经济学分析法大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇经济学分析法范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

二、证券投资中经济学分析法的应用研究

针对上述提到的三种有价证券风险，投资方必须要详细分析证券投资的风险系数，拟定最佳投资方案参与市场交易活动。经济学分析法是比较实用的研究模型，其根据市场信息分析出投资项目的利弊，为投资人决策提供可靠的指导。证券投资中经济学分析法包括：

(一)基本分析法

证券投资是指投资者购买股票、债券、基金券等有价证券以及这些有价证券的衍生品，以获取红利、利息及资本利得的投资行为和投资过程。基本分析法是以传统经济学理论为基础，以企业价值作为主要研究对象，通过对决定企业内在价值和影响股票价格的宏观经济形势、行业发展前景、企业经营状况等进行详尽分析。以大概测算上市公司的长期投资价值和安全边际，并与当前的股票价格进行比较，形成相应的投资建议。

(二)技术分析法

金融业是现代经济产业的重要构成，金融产业凭借其独特经营方式在市场上占据了较大的比例。技术分析法是以传统证券学理论为基础，以股票价格作为主要研究对象，以预测股价波动趋势为主要目的，从股价变化的历史图表入手，对股票市场波动规律进行分析的方法总和。技术分析认为市场行为包容消化一切，股价波动可以定量分析和预测，如道氏理论、波浪理论、江恩理论等。

(三)演化分析法

新市场经济体制逐渐朝着开放式方向发展，为资金持有者提供了诸多的投资平台，不断创造了预期的经济收益。演化分析法是以演化证券学理论为基础，将股市波动的生命运动特性作为主要研究对象。从股市的代谢性、趋利性、适应性、可塑性、应激性、变异性和节律性等方面入手，对市场波动方向与空间进行动态跟踪研究，为股票交易决策提供机会和风险评估的方法总和。

篇（2）

中图分类号：DF41 文献标志码：A 文章编号：1673－291X（2008）01－0123－03

一、前言：我国经济分析法学研究的现状及不足

经济分析法学（Jurisprudence of Economic Analysis），又称为“法律的经济分析”（Economic Analysis of Law）或“法律经济学”（Legal Analysis），是20世纪60年代兴起于美国，进而在西方各国广泛传播的法学流派。其理论核心是将经济学特别是微观经济学的理论、观点和方法引入法学研究中，以效益最大化为标准分析和评价法律制度及其效果，并进而改革法律制度本身]1]。其代表人物及著作主要有科斯（R． Coase）的《社会成本问题》、《企业的性质》；波林斯基（M． Polinsky）的《法律和经济导论》；波斯纳（R． Posner）的《法律的经济分析》、《正义的经济学》等。经济分析法学派作为新兴的法学流派，虽然发展历史不长，但势头却极为迅猛，甚至达到了与传统的新自然法学派、分析法学派、社会法学派等流派分庭抗礼的程度。更有甚者，1982年美国总统里根曾一口气任命了三位著名的法律经济学学者为美国联邦上诉法院的法官，并通过第12291号总统令要求对所有新制定的法律进行“成本―收益”分析。该学派在西方的盛行可见一斑。

与其在西方法学界受到极大追捧的局面全然不同，我国对于经济分析法学研究方法的探求才刚刚起步。究其原因，首先，由于我国学者单一知识结构的局限，不能像西方学者那样将经济学方法熟练地运用于法学领域的研究；其次，意识形态的差异，导致了对西方经济学的传统偏见向经济分析法学的蔓延；最后，在中国特色的市场经济大环境下移植或借鉴经济分析法学的方法、理念，尚须一段较长的适应过程。因此，我国的经济分析法学研究呈现出如下特点：第一，研究领域、研究深度、研究规模都十分有限，难以形成规模效益；第二，现有成果介绍性有余而指导性不足，尚难以言及系统化，更遑论对实践给予有价值的指导；第三，研究成果分散，缺乏总纲性的理论架构，学者们在相对狭小的领域内自说自话，理论间缺乏相互沟通和联系。第四，大多数研究只是局限在将微观经济学的基本概念套用到法学研究领域，在“成本”、“效益”、“边际”等概念表述的背后，难寻系统的经济学模型分析，说服力十分有限；第五，也是最为重要的一点――任何方法论的移植，都涉及到本土化的问题，一方面在该问题上有所关注的学者十分有限，另一方面，即使是目前这些为数不多的学者的成果，也大多集中在宏观的社会主义法制法治、和谐社会等宽泛的意义上，缺乏与能够体现出中国特色的具体案例的分解和剖析。①（参见前页注释①）

令人欣喜的是，兼备法学和经济学研究背景、并具学者和官员身份的游劝荣教授的力作《法治成本分析》，在一定程度上弥补了我国经济分析法学研究的不足。②（参见前页注释②）

二、总结与超越：中国特色经济分析法学的前言

笔者认为，案头的这本《法治成本分析》的价值，可以从如下三方面进行简要分析。

第一，在理论分析上，体现出浓重的经济分析法学气息。凭借深厚的经济学修养，作者对于法治的成本进行了深入、细化的分析。其最为突出的特点，是将西方经济学（尤其是微观经济学）的成本理念系统的引入到现代法学的解构中来。在笔者视为全书精华所在的第二章“法治成本”部分中，作者对法治的成本从不同角度进行了精辟的剖析。首先，把法治成本分为生产成本、边际成本、机会成本和交易成本四类。具体到法学的论域中来，认为生产成本是指制定并实施某一单位的法律所应支付的费用。边际成本是指法律的供给达到社会需求的饱和状态之前，每制定和实施一部新的法律，由于与其他法律规范相互支持和相互作用，边际成本递减。机会成本则具体分为两个方面，其一，是否选择法律作为调整方式；其二，在选择法律作为调整方式的前提下，具体运用何种法律手段。而交易成本又被进一步划分为信息成本、谈判成本、救济成本、执行和监督成本]2]。其次，从构成的角度来看，又把成本分为静态成本和动态成本。一般学者之把法律实施成本的焦点聚集于立法成本、执法成本、司法成本等问题上，而这一切在游教授看来只是法治成本的组成部分之一，即所谓的静态成本。进而，从更为宏观的角度上，作者提出了法治的动态成本，即所谓的效率的消解、公正的流失、体制失灵、观念失衡、社会经济负担加重等。①在笔者看来，这种法治成本动态化的眼光，至少在我国目前的经济分析法学研究领域，是相当独到的。一来拓宽了学者们研究的视野，二来把一些法理学、法社会学的问题兼容进来，某种程度上也淡化了经济分析法学在我国法学界纯粹的工具主义色彩。再次，在基本理论分析的基础上，对两种关于法治建设的错误论调予以了坚决的驳斥。游教授认为目前存在两种错误论调，即无成本论和高成本论。无成本论“就是对法治本身及其进程中可能带来的负面东西……没有足够的认知，也没有理性面对的心理准备，‘天真’的认为法治及其进程一片光明、一片坦途”]3]。这又与后文的“速胜论”相互照应。而高成本论就是“认识到法治及其进程不会一帆风顺、也不可能一路坦途，其间社会包括它的每一个成员都要为此付出成本和代价，并且认为这种代价和成本很高，以致普遍超出人们的负担能力”]4]。这又与后文的“悲观论”相互照应。这种理论向现实的过渡，正体现出作者在钻研理论问题的同时又对实践有着足够的关怀，极大凸显了著作的现实指导意义。

第二，在案例遴选上，显现出浓郁的中国特色。得益于常年位居相关领导岗位的关系，游教授对于现实中典型事例的关注有着不同于一般学者的敏感性。难能可贵的是，这些事例中的绝大多数都体现出了浓郁的“中国特色”。例如，在论述违法成本的部分，作者所举的某青年针对天安门广场吐一口痰罚款五角的规定而在支付了一元钱后吐了两口痰的事例，使读者对于适度的违法成本所带来的收益有了明确的认识。又如，在论述法治与效率的部分，关于上世纪80年代“严打”期间出现的个别地方一味追求在“快”、“重”、“严”等方面的攀比，甚至出现七天就把犯罪分子送上刑场的事件，使读者不得不对严格程序对于法治效果的价值陷入深深的反思。再如，通过对我国普遍存在的遇到矿难就下令全省煤矿一律停产安全检查、遇到网吧大火就让所有网吧一律停业等事例的诠释，作者又把批判的矛头直指习以为常的“专项斗争”和“运动性执法”。一个个鲜活生动的案例，无不烙着“中国特色”的印记。倘若不从这些切实的案例出发，我们的社会进步和法治发展又岂能仅仅凭借一种观点的借用、一个理论的移植而轻易实现？笔者在前文已经指出了经济分析法学在我国本土化过程中的缺陷，而这本《法治成本分析》，恰恰在这一个极为重要却又极少人问津的问题上，做出了一种难能可贵的表率与示范。

第三，在论证模式上，表现出浓厚的前言色彩。了解微观经济学的人都清楚，微观经济学的魅力就在于将现实中纷繁复杂的经济现象进行量化分析，以从中发掘出具有普遍适用价值的规律，进而实现对经济生活的指导作用。而经济分析法学正是由于秉承了微观经济学的这一特点，故而在法学分析的条理性、客观性上，都有着其他法学分析方法无法具备的优势。但是，这本蕴涵着浓重的经济分析法学色彩的《法制成本分析》的谋篇和行文，却大大出乎笔者意料。其一，通篇几乎没有经济分析法学基本定理的踪影。从科斯定理的第一律、第二律，到波斯纳定理的“模拟市场”理念，游教授全然不予涉及。其二，可以称为微观经济学标志之一的经济模型分析，也在该书中遍寻不着。作者也在后记中谦虚地指出：“本书只是对其中的一些主要问题做了一些初步的探讨，意在抛砖引玉。”笔者认为，这与游教授对该书的定位有关。其一，本书只是提出了一些经济学中最为基本的概念，诸如各类成本、效益等，并没有涉及具体的专题性分析，如需求弹性、价格弹性、边际成本等。这可以称为前提目的。其二，本书的另一意旨，在于将这些经济学概念引入到法学领域，并积极寻求与具体的法现象的对应关系，进而为真正意义上的经济分析法学研究奠定基础。这可以称为过渡目的。其三，本书的最终落脚点，在于如何将我国的法治实践状况融入到具体的经济分析中来，为所谓的“第二次飞跃”提供坚实的理论前提。这可以称为终极目的。综上可以发现，该书的用意，实际上是在于提出一种适合中国国情的经济分析法学的理论前言，或者为我国的经济分析法学划定出相对稳定的研究范围。游教授所谓的的“抛砖引玉”，大概意在于此。

三、反思与突破：法治成本分析的理论困境

虽然《法治成本分析》一书对中国特色的经济分析法学有着独到的见解，然而下列问题所带来的局限性，依然是游教授乃至所有经济分析法学人所必须面对的挑战。

首先，来自于经济分析法学本身的困境。毋庸置疑，经济分析法学为现代意义上的法学的解构提供了一种崭新的途径。但是，其理论本身的困境，也成为它进一步发展的巨大障碍。其一，和微观经济学一样，经济分析法学的理论前提是著名的“经济人假设”。但在实践中，是否所有处于某种法律关系中的人都是纯粹的以个人利益最大化作为唯一行为标准的“经济人”呢？答案自然是否定的。人生观、价值观的差异无疑对经济分析法学的理论前提构成了挑战。其二，经济分析法学以微观经济学原理为理论基础，微观经济学的研究方法又以定量分析为逻辑起点，而现实中诸多足以对法产生重大影响的社会现象（如道德、社会联系等）是难以进行量化的，这无疑构成了经济分析法学的理论盲区。其三，微观经济学的诸多定理、推论，都建立在复杂的假设前提之下，故而是一种理想状态下的理论推导。法学作为一门联系广泛的基础社会科学，在实践中极难产生完全符合某一经济模型所有假设条件的理想状态，因此，单纯的理论分析在复杂的法律实践问题面前往往表现出些许苍白与无奈。其四，经济分析法学的最终落脚点都集中于投入产出比――即如何投入最小的成本而获得最大的收益，也就是法学领域中的“效率”问题。但是与经济学的单一目标不同，法学除了追求效率外，更注重对公平的关怀，甚至某种条件下承认公平优位于效率。理念的差异也成为了用经济犯法分析法现象的巨大障碍之一。

其次，在经济分析法学植入我国的过程中存在一系列可能诱发排斥反应的因素。其一，在经济学与法学的差异方面，由于我国自改革开放后大量引入了西方的现代企业制度，而限于意识形态对个学科的影响程度不同，法学则更多地保留了自己的“中国特色”。因此，作为经济学和法学的交叉学科，我国的经济分析法学必须调整好两个基础学科之间的差异，甚至是某种程度上的张力关系。其二，两大法系的差异方面。由于历史原因，我国在法治现代化的进程中，更多地吸收了大陆法系的理念与制度，而经济分析法学则滋生于美国这一典型的英美法系国家。这在实践中的许多问题上体现出差异。例如，“我国《民法通则》规定，不动产相邻各方应互相忍让，为彼此提供方便，按照‘有利生产、方便生活，团结互助、公平合理’的精神正确处理相邻关系。所不同的是，在英美法系中只有财产法而没有物权法，因此也没有相邻权法律制度，相邻方之间发生的干扰、妨害行为是用财产权规则来调整的――首先进行产权界定，分清哪是‘你的’，哪是‘我的’，如果一方对另一方的产权造成妨害和损失，就应当予以赔偿。”其三，意识形态方面的差异。经济分析法学的“经济人”假设，从根源上来自于资本主义制度的财产私有制观念。这使得该学科在试图进入社会主义公有制占主导地位的中国时，不得不面对意识形态的巨大鸿沟。能够在这一鸿沟之上建立起一个坚实的支点，无疑会对经济分析法学在中国的本土化产生巨大的推动作用。

第三，游教授的某些论述本身也存在可斟酌之处。例如，在论述法治的边际成本的时候，游教授指出：“当法律的供给达到社会需求饱和状态之前，每制定和实施一部新的法律，由于与其他法律规范相互支持和相互作用，其边际成本呈现递减趋势……也就是说，法律的供给充分而不饱和的情况下，法律的消费越充分，法律的成本就越低。”这是对微观经济学中“边际成本递减”规律的直接化用。问题在于，这里的结论是否会因为忽略了机会成本的影响而产生偏差？按照游教授本人的说法，在法治的机会成本中本来就存在选择何种法律的问题。笔者认为，为了调整某一关系，立法者首先要选择是否采用法律作为调整手段的问题；倘选择了法律，则又要选择订立何种类型的法律（诸如实体法还是程序法？单行法律还是综合性法律？等等）；倘确立了法律的类型，又要选择制定何种层级的法律（法律、法规、还是规章？）。在以上三个阶段中，任一阶段的选择出现偏差，都会导致额外的机会成本的产生，也就会影响到实际表现出来的边际成本。这似乎又反证了笔者在论述经济分析法学本身的困境的时候指出的“过多单纯的前提假设导致该学科本身难以面对复杂的现实问题”的论断。

四、结语

著名宪法学家林来梵教授将其代表作《从宪法规范到规范宪法》称为“规范宪法学的一种前言”，而在笔者看来，游劝荣教授的《法治成本分析》无疑也将成为中国特色的经济分析法学的一种前言。在经济学概念对法学领域的渗透、把经济分析法学的一般原理打上“中国特色”的烙印等问题上，游教授凭借深厚、扎实的法学和经济学素养做出了较为完美的回答，而这，无疑是经济分析法学这一方兴未艾的法学研究方法论在我国获得更为广阔的发展空间的宝贵基础。

参考文献：

]1] 王振东．现代西方法学流派]M]．北京：中国人民大学出版社，2006：270．

篇（3）

一、关于无权处分合同

（一）无权处分制度

民法上的处分包括事实处分和法律处分，在本文的语境下当然是指法律上的处分。在此明确无权处分的概念是行为人没有处分权，却以自己的名义实施的对他人财产的法律上的处分行为。“处分”一词原本是物权法上的概念，它是所有人对其所有之物进行控制，并且能够体现物权权能的一项重要权利。要构成无权处分必须存在如下几个要件：

首先，无权处分是财产处分权的欠缺，处分人必须不具有财产处分的权能，即对他人财产进行了处分。其次，无处分权人必须是以自己名义实施了处分他人财产的行为，无权处分人处分他人财产与第三人签订合同必是以自己名义签订的，若以财产所有权人名义签订合同则构成了无权，这也是这两项制度的不同之处。再次，无权处分的行为具有违法性，无处分权人处分他人财产时必须没有取得处分权，否则不够成无权处分。

结合我国的具体立法，其中“无权处分”一词应当指向的是合同而非物权行为。我国秉承债权形式主义，不承认德国理论中的物权行为理论，因此在我国无权处分行为是指对标的物没有处分权的当事人订立的、以引起物权变动为目的的债权合同，在债权形式主义的物权变动模式下，除当事人约定外，一般买卖行为本身不能产生处分权利的效果，而是由交付、登记等行为实现。因此无权处分合同是否有效应当与物权是否转移相区分。

（二）合同法以及最高法院司法解释中买卖合同效力

在明确“处分”一词的指向以后我们来分析我国合同法以及相关司法解释中无权处分合同的效力。依照我国《合同法》第51条的规定，显然在无权处分下合同效力是待定的，它是否有效取决于原权利人的追认与否，其侧重点在于保障原权利人的合法权利，随着经济的发展这种规定还是过于保守，虽然对原权利人做出了充分的保护，但是实践中无权处分下签订的合同多发，全部效力待定有阻于经济的运行。

根据最新的合同法司法解释第3条之规定，可以得知买卖合同中无权处分合同是有效的，但是仅局限在买卖合同项下是有效，其他仍是效力待定。这对促进市场交易向前迈了一大步。这一规定与《合同法》第51条的规定不存在冲突，原因在于合同法是在我国《物权法》之前颁布的，在《物权法》中我国采用债权形式主义主义模式，司法解释第三条在法律逻辑上是不存在问题的。

二、无权处分合同之法经济学分析

（一）关于法经济学原理

经济分析法学主张运用经济学的理论和方法分析、评论法律制度，朝着实现最大经济效益的目标改革法律制度。科斯是经济分析法学代表人物，科斯认为市场机制的运营以及制度的安排都是有成本的，交易费用越低市场运行效率越高，当然该定理中提到的交易成本为零的理想状态是不存在的。当从交易成本为零的单纯理论假想转到实践中人与人交往不断产生交易费用时，法律的制度安排是至关重要的。制度经济学家波斯那认为明确的权利界定是制度合理安排所必须的要素，最珍视权力的人掌控权利就能够使权利得到最有效的实现。

（二）无权处分的买卖合同之法经济学分析

合同法是调整财产流转关系的法，它对一国的经济发展的影响是不可小觑。其旨意在于通过对合同这种在私法自治的基础上双方达成的合意进行法律规制，以督促双方当事人积极履行契约，提高交易效率、降低交易成本。

《合同法》第51条将无权处分他人财产的行为规定为效力待定，旨在保护真实权利人的合法权利，赋予了真实权利人合同的追认权，这体现了私法自治的原则，但是在无形中限制了交易的顺畅进行。设想一例：无权处分人甲在与乙协商购买货物过程中，在没有取得货物的所有权情况下与交易相对人丙签订该批货物的买卖合同，假设乙是甲的长期供货商，双方保持了很多年的合作关系，合作已经相当成熟，甲将货物卖与丙不会产生不能对待给付，则甲与丙签订的合同就是无权处分合同，此例中若将该合同效力待定则不利于合同履行的稳定性，现实中这种未取得所有权即转手出卖的情况屡见不鲜，若一味的将其定义为效力待定，则丙的权利就不能得到有效的保障，设若甲不履行合同且乙不追认合同就有可能导致了合同无效的发生，之前并与甲的协商等一系列的交易成本就会白白浪费，这无形中增加了交易成本与交易费用，市场交易风险增加，此时第三人丙往往会选择更为稳妥的方式交易，这样降低了交易效率。

前面已经说到最高院出台的司法解释符合我国的法律逻辑，买卖合同司法解释三第三条规定了，在无处分权人与对方签订合同后，对方以其在缔约时未取得所有权而主张合同无效的，法院不予支持。这就表明法院应该认定无权处分合同是有法律效力的，在无处分权人因为没有取得所有权而不能履行合同时，买受人可以依据有效的买卖合同要求其承担违约责任。将无权处分合同划归有效充分展现了鼓励交易的基本精神，使不太严重的交易瑕疵获得弥补，维护了交易相对人的利益，从而有利于提高交易效率、避免成本浪费。

三、无权处分下买卖合同有效的经济学意义

无权处分的买卖合同归于有效其经济学意义是巨大的，这种制度安排体现了我国当下经济发展迅速的特征，最高院的司法解释中将无权处分的买卖合同判别有效其经济学意义在于：

首先，提高交易效率，促进财产流转。无权处分合同有效的情况下，第三人获得了有利的法律制度的保障，使第三人减少交易顾虑，能够进一步增进财产流转，进而使交易效率大大提高。

第二，保护交易安全，化解交易风险。使合同有效，买受人在没有得到履行时可以请求违约责任，而在无效的情况下买受人就至多请求缔约过失责任。缔约过失责任的保护在很多情况下远不及违约责任的保护。

第三，降低交易成本，达到利益平衡。无权处分的买卖合同制度设计可以降低缔约时的成本，该条保证了买受人在交易中不必再花时间调查对方是否是有权处分人，降低了交易成本。同时，在无处分权人处分他人财产时也给与了相应的惩罚，因为合同有效在其不履行合同是违约责任就加重了其法律负担，可以说是一种利益上的平衡。

当然一项制度的研究与构想进而发展为法律并非一朝一夕之事，其意义所在也不仅仅在此一部分。但是，以上足以表明将无权处分的买卖合同效力归于有效对整个市场经济交易的运行是大有益处的，运用法经济学方法分析、验证法律制度设计的合理性是科学的。在我国经济转型期制度与法律设计是关键，法经济学这门应用科学完全可以在寻求好的经济制度、促进经济发展中发挥不可限制的能量。（作者单位：河北经贸大学）

参考文献

篇（4）

一、概述

法律经济学习惯从微观经济学的角度分析法律制度，为法律规范的权利，义务，法律关系的分配提供最优化的配置。从最能体现社会效率的角度解析法律的存在价值和意义。意在建立新的符合效益的法律结构体系。从而与经济分析和法律的法理方法论结合起来。波斯纳所探讨的经济分析的方法，似乎被其运用到一切法律问题之上。从宏观的法学理论的角度的研究，也包含对刑法，民法等单个部门法的分析理论。

刑法的经济分析理论是法律的经济分析学说在刑法这一法律部门中的运用和体现，在这个学科中波斯纳对刑法的分析理论采取了一种完全不同于以往运用道德和政治的视角，而使用了一种从一个全新的经济层面进行分析的手法――以犯罪成本和刑罚成本等概念来剖析刑法，对刑法的意义，存在的依据，犯罪论，刑罚论等有关刑法的具体问题进行论述，构造了一个由经济学分析法为脉络的新型刑法理论。按照其效益中心说，建立更加符合利于降低成本的刑事体系，从立法，司法更加符合预防和减少犯罪的目的出发，使得社会资源被更好的分配。

二、犯罪的经济学分析

（一）刑法存在的根据

在波斯纳看来，法律体系就是以刺激效益为目的，用来阻止企图规避市场的行为的发生。因为，在交易成本很低的情况下，市场是资源合理配置最有效益的方法，任何规避市场的强制易都是没有效益或低效益的，因此，法律就是用来对这种行为的阻止。[4]犯罪都不可能导致使资源从低效率转向高效率的配置（利用）。拿盗窃来说，如果小偷不愿意用交易的方式来获取一件财物，那么此件财物在小偷手中的效益肯定要比在物品主人的手中要低，因为小偷的取得不需要对价。他以想象中的价值进行销赃，物品的效益则会贬损。如果法律允许这种犯罪的存在，则会导致一切人对一切人的战争――人们受到激励去占有别人的财产。而这是对效益的极大浪费，人们去占有别人的财产，社会财富没有增值；相反，人们防止财产被侵占，造成社会资源的浪费。

刑法的存在，除了可以防止上述情况的发生，还有一个重要的原因，也是其在经济学角度上区别于侵权法一个很重要的因素。他可以弥补受害人损失和加害人所得的差价。因为刑法可以对犯罪人进行惩罚。因为刑罚的制裁显然是大于犯罪收益的。刑罚投入需大于犯罪“收益”，也就是指惩罚量给罪犯的实际或预期损失须大于罪犯的犯罪所得或预期收益。而这种投入有些是超过侵害人支付能力的。由此可知，刑法正是因为侵权法最基本的补救措施一一损害赔偿无法满足对付某些需要天文数字般的损害赔偿而侵害人无能力支付的危害案件的情况下所采取的法律补救方式。[1]

所以在侵权救济具有足够威慑力的情况下，由于包括任何惩罚性损害赔偿在内的最佳侵权损害赔偿是在潜在被告人的支付能力范围之内，所以就没有必要求助于即使在仅仅处以罚金的情况下仍比民事罚款更费成本的刑事处罚了。[3] 刑事制裁从其严厉性出发可以弥补侵权赔偿中被告无法支付的价款，且最佳赔偿额常常将是越来越大。

（二）犯罪产生的原因

回避通过合法手段获利所需支付的成本成为激励罪犯大胆冒险的重要因素。人犯罪的原因，站在经济学的角度上分析，即其预期的收益，大于其犯罪成本：包括罪犯时间的机会成本和刑事处罚的预期成本。[2] 市场交易是他从事合法职业通过劳动获得报酬的交换。如果罪犯认为这种交易给他带来的成本大于其自身造就交易条件所花费的劳力成本，则其就会通过规避市场交易来节省合法的劳动成本。罪犯通过这种规避市场的强制性转让的行为所获得的的各种不同的有形（金钱获得性犯罪中）或无形（在所谓的性犯罪中）的满足则是犯罪收益。[2]

知晓犯罪根源的最重要的贡献是我们可以通过增加犯罪成本，以及减少犯罪收益的方法来抑制罪恶的发生。最为一个理性人，必然会对做出其利益最大化的选择。因而当社会稳定没有动乱之时，人们大多不倾向于进行犯罪，因为犯罪会使他们丧失更多的可得收益。当然不同社会地位的人做出的选择也是截然不同。一个律师犯罪的机会成本显然大于一个无业游民，如果其犯罪后被逮捕，那么他将会丧失名誉，地位和以后从事律师职业的机会――这些对其价值昂贵的利益。

所以，社会的大环境也会决定一个理性人对于机会成本的考量，越稳定的社会，犯罪成本就越大，相对的犯罪效益就会缩水，理性地考虑会促使想要犯罪的人放弃犯罪行为。动乱的社会，犯罪人不会考虑稳定的收入，美满的家庭等成本，犯罪几率便会增加。因此，我们因该造就一个使人们倾向于创造社会财富的大环境，这样才能降低犯罪的发生。

三、刑罚的经济学分析

在犯罪模型中，犯罪人考虑的各种成本不仅包括现金支出（购买作案工具）还要考虑犯罪的机会成本和刑事处罚的预期成本。虽然波斯纳认为仅仅通过一定量的法律实施活动和惩罚的严厉性还不足以控制犯罪活动的水平。[2]而不得不考虑犯罪的其他成本，但是刑罚的确会给犯罪人以相当的威慑。如果对每个犯罪都作出非常详尽的标准，可能会造成过大的成本，但如果做出的规定是一个普遍的范围，不过应对其的限制是刑罚不会妨碍价值最大化的偶尔犯罪。[2]譬如说快饿死的人偷了一个馒头来挽救生命，我们不能运用盗窃罪惩治低成本交易的这种行为，而是可以用紧急避险来进行抗辩。

（一）刑罚的严厉程度和刑法确定性和及时性的关系

我们希望从刑罚模式中找寻一种实施刑罚确定性（刑罚几率）和严厉度之间的关系组合，将预期处罚成本加于可能成为罪犯的人，得到刑罚的最大效益。因为增加犯罪的预期刑罚成本，可以在总数上减少犯罪的收益，使得犯罪得不偿失。波斯纳认为预期刑罚成本是由刑罚严厉性与刑罚确定性相乘之值决定。以罚金为例，当预期刑罚成本一定时，最有效的组合是刑法几率无限趋于零而罚金无限趋于无穷大。[2]原因是：第一，刑罚处罚是无成本的，罚金数额的任何增长都是无成本的。第二，查获几率的上升是伴随着查获证明罪犯有罪的成本上升的，这包括了对警察公诉人，法官，辩护人更大程度的需求。只要是收取罚金或赔偿金的费用很低，惩罚概率的降低（这可以节省用于调查和的资源）就可以以很低的费用通过对被抓获的（少数）违法者加大惩罚的严厉性来补偿。[3]在司法实践中，刑罚确定性的高概率也很难达到，降低其几率可以节约侦查、审判、监禁的资源，[4]因此，只有提高刑罚的严厉性足够阻止刑法效率的下降。

（二）刑种选择

对于哪种刑罚最符合经济学对于效益的追求，波斯纳显然钟情于适用罚金，对他来说罚金有着徒刑无法比拟的优势。从罚金自身的优势来说：1、罚金可以为国家创造收入。由于处罚罚金对于国家来说基本上不会增加成本――没有行刑费用，而收到的罚金可以作为国家的收入，归于国库。2、在执行上，罚金可以通过分期付款的形式来进行。首先，它将支付赔偿成为可能，而不会由于罚金超过罪犯的偿付能力而始终无法得到实现。其次，以这种方式进行惩罚会减少罪犯的合法活动收入，从而降低了他选择这种犯罪活动相对的活动的激励。[2]相对来说似乎徒刑只是取得更多罚金的一种替代性选择。因为相关的执行成本和管理开支都比罚金要高的多，并且由于罪犯失去人身自由后无法对社会创造更多的价值，加上监狱的各种成本花费，甚至还有刑满释放后因耻辱效应缺失的社会网络和人力资源贬值的危险。所以波斯纳希望通过用徒刑对无法支付的罚金进行替代，如果不支付罚金，就会被处于徒刑或更高的刑罚，以求改善罚金的的征收，从而达到一种有效益的“歧视性”平衡。

四、犯罪与刑罚经济分析的局限性研究

对于经济学上对犯罪产生和存在的分析很大程度上是建立在法经济学家对于理性人分析的基础之上的。在经济学中，理性人会追求效益最大化，成本过高和收益过低都会阻碍罪犯对于犯罪行为的实施。这种观点运用在一些谋利性犯罪上的确具有一定的合理价值。但是这个建立在单个理性人分析的理论割裂了某些犯罪可能带有的社会阶级性和整体性的烙印。当社会这个阶级制度成为被蔑视的社会次序，人们采取“犯罪”的方式去将其时，蔑视社会秩序的最明显最极端的表现就是犯罪。[5]这时，犯罪就不仅仅是单个个体对于犯罪收益对成本的判断，或是强制市场交易可以用来解释的了。“其次，在非财产领域的犯罪，譬如、激愤杀人等罪行经济学做出的定量经济分析说服力显然不足，他们并不像偷窃或是抢劫一般简单的寻求规避市场交易。在他们实施犯罪行为的那一刻，甚至对于犯罪所产生的效益毫无察觉，运用道德因素似乎更能透析实行这些犯罪可能。所以在用经济模型分析犯罪的时候，也应该适当考虑道德和政治因素，以弥补单纯从理性人的效益出发可能带来的理解上的困惑。

虽然波斯纳自己也认为徒刑会带来罚金刑所不具备的好处，譬如关押会阻断罪犯再次实施犯罪的可能，但其依旧明确指出徒刑可能带来的社会成本过高，而不适于经常适用。但是笔者认为如果徒刑只是做为当罪犯无法支付罚金时的替代，那么会造成穷人和富人在司法领域的不平等对待。假设犯罪情节相同，富人可以支付罚金而避免被关进监狱，而穷人只能牺牲自由支付比富人更高的犯罪成本，这种牺牲掉一部分人利益的做法，并没有使整个社会财富增长。正如德沃金所言，这种极端的理论品性具有严重的“反理论”倾向，从而忽略了对公平、正义、秩序等“最低限度的自然法”的要求。[6]公平正义的观点是经济分析所缺失的，但这会使刑法理论变成效益的游戏而失去最原本维护社会公义的意义。

国家在给定刑罚效益的条件下，实现刑罚严厉性与刑罚确定性的最优配置是尽可能降低刑法几率，而使刑罚严厉度最大化，这种理论又是否合理呢？首先，刑罚必须设置上限，因为如果存在一种意外触犯刑法或法律错误的风险，那么非常严厉的刑法将会诱导人们处在犯罪活动的边缘时剔除社会所需要的行为。[2]再者，刑罚过于严重的风险是发生的错误可能会导致很高的社会成本，因此波斯纳自己也承认使刑罚较轻一些以减低避免和错误的成本是很有道理的。最后，如果贴现率很高，那么更长的刑期不会比较短的有更强的威慑力。原因是将未来的犯罪成本进行很高的贴现，在贴现率不变的情况下，时间越远折算的现值就越小，20年比10年的刑期延长部分所产生的威慑力增益不大。既然罪犯对于20年和10年刑期处罚的反映不会相差差太多，因此也不没有必要设定过于严苛的刑罚。就像贝卡里亚大法官所说：“严峻的刑罚造成了这样一种局面，罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚，因而对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必然性，而这一切只有在宽和法制的条件下才能成为有益的美德。” [7] 所以国家在制定刑罚的时候除了要考虑效益的因素，也应该做到宽严相济，罪责刑相适应，而不是一味的寻求重刑。

五、结语

由一个全新的角度去分析犯罪和刑罚，在放弃了道德和公义的标准之后，刑法成为了一个数字模型，简单的公式很理论将其更加明晰。从一个理性人对效益的追求出发，做并不复杂的加减乘除，用可能的高收益来讲犯罪的产生，或是刑罚成本来论最佳刑罚制度，虽然不够尽善尽美，完整精确。这种理论是一种处理问题的思路，它重视与昔日保持连续性，但又是面向未来，有助于我国犯罪理论的发展和刑罚体系的构建。

【参考文献】

[1]陈正云.波斯纳的刑法经济分析理论述评[J].比较法研究，1996（04）.

[2]（美）波斯纳.法律的经济分析[M].苏力，译.北京：中国大百科全书出版社，1997：292.

[3]（美）波斯纳.正义――司法的经济学[M].苏力，译.北京：中国政法大学出版社，2002：210.

[4]焦武峰.犯罪与刑罚效益论――波斯纳刑法理论解析[J]山西警官高等专科学校学报，2003，12（4）.

篇（5）

中图分类号： G 80-05文章编号：1009-783X（2013）02-0129-05文献标志码： A

1问题的缘起及方法的选择

近年来，随着教育体制的转变和法治的逐步完善，学校的公益在降低，私益性的教育服务功能在上升。这一转变过程中，公众对学校和学生之间的法律关系性质产生了不同的认识，由此给学校带来了诸多前所未有的联系与矛盾，这些矛盾以学生伤害事故赔偿纠纷为代表，而在学生伤害事故中，学校体育伤害事故又占有多数比例。对学校体育伤害事故的处理，在学校有过错的情况下，自然判决学校承担责任，即便学校在体育伤害事故中没有过错，由于在中国的现实中学校具有更强赔付能力，在很多案例中[1-5]，法院通常也根据公平责任原则，判决学校承担了主要责任。学校为了避免承担责任，采取措施减少学校体育活动，降低体育活动的难度，甚至有些学校出现了课间禁止学生去操场，运动量稍大的体育活动就派医务人员去现场等不合常规的措施，这些减少学校体育活动的措施和学校预防成本的上升严重影响了学校体育的发展。就学校体育伤害事故影响学校体育发展这一问题，如若完全避免学校体育伤害事故的发生，要么全部取消体育活动，要么学校投入巨额成本，而学校体育的风险性及体育教育长期的正收益性决定了完全避免学校体育伤害事故的发生是不切实际的。这么看来，解决这一问题归根到底要靠法律将权利赋予学校还是学生，因此，学校体育伤害事故中的责任分配制度是解决学校体育伤害事故影响学校体育发展这一问题的根本。

从学校体育伤害事故责任分配的研究现状来看，学者通常以学校体育伤害事故中学校与学生的法律关系[6]、责任性质[7]及制度比较[8]为研究对象，提出有关如何进行责任分配的观点。还有学者针对学校体育伤害事故究竟适用公平原则，还是适用自甘风险进行了极富意义的探索。认为在学校体育伤害事故中应适用公平原则的学者[9]，通常注重法的公平价值及分配正义，认为学校体育伤害事故中应适用自甘风险的学者，通常注重“为自己行为负责”的根本法理及与有过失的基本理论[10]。笔者认为，在2种不同观点都各有其合理性的情况下，期待于研究方法论上的革新。正如学者刘水林认为的，“一切理论的探讨，最终可以归结为其研究方法论的探讨；一切理论变革首先依赖于对其研究方法论的变革，只有方法论上的科学更新才能带来该学科的重大突破”[11]。而近年来，运用法经济学的方法1）对侵权案件进行分析，受到学者重视。由于法经济学研究较少考虑个案中当事人的公平正义，更多从社会整体上对法律政策的成本与收益进行比较分析，以实现社会整体利益的最大化；因此，法经济学分析方法自诞生之日，其不考虑公平正义的分析工具，诸如汉德公式对过错的界定等引起学者的质疑和极大争议。尽管如此，法经济学方法的运用还是能为客观认识侵权案件提供崭新的视角。由于学校体育伤害事故一方面在责任赔偿上具有经济学意义上的交易特征，另一方面，学校体育伤害事故责任的分配实质上是对学校体育侵权法律制度资源的分配；因此，法经济学分析能够在学校体育伤害事故中被使用和贯彻。本文以学校体育伤害事故制度变迁及学校体育伤害事故不同于其他校园侵权行为的独特性为基础，运用法经济学的分析方法，对学校体育伤害事故成本与收益、过错衡量标准等问题进行分析，试图为学校体育伤害事故的责任分配问题提供新视角的实证研究，并对相关制度的建构提供学术支持。

2学校体育伤害事故责任制度变迁

在以法经济学的方法深入分析学校体育伤害事故责任之前，全面梳理有关学校体育伤害事故的历史及现行法律制度是十分必要的。有关学校体育伤害事故责任制度以《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“侵权责任法”）生效为时间点，其生效前后发生了较为明显的变化。

《侵权责任法》生效之前，《民法通则》2）《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》3）《学生伤害事故处理办法》4）及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》等法律规定构建了关于学校体育伤害事故归责原则的体系。根据以上规定，在学校体育伤害事故中，幼儿园、学校及其他教育机构承担的是过错责任，以过错作为价值判断标准，判断行为人对其造成的损害是否承担责任，即有过错应赔偿，没有过错不予赔偿。《学生伤害事故处理办法》5）还规定，如果学校体育伤害事故发生在对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中，学校行为并无不当，学校并不承担法律责任；但是，在司法实践中，多数法院援引《民法通则》中公平原则的规定对学校体育伤害事故案件判决学校承担主要责任，如青岛市某小学篮球比赛温某致王某人身伤害案等[12]。受《民法通则》的影响，《学生伤害事故处理办法》在学校体育伤害事故司法实践中适用的并不多，司法实践判决中加重了学校一方的法律责任，结果导致学校由于担心承担责任，因此，开展体育活动的积极性不高。

《侵权责任法》生效后，在学生伤害事故中，《侵权责任法》6）将未成年学生分为无民事行为能力人和限制民事行为能力人，并将2种人发生伤害事故时教育机构承担的责任进行区分：无民事行为能力人发生学生伤害事故的，教育机构承担推定过错责任；限制民事行为能力人发生学生伤害事故的，教育机构承担过错责任。与《侵权责任法》实施前的学校体育伤害事故责任分配原则比较，现行学校体育伤害事故责任分配原则仍适用过错原则，但不排除公平原则在学校体育伤害事故中的适用。可以看出，《侵权责任法》实施后的学校体育伤害事故责任分配，实际上进一步加重了学校一方的责任。

从以上的分析可以看出，在我国现行法律制度体系中，并没有专门处理学校体育伤害事故的法律条文，学校体育伤害事故责任分配应遵循学生伤害事故责任分配的整体制度，立法者以学生伤害事故为整体责任制度，涵盖了包括学校体育伤害事故等一切与校园有关的侵权责任。姑且不论这种概括性的法律规定是否考虑到了学校体育伤害事故所具有的与其他校园侵权事故不同的特点，仅就通过对学校一方责任的加重，尤其是在无民事行为能力学校体育伤害事故责任认定中对学校采取了过错推定原则的规定，就会对学校体育的发展产生重要影响。就学校体育发展而言，能否够达到立法者预期的社会效果，还是一个值得深入研究的问题。

3学校体育伤害事故独特性

3.1学校体育是一项具有风险性的活动

校园侵权行为的类型多种多样，有学者将校园侵权行为划分为3类：1）意外行为，是指由于不可预见的原因或者不可抵抗的力量而导致的学生人身伤害的行为；2）责任行为，是指由学校、教师或学生过错造成的学生人身伤害，学校、教师或学生因此而承担相应责任的校园侵权行为；3）第三人侵权导致的伤害行为，是指由学校之外的第三人直接导致的校园侵权行为，以该直接实施侵权行为的第三人承担损失赔偿责任为原则[13]。学校体育伤害事故的行为与上述3类行为有何区别呢？根据学校是否有过错，学校体育伤害事故行为可以分为2类：第1类是学校对体育伤害事故的发生具有过错，比如体育器材维护不当导致学生受伤害等；第2类是学校对体育伤害事故的发生无过错，比如在学校举办的体育比赛中，符合竞赛规则的行为却导致对方人身伤害等。对第1类行为，可以认为是校园侵权行为中责任行为。值得注意的是，很多学者忽视对第2类行为的定性。在学校体育伤害事故中，校方对事故的发生没有过错的案例在学校体育伤害事故总体中占有一定的比例。学校对体育伤害事故无过错的行为，不能简单认为是一种意外行为，意外行为根本特征在于事故发生的不可预见性；但很多学校体育活动，尤其是对具有一定识别能力7）的学生，通常是可以预见某些学校体育活动具有一定的风险性，这是学校体育伤害事故行为与意外行为最根本的区别。学校无过错的行为显然也不属于责任行为及第三人侵权导致的伤害行为。由此看来，学者及立法者对学校无过错的体育伤害行为缺乏必要的关注。学校体育所固有的性质决定了其必然带有一定的风险性，比如体育活动中身体对抗性、被飞行中的网球、足球等器材击中等。从法理角度看，对某些学校体育活动的风险具有识别能力的学生，在能预见学校体育活动具有一定的风险性的情况下；但仍以自身的实际行为参与了体育活动，如果风险真的发生，则行为人应自己承担这些体育活动所带来的风险后果，但在司法实践中，相当比例的案例判决[14]学校承担了主要责任。

3.2通过校方责任保险并不能解决学校体育伤害事故赔偿

校方责任险是由学校作为投保人，因校方过失导致学生伤亡的事故及财产损失，由保险公司来赔偿的一种责任保险。校方责任保险不同于学生平安保险和其他人身意外伤害保险，校方责任保险属于责任保险，其受益人为学校，学生人身意外伤害保险的受益人为学生本人，两者有着根本的不同。值得注意的是，依据我国保险公司有关中小学校校方责任保险条款的规定8），保险机构理赔的前提条件是学校具有过错，因此，校方责任保险着力要解决的是学校有过错的赔偿问题；但是，正如前面所分析的那样，在有些学校体育伤害事故中，学校对学校体育伤害事故的发生是没有过错的，依据校方责任保险条款，学校没有过错的情况下，保险公司是可以拒绝理赔的[15]。从现行的校方责任保险条款分析，如果保险公司对学校无过错的行为承担赔付责任，则无限扩大了保险公司的赔付责任，这是保险公司所不能接受的；因此，通过保险机制来解决无过错的学校体育伤害事故在实践中行不通的，学校无过错的学校体育伤害事故责任的分配仍然需要合理的责任分配制度来解决。

4学校体育伤害事故的经济学评价

4.1学校体育伤害事故所具有机会成本特点

现行法律规定学校体育作为教育的重要组成部分，学校须开展各种各样的体育活动；但是，学校体育本身的性质决定了其必然带有一定的风险性，开展学校体育活动在为学生及社会整体提供利益或效用的同时也不可避免地带来副产品，即给学生造成损害的学校体育伤害事故。学校体育伤害事故作为一种侵权责任，正像科斯所分析的：“人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？ 但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害。真正的问题在于，是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？ 关键在于避免较严重的损害。”[16]对于学校体育伤害事故，人们一般把它看作学校给学生造成了损害，所以要解决的关键就是如何防止学校造成侵害。但这只是问题的一个方面，因为可以看到，这个问题具有双向性：如果只注重避免对学生的损害，就将会加重学校的责任，使学校遭受损害，所以在学校和学生之间必须作出选择。

4.2学校体育伤害事故赔偿的交易特征

学校体育伤害事故发生后，必然涉及加害人学校与受害人学生之间的赔偿，赔偿数额是加害人学校与受害人学生进行博弈的最终结果；因此，可以说学校体育伤害事故伤害赔偿在本质上是经济学上的一场交易。交易能否获利，或者说交易能否实现利益最大化，是各方当事人最为关心的问题。学校一方所要考虑的是数额尽可能的少，学生一方恰恰与学校一方相反。如果法律加重学校一方的责任，必然会促使学校采取更多的措施来预防学校体育伤害事故的发生。对学校而言，减少学校体育伤害事故发生概率的措施有多种选择，例如学校采取加大体育设施器材维修保养费用的投入、减少学校体育活动、加强医务监督等措施；但无论采取何种措施学校都要付出成本，从经济学的角度看，只有成本小于收益，才具有经济学意义，因此，加重学校一方的责任的学校体育伤害事故归责原则会引导作为行为主体的学校选择最符合其自身效益的预防成本，从而改变潜在学校对侵权损害的预期，促使学校采取措施预防学校体育伤害事故的发生。法经济学认为，效益应当是法律追求的基本价值目标。效益以整个社会为基准而不以当事人为参照。谁能以最低的成本避免损害的发生而不去避免，法律就必定作出对其不利的判决，从而为以后的交易当事人创造最大社会利益的行为刺激。依据上述分析，可以看出，学校体育伤害事故责任合理分配，实际上是在学校体育发展与减少学校体育伤害事故之间找到一个平衡点，在整体上实现社会利益的最大化。

5学校体育伤害事故的成本与收益分析

5.1学校体育伤害事故的成本分析

从经济学角度来看，所谓社会成本是指生产成本加上给他人和社会所带来的损失。卡拉布雷西在其《事故的成本》一书中将事故的成本界定为预防成本、事故的损失成本，以及执行成本之和[17]。就学校体育伤害事故而言，预防成本是指避免发生学校体育伤害事故所产生的费用，包括学生安全教育费用、体育师资的培训费用、体育场地器材的检验与维修费用、学生体质监测费用等。值得注意的是，如果学校全部取消体育活动或使体育活动的难度降低到如同走路，则完全可以避免学校体育伤害事故。在这种情况下，尽管可以使学校体育伤害事故的发生概率为零，但预防成本也达到了最高，包括学生健康损失、精神损失、社会保障费用增高的损失、体育器材业经济损失、国民体质下降的损失等，其成本之高不可估量；因此，取消体育活动来避免学校体育伤害事故是完全不可取的。事故的损失成本是指学校体育伤害事故中学生人身或财产上损失，尽管人的生命健康是无价的，但事故损害的具体赔偿是可以计算的；事故的执行成本是指解决学校与学生之间所发生的学校体育伤害事故损害赔偿纠纷的过程中所负担的各种费用，包括加害人、受害人，以及他们的律师、保险人在进入纠纷解决和诉讼程序中所花费的时间与精力，同时也包括法院所发生的运转费用。卡拉布雷西提出，认为社会应该不计成本防止事故是一种错误的认识。从社会成本的角度考虑，事故法的目的不仅是减少事故，还要减少事故发生后的社会成本及减少预防事故的成本[18]；因此，需要对学校体育为学生所带来的收益与避免事故所需要付出的成本之间进行权衡取舍，只有收益大于成本，为降低事故数量而付出的成本才是值得的。

5.2学校体育伤害事故的成本有效点的确立

从经济学视角看，学校体育伤害事故归责原则的目标就是要使事故造成的损害和预防成本这两者之和实现最小化，这一成本的变化趋势，如图1所示。

假设横轴X代表在学校体育中的预防水平，竖轴Y代表学校体育伤害事故所造成的损害，直线A代表预防成本，曲线B代表学校体育伤害事故发生概率，在简单化的理想模型中，假设社会上只存在预防成本和事故损害成本2种成本。事故发生的机理表明，单个侵害人的注意程度增强，事故发生的概率必然下降，但是下降的比率是不断减少的。根据伯努利大数定律9），无数发生概率下降的单个事故的加总在社会现实中便表现为真实事故数量的下降[19]。那么，学校体育伤害事故发生的概率B将会随着预防水平X的提高而降低；但是为了减少学校体育事故所付出的预防成本，A则会随着预防水平的提高而上升，所以，当预防成本和事故损害成本两者相加时，就得出学校体育伤害事故问题的总的社会成本曲线（A+B） 。曲线A+B 就是一条开口向上的抛物线，在这条抛物线上存在一个最低点X′，也就是社会总成本最小的预防水平，而这也是我们要在学校体育伤害事故责任中寻找的有效点。

5.3学校体育伤害事故预防动力分析

在确定了预防水平的有效点之后，需要分析在学校体育中的预防动力问题。在学校体育伤害事故的责任认定中，如果趋向于加重学校一方的责任，即学校过错认定标准所界定的注意水平较高，则会促使学校采取较高的预防水平；因此，学校体育伤害事故发生数量就低，从而事故所造成的损失或成本就越低。但是，学校体育伤害事故成本的降低是有代价的，因为注意水平的提高在降低事故数量的同时必然导致学校预防成本的增加，并且随着注意水平的不断提高，学校预防成本是加速递增的。这无疑意味着，对社会整体而言，学校注意水平并非越高越好。由于过高的注意水平通常会导致学校预防成本的增加幅度远远大于学校体育伤害事故成本的降低幅度；因此，极端严格的预防水平将会导致预防成本的急剧增加，加重学校一方的责任并不是减少学校体育伤害事故社会总成本的有效方式。在一定限度内，加重学校责任可能会降低社会成本；但是如果责任的加重超过了适当的界限，则会导致学校体育伤害事故社会成本的不降反增。当加重学校的责任时，在一定的限度内可能会达到学校体育伤害事故的减少，社会成本的节约；但是一旦越过了临界点，责任原则的副作用就会显现出来，而且会随着责任严格程度的提高而越来越明显，所以溢出临界点之后的范围就是责任原则的禁止区域。由此看来，学校体育伤害事故问题并不能够通过单方加重学校责任来解决，而且一旦进入责任，其后果恰恰将适得其反。由此可见，如何分配学校体育伤害事故的责任风险问题，在于如何确定学校体育伤害事故中学校的过错程度，也即学校的注意水平，从而实现整个社会成本的最小化。

6学校体育伤害事故过错原则的衡量标准

6.1过错原则在学校体育伤害事故中的适用

《侵权责任法》规定学校体育伤害事故适用过错原则，根据过错责任原则，如果加害人主观上有过错，则加害人承担损害赔偿责任，受害人不负责任；反之，如果加害人主观上没有过错，则加害人可以免责，损害由受害人自己承担。可见，判断加害人主观上有无过错，实际上就是决定损害由哪一方当事人承担。过错责任原则可以通过将过错认定标准界定为侵害人的某一注意水平来规范侵害人的行为从而达到控制事故发生数量的目的。过错责任原则一般将过错认定所依据的临界值定义为合理注意水平，而非最高注意水平。在学校体育伤害事故中，《侵权责任法》认定学校有无过错是以学校是否尽到教育、管理职责为标准的；但在实践中，究竟如何确定学校在体育伤害事故中是否尽到教育、管理职责，本身是一个很困难的问题。从一定意义上讲，这个责任点虽然在理论上是确定的，但是在实践中，这个责任点却往往是不确定的；因为在现实中，学校体育伤害事故的个案千差万别，教育、管理职责没有统一的标准，可宽可严，很难找到一个固定的责任点。著名的汉德公式对学校体育伤害事故中学校过错的界定提供了新的思路。

6.2汉德公式对学校体育伤害事故中过错认定的启示

1947 年，汉德法官在审理美利坚合众国诉卡罗尔拖轮公司案中，法官汉德（Learned Hand）提出了著名的汉德公式：B

6.3边际成本与边际收益分析对学校体育伤害事故中过错认定的借鉴

美国法律经济学的代表人物之一波斯纳对汉德公式作了重要修正。他认为人们习惯于从预防事故的总成本和总收益角度来运用汉德公式，这样所得出的结论往往并不正确，而应该从预防的边际成本和边际收益的角度来理解汉德公式。预防的边际成本指行为人追加一个单位的预防措施而付出的成本，预防的边际收益指行为人追加一个单位的预防措施而产生的收益[20]。仍以上述运动性猝死案件来说，采取预防措施彻底消除该事故的成本为3万元，事故发生的可能性为1.5/万，事故一旦发生所造成的损失为50万元；但是，假设学校一方花20元采取部分预防措施，例如及时用车辆将学生送往医院，或在比赛前指派医生到比赛现场，可使事故发生的可能性降低60%。用B′代表预防的边际成本， P′代表追加一个单位预防措施事故发生概率下降的幅度， 这样，预防的边际成本B′为20元，边际收益P′L 为45元（50万元×1.5/万×60%），由于边际成本小于边际收益，因此，学校不采取这部分预防措施构成过错。依据微观经济学中的边际原理，随着学校追加的预防措施不断增加，预防的边际成本递增，边际收益递减；因而，必然存在这样一个预防点，在该点上，学校体育伤害事故预防的边际成本等于边际收益，这一点代表着学校体育伤害事故最佳预防水平。如果学校的实际预防水平没有达到这一点，表明学校没有采取足够的预防措施，其主观上有过错；如果学校的实际预防水平超过这一点，表明学校采取了过度的预防措施，从社会成本角度看，这也是不经济的。

7建议

通过对学校体育伤害事故的法经济学分析，可见，在学校体育伤害事故中，加重学校一方的责任，尽管能够使学校体育伤害事故发生概率下降；但从社会利益最大化的角度出发，学校体育伤害事故的责任分配应当确立在社会成本最小化的有效点上。同时，在学校体育伤害事故的司法实践中，建议区分学校体育伤害事故中学校有无过错，学校无过错的体育伤害事故中公平责任原则的适用应予排除，学校有过错的体育伤害事故中，可以将学校体育伤害事故预防的边际成本与边际收益的比较作为界定学校过错的参考。尽管这一结论可能遭到质疑，但从学校体育发展的角度，无疑是具有重要意义的。

参考文献：

[1]陈荻.校园伤害学校无过错责任谁承担[EB/OL].[2011-12-01]..

[16]科斯.论生产的制度结构[M].盛洪，译.上海：三联书店，1994：275.

[17]Calabresi G.The Cost of Accidents [M].University of Chicago Press，1971.

[18]Posner.Guido Calabresi′s The Costs of Accidents：A reassessment[J].Md L Rev，2005（12）：26.

[19]冯志军，李军.侵权归责原则的法经济学分析导论[J].山西财经大学学报，2008（6）：7-9.

[20]波斯纳.法律的经济分析：上卷[M].蒋兆康，译.北京：中国大百科全书出版社，1997：212-213.

注释：

1）20世纪60年代初，卡拉布雷西和科斯将经济分析的方法运用到法律领域之中，对法经济学的出现产生了重大影响并最终形成一门新兴学科——法经济学。学术界一般将法经济学定义为：“一门运用经济理论来分析法律的形成、框架、运作以及法律与法律制度所产生的经济影响的学科”。对法律制度予以经济分析，最初主要用于反垄断法的研究，后又及于税法、公司法等问题的分析。随着法经济学的发展，现代社会已经将经济分析方法广泛系统地运用于法律和社会领域。

2）参见《民法通则》第一百零六条第二款。

3）参见《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百六十条规定。

4）参见《学生伤害事故处理办法》第八条规定

5）参见《学生伤害事故处理办法》第十二条第五项规定

6）参见《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条、三十九条、四十条之规定。

7）识别能力区别于民事行为能力，识别能力是民事责任能力的构成要件。

篇（6）

中图分类号：F279.21 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）29-0179-03

公司区别于其他商事组织最明显的两大特征为：公司以其全部财产对公司的债务独立承担责任；股东以其认缴的出资额（或认购的股份）为限对公司承担责任。公司组织形式减少和分散了股东的投资风险，加速了资本的积聚，对整个社会经济发展起到了巨大的推动作用。但是，如果在股东以公司法人独立地位和有限责任为屏障、谋取非法利益并严重损害其他社会主体利益之时，仍然要坚守股东的有限责任，将使受损的社会主体的利益得不到补偿，这显然违背了法律的公平和正义。事实上，在经济生活中，存在着不少股东滥用法人独立人格和有限责任以逃避债务、谋取非法利益、损害债权人利益或社会公共利益的现象，对经济秩序造成了极大的损害。为了维护债权人利益以及社会公共利益，美国首先在判例中创立了“揭开公司面纱”制度。“揭开公司面纱”就是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东（包括自然人股东和法人股东）对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施[1]。“揭开公司面纱”制度通过赋予债权人直接追究股东责任的权利，给予公司债权人新的救济途径，使其所受损害得到及时的补偿，并在股东与债权人之间建立起新的平衡。

“揭开公司面纱”的实质是在特定的法律关系中否定股东有限责任，是在个案中的否定，并不是对股东有限责任制度的否定，也不是对公司法人人格的否认。从传统法学的角度来看，“揭开公司面纱”制度通过衡平的手段实现了“矫正的公平”，它通过事后补救的方法维护了公司债权人的合法权益，保证了股东有限责任制度的个别正义，因此，它并不影响股东有限责任制度一般正义的实现，而是实现了一般正义和个别正义的统一，最终维护了股东有限责任制度的正义性。“揭开公司面纱”制度由于将在特定的法律关系中否定股东的有限责任，从表面上看，这将会降低股东的投资热情与股东最终的投资效率。那么，“揭开公司面纱”制度作为股东有限责任制度的补充，是否会是一种牺牲效率换取公平的制度安排呢？笔者尝试运用经济的分析方法予以探究。

一、“揭开公司面纱”制度比其他债权人保护制度具有更高的社会效率

股东有限责任加大了资产不够清偿债权人债务的可能性，公司股东往往会猎取冒险行为的所有收益，但却并不承担所有的成本，它能将冒险行为的成本转移给债权人承担。“揭开公司面纱”通过赋予债权人新的权利来保护自身的利益，这样的制度安排的效率如何呢？我们可以通过制度的比较来予以探究。

通常对债权人利益保护的制度安排主要有以下几种：（1）最低注册资本制度。在确定公司资本数量时，要花费明显的行政成本，如果公司资本要求设定过高，将会阻碍新的准入，并且在公司初期运作过程中造成资源浪费。（2）强制保险制度。对于投保人来讲增加了投保的成本，对于保险人来讲增加了制定保险制度的行政成本以及对被保险人的调查与监控成本，以及有可能支付的赔付成本。（3）契约保护制度。对于有担保的公司债权人而言，通过与公司就其债权设置担保契约，也仅仅表明他们节约监督公司履约的成本，但因为他们的债权为有担保的债权，故他们的预期利润率要比无担保债权人的预期利润率低。这三种替代制度都能给予债权人相应的保护，但是，由于都属于事前规制，前两者在债权人利益受损害之前公司就增加了交易的成本，后者在增加交易成本的同时还使债权人预期利润率降低。而“揭开公司面纱”制度属于事后规制，并不会增加公司与债权人交易时的成本，也不会减低债权人的预期利润率，反而由于制度的预测功能会降低成本。因此，“揭开公司面纱”制度安排比最低注册资本制度、强制保险制度、契约保护制度更合适、更符合效率的原则。

二、“揭开公司面纱”制度能够进一步降低公司、股东、债权人的交易成本

“揭开公司面纱”制度是对股东有限责任制度的补充、完善，能使股东有限责任制度获得更高的效率，它对于公司、股东、债权人来讲，能够进一步降低交易成本。

从公司的角度讲，股东有限责任降低了交易成本。科斯认为：市场的运行是有成本的，通过形成一个组织，并允许某种权威（“企业家”）来支配资源，就能节约某些市场运行成本。企业存在的依据就是企业能节约市场交易成本。股东有限责任作为建立公司的责任安排，必然具有企业能节约市场交易成本的特性。但是，企业的规模是有限制的，如果企业组织购买、生产和销售的成本小于或等于通过市场交易的成本，则企业是有效率的；反之，如果企业组织购买、生产和销售的成本大于通过市场交易的成本，则企业是无效率的。因此，企业的规模极限在于：利用企业方式组织交易的成本等于通过市场交易的成本[2]。股东有限责任的滥用极易导致公司运营成本大于市场交易成本，“揭开公司面纱”制度的安排可以事先有效遏制滥用行为，而不需要在事后直接解散或撤销公司。公司的有效设立与运营需要较高的成本，如果仅用撤销等方式对滥用公司法人独立人格和股东有限责任的不法行为进行事后规制，使公司彻底消灭，则会造成社会资源的浪费。

从股东的角度讲，第一，相对股东承担无限责任的情形，有限责任使股东承担的风险限定在可以预见的有限投资之内，承担有限责任的股东可以采取消极监督的方式来监督公司的人以及其他股东，从而降低了监督成本。第二，在“揭开公司面纱”制度下，要承担责任的股东是滥用公司法人人格和股东有限责任的股东，主要是一人公司股东、母公司股东、担任公司董事或高级管理人员的股东以及控股股东。这些股东自身直接主宰着公司的经营管理，人形同虚设，所以，不存在对人的监督，也就无成本之说了。另外，由于要承担责任的主要是以上的积极股东，对那些只投资不直接参与经营管理的消极股东来讲，本来自身的利益就容易受侵犯。现在由于那些积极股东预测自己有可能要在特定的法律关系中直接对公司债权人承担责任，必然会在本来有可能侵犯小股东权益的情形中采取理性的不作为，所以，对消极股东来讲反而多了相应的保护措施，因此，也就可以减少对积极股东的监督，从而降低监督成本。第三，值得注意的是：如果在“揭开公司面纱”制度的实践中，不加以区分，而让那些只投资不直接参与公司经营管理的消极股东也承担责任的话，倒是有可能增加消极股东对积极股东的监督成本。可见，在“揭开公司面纱”制度正确适用的前提下，是可以进一步降低监督成本的。

从公司债权人的角度讲，其所能承受的是公司正常的商业风险。在原有的有限责任制度下，债权人能够预测这样一个结果，即股东滥用有限责任并严重损害其利益时很有可能得不到补偿，因此，公司债权人在和公司进行交易时，必然会对公司进行相应的调查，并随时关注公司的运作，这无形增加了交易成本。而“揭开公司面纱”制度可以使其预测到在股东滥用有限责任侵害其利益时可以采取的事后解决方式，由于有这最后的保护屏障，公司的债权人与公司交易前比较不愿意花太多的成本进行相应的资信调查，交易的过程中也会采取消极的监督，从而降低了交易成本。

三、“揭开公司面纱”是股东有限责任制度外部性显现时内部化的制度设计

外部性指一个人的行为不但影响自身利益，而且影响他人和社会的利益。外部性分为正的外部性（或外部经济/外部收益/社会收益）和负的外部性（或外部不经济/外部成本/社会成本） [3]。对于有限责任制度是否具有外部性，波斯纳认为，除了有限的例外，有限责任制度并不存在外部性。理由是：有限责任并不是一种消除企业失败风险的手段，它只是将风险从个人投资者转移到了公司自愿或非自愿的债权人身上——是他们承担了公司违约的风险。而债权人承担这种风险必须要得到报偿。他分析，由于公司负有限责任，所以必须向债权人支付更高的利息率，从而使其承担的违约风险得到全面的补偿；同时，债权人还可以将以下要求作为贷款的条件：坚持要股东个人担保公司的债务，或在贷款契约中写入限制债权人风险的其他条件[4]。波斯纳的分析显然是不全面的，首先，对于侵权案件中的非自愿的债权人来讲，可能事先无法预料风险，或者索取更高的利息率，也就无法在事先得到补偿；对于自愿债权人，在欺诈和虚假陈述的情况下可能会认为违约风险低于其实际水平，也无法得到足额补偿。其次，股东有限责任制度只是在股东出资的限度内将其内部化，当股东以有限责任为屏障而无充分的资产以偿付债权人的请求时，股东就无法将行为的外部性内部化，进而无法实现社会福利最大化，此时，有限责任制度的外部性就显现出来。

无论是正的外部性还是负的外部性都无法实现资源配置的效率最大化，消除外部性的基本方法就是将外部性制造者所制造的社会成本和收益变成他们自己承担和享有的私人成本和收益，即外部性内部化，将外部性制造者的成本和收益变为制造者自身的成本和收益[5]。“揭开公司面纱”制度通过对股东责任的追究，使股东既享有行为的利益，也承担行为的成本，使行为的外部性内部化，从而在有限责任制度的外部性显现时进行了内部化的制度安排。

四、“揭开公司面纱”制度的正确适用能进一步改进资源配置的效率

“揭开公司面纱”制度的实质是在特定的法律关系中赋予债权人追究股东责任的权利，也即排除了股东只承担有限责任的权利，进而要求股东承担出资以外的责任，这样的权利配置能否进一步改进资源配置的效率呢？

科斯在《社会成本问题》中运用交易成本理论分析法律制度对资源配置的影响，提出了权利的界定与权利安排在经济交易中的重要性，形成了著名的科斯定理。科斯定理1：如果交易成本为零，无论权利初始配置如何，当事人都能够通过交易实现资源最优配置。换句话说，在交易成本为零的条件下，法律制度不会影响资源配置。科斯定理2：如果交易成本为正，当事人就不一定能够通过交易实现资源最优配置。在这种条件下，权利的初始配置就会影响到资源配置[6]。根据科斯定理，制度的资源配置效率关键要看制度中所包含的权利的配置，即权利应该赋予谁？

波斯纳把科斯定理和他的法律市场结合起来，波斯纳指出当科斯定理的条件——零交易成本和合作行为具备时，法律就没有任何必要以任何特殊的方式分配财产权利，市场交换总是能够确保效率。当这些条件不具备时，法律应当通过模拟市场（重现市场或复制市场）来促进效率的实现。波斯纳所说的“模拟市场”，指有关的法律机关应该把财产权利分配给通过“市场”交换可能购买这些权利的人，即模拟在市场交易成本为零条件下出现的结果。因为这些人不仅能够赔偿所造成的损失，而且同时还能获得一定的净收入。只要受益者有这个能力并虚拟地补偿受害者损失之后，还有一定的获益，这就增加了社会财富总量，社会资源的配置也是有效率的[7]。因此，如果交易成本为正（一般来讲，交易成本不可能为零），并且法律制度的目的是效率最大化，就要将权利配置给能够以最高的价值使用资源的一方；或者将责任配置给能够以最低的成本避免损害的一方，这是在交易成本为零的条件下，当事人最有可能通过谈判而达成的协议[6]。当股东有限责任绝对化时，股东就有滥用有限责任的权利；当适用“揭开公司面纱”制度时债权人就有追究股东责任的权利，就排除了股东享有有限责任的权利。这种权利配置是否能实现资源的最优配置？我们试着用波斯纳的“模拟市场”来分析。举个例子：假定某公司资本为10万元，股东滥用有限责任造成王某20万元的损失，如果造成损失时能为公司获得的利益大于等于20万元，根据波斯纳的原则，权利应该让与那些能够最具生产性地使用权利并有激励他们这样使用的动力的人，此时应该把权利赋予股东。而在造成损失时能为公司获得的利益小于20万元的情况下，如果把权利赋予股东，因为有利可图，股东可以以有限责任为屏障而滥用有限责任，此时总收益将为负；如果此时把权利赋予债权人，股东将预测到在获得小于20万的利益时要承担20万的成本，他将会做出不行为的理性选择，从而也就避免了总收益为负的结局。可见，“揭开公司面纱”虽赋予了债权人追究股东责任的权利，但只有在特定的条件下适用，才能使其实现最优的资源配置，即应该否定那些使总收益为负的股东的有限责任。因此，在“揭开公司面纱”制度适用中，正确的权利配置是能够进一步改进资源配置效率的。

通过运用法经济学方法的分析，笔者认为，“揭开公司面纱”制度比其他保护债权人的制度具有更高的社会效率，它是股东有限责任制度外部性显现时内部化的制度安排，它能够进一步降低公司、股东、债权人的交易成本。但是，从以上的分析也可以看出只有在某些情况下适用才能实现最优的资源配置，即在“揭开公司面纱”的适用中，应该否定那些使总收益为负的股东的有限责任。在这种情况下，降低的也只是这些股东的热情与其个人投资的效率，最终却能够避免总收益为负的结果。因此，“揭开公司面纱”制度并不是牺牲效率换取公平的制度安排，相反，它的正确适用能够给股东有限责任制度带来更高的效率。

参考文献：

[1] 朱慈蕴.公司法人格否认法理研究[M].北京：法律出版社，1998.

[2] 钱弘道.经济分析法学[M].北京：法律出版社，2005：154-155.

[3] 苗壮.法律/制度经济分析的一般理论[J].法制与社会发展，2004，（1）：48.

[4] 理查德 A 波斯纳.法律的经济分析[M].北京：中国大百科全书出版社，1997：516-517.

篇（7）

在民法中，诚实信用原则是一项重要的原则，该原则常常被称为民法特别是合同法中的最高指导原则或帝王条款。一直以来，法学界对于诚信仅仅是一个道德规则抑或同时还具有法律上的意义争论不休，形成了“道德的诚信”与“法律的诚信”两派观点。即使主张法律诚信的一方，也往往认为负载诚信要求的法律规范体现了更高的道德标准。如施坦姆勒（Stammler）认为诚信原则体现了法律爱人如己这一人类最高理想。徐国栋认为“普通的法律规范往往体现了‘勿害他人’的要求，而诚信原则体现了‘爱你的邻人’的要求”。但是，脱离具体时代背景而抽象地就道德来探讨诚信原则的法律意义并不能充分揭示诚信原则在现代市场经济条件下的作用和地位。因此，本文将借助经济学的成本收益分析法来说明诚信观念逐渐法律技术化的基础和必然，以此深化对诚信原则这一特殊法律现象的研究。

一、从制度变迁看诚实信用原则

以经济学的视角和方法观察分析法律制度，就是探求如何用最小的成本（法律制度运行成本）取得最大程度的收益（社会总福利），这种观点被称为效益观。在经济学理论中，影响最大首推交易成本理论。交易成本理论的核心观点是：不同的制度安排，因交易成本各异，将会带来不同的资源配置。因之，制度也由此变得至关重要，人们不仅可以通过对交易成本的考察来把握各种制度的运行情况，而且还可以进行以降低交易成本为目的的制度创新。这种用交易成本理论对制度进行研究的方法也被称为制度分析法（Institutional Approach），又称新制度经济学或制度观。由于法律是一种制度安排，不同的法律也同样会产生不同的经济效果，影响到社会的总收益，因此在制度分析法的基础上发展了用交易成本理论分析法律制度的经济分析法学。

对于法律制度的经济分析，首先是对制度变迁的研究。诚信在法律上的兴衰实际上是与商品交换的兴衰完全一致的，诚信与商品交换有着内在联系。罗马时代的诚信制度来自于罗马发达的商品交易，是罗马人在商品交往中的理性抉择。英国的普通法主要是通过吸收早期的商人法而形成的，而商人法是从事国际贸易的商人之间自发形成的一种习惯法（深受罗马法的影响），它强调了交易中的诚信原则。

以上可见西方的经济发展史同时也是法律制度演进的历史，这说明西方社会在近代的发达也同样要归功于法律制度的变迁而并不是仅仅得益于其技术的先进。

二、诚实信用原则是建立重复博弈机制的制度选择

在工业革命之后，西方奉行亚当·斯密的自由市场制度，而诚信制度的重要性则伴随着市场经济的发展而日益凸现出来。在工业革命最初人们对市场经济的认识过于理想化，相信市场机制能够完善地引导着经济运行，每个人追求自己的利益，最后将达到全社会最优——经济学称之为“帕雷托”最优（帕雷托佳境）。因此，自由市场经济条件下的法律规则是以平等和自由为核心的。

随着市场经济的发展，人们逐渐认识到市场经济制度并不是完美的，19世纪开始频频发生的经济危机以及寡头垄断市场的形成都表明自发的市场经济“失灵”。市场失灵的主要原因有三个：外部性、垄断行为和信息不对称，其中信息不对称却是诚信原则在合同法上得以确立的主要原因。

信息不对称指交易双方都有一些只有自己知道的私人信息。这些私人信息可以分为两类：一类称为隐藏知识，非由当事人的行为造成。另一类称为隐藏行动也称为道德风险。这实际上是一种内生的信息，取决于当事人行为本身。对于信息不对称而导致的市场阻碍及效率损失，博弈论用经典的“囚徒困境”的例子作了说明。这一例子是说在信息不对称及信任无法建立的前提下，出卖对方而不是忠诚于对方是当事人理性的选择，否则如果对方出卖了自己而自己保持忠诚就会让自己更为不利。要想让自己的损失可能最小化，理性的选择是出卖他人，尽管保持忠诚可能让双方的利益都最大化。从“囚徒困境”中得出的结论是悲观的：在信息不对称的情况下，人与人之间相互拆台比相互合作可能性更大，在当事人自己看来不合作更符合自己的利益。“囚徒困境”有着广泛而深刻意义，这一研究结果解答了为什么在现实交易中自利的行为并不能产生帕雷托最优这一理想状态，为什么采取诚信的对策常常不如采取投机的对策。事实上，亚当·斯密有关合作是有利的“利己策略”这一观点是建立在信息对称的假定之上即博弈双方保持诚信。因此在信息不对称的基础上产生不了最优。

合同法上的诚信原则恰恰就是解决信息不对称的产物。博弈论进一步的研究发现，如果能将单次博弈的情形转化为重复博弈，人们就倾向于选择合作，建立信任，实现双赢。这就是说，如果同一人群需要多次作相同的交易，那么投机行为就会减少，而诚信行为会增多，这是因为利用信息不对称投机牟利的次数是有限的，交易相对人被骗后就不会与同一个恶信交易人再进行交易，也就是通过“用脚投票”的方式对恶信交易人进行制裁。恶信交易人失去信誉的结果是丧失了继续交易可能性。为了保证自己的生存，原先的恶信交易人在交易可能多次发生的情况下也会改变原来的策略，树立自己的信誉，逐步变为诚信交易人。

因此，建立信用是克服信息不对称的有效策略，如果我们通过法律制度支持和保证重复博弈机制，便于当事人建立信用，就可能促进交易，实现市场的功能。因此，诚信原则实际上是在非对称信息条件下就当事人行为规范所作的制度创新，是市场重复博弈的内在需要。可以说，诚信原则是为了克服信息不对称避免效率损失的一种现实的制度选择。诚信机制的建立就是要通过建立诚信标准和诚信规则使当事人产生行为后果的确定预期，从而引导当事人的行为选择，并确保当事人会在法律强制力这样一种“法律阴影”下对法律予以遵循。正是由于法律制度的独特功能，法律的不同安排将产生不同的博弈结果，我们不仅可以通过风险分担和义务分配将单次博弈转化为重复博弈，而且也可以通过强化重复博弈条件下的制裁机制引导诚信行为规范的建立，促进合作交易的达成，在一定程度上消除因信息不对称而带来的市场扭曲。

从交易成本的角度对诚信制度进行观察也可以得出相同的结论：诚信制度一方面增加了恶信交易人的违法成本，另一方面降低了信息不对称条件下所有交易人的高昂的防范成本，加快共同预期的形成，由此而促进了交易。因此，诚信制度实际上是用法律的方式建立起来的一种低成本交易机制。因为有法律的保障，人们得以建立长期，避免短期投机行为。

三、诚信原则是社会利益最大化的明智选择

通过上述的经济学分析证明，坚持诚信是实现社会利益最大化的前提。实施恶信行为的一方所多获得的效益，抵偿不了诚信一方所遭受的损失。交易的过程实际上是利益分配的过程，当恶信一方可以通过非生产性活动（实施恶信行为）而获利时，生产性活动的激励就会减弱而导致资源转向追求非生产性活动（如防止恶信行为），这必然导致交易的减少，社会总财富的减少甚至市场的消失。因此，坚持诚信才是任何交易的明智选择，诚信是交易的内在需要。

经济学假定每个人都是经济人，而市场中每个经济人都追求自己的最大利益，是不可能实施利他主义行为的。因此，传统的看法是，如果需要人们作出利他主义行为，那么这一要求就超越经济人的标准而上升为更高层次的标准（如道德标准）。但传统的这一观点是建立在市场本身完美的假设下，因而并不切合实际。当产品或者服务不能分割并且很难加以度量，任何个人都很难排他地占有并能与他人交换时，这种产品和服务就具有了外部性，让市场难以发挥作用。如果谁都对外部性问题置之不理，那么，最终受害的将是所有需要参与交易的人。因此，在外部性很强的领域施行利他主义对实现帕雷托最优是不可缺少的，这种利他并非纯粹的只有利于他人，而是为了共同的利益，甚至可能主观上是为了利己，客观上造成了利他。

因此，市场经济中利他主义的存在仍然是一种经济人追求利益最大化的行为，并不一定是更高尚的行为。这表明，含有利他因素的法律诚信标准仍然是以经济人为原型的制度设计，只不过更强调交易目的和市场功能的实现。在市场经济发展的早期，坚持诚信可能因对方不守诚信而遭致损失，因此在这一阶段坚持诚信确应视为在追求一种“道德理想”。

当长期的多次博弈使得绝大多数市场交易方都形成了诚信的观念时，曾经作为道德理想的“诚信”实际上已演变为法律了。因此，法律上的诚信原则实际上是将这一长期博弈得到的经验以及市场经济的自律基础加以肯定，发挥法律的独特功能来防止恶信对交易和市场的损害。由此可见，诚信原则在法律上的出现并非简单地将道德法律技术化，将道德提升为法律，而是利用独特的法律功能来促进交易，维护社会各方利益的平衡。坚持诚信原则可以实现社会利益最大化，诚信原则反映了现代市场经济条件下的交易基础，是社会发展的必然结果，其具有深刻的社会经济内涵。

参 考 文 献

[1]史尚宽.债法总论[M].中国政法大学出版社，2000

[2]张维迎.产权、政府与信誉[M].三联书店.2001

[3]张维迎.信任及其解释：来自中国的跨省调查分析[J].经济研究.200（10）

[4]徐国栋.诚实信用原则研究[M].中国人民大学出版社，2002

[5]柯华庆.合同法基本原则的博弈分析[M].中国法制出版社，2006

篇（8）

中图分类号：D922 文献标识码：A

一、房产税之立法目的

2010年9月，财政部曾就进行房产税改革作出公开回答，解释了对个人所有的住房征收房产税的必要性，主要目的包括以下四方面：

（一）有利于调节居民收入和财富分配。

房产税具有充分体现税负能力的特征，是广大纳税人实现“量能纳税”，而且还具有均分土地财富、抑制不劳而获，将利用资源优势和处于垄断地位的纳税人产生的高额利润集中到国家财政手中，使国家财政有更多的资金投入再分配，消除社会贫困，让全体人民都能享受到社会经济发展的成果。

（二）有利于健全地方税收体系。

根据各国对房产税开征的经验，对于那些实行中央与地方分税制的国家，房产税的税收收入基本上归入地方税收体系，构成地方税收的主体税种，成为地方财政收入的主要来源。

（三）促进经济结构调整及土地集约利用。

目前，我国的地方政府财政收入中，土地出让收入占据了相当大的一部分，甚至成为一些地方政府的支柱收入。导致政府财政收入的扭曲，从而影响社会经济结构的转型，造成土地资源利用效率低下。房产税的颁布也正是政府寻求调整经济结构，提高土地利用效率的调控方式。

二、房产税之经济分析

在理解房产税的立法目的之后，我们就可以分析是否房产税能够实现这些目的呢？

（一）控制房价功能。

房产税能否控制房价，关键在于房产税的课征是否能够抑制投机者的投机行为，将住房市场的泡沫挤出。房产市场的每个投机者都为了追求自身利益的最大化，因此，想要抑制房产市场的投机者就可以增加其投机成本，降低其投机收益。

假设甲是一名房产市场的投机者，B（benefit）为投机收益，C（cost）为投机成本。

当B>C时，甲会进行投资；

当B

但这个模型里，没有考虑一个因素，即投资的机会成本。假设机会成本为O（opportunity）。

则有：

当B>C+O时，甲会进行投资；

当B

房产税的征收只会增加C而不会增加O，因为O的大小取决于投资其他行业可以获得的最高收益。近五年，我国房价飞速上涨，投资回报相当惊人。与之相反的是其他投资行业，比如股市狂跌，上证指数从次贷危机前的6000多点，跌落到最低的1600多点。同时，存款利息极低，甚至低于通货膨胀率，存在银行的资金不断的贬值。因此，O无限的趋近于0，在股市和银行存款方面，甚至是负数，即投资房产不仅是投机，更是迫不得己的保值措施。人们不投资房产，资产就会贬值。所以对房产的需求不再是简单的居住需求，而附加了投机需求和保值需求。这必然导致房产泡沫，这种房屋的供给市场已经被扭曲。人们获得资金后的第一选择必然是购买房产。这也是房价居高不下的最终根结，即使自己手中有很多房屋，即使手中的房屋租金很低，也不断的去购买房屋。

在这种情况下，单纯的征收房产税是无法解决房价问题的。因为，即使我们征收很高的房产税，即提高C的值，但O是负数，B仍然大于C和O的和，人们会继续投资房地产。

那么征收房产税能不能抑制房价上涨，解决资源配置，调节收入分配的问题呢？答案是肯定的。但不能只通过简单的征收，还要通过规范的使用征收房产税所获得的税款。

房产税能够实现其立法目的，而这个立法目的的实现必须依靠于税收的使用。上面已提到，征收房产税不能抑制投机人对房产的投资，甚至会让一些人投资房产以寻求保值。这种情况下，购买房屋的需求无法被有效的区分，也无法通过征收房产税来剥离房产泡沫。那我们只能从增加供给的方面来解决房价过高，低收入人群住房难的问题。

假设房产税征收后，用于廉租房的建设。加大房屋供给，这样可以有效的解决人们住房难的问题。同时由于供给加大，房价不再上涨，在一定程度上还会降低，因为人们会权衡购房和廉租房之间的成本与收益，当投机者和保值者发现，没有需求的情况下，房价自然会下降。

（二）调整居民收入和财富分配。

由上面的分析，我们可以知道房产税的征收可以从供给上解决住房难的问题。于此同时，我们还解决了贫富差距过大，财富分配不均的问题。因为，房产税的征收对象是房产，可能针对的是流通环节，或者是保有环节。不论是哪个环节，房产都代表着大量的社会财富。对房产征税，然后用税款建设廉租房。通过财富的转移，以追求社会财富分配更加公平，防止通过房产不劳而获，鼓励通过劳动获得报酬。

三、结论

从上面的分析中我们可以知道，房产税要实现其立法目的，关键在于能否规范房产税的税款开支。当前阶段，更好的选择是将房产税的使用限定于廉租房的建设、运营和管理上。因为房产税的征收环节在降低房价上的作用是有限的，必须配置以相应的开支规范才能从供给的环节上解决贫富差距，低收入人群的生活保障问题。这样有利于我国税收体系的改革，国家不仅需要依法收税，还应依法开支，做到征税与开支透明。从而实现用纳税人的钱办纳税人的事，改变现行的税收和财政信息的不透明性。

（作者：中国政法大学法学院2011级法律与经济专业研究生）

篇（9）

在我国市场经济体系的构建过程中，一方面随着劳动用工情况的多样化变化衍生出很多新型劳动关系，如家庭用工和非全日制用工等；一方面在劳动合同制实行的过程中存在诸多侵害到劳动者权益、破坏和谐、稳定劳动关系的现实问题，如用人单位不与劳动者签订劳动合同、滥用试用期等。同时，劳动法中关于劳动合同的规定存在抽象和太过原则性以及难于实践操作的问题。为此，鉴于经济体系同法律体系间相互关联的关系以及法律变化对经济体系运行的影响作用，下面就经济法视角下的劳动合同法做进一步具体分析。

一、经济学视角下对劳动合同法立法宗旨方面的具体分析

从立法宗旨来看，劳动合同法的设立是以完善劳动合同制度、明确劳动合同签订双方各自权利和义务、对劳动者合法权益加以保护，进而创建和谐稳定劳动关系为目的和宗旨的。在当前市场经济环境下，用人单位同劳动者经过双向选择后需要劳动合同法作为劳资关系最终确定的协议依据，同时也是劳动者合法权益受到保护的根本依据。相较于劳动法中双方于平等自愿的前提下签订劳动合同这一抽象、笼统的规定，劳动合同法则真正体现出了其在社会经济稳定、和谐发展中的积极作用，比较倾向于保护劳动者的合法权益。下面具体从保护劳动者合法权益的成本方面对经济学视角下劳动合同法的立法宗旨进行分析：

（一）劳动者择业成本

人们劳动的目的除了为社会创造财富之外，提高自身收入也是主要目的。通常来说，每个人未就业之前为使自身获得劳动能力与竞争能力往往需要进行必要的就业训练；当其步入劳动领域之后，择业问题尤为重要。如果用经济学的角度来看劳动者的择业问题，其总是会以收入最大化为指导原则从众多可供选择的职业中选择一个能够实现自身收入最大化的职业。但是，从我国现有的劳动雇佣制度来看，劳资双方有着内生性的矛盾，劳动者的薪资报酬对于其自身来说属于个人收入，对于用人单位来说则属于用人成本。此时，用人单位出于企业利润最大化的目的，自然会尽量降低成本花费，压低工人工资也就成了压缩用工成本的有效途径。相反的，作为劳动者，其为了改善经济条件，提高社会地位，收入最大化才是其追求目标，与用人单位的目标正好相对立，使劳资双方存在冲突关系，并且是社会主义市场经济无法消灭的冲突关系。所以，为避免经历早期资本主义市场经济发展进程中出现的痛苦，必须找到一种能够有效协调劳资矛盾、促进双方合作、博弈的方式。我国劳动者原本就有着较高的择业成本，在新劳动合同法中规定，当劳动者合法权益遭受侵害时，其有权力通过申请仲裁或是、向有关部门提出依法处理诉求的方式保护自己合法权益，出发点是好的，但实际上这些程序往往会使劳动者的择业成本增加。制定劳动合同法的目的之一就包含了如何明确劳动者合法权利、解决有效维权问题，所以，在劳动者择业成本增大的情况下，必须要降低劳动者择业成本。这就需要从整体上对劳动关系做彻底、全面、详细的分析，把书面劳动合同作为劳动者主张自身权利的证据，否则，如果没有劳动合同法和书面劳动合同的话，就无法实施劳动者维权。

（二）政府监管成本

劳动合同法下，政府部门监管劳动关系的行为属于行政监管，按国际劳工组织大会规定，劳动行政管理属于公共行政管理活动范畴，受限于本国劳动政策。实际上，就是对劳动法主体间劳动关系进行监督，并采取一定行政执法措施，相较于其他部门和群众的监督作用，其具有以下两个特征：一是属于严厉的执法行为；二是政府方面的行政管理系统开展的监督管理行为属于行政法律行为，监管结果具有法律效力，可以对违法现象、行为进行制裁。与此同时，享有权利的监管主体同样需要承担相应责任，当监管对象对于监管主体的处理决定不服，同样可以通过诉讼或行政复议等方式进行维权。同时，劳动合同法的实施也增加了政府方面用于监管的成本支出，具体表现在以下两个方面：一是对政府监察行为提出了新的要求。劳动合同法着重强调了劳动监察部门的责任，在第88条和第95条中对有关监督执法机关的职责履行做出了硬性规定，如若履职不及时就会承担相应法律责任。同时，对于政府劳动监察，劳动合同法第74条对劳动合同制度的监管内容做了更为具体、详细的说明；对于法律责任，劳动合同法第95条中规定若劳动行政部门以及其他主管部门、人员不依法履行职责、，给用人单位或劳动者构成一定损害，应承担赔偿责任，同时，依法给予直接负责主管人员以及直接责任人员相应行政处分，构成犯罪的要依法追究相应刑事责任。行政不作为赔偿内容的增加是新劳动合同法与旧法和《国家赔偿法》不同的地方。二是劳动监察和执法行为有一定执法风险。新劳动合同法下政府监察的对象和内容都有所扩展，相应的劳动监察职责加大、行政监管风险增加。一方面，作为劳动者维护自身合法权益的重要依据，劳动合同法有着十分重要的作用，但往往实际上，用人单位同劳动者并不能提供达成一致的劳动合同，而且劳动合同法中并未对损害劳动者合法权益的行为有明确的界定标准，同时也没有明确界定主体，这样政府在处理类似案件的时候在界定、证据的采取、搜集以及质证等方面不但会遇到不同程度的困难，还会担负很大风险。

（三）企业用工成本

从我国劳动成本标准来看，标准比较高，很多按照最低工资标准支付职工薪酬的中小企业都难以维持下去。同时，当前阶段我国的最低工资标准以及持续增高的社保费用已经成为了增加劳动力成本的主要因素；国家调整工资最低标准的幅度和频度给企业带来了很大压力，当经济增长速度放慢的时候很容易让劳资双方的矛盾愈发不能调和。企业用工成本增加主要表现在以下三个方面：一是违规用工成本的增加。劳动合同法面临书面劳动合同签订率低和劳动合同短期化两个问题，为此，规定企业要支付双倍工资。同时，鉴于当前很多企业对书面劳动合同签订不重视、宁愿承担流失人才风险，且为自身用工更加灵活而签订短期劳动合同的现状，新劳动合同法的实施使得惯用此种方式的企业可能要承担更高的违法成本。另外，新劳动合同法中在沿用了经济补偿相关规定的基础上还将经济补偿金的支付范围扩大了。同时，把企业违法解除合同或是终止合同应支付的经济补偿标准提高为原来的两倍，此种方式主要是想通过提高违法成本来对企业违法行为进行惩罚，使劳动者合法权益得到保护，同时，尽量避免或减少企业违法解除劳动合同行为的发生。二是附带成本的增加。新劳动合同法中对社会保险缴纳的重要性做了强调，是劳务合同中的必备条款，同时，劳动合同法生效后用人单位必须依法支付劳动这劳动报酬，这些都使得企业的附带成本有所增加。三是人力资源管理成本的增加。新劳动合同法的实施又使得企业为避免管理过程中由于任意性出现而不得不违法的情况，企业为提高自身管理能力，不得不在人力资源方面加大投入力度，完善各项制度。另外，相较于旧的劳动合同法，新法中关于服务期限约定情形做了一定程度的缩减，这样企业合法留住人才的方式就有所减少，不得不采取提高薪酬或是让员工持有公司股份、进行感情投资等方式吸引员工、留住员工，增加了成本投入。

二、经济学视角下对劳动合同法合同订立方面的具体分析

其一，招聘成本和缔约成本以及机会成本都属于用人单位的成本，即企业为招聘到满意、优秀员工花费在媒体广告或是用在企业宣传上的成本费用；包括公证费和合同文本费等在内的缔约成本，其中机会成本是指在那些没有被聘用的劳动者中仍然存在符合企业需求的员工。其二，劳动者方面需要投入一定应聘成本和机会成本，应成本是指劳动者用于寻找招聘机会上所耗费的时间与成本；机会成本是劳动者未能与用人单位签订劳动合同的同时同样失去了其他可能的就业机会，包括劳动者选定一个企业供职时，会放弃到另一个薪资待遇有可能更高、更好的企业应聘的机会。

三、经济学视角下对劳动合同法中违反劳动合同法行为方面的具体分析

下面主要以用工单位违法成本中的收益分析为例进行具体分析：相较于以往针对劳动合同制定的法律制度，劳动合同法中的制度设计虽然没有把企业守法成本提高上来，但起到了提高企业违约成本的作用。同时，把劳动者的维权意识成功唤起，对企业的违约行为以及政府执法部门的不作为起到一定警示作用，带来一定压力，企业方面面临如此强大的民众力量，自然很难将损害劳动者权益和公众利益的想法付诸实践，对抱有不法思想的企业起到震慑、约束作用的同时，增大了企业的违约成本。从企业整体来看，其用人守法成本并未在劳动合同法的影响下提高，但同样也将他们的违约成本提高了，这样也会在一定程度上促使企业在人力资源管理方面加强改进，一方面会增加在人力资源开发、培养等方面的成本投入；一方面又有助于企业人力资源质量的提高，提高企业运行效率，使企业获取经济效益的能力得到强化。所以，从宏观、长远角度来看，新劳动合同法的落实有利于企业生产产品时单位成本的缩减，把企业总收益提升上来。另外，如果用工单位的违法成本降低，那么当其违法成本远远低于其预期收益时，企业员工的维权成本则会提高，针对此种情况，劳动合同法中采取的解决办法是提高书面劳动合同签订率，为劳动者维权奠定基础。同时，该法中对劳动关系的规定是从用工之日算起，即便没有签订书面的劳动合同，劳动者合法权益也在法律保护范围之内，而且如果用人单位不与劳动者签订劳动合同，相应的其承担的法律风险也会加大，增加企业成本。自用工之日算起，超过1个月没有签订书面劳动合同的用人单位要支付劳动者双倍工作，超过1年的，会认定双方建立起了没有固定期限的劳动关系，企业违法成本相应增加，这样一来，必将会使得书面劳动合同签订率低的问题得到有效改善。

四、结语

综上，站在经济学角度对劳动合同法进行分析为法律分析创造了一个新的角度和途径，让法律分析具备了更强的操作性。为此，上文从经济学角度出发分别对劳动合同法立法宗旨中保护劳动者合法权益成本—劳动者择业成本、政府监管成本、企业用工成本；劳动合同法订立以及违法劳动合同法行为三个方面做了具体分析。

作者:李和林 单位:安徽警官职业学院

参考文献：

[1]冯玉军，方鹏.《劳动合同法》的不足与完善———《劳动合同法》中中小企业适用的法经济学分析[J].中国检察官，2012，（7）：73-73.

篇（10）

一、引言

在经济全球化、一体化与市场化的环境下，对法律制度提出了较高的要求，各个国家均十分关注经济法学的研究。但经济法学具有较强的科学性与实践性，在研究过程中，应明确其规则，并且要准确把握经济法转向，在此基础上，经济法学的作用才能够得到充分的发挥。本文分析了我国经济法学研究的类型、规则及其转向，旨在促进我国经济法学的完善，进而为我国社会主义市场经济的健康与有序发展提供可靠的法律保障。

二、我国经济法学研究的类型

近几年，我国经济法学研究成为了研究的国内学者关注的焦点，特别是在经济转型时期，为了适应市场经济发展的需求，经济法学研究日渐深入与完善，根据理想类型划分我国经济法学研究，具体类型如下:

(一)学科经济法

此类型最为凸出的表现便是证实了经济法学的独立性，其独立性主要表现为法学学科及法律部门两方面，在此基础上，彰显了经济法学的地位，使其占据了法学学科、法律体系的核心位置，同时，通过理论研究的逐渐增多，促进了相关人才知识体系的丰富与研究经验的积累，进而为经济法学研究提供了可靠的人才保障。在经济法学研究过程中，如果相关的人员未能团结努力，则难以明确经济法学的独立性，同时其在我国法学学科及法律体系中的重要性也难以体现，在此情况下，我国经济法学研究工作则难以有序与高效开展。当前，我国经济法学的独立性十分显著，并且拥有大量的研究人员，因此，面对转型时期的经济，为了适应其发展的需求，经济法学亟需转向。

(二)政策经济法

此类型的研究侧重点为经济法的政策与措施，通过研究，以此有效解决社会经济发展过程中存在的不足，其最为显著的特点便是紧密联系着党与政府的任务、目标，为党与政府的发展提供了适应的经济建议。如:加入WTO后，它主要研究了我国经济法和WTO的相关内容;党提出科学发展观后，它主要研究了我国经济法和科学发展观的相关内容;金融危机出现后，它主要研究了我国经济法和金融危机的相关内容，在此基础上，政策经济法研究为党与政策的经济决策提供了理论依据，从而利于宏观调控作用的发挥，利于市场规则价值的呈现。但此类型研究也存在缺点，主要表现为其研究具有较强的实时性与政策性，极易忽视经济法的原理及其规则等，因此，它可能丧失法学的规则性、稳定性与前瞻性。

(三)理念经济法

此类型主要研究的内容为经济法的相关理念，如:均衡理念、协调理念、实质理念、可持续发展理念、科学发展理念及以人为本理念等，同时也研究了经济法的宗旨及其价值等。对于理念经济法研究而言，与上述两类型相比，其优点主要体现在不仅完善了经济法的相关理念及制度建设，还深化了经济法的理论价值，让世人明确了经济法的特殊性，再者，它还归纳与升华了经济法的理念、宗旨及其价值，进一步增强了经济法的稳定性。但理念经济法研究的缺点较为明显，即:较差的操作性，对于任何学科而言，其仅拥有理念是不完善的，在其发展过程中应逐渐拥有自身的规则［1］。

(四)规则经济法

此类型研究的重点为根据现有经济法的法律法规及其实践，明确二者的共性，以此逐渐增强经济法的适用性与稳定性，进而其制度规则将更具操作性与权威性。对于经济法而言，其规则类型十分重要，唯有发展到此阶段，才能够保证其制度体系的完整性与成熟性，在规则经济法的作用下，经济法的相关理念将得到全面的落实，同时经济法的操作与执行将更加彻底，在此基础上，经济法的规则性、稳定性与前瞻性将日渐凸显。总之，经济法学研究以理想类型为划分依据，将其划分为不同的四种类型，在实际研究过程中，不同学者及其著作虽然论述了一种或多种类型，但均是为了促进其学术目标的达成。因此，在实际研究过程中，应平等对策不同类型的经济法学，四种均各有优缺点，均是为了满足不同时期发展的需求，其承担着不同的学术研究目的。

三、我国经济法学研究的规则及转向分析

(一)我国经济法学的规则发展

在经济法学发展过程中，规则或常规科学时期是其发展的关键环节，为了明确其是否步入此时期，要求其具备以下两个条件，一方面，经济法学是否拥有稳定的、一致的认识，另一方面，经济法学是否具备主导的、主流的范式。根据上述条件可知，在世界范围内，部分国家的经济法学已经步入此规则时期，如:欧洲国家德国，经济法学的相关学者均十分关注经济法的内容的研究，将其作为研究重点与焦点，经过无数学者的共同努力，德国经济法学拥有了较为完整的研究体系及教学内容，同时，德国经济法学学者纷纷著书立作，根据文献查阅可知，不同德国学者的经济法学观点存在差异，但认同感最高的研究内容为经济公法与经济私法，前者侧重研究了经济宪法及其行政法，后者侧重研究了竞争法，再者，德国经济法学的范式具有特殊性，与宪法、行政法及其他法学相比，其彰显了经济法学的规则性。同时，亚洲国家日本，经济法学拥有较为系统的体系，通过学者的深入研究与探索，其发展也趋于常规科学，当前，在日本经济法学研究的焦点为垄断法，相关的研究长期占据着核心位置，同时，在学者研究过程中，出版了诸多的经济法学著作，根据文献搜集可知，日本经济法学研究已经历了半个世纪，其相关的论著均呈现出了一定的规则性［2］。对于我国经济法学研究而言，虽然拥有较多的论著及教材，但由于研究时间不长，同时我国法制建设不够完善，导致经济法学研究仍处于初级阶段，即:前科学。近几年，我国经济法学学者十分关注此项内容的研究，在理论与实践的支持下，经济法学研究逐渐步入到了过渡时期，即:由前科学转向为规则科学，在此时期，我国经济法学的研究取得了显著的成果，不仅使研究更加系统与深入，还使研究具有了一致性与统一性，其共识体现在经济法的构成内容方面，我国学者普遍认为经济法学是由市场规制法与宏观调控法共同组成的，其学术范式为市场和政府的共同作用，为了避免市场经济发展的失衡，需要二者充分发挥自身的作用，此处是我国经济法学研究最为鲜明的特点，随着我国经济法学研究的发展，其与常规科学的差距不断缩短，在其日后发展过程中，极有可能超越欧洲及亚洲国家的相关研究成就。自改革开放后，我国经济法学的发展日渐稳定，在其发展过程中，逐渐拥有了合法的、独立的法学地位，但经济法学作为新的学科，其地位获取花费了较多的人力、物力与财力，并且占据了大量的学术资源，虽然实现了经济法学体系的构建，但制约着经济法学规则的明确。在此情况下，我国经济法学长期处于前科学时期，难以过渡到常规科学，因此，在日后发展过程中，我国经济法学学者应积极探索经济法学相关理论与社会主义市场经济发展的联系，通过理论与实践的紧密结合，不仅利于指导实践，还利于升华理论，进而将实现二者的相互促进与相互推动，在互动研究日渐深入的环境下，我国经济法学研究才能够拥有较强的可操作性与权威性，进而其将真正步入到常规科学。为了保证上述目标的达成，我国经济法学学者应不断完善自身的理论体系，同时要积极学习与借鉴其他国家的研究成果与经验，通过与德国、日本等国家经济法学学者的探讨与沟通，以此了解世界各国经济法学的研究共识，在此情况下，我国经济法学研究的理论将更加完整、系统与科学，同时，各国学者在实际研究过程中，应关注经济法学的规范性与可操作性，在此基础上，规则经济法学才能够成为各国经济法学发展的目标，进而利于经济法学研究的有序与规范发展［3］。

(二)规则经济法学的转向分析

我国经济法研究应由前科学逐渐转向为规则或常规科学，在其转向发展过程中，应明确其研究的关键点，具体表现在以下几方面:

1．经济法主体

对于经济法而言，其主体是由调制主体与调制受体构成的，前者可以细化为宏观调控与市场规制主体，后者可以细化为宏观调控与市场规制受体，在明确经济法主体基本结构的前提下，要了解其相关的部门，其具体样态存在一定的差异［4］。

2．经济法权力

经济法学研究最为基础的要素，便是权力，通过研究实践可知，其权力主要包括消费者权、市场规制权、宏观调控权及竞争权。第一种是消费者所拥有的权力，在研究过程中，应关注其特殊权力等内容;第二种与第三种均是规制机构所拥有的权力，前者是指市场规则直接调控市场主体及其行为，后者是指宏观调控间接调控宏观经济的发展;第四种是经营者所拥有的权力，具体分为公平竞争与自由竞争两项权力。通过对上述四种权力的分析可知，国家宏观调控权的应用缺少科学性与合理性，特别是在市场经济环境下，此项权力应结合我国经济发展的具体情况，为其提供适合的政策，以此有效调节产业结构、保证供需平衡，在此基础上，市场经济发展才能够更加健康、稳定与高效。

3．经济法规制

经济法学研究过程中，市场失灵与政府失灵均是其研究的重点，前者呈现出的问题主要有信息不对称与外部性问题等，后者主要是指政府干预过少或过多。经济法利用了信息与非信息工具，也借助了相关的法律法规，以此规制了信息不对称问题，同时，财政法应及时处理外部易成本的相关问题，通过社会交易成本的控制，以此实现了外部性问题的有效解决;经济法对政府干预行为进行了确认，及时纠正与防范了其中的缺陷［5］。

4．经济法的其他内容

在经济法转向发展过程中，我国学者应关注它与经济政策、程序及其他问题的关系，目前，我国经济法缺少系统性与完善性，法律法规的欠缺，导致法律和政策关系愈加复杂，因此，在日后研究过程中，相关的学者应正确对待二者的关系，在法律价值及理念的指导下，制定经济政策，并且要规范法律行为。同时，我国经济法的程序应具有特殊性与逻辑性，为了彰显其作用，在构建经济法程序时，应尽量简化，并且要遵循一定的原则，如:差异性、公益性及配比性等。

四、总结

综上所述，随着我国经济法学研究的日渐完善，其四种类型的研究成果较为丰富，但在经济全球化、市场化的环境下，对经济法学研究的要求不断提高，为了适应经济发展的需要，我国经济法学研究应进一步发展，使其逐渐过渡到规则与常规科学，在其转向发展过程中，应注重经济法学研究重点，在此基础上，我国经济法学研究的成绩将更加显著。

［参考文献］

［1］刘大洪，段宏磊．谦抑性视野中经济法理论体系的重构［J］．法商研究，2014，06:45－54．

［2］张守文．经济发展权的经济法思考［J］．现代法学，2012，02:3－9．

［3］徐子良．经济法司法实施之应用研究［D］．华东政法大学，2010．

篇（11）

成本这一概念属于经济学的范畴，指的是产品价值中的劳动耗费。经济违法行为的成本包括实施行为过程中所作出的物质耗费，实施违法行为造成的社会后果以及由违法行为所引起的社会给予的惩罚和制裁。这个成本既有必然成本，又有法定成本。必然成本是指经济行为主体实施特定经济违法行为本身必然要承受的资源耗费等代价。法定成本是指法律规定经济行为主体实施特定经济违法行为应当承受的代价，它实质上就是法律对违法行为所规定的制裁。经济违法行为成本的具体形式有：

（一）经济性成本。经济性成本一方面表现为经济行为主体实施经济违法行为本身必然要承受的资源耗费，这是一种必然成本；另一方面表现为经济行为主体实施经济违法行为给国家、社会或特定的社会组织与公民造成的财产或其他经济利益的损害，而应当以其财产或其他经济利益给被损害者以补偿，这是一种法定成本。

（二）行为性成本。行为性成本主要是指法定成本。表现在两个方面：一方面是在经济管理法律关系的被管理主体因实施经济违法行为，其经济行为受到某些限制，如被强制整顿，强制停业，吊销生产许可证，吊销营业执照，强制解散等。另一方面是在经济管理法律关系中的管理主体因实施经济违法行为，其经济管理行为受到某种限制，包括限制或剥夺其经济管理资格（经济管理职权），纠正调整其经济管理行为。如被责令调整原所下达的计划指标；责令减、免被管理主体原来规定需上交的利润和收费；撤销摊派等。

（三）信誉性成本。信誉性成本中既有法定成本，也有必然成本。它是指经济行为主体实施经济违法行为必须以其经济信誉受到损失为代价。

从总体而言，法经济学对经济违法行为成本是基于以下三个方面分析的。

首先，对经济违法行为的实施者而言，实施违法行为所耗费的成本应不能高于其期望所得到的非法收入，即“投入”应绝对低于“产出”，唯有如此，其行为才被视为有“效益”。因而，这种行为的边际成本主要取决于违法行为的非法获得额和被追究率。

其次，对违法行为的受害者而言，经济违法行为的成本应足以抵偿受害者所遭受的经济损失。

第三，对整个社会而言，经济违法作为一种综合性的违法行为，其成本的设定应能有效地遏止违法行为的发生，足以补偿受害人的损失，体现社会的公正制裁，补偿社会经济秩序所遭受的侵害。

通过分析，我们可以从中揭示一个确定不移的变化趋势，即在一定范围内，成本越高，收益越低，经济违法行为发生的概率就越低。经济违法行为发生的概率同经济违法行为的成本成反比例关系，同经济违法行为的收益成正比例关系。