行政执法机关办理的行政处罚案件，底数不清，情况不明，对于有无降格处理、有无该移送而未移送的情况，事前并不了解。按规定，对符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件，行政执法机关将案件移送同级公安机关的同时，应抄报同级人民检察院，这一规定也大多流于形式，形成监督的死角、盲区。

3.法律法规及相关司法解释的规定不统一和实践中的难操作，引起案件诉讼环节难以顺利进行。有关法律法规、司法解释的规定不完备、不健全，可操作性不强，导致了有些案件诉讼环节难以顺利进行，例如在打假案件的犯罪数额认定上，存在难操作的各种认定方法，司法实践上，行政执法机关与公安机关存在分歧，公、检、法三机关之间也不完全统一，影响了案件的认定及处罚。

4.行政执法向刑事司法过渡的良性机制没有真正建立，检察机关的法律监督不到位，造成案件流失无法监督和遏制。由于检察机关一般以会签或者联合下文的形式，与行政执法机关、公安机关等部门共同出台相关的规定以解决实践中出现的问题，但对行政执法机关查处、移送案件的监督并没有法律法规的明确规定，加上检察机关监督的手段有限，导致检察机关的法律监督职能无法有效地履行，存在监督的空白点，致使犯罪分子有空可钻。

二、产生上述问题的原因

长期以来，行政执法机关与刑事司法机关对接不畅，出现“案件多、查处少，行政处罚多、移送司法机关追究刑事责任少”的现状[3]，导致以罚代刑、有罪不究、有案不移、有案难移等问题。产生上述问题的主要原因在于：

1.行政执法机关对移送涉嫌经济犯罪案件在认识上存在偏差，影响了执法力度。一是有些地方的行政执法机关在办案中，认为只要把违法犯罪者损害的国家经济利益追回即可，没有必要给予刑事制裁。二是对行政执法机关向司法机关移送涉嫌犯罪案件前是否可以进行行政处罚认识不一，对行政执法机关移送的已作罚款处罚的涉嫌经济犯罪案件，有的公安机关坚持不再立案查处。三是对公安机关能否直接立案查处与行政执法管辖相关的经济犯罪案件认识不一。

2．法律规定不够完善，执法中存在不少困难。一是刑法中有些规定相对滞后或过于原则，执法实践中操作较为困难。二是有些司法解释不够明确，影响了案件的查处。

3．一些执法活动存在地方保护或部门保护的倾向。有些地方政府和执法部门从局部利益出发，查办行政执法案件功利色彩浓厚，在一些行政执法部门查处的行政违法案件中，涉及对相对人给予经济处罚的同时，又需要追究相对人刑事责任的，执法部门为了不让利益受损失，维护部门和单位利益，完成上级下达的罚款创收任务，即便是相对人的行为有可能构成犯罪，应移送司法机关追究刑事责任的，在利益驱动下，绝大部分一罚了之。

4．个别执法部门办案人员素质不高，行政执法人员证据收集、保全能力低。

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随着近几年中国在产业格局方面的不断改善，中国政府正致力于改变以往在各项事业高度发展的过程中，我们要看到自己的在各方面的优势，同时也要正视在发展中所暴露出的法律上的不足。在知识产权领域中花大力气、下大功夫。80年代后，通过专利法、商标法、著作权法等相关知识产权法律的制定以及多次的修订，中国积极的为达到国际水平而努力。

一、惩罚性赔偿制度的内涵

惩罚性赔偿作为一项具有赔偿功能，制裁功能和遏制功能的制度，援引借鉴于英美等国法律体系，“惩罚性赔偿是指对因为故意的违法行为而发生的损害，除了赔偿受害者以相当于实际损失的赔偿金额以外，还有对施害方追加类似于中国行政处罚意义的行政罚款，来防止故意违法行为的重复发生的损害赔偿制度。”[1]随着社会的不断发展，惩罚性赔偿从最初的简单的界定渐渐发展为适用于更大范围的知识产权保护制度。中国在经济全球化的影响之下，科学知识领域的市场利益愈加可观化，权利人出于对自身利益的考校，在知识产权保护方面需要更加完善全面的法律制度的出台；另一方面，个别法律个体出于恶意主观的盈利目的，侵犯权利人的知识产权，严重扰乱了市场经济的发展秩序，有必要对该项行为进行有效的管束，所以惩罚性赔偿制度的引入很有必要。由于中国特殊的国情与现实条件的不同，发轫于英美法系的惩罚性赔偿制度在中国遭遇了水土不服。

二、惩罚性赔偿制度在实际中的运用

迥异于传统的补偿性赔偿，惩罚性赔偿对于加害人的不法行为可能给受害人造成的财产损失、精神痛苦或人身伤害可以完成比较全面的量化。相较于补偿性赔偿来说，惩罚性赔偿更具有不可替代的优势，更能发挥补偿性赔偿所不能发挥的作用，进而实现对受害人的损害进行较为充分的补救。

然而在实际的操作过程中，由于英美法系和大陆法系在法律实施上诸多的不同，必然引起实物操作中的混乱。首先，惩罚性赔偿的概念定义在某方面具有不完备性，中国法律对“故意的违法行为”由于立法的迟缓没有对其进行具体的法学概念定义；其次，在中国特殊的国情下，移植而来的惩罚性赔偿制度的是适用问题也面临种种考验。最后，惩罚性赔偿金额额度的计算以及引进惩罚性赔偿制度的必要性的探讨方面仍然存在着不容忽视的问题。建立和完善赔偿金额额度计算标准、加强对相关企业及个人不法行为的“惩戒”进而提高侵权成本，使不法行为得到有效抑制是当前惩罚性赔偿制度的当务之急。

三、知识产权惩罚性赔偿制度的可操作性

惩罚性赔偿的对象包括侵权人主观上属于故意侵犯他人知识产权的行为，在明知非法的前提下仍然实施，并造成权利人利益损害，受到道德谴责的行为。知识产权惩罚性赔偿制度适用于范围严格规定了对故意侵权人适用惩罚性赔偿责任的大小。对于过失侵权人，由于主观过错小，只承担补偿性赔偿责任；而对于侵权手段恶劣、侵权情节严重的侵权行为人则会严格按照赔偿金额的计量进行惩处。

在知识产权惩罚性赔偿制度赔偿数额的确定方面“对于知识产权加害人的赔偿责任，我国法律采取的是补偿性赔偿原则，即‘填平原则’。具体表现为：首先参照权利人的实际损失；在实际损失难以计算时，参照侵权人的违法所得；在前两者均不能确定时，由法院根据侵权行为的情节，在法律规定的范围内确定赔偿数额。这样的计算方式存在以下问题：”[2]，目前中国法律方面主要考虑权利人的实际损失计算，实际损失难以计算的，按侵权人的非法所得计三方面因素，以权利人的实际损失作为计算赔偿数额的首要方法。另外法院在确定赔偿数额时，还考虑以立法为前提，按照民法通则和知识产权法的基本原则，对具体的赔偿金额进行有效切实的监管，预防天价赔偿金额的出现，进而动摇宪法的权威性。法官依据自身的法律意识和审判经验，根据侵权的性质和传播的程度，也要客观公正的进行惩罚性赔偿，鼓励创新，和谐社会。

四、结语

在当前的国际和国内形势之下，中国在知识产权领域有必要设置惩罚性赔偿制度。这项制度的建立对于我国知识文化产业有序的发展具有十分重要的意义，虽然在制度的推进与推广过程中，我们会遇到种种的困难，但是通过一部部法律的完善，借助先进的价值理念和立法手段以及社会的广泛理解和支持。我国知识产权的保护一定会日臻完善，人们对知识产权也会日益尊重和重视，我国在知识产权法律方面的全面改革和推进无疑会得到强有力的支持与发展。

参考文献：