绪论:写作既是个人情感的抒发,也是对学术真理的探索,欢迎阅读由发表云整理的11篇电信法律法规赔偿问题范文,希望它们能为您的写作提供参考和启发。
(一)当前中国电信产业失信行为的表现
1.企业信用缺失。(1)企业之间竞争不规范。恶性“价格战”愈演愈烈:擅自改变资费标准,对具有同等交易条件的用户或其他经营者实行价格歧视;散布涨价或者降价信息,扰乱市场秩序;订立价格联盟,损害其他经营者或电信用户的合法权益。(2)企业之间信用无保障。互联互通中,个别主导电信经营者出于“保住用户阵地、维护自身利益”的狭隘意识,在与新兴电信企业网间互联时不是按照诚实信用原则全面履行互联协议的约定,而是以各种借口拖延网间业务开放,人为设障,降低互通率和互通质量,损害了互联他方及电信用户的利益[1]。(3)企业自觉履约率低。近年来,电信运营企业在当地通信管理局或行业协会的倡导下,行业自律公约或自律协约签了不少,但实际执行的效果却不尽如人意[1]。个别企业言行不一,背弃协约条款规定,有的甚至擅自撕毁协议,在经营中仍我行我素,继续违规,导致市场秩序混乱。
2.个人信用缺失。电信企业的欺诈行为使用户、投资人蒙受了重大的损失。同样,电信公司也由于各种用户欺诈行为,如盗打电话、拖欠拒交话费、伪造身份注册及网上商业诈骗等,蒙受巨额损失。(1)用户的电信欠费和恶意欠费行为普遍存在,致使一些恶意欠费者在不同运营公司消费而得不到追究。特别是取消入网费以后,恶意欠费的欺诈行为更加难以防范,已经使电信运营企业呆账比例增加、企业利润不实、资产流失严重。(2)欺诈手段越来越多样化。少数电信用户或盗用他人电子密码通过电信网络侵害合法用户的利益,或伪造身份证注册和上网或盗打公用电话,或伪造电信卡使用业务,手段多样化。
3.政府信用缺失。政府信用是社会信用的关键,起示范作用。电信改革已经走过十年的艰辛历程,围绕提高电信行业的综合竞争实力和为公众提供优质的电信服务两大主题,进行了一系列大刀阔斧式的重组改革,但市场绩效并没有取得基于有效竞争的良性结果。政府在市场进入、互联互通、电信资费、普遍服务等诸多方面的表现令广大消费者失望:垄断定价、限制竞争、服务低质量、“不联不通”,严重损害了公众的利益。
(二)电信产业信用缺失的深层次原因
1.失信惩戒机制尚未建立,失信者没有付出相应的代价。建立健全合理的失信惩戒机制,是规范信用交易的有效途径,是建立现代社会信用体系的基本保障。中国电信产业存在大量失信行为,一个主要原因是国家信息管理体系不健全,缺乏有效的失信惩罚机制,失信违规成本小。在立法方面,《民法通则》、《合同法》和《反不正当竞争法》中虽然都有诚实守信的法律原则,《刑法》中也有对诈骗等犯罪行为处以刑罚的规定,但这些仍不足以对社会的各种失信行为形成强有力的法律规范和约束,诚守信用的立法明显滞后[2]。
2.电信产业信用体系不健全不完善,缺乏整体性和协调性。社会信用体系是一种社会机制,它通过对失信行为的社会联防和适当惩戒,有效保护经济活动的正常秩序。建立社会信用体系需要综合抓好信用道德文化、信用法律环境、市场培育和中介服务、政府监管及行业自律、技术支撑体系等多个环节,全面考虑制度安排、组织形式、运作方式和技术手段等许多方面,是一项复杂的社会系统工程。在社会信用体系不健全的情况下,市场行为主体信息不对称以及由此而形成的不完全契约,是市场经济中信用缺失的主要根源。
3.市场信用意识淡薄,企业内部普遍缺乏基本的信用管理制度。由于当前电信企业法人治理结构尚未健全,产权制度不明晰,国家代替企业成为社会信用的主体,在市场经济条件下,企业直接面对市场成为自主经营主体,而由于产权边界不清,企业无须对自己的行为承担责任,就很难使市场经济主体自觉讲信用,一大批企业会“搭便车”,坐收失信之利,却不用付出任何(失信)成本。因此出现了电信市场诸多诚信缺失的现象[2]。
二、构建中国电信产业失信惩戒机制的必要性
(一)构建失信惩戒机制是加快建立信用体系的关键环节失信惩戒机制是社会信用体系建设中的关键环节,是社会信用体系发挥其功能和作用的重要保障。目前,电信产业乃至其他领域之所以会出现大量的经济失信行为,关键在于长期以来缺少社会信用体系的核心部件——失信惩戒机制,这使得市场中信用主体的失信行为几乎不受成本约束,造成信用市场中的虚假信息普遍存在。
(二)构建失信惩戒机制是市场经济发展的必然要求
市场经济是信用经济。信用经济不是仅靠道德的软约束就可以形成的,还需要社会制度的硬约束。中国自20世纪经济体制逐步转向社会主义市场经济体制以来,经济主体逐渐多元化。与之伴随的就是原有的社会规范基本丧失殆尽,社会各经济主体利益边界模糊,市场范围扩大的速度远远快于社会约束与制度建设的速度。这种不协调发展,使得那些不具备市场竞争能力和承担责任条件的市场主体大量存在,严重扰乱了市场经济秩序[3]。
三、构建电信产业失信惩戒机制的总体思路和运作机理
(一)失信惩戒的内涵
失信惩戒就是对通过一系列措施、手段和办法,对失信行为能够及时、适当地进行惩戒,造成对失信行为人的经济、道德或者其他约束,使其付出高昂的失信成本,把失信行为人的个别失信转化为对全社会的失信,并对其未来的预期形成巨大的威慑力和社会影响力,这是失信惩戒机制的内在含义。
(二)构建失信惩戒机制的总体思路
失信惩戒机制是社会信用体系最重要的制度安排之一。失信惩戒机制实质上就是一系列的正式和非正式的制度安排。它包括基于信用记录,通过生产、销售、购买和使用信用产品对失信行为进行的市场性惩戒,通过法律、法规对失信行为的司法性和行政监管性惩戒以及对失信行为人的社会性和行业性惩戒。其运行机理在于以信用记录的形式对失信者的失信行为予以准确的记录、保存和标识,并将其置于全社会的监督控制之下,通过市场、行政监管、法律、行业自律及社会道德等综合惩戒机制给予失信者及时适当的惩戒,使失信者付出高昂的交易成本,把失信行为人的个别失信转化为对全社会的失信,使失信者一处失信,处处受制约。
(三)中国电信产业失信惩戒机制的运作机理
1.通过生产、销售、购买、使用信用产品形成的市场性惩戒机制,对信用记录好的企业和个人,给予优惠和便利;对信用记录不好的企业和个人,拒绝进行交易,让其遭受种种不便。2.通过综合利用市场性惩戒和社会性惩戒机制,记录和公示有严重失信行为的个人和组织,通过信息的广泛传播,使对交易对方的失信转化为对全社会的失信,让失信者一处失信,处处受制约,并形成对失信行为的威慑力量。
3.通过行政性监管性惩戒机制对失信行为进行经济赔偿或行政处罚,使之在财产、人身自由、资格准入等方面付出代价,同时,政府部门之间信息共享,形成监管合力,减少重复建设。
4.通过行业性惩戒机制的建立,加强行业自律,对政府委托下对失信行为人进行行业资格准入的限制,甚至责令退出行业,使之在行业内难以立足。通过自律、互律和他律的约束机制,提高行业信用水平。
5.失信惩戒机制的根本目的是提高信用水平和创造信用环境,因此要及时接受被失信惩戒机制处罚者的投诉和申辩,纠正记录错误和帮助失信者修复信用,从而从根本上改善信用环境。
四、政策建议
(一)推进电信产业信用体系建设,为失信惩戒创造前提条件
失信惩戒机制是社会信用体系中最为重要、最为核心的组成部分。失信惩戒机制的建立和运行要以健全的社会信用体系为前提条件,因此,必须加快推进社会信用体系建设,尽早建立起政府推动、以信用服务业为主体、以法律法规为保障、以企业信用管理为基础、以行业协会为纽带的、能够如实反映市场交易者信用状况和应对措施的完善的社会信用体系。
(二)加快信用立法,为失信惩戒提供法律保障
失信惩戒机制有效运转的前提条件是有完善的信用法律法规作为基本保障。要尽快推进《电信法》的出台,同时制定失信惩戒的法律法规,明确在市场经济中,失信的法律边界是什么,失信到什么程度将给予何种程度和形式的制裁,明确失信行为的惩戒内容,失信惩戒的实施主体及其责任。
(三)加强电信企业信用制度建设,为失信惩戒创造基础条件
企业信用是社会信用体系的基础环节。加强企业信用建设,培育良好的企业信用品牌,防止因授信不当以及因客户违约而发生信用风险,是构建失信惩戒机制的基本目标。鉴于电信企业在信用管理上比较薄弱,没有形成防范信用风险的机制,所以应该加强电信企业信用制度建设,推动企业尽快建立法人治理结构,引导企业把现代信用理论和方法引入企业经营管理之中。
(四)推动行业协会建设,为失信惩戒提供客观环境
行业协会和其他社会中间体是行业性惩戒的实施者,在失信惩戒机制中扮演着重要角色。行业协会按规定承担行业性失信惩戒功能,制定行业规章制度,记录、披露所属企业信用行为,实现对企业经营活动的自我约束,改善业内的信用状况。政府应当在法规建设、业务环境和人员安排等方面支持信用行业协会,使协会得到培育发展,同时又要加强监督管理,确保行业协会能够诚信守法、规范运作。
参考文献:
一、问题的提出
从世界范围来看,信息服务业作为一项以文献、图书、情报等的采集、利用为主要内容的传统服务早已存在。但作为新兴的信息产业的支柱组成之一的信息服务产业,其崛起却是在20世纪60年代以后。信息服务的根本立足点在于实现对信息资源的采集、处理、传输、利用等综合服务内容上的商品化、产业化和手段上的电子化、网络化。上述信息资源,有相当部分来自个人资料。而国际互联网的兴起,为资料的跨国流通与信息服务贸易提供了便利。
资料的跨国流通,英文为TRANSBORDERDATAFLOWS(简称TDF或TBDF),TDF最早在由经合组织赞助的一个关于隐私权保护研讨会上首次使用。经合组织于1980年9月23日通过的《隐私权保护及个人资料跨国流通准则》提到“TDF是指个人资料跨越国境的流通”。该准则指出个人资料是指任何关于一个被识别或可以被识别的自然人(本人)的信息,其形式不仅限于电脑处理的个人资料,还包括以人工处理的个人资料。其流通方式包括国际航空信件、国际电话、电报,无线广播、电视之跨国广播,互联网传播,甚至各种有形资料通过人工携带出境。
TDF最初是围绕个人隐私权保护提出的,然而,随着跨国经济组织的蓬勃发展,TDF的范围已不限于个人资料,而是包括了大量的商业数据、科教文化资料等。本文仅涉及个人资料。信息服务的跨国贸易迅猛发展,要求资讯(包括个人资料)在全球范围内自由流通,个人资料的安全在贸易自由化过程中不可避免受到影响。如何在贸易自由与保护个人资料之间寻求一个最佳结合点,是本文要讨论的问题。
二、信息服务贸易与个人资料保护的矛盾及冲突
1.资料与信息
资料(data)一般指关于某一方面事物或人的原始数据,比如个人的身高、体重、肤色等外貌特征。信息(information)是指按照不同目的、方法,对资料进行分析处理,经过特定处理的资料就成为对人们有用的信息。比如通过对特定人群的个人资料进行分析处理,就可得出他们的消费习惯、消费心理等信息。资料是信息的基本要素,信息由资料处理而来。而资料与信息的区分也不是绝对的,因为信息还可以再加工,对再加工的信息而言,前面的信息也是资料。因此,本文在讨论信息跨国服务时,对二者并没有严格区分。
2.信息服务贸易对个人资料保护的影响
(1)资料成为贸易标的。经合组织最早提出资料跨国流通,是以保护自然人隐私权为出发点的。在上个世纪80年代,国际间对资料跨国流通讨论的重点主要仍在于个人资料的保护上,而随着信息服务业渐次发达,有百分之九十的资料跨国流通是属于非个人资料之传输,因此如何避免各国藉保护个人资料之名行贸易保护之实,成为世界贸易组织及各国着力解决的新问题。
以提供信息服务为目的的交易行为,我们称之为信息服务贸易。
对于信息服务的定义,各国法律并无一致规定,我国《互联网信息服务管理办法》第二至第四条规定:本办法所称互联网信息服务,是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动。
根据不同标准,可对信息服务进行不同分类。基于信息产出流程,可将信息服务分为:①信息生成与采集服务。②信息加工筛选与处理服务。③信息传输与利用服务。
信息服务所涉范围较广,本文仅讨论与资料跨国流通有密切联系的利用国际网络提供信息的电信增值网络服务业,即信息传输与利用服务业。
与国际货物买卖相比,信息服务贸易具有以下特征:①交易标的不同。国际货物买卖的标的为实体上的有形物(something),而信息服务贸易则以理念、知识、信息等无形财产权为主要贸易对象。②交易渠道不同。前者运送标的物的渠道有车、船、航空器等传统交通工具,而信息服务则需藉由光纤、卫星、电脑、电话等通信网络来传输信息资料。③交易形式不同。电脑与电信结合之后,信息的内容非同于以往,仅以书籍、纸张等有形物显示,而可改以其他特殊物理形式出现,如电脑荧幕显示的画面、电脑磁盘、无线电波等形式。
(2)信息服务贸易中个人资料本人的权利。信息服务贸易的发展使得我们每个人的资料可能在不知不觉中成为他人贸易的标的,对此我们应主张何种权利?如何寻求救济?根据对个人资料的不同保护模式,会得出不同答案。如依据财产权保护模式,则本人可向信息提供者请求返还不当得利;如依据隐私权保护模式,则会主张侵犯隐私权的精神损害赔偿。如上所述,个人资料体现的是某种与特定自然人有特定联系的信息,是自然人身份的标识,与人格利益相关。而信息的价值因人而异,没有一个客观标准,因此,财产保护模式不能很好地救济资料本人所受侵害。至于隐私权保护模式,可以在一定程度上解决问题,但并非所有的个人资料都涉及隐私,商家收集的消费者资料大多与隐私无关,如年龄、性别、收入等。因此,应该采取个人资料自决权保护模式。 在信息服务贸易中资料本人的权利应包括:①个人资料公开权。即本人可向信息服务业者提供自己的个人资料。②个人资料更正权。提供给信息服务商的资料如与真实情况有出入,可向其要求更正。③停止侵害与损害赔偿请求权。未经本人同意而将其个人资料加以处理并供他人利用,本人可请求信息服务商停止使用或永久删除其个人资料并给予损害赔偿。基于一般人格权的损害赔偿并没有一个客观标准,可根据对本人精神上的损害程度和信息服务获利情况来决定。
3.个人资料保护一定程度上限制了信息服务贸易的发展
各国对信息服务贸易的限制措施主要有以下几种:①限制信息产业的外国投资。②施行贸易保护政策。③通过个人资料保护严格控制资料跨国流通。
为保护本国公民的个人资料不被滥用,各国都对TDF采取相应的限制措施。如德国《联邦个人资料保护法》第17条、英国《数据保护法》第3、5、12、37、39条的规定,以及我国香港《个人隐私条例》及台湾《电脑处理个人资料保护法》的相关规定。归纳起来,各国对TDF的限制主要包括以下几种方式:①内容限制,如涉及国家利益、公共利益的资料不得输出。②程序限制,如需获得权利人的书面许可,履行相应的审查、登记、备案手续。③法律限制,指资料传输目的国对个人资料有与输出国程度相当的法律保护。
在个人资料保护较为严格的国家,资料的跨国流通受到诸多限制,这就使得相当部分的资料无法作为信息服务的标的,或者要经过繁琐的登记审批程序,影响了信息服务跨国贸易的发展。而贸易自由化是全球经济发展的要求,因此,国际社会在信息服务贸易方面出台了一些规范,以促进各国信息服务业的健康发展。
三、国际间关于信息服务贸易的规范
1.经合组织资料跨国流通宣言
经合组织于1985年通过了世界第一份有关资料跨国流通经济性议题的文件,即资料跨国流通宣言, 内容如下:
(1)由于信息技术发展,使得各国经济发生结构性变动,各国应认识到建立共识、协调解决方案的重要性。
(2)在尊重各国国内法律的情况下,各会员国政府应尽力促成信息服务业的开放,避免对资料跨国流通产生不公平障碍。要求各国将相关法规透明化,发展并寻求解决资料跨国流通所生问题的方案,考虑他国处理资料跨国流通相关问题的可能措施。
(3)资料跨国流通的三种类型,供各国参考。三种类型的资料跨国流通包括了公司内部资料、从事国际贸易所生资料、信息服务业者提供的资料。
该宣言与上述经合组织的《个人TDF及隐私权保护指导纲领》相同,均不具有法律约束力。
2.WTO服务贸易总协定
针对是否将服务贸易纳入GATT多边贸易体系的问题,发达国家与发展中国家间存在较大分歧。以美国为首的发达国家希望自由服务贸易国际规范的制定消除服务贸易障碍,以促使各国开放市场。另一方面,由于发展中国家在服务贸易上多不具优势,故对服务贸易自由化持反对态度。经过若干协商,1986年GATT始将服务贸易列入谈判议程。经过七年谈判,在1993年12月15日达成协议,称服务贸易总协定(General Agreement on Trade in Services),简称GATS。总协定附则3为电信附件,适用于会员国有关公共电信传输网络及服务之接入或使用办法,而不及于电话、电报、传真、电视等基本电信网络的经营。也就是说,附则3是规范电信增值服务业者及其他服务业部门供应者使用电信传输网络及服务问题。服务总协定还确定了服务贸易的渐进式自由化模式。
从上述国际协议的内容可看出,信息服务贸易的开放与个人资料的保护均为今后世界贸易的发展方向。但如何规范信息服务贸易过程中发生的侵权行为,是我们今后要着力解决的问题。
四、我国的应有立场
1.国内现行规定
2000年以来,与信息服务相关的《电信服务标准》、《电信管理条例》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网电子公告服务管理办法》等一系列法律法规相继出台。如《中华人民共和国电信条例》附则二对增值电信业务的业务范围作了列举式规定,包括以下九种:(2)电子邮件;(2)语音信箱;(3)在线信息库存储和检索;(4)电子数据交换;(5)在线数据处理与交易处理;(6)增值传真;(7)互联网接入服务;(8)互联网信息服务;(9)可视电话会议服务。
而《互联网信息服务管理办法》则对信息服务作了概括式定义,并将其分为经营性与非经营。其第15条、16条、20条对信息服务者提供内容的限制及其法律责任作了规定。
由于该办法属于行政法规,对违反第15条的信息服务商仅规定了其行政责任,刑事责任与民事责任有待其他法律来确定,而个人资料本人也不能从本法中直接得到救济。并且第15条第八项中的“合法权益”能否包括个人信息自决权还有待进一步解释。
总的来说,我国的信息服务业仍处在起步阶段,而上述立法也比较概括,多为宣言式条文和授权性规范,对信息服务中发生的侵犯个人资料、信息服务业的开放等问题没有具体规定。
2. 我国应持逐步开放,兼顾保护的立场
如何平衡贸易自由与个人资料保护的关系,颇费思量。这涉及法律的价值选择问题,即自由与安全的选择。法的价值是有位阶性、冲突性的。当贸易自由与个体权利发生冲突时我们该如何取舍?我们应该鼓励交易还是仅关注个人资料的安全?信息服务业的开放是实现信息服务贸易自由化的必经之路,而个人资料在信息服务业的发展过程中也不可避免会受到更多侵害。个人资料在本人不知不觉中已成为跨国贸易的标的。资料本人应如何主张、救济自己的权利?个人资料保护在发达国家已有先例可循,而我国在这方面的立法尚属空白。
资料的跨国流通,英文为TRANSBORDERDATAFLOWS(简称TDF或TBDF),TDF最早在由经合组织赞助的一个关于隐私权保护研讨会上首次使用。经合组织于1980年9月23日通过的《隐私权保护及个人资料跨国流通准则》提到“TDF是指个人资料跨越国境的流通”。该准则指出个人资料是指任何关于一个被识别或可以被识别的自然人(本人)的信息,其形式不仅限于电脑处理的个人资料,还包括以人工处理的个人资料。其流通方式包括国际航空信件、国际电话、电报,无线广播、电视之跨国广播,互联网传播,甚至各种有形资料通过人工携带出境。
TDF最初是围绕个人隐私权保护提出的,然而,随着跨国经济组织的蓬勃发展,TDF的范围已不限于个人资料,而是包括了大量的商业数据、科教文化资料等。本文仅涉及个人资料。信息服务的跨国贸易迅猛发展,要求资讯(包括个人资料)在全球范围内自由流通,个人资料的安全在贸易自由化过程中不可避免受到影响。如何在贸易自由与保护个人资料之间寻求一个最佳结合点,是本文要讨论的问题。
二、信息服务贸易与个人资料保护的矛盾及冲突
1.资料与信息
资料(data)一般指关于某一方面事物或人的原始数据,比如个人的身高、体重、肤色等外貌特征。信息(information)是指按照不同目的、方法,对资料进行分析处理,经过特定处理的资料就成为对人们有用的信息。比如通过对特定人群的个人资料进行分析处理,就可得出他们的消费习惯、消费心理等信息。资料是信息的基本要素,信息由资料处理而来。而资料与信息的区分也不是绝对的,因为信息还可以再加工,对再加工的信息而言,前面的信息也是资料。因此,本文在讨论信息跨国服务时,对二者并没有严格区分。
2.信息服务贸易对个人资料保护的影响
(1)资料成为贸易标的。经合组织最早提出资料跨国流通,是以保护自然人隐私权为出发点的。在上个世纪80年代,国际间对资料跨国流通讨论的重点主要仍在于个人资料的保护上,而随着信息服务业渐次发达,有百分之九十的资料跨国流通是属于非个人资料之传输,因此如何避免各国藉保护个人资料之名行贸易保护之实,成为世界贸易组织及各国着力解决的新问题。
以提供信息服务为目的的交易行为,我们称之为信息服务贸易。
对于信息服务的定义,各国法律并无一致规定,我国《互联网信息服务管理办法》第二至第四条规定:本办法所称互联网信息服务,是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动。
根据不同标准,可对信息服务进行不同分类。基于信息产出流程,可将信息服务分为:①信息生成与采集服务。②信息加工筛选与处理服务。③信息传输与利用服务。
信息服务所涉范围较广,本文仅讨论与资料跨国流通有密切联系的利用国际网络提供信息的电信增值网络服务业,即信息传输与利用服务业。
与国际货物买卖相比,信息服务贸易具有以下特征:①交易标的不同。国际货物买卖的标的为实体上的有形物(something),而信息服务贸易则以理念、知识、信息等无形财产权为主要贸易对象。②交易渠道不同。前者运送标的物的渠道有车、船、航空器等传统交通工具,而信息服务则需藉由光纤、卫星、电脑、电话等通信网络来传输信息资料。③交易形式不同。电脑与电信结合之后,信息的内容非同于以往,仅以书籍、纸张等有形物显示,而可改以其他特殊物理形式出现,如电脑荧幕显示的画面、电脑磁盘、无线电波等形式。
(2)信息服务贸易中个人资料本人的权利。信息服务贸易的发展使得我们每个人的资料可能在不知不觉中成为他人贸易的标的,对此我们应主张何种权利?如何寻求救济?根据对个人资料的不同保护模式,会得出不同答案。如依据财产权保护模式,则本人可向信息提供者请求返还不当得利;如依据隐私权保护模式,则会主张侵犯隐私权的精神损害赔偿。如上所述,个人资料体现的是某种与特定自然人有特定联系的信息,是自然人身份的标识,与人格利益相关。而信息的价值因人而异,没有一个客观标准,因此,财产保护模式不能很好地救济资料本人所受侵害。至于隐私权保护模式,可以在一定程度上解决问题,但并非所有的个人资料都涉及隐私,商家收集的消费者资料大多与隐私无关,如年龄、性别、收入等。因此,应该采取个人资料自决权保护模式。在信息服务贸易中资料本人的权利应包括:①个人资料公开权。即本人可向信息服务业者提供自己的个人资料。②个人资料更正权。提供给信息服务商的资料如与真实情况有出入,可向其要求更正。③停止侵害与损害赔偿请求权。未经本人同意而将其个人资料加以处理并供他人利用,本人可请求信息服务商停止使用或永久删除其个人资料并给予损害赔偿。基于一般人格权的损害赔偿并没有一个客观标准,可根据对本人精神上的损害程度和信息服务获利情况来决定。
3.个人资料保护一定程度上限制了信息服务贸易的发展
各国对信息服务贸易的限制措施主要有以下几种:①限制信息产业的外国投资。②施行贸易保护政策。③通过个人资料保护严格控制资料跨国流通。
为保护本国公民的个人资料不被滥用,各国都对TDF采取相应的限制措施。如德国《联邦个人资料保护法》第17条、英国《数据保护法》第3、5、12、37、39条的规定,以及我国香港《个人隐私条例》及台湾《电脑处理个人资料保护法》的相关规定。归纳起来,各国对TDF的限制主要包括以下几种方式:①内容限制,如涉及国家利益、公共利益的资料不得输出。②程序限制,如需获得权利人的书面许可,履行相应的审查、登记、备案手续。③法律限制,指资料传输目的国对个人资料有与输出国程度相当的法律保护。
在个人资料保护较为严格的国家,资料的跨国流通受到诸多限制,这就使得相当部分的资料无法作为信息服务的标的,或者要经过繁琐的登记审批程序,影响了信息服务跨国贸易的发展。而贸易自由化是全球经济发展的要求,因此,国际社会在信息服务贸易方面出台了一些规范,以促进各国信息服务业的健康发展。
三、国际间关于信息服务贸易的规范
1.经合组织资料跨国流通宣言
经合组织于1985年通过了世界第一份有关资料跨国流通经济性议题的文件,即资料跨国流通宣言,内容如下:
(1)由于信息技术发展,使得各国经济发生结构性变动,各国应认识到建立共识、协调解决方案的重要性。
(2)在尊重各国国内法律的情况下,各会员国政府应尽力促成信息服务业的开放,避免对资料跨国流通产生不公平障碍。要求各国将相关法规透明化,发展并寻求解决资料跨国流通所生问题的方案,考虑他国处理资料跨国流通相关问题的可能措施。
(3)资料跨国流通的三种类型,供各国参考。三种类型的资料跨国流通包括了公司内部资料、从事国际贸易所生资料、信息服务业者提供的资料。
该宣言与上述经合组织的《个人TDF及隐私权保护指导纲领》相同,均不具有法律约束力。
2.WTO服务贸易总协定
针对是否将服务贸易纳入GATT多边贸易体系的问题,发达国家与发展中国家间存在较大分歧。以美国为首的发达国家希望自由服务贸易国际规范的制定消除服务贸易障碍,以促使各国开放市场。另一方面,由于发展中国家在服务贸易上多不具优势,故对服务贸易自由化持反对态度。经过若干协商,1986年GATT始将服务贸易列入谈判议程。经过七年谈判,在1993年12月15日达成协议,称服务贸易总协定(GeneralAgreementonTradeinServices),简称GATS。总协定附则3为电信附件,适用于会员国有关公共电信传输网络及服务之接入或使用办法,而不及于电话、电报、传真、电视等基本电信网络的经营。也就是说,附则3是规范电信增值服务业者及其他服务业部门供应者使用电信传输网络及服务问题。服务总协定还确定了服务贸易的渐进式自由化模式。
从上述国际协议的内容可看出,信息服务贸易的开放与个人资料的保护均为今后世界贸易的发展方向。但如何规范信息服务贸易过程中发生的侵权行为,是我们今后要着力解决的问题。
四、我国的应有立场
1.国内现行规定
2000年以来,与信息服务相关的《电信服务标准》、《电信管理条例》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网电子公告服务管理办法》等一系列法律法规相继出台。如《中华人民共和国电信条例》附则二对增值电信业务的业务范围作了列举式规定,包括以下九种:(2)电子邮件;(2)语音信箱;(3)在线信息库存储和检索;(4)电子数据交换;(5)在线数据处理与交易处理;(6)增值传真;(7)互联网接入服务;(8)互联网信息服务;(9)可视电话会议服务。
而《互联网信息服务管理办法》则对信息服务作了概括式定义,并将其分为经营性与非经营。其第15条、16条、20条对信息服务者提供内容的限制及其法律责任作了规定。
由于该办法属于行政法规,对违反第15条的信息服务商仅规定了其行政责任,刑事责任与民事责任有待其他法律来确定,而个人资料本人也不能从本法中直接得到救济。并且第15条第八项中的“合法权益”能否包括个人信息自决权还有待进一步解释。
总的来说,我国的信息服务业仍处在起步阶段,而上述立法也比较概括,多为宣言式条文和授权性规范,对信息服务中发生的侵犯个人资料、信息服务业的开放等问题没有具体规定。
2.我国应持逐步开放,兼顾保护的立场
如何平衡贸易自由与个人资料保护的关系,颇费思量。这涉及法律的价值选择问题,即自由与安全的选择。法的价值是有位阶性、冲突性的。当贸易自由与个体权利发生冲突时我们该如何取舍?我们应该鼓励交易还是仅关注个人资料的安全?信息服务业的开放是实现信息服务贸易自由化的必经之路,而个人资料在信息服务业的发展过程中也不可避免会受到更多侵害。个人资料在本人不知不觉中已成为跨国贸易的标的。资料本人应如何主张、救济自己的权利?个人资料保护在发达国家已有先例可循,而我国在这方面的立法尚属空白。
WTO要求其成员必须在市场经济的共同基础上,实现全球范围的贸易自由化,信息服务贸易是其中的重要组成。而我国电信体制在这一方面却相距甚远,目前尚无完整成文的《电信法》,所以,加入WTO,我国的电信服务业将面临一场严峻的挑战。当然,中国加入WTO后,按《服务贸易总协定》的电信服务协议,作为发展中国家,中国在开放过程中可逐步参与,并可以要求有关的电信组织和一些发达国家提供先进的通信技术设备和相应的服务技术帮助我国发展电信业。还可以利用保护幼稚产业、安全例外等条款,保证民族产业的发展。
电信服务是指电信业务的经营者向电信用户提供电信业务的过程;电信服务质量是电信用户对电信业务的经营者所提供的电信服务性能达到持续满意程度的综合效果,包括服务质量本身和性能质量。由于电信服务本身具有无形性、可变性、易消失性、服务的生产与消费的不可分割性以及服务的全程全网和互联互通等特点,使得电信服务变的多样和复杂。2000年,信息产业部颁布了《电信服务标准(试行)》,同时举行了信息产业部电信用户申诉受理中心的揭牌仪式,这标志着我国电信业服务质量进入到依法管理的新的阶段,电信服务质量将在政府监管、自律、用户监督的管理体制下健康发展。
做为一名知识的通信员工,现就电信服务中比较突出的几个法律问题进行探讨,希望这些问题能够得到相关部门的重视,并在一定程度上能得以缓和解决。用自己的知识能为企业尽一份绵簿之力,使我们的事业再上一层楼。
一. 遵守服务标准
2000年7月1日起正式施行的《电信服务标准(试行)》(下称《标准》)是衡量电信服务质量水平高低的准则,它作为国务院电信主管部门颁布的电信服务的经营者向电信用户提供服务的行业强制标准,任何电信经营者都必须严格遵守,这是电信经营者的法定义务(《电信条例》第三十一条)。《标准》对电信服务质量指标中的热点问题,如装、移机时限、故障修复时限、移动电话入网开通时限、数据通信装、移机入网时限、计费查询等作了明确的规定,同时对通信质量中的计费准确率、网络可靠性、信息传递质量以及呼叫接续时延等作出了严格的要求。该《标准》将对规范电信经营者的服务,维护电信用户的合法权益起着重要的推动作用。但是《标准》所规定的要求与发达国家电信服务标准相比,还相差很远,例如美国及一些西方发达国家已实现24小时内装、移机。因此,每一个电信业务的经营者都应对照《标准》制定并施行高于《标准》的本企业标准,并向社会公布,严格履行。对于因通信能力限制,达不到《标准》要求的情况,应向电信用户说明原因,并应在具体承诺的时限内完成,必要时应与用户签订协议,明确应履行的义务。如果电信经营者逾期未履行义务,应按规定向用户支付违约金。
为了使电信业务经营者严格按《标准》向广大电信用户提供优质的电信服务,除电信经营者的本身自律外,必须建立一套完善的监督机制。这套监督机制的主体,无非有两大类,即通信行政机关的监督和公民、法人和其它组织的监督。前者属行政监督,后者属社会监督。
通信行政监督是通信行政主体基于行政职权依法对电信经营者(管理相对人)是否遵守《标准》的情况进行了解的行为,这种监督是一种外部的具体通行行政行为,也是对管理相对人电信业务经营者的权利产生的行政行为,其目的在于保障《标准》的实施。当然,这种监督一定要遵循一定的行政程序。社会监督是来自电信用户、社会团体、新闻舆论等社会各阶层的监督,这类监督大多采用批评、建议、申诉、举报等形式,其特点较为松散,只是一种督促作用,不具有强制力。但是在社会监督中,新闻舆论的监督是不可低估的,它往往能够抓人们的心理,引起社会的普遍关注,极为迅速地动员社会各方面力量,对电信经营者的不当行为进行监察和督促。因此,电信管理层应认真如何及时地把社会监督转化为权力监督的办法,同时要以法规或规章的形式保障社会监督的正确实施。对于用户的投诉应及时给予答复,并向社会通报处理结果。目前,国务院通信行政主管部已制定了系列的监督和保障《标准》实施的办法和制度,如《电信服务质量监督管理暂行办法》、《电信用户申诉处理暂行办法》、《电信服务质量报告制度》、《电信服务质量公告制度》以及《电信服务质量满意度评价制度》《河南电信服务规范》等。
二、保障知情权利
知情权是指消费者享有和知悉商品和服务真实情况的权利。与此权利相对应的就是经营者的义务,经营者应该对消费者知情权的实现作出自己的努力。电信服务的消费者在接受电信服务时,有权询问、了解电信服务的有关真实情况;提供电信服务的经营者有义务真实地向接受电信服务的消费者说明有关情况。对此应着重把握以下几点:
1. 充分了解电信服务的真实情况,是消费者决定接受电信服务的前提。对于准备与电信经营者建立电信服务合同的消费者而言,其产生接受电信经营者要约,以及真正实施对要约的承诺,是建立在对某种电信业务有一定了解基础之上的。因此,对电信服务的消费者来说,知情权是其与电信经营者建立电信服务合同关系的前提。事实上,消费者在购买电信服务产品之前,只是根据电信经营者的介绍和宣传所建立的一种理想产品的概念,一旦使用了某种电信服务产品,才真正体会到这种产品的实际作用。如果电信经营者在其服务营销中夸大对自己电信服务产品的宣传,没有使用户充分地了解电信服务的真实情况,就会使电信用户预期的理想性产品超过实际产品,导致用户对实际产品的不满意。
2. 电信经营者对用户就电信业务种类、服务质量、使用、服务费用、收费办法及交费时间、障碍申告、话费查询等,应当作出真实明确的答复。特别是对社会普遍关心的话费交纳和查询,电信经营者应按照电信用户的要求及时、免费提供国内长途通信、国际通信、移动通信和信息服务等收费清单。
3. 电信经营者在满足消费者查询权的同时,应依法保护电信用户的通信秘密不受侵害。电信用户(主要指人)的通信记录,是用户享有的对其个人的与公共利益无关的个人信息,属用户的隐私权。对于非法调取个人通信记录的行为,应确认为侵害用户隐私权的行为。为此,电信经营者应依法制定具体的查询管理办法,严禁擅自向他人提供电信用户使用电信网络所传输信息的,切实保护用户的通信秘密不受侵害。
三、 规范格式条款
电信经营者与电信用户之间的合同关系无论是“先使用后交费”还是“先交费后使用”,均是采用格式条款合同订立的。电信服务的格式条款是指电信经营者为了重复使用而事先拟定,并在订立合同时未与用户协商的合同条款。这种条款的特征主要有:1、对象的广泛性。所谓广泛性,指电信经营者的要约行为总是向不特定的多数人发出的,而不是向某个人发出的。任何人只要同意要约的规定就可以签订合同。2.条款的持续性。电信服务的格式条款一般是经过认真研究拟定的,除非法律、法规或规章有新的规定,一般在相当长的时期内不会改变。3、条款的细节性。电信服务格式条款的要约一般都包含了合同的全部条款,无需也不允许对方在承诺时对要约加以任何的修改。4.当事人经济地位的不平衡性。一般情况下,电信服务格式条款合同的双方在经济方面的实力具有较大差别。提供格式条款合同的电信经营者是居于事实上或法律上的垄断地位。5.承诺的无奈性。电信经营者拟定和使用的格式条款合同,作为承诺人的用户,在签订合同时只能选择承诺,不允许提出新的要约,否则合同不能成立。因此,在法理上对格式条款合同还称为“服从合同”或“定式合同”,指得就是对方当事人没有选择的基本特征。
正是基于格式条款合同的上述特征,合同法和民法学界无不认为应当承认格式条款合同,充分发挥格式条款合同的长处,同时应对格式条款合同进行必要的规制。我国《消费者权益保护法》第二十四条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应承担的民事责任。”我国《合同法》也明确提出了四方面的限制,这四方面的限制是:
1. 遵循公平的原则确定当事人之间的权利和义务。提供格式条款合同的电信经营者,对格式条款内容的确定,必须遵守公平原则。所谓“公平原则”就是要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理,要大体上平衡,强调一方给付与对方给付之间的等值性以及合同上的负担和风险的合理分配。如果格式条款有违反公平原则的情况,用户有权向人民法院申请司法保护,法院可以直接依据公平原则认定该格式条款无效或变更该条款。
2. 提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。提请注意是格式条款合同的提供者的一项非常重要的义务。电信经营者在拟定格式条款合同时,应对免除或者限制性条款作出专门的提示性规定。
3. 提供格式条款的一方应履行说明的义务。给予说明是指在接受格式条款合同一方当事人,对格式条款合同中设定的免责或限制对方责任的条款,提出说明要求时,提供格式条款合同的电信经营者,应按照对方的要求,对该条款予以说明。
4. 免责格式条款的无效。提供格式条款的电信经营者免除其责任,加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。
长期以来,电信经营者利用格式条款合同与电信用户建立了各种电信服务的合同关系。由于格式条款合同的简洁、便利、交易成本低,大大地提高了电信服务流转的速度。但是电信服务的格式条款合同的缺点也是显而易见的,它限制了使用电信业务一方当事人的合同自由,有的地方的电信业务经营者制定的格式条款内容含混、权利义务不明确,并带有免除其责任,加重用户的责任或排除用户的权利的内容。因此,本人建议,电信管理层应考虑依法制定一部《电信服务格式条款合同管理办法》并建立相应的电信服务格式条款的监督机制,如格式条款的备案审查制、公开查阅制、听证制及公告制等。
四、强化资费监督
电信资费就是电信服务的商品价格,电信资费与一般有形商品价格的性质是一样的,只是因为电信服务这种商品是无形的、非实体的,没有作为有形商品的使用价值的实体承担者,所以才取“资费”这个名称。一般来说,货物贸易中的商品称为“价格”;服务贸易中的商品价格均称为“费”,如通话费、上网费、运输费、保险费、律师费等。根据《电信条例》的规定,我国的电信资费分为市场调节价、政府指导价和政府定价三种,这种资费政策体现了国家的价格政策,也符合价值的要求。
市场调节价,是指由经营者自主制定,通过市场竞争形成的价格。按照这一定义,电信资费的市场调节价应具备两个条件,一是市场调节价的定价主体为电信经营者;二是市场调节价应当在电信市场竞争中形成。电信市场配置资源的作用应该是通过反映电信市场的供求状况和电信资源的稀缺程度的价格信号引导实现的。为充分发挥价格在合理配置电信资源中的作用,就应确认电信经营者自主指定属于市场调节价格的定价主体地位,但是这种主体地位确定的前提条件是:不损害国家利益、不损害其他电信经营者的合法利益和不损害电信用户的合法权益。
政府指导价,是指政府价格主管部门或其他有关部门,按照定价权限和范围规定的基准价及其浮动幅度,指导经营者制定的价格。电信经营者在执行政府指导价时,应着重领会以下四点:(1)政府指导价是一种法定的价格形式,具体到那一种基础电信业务和增值电信业务的价格采用政府指导价,应依照国务院信息产业主管部门和国务院价格主管部门制定的电信资费分类管理目录确定;(2)政府指导价属于政府定价行为,法定的定价部门是国务院信息产业主管部门和国务院价格主管部门;(3)定价的分为两个部分,国务院信息产业主管部门会同国务院价格主管部门只是按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度,这两项是政府指导价指导作用的体现。无论是基准价还是浮动幅度都是强制性的;(4)电信经营者在国务院信息产业主管部门和国务院价格主管部门确定的基准价及其浮动幅度范围内,具体制定电信资费,也就是讲有一定的灵活性,由电信经营者在有限的范围内。实际上,政府指导下的定价过程有两个定价主体,一是政府,二是电信的经营者,前者起主导作用,后者是从属作用。
政府定价,是由政府价格主管部门或其他有关部分,按照定价权限和范围制定的价格。。政府定价按消费者基本服务和互联互通业务定价方式有所不同。前者基本上按成本加上适当的回报率定价,后者基本上是建立在谈判基础上的收入分成定价。政府定价的主体是单一的,定价的形式是法定的,这是一个重要的界限。电信经营者在经营中一定要严格遵守政府制定的资费标准,决不允许擅自作任何改变。
应该指出的是:任何电信经营者在提供电信服务和业务时,绝对不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本价格销售其“电信产品”。以低于成本提供电信业务或服务,对于电信经营者来说,实际上实行的是一种亏损性经营,这种异常的价格选择是以排挤其竞争对手为目的的,它以牺牲自己暂时的利益为代价,最终损害竞争对手的经济利益,是一种法律所禁止的不正当竞争行为中的低价倾销行为。为了制止电信经营者的不正当竞争行为,使其严格执行国家资费政策,应充分发挥电信用户、消费者组织、新闻机构以及团体等组织的监督作用,同时通信行政管理部门应建立电信资费监督机制和电信资费违法行为的举报制度,确保电信用户和其他电信经营者的合法权益。
各级电信在经营活动中,应该严格遵守国家的有关法律法规和规章制度,不得以任何方式限制电信用户选择其他电信业务经营者依法开办的电信服务;不得在未与电信用户协商一致的情况下,擅自改变与用户约定的电信业务收费方式、资费标准,擅自增加或者减少收费项目和服务项目。
针对用户反映强烈的短信资费不透明、乱收费、退订难和投诉难等所谓“短信陷井”,信息产业部已于2004年4月中旬了《关于规范短信息服务有关问题的通知》,针对短信业务市场准入、定制深写、服务提供、方便退订、收费透明化、处理投诉个违规出发等多个环节,提出了具体规范性要求。通知出台正当其时,各项措施有效得力,获得广大用户和新闻服务的广泛关注和好评。
联通与中国移动的资费之战从未停止过,而从今年9月河南移动与河南联通刚刚的收取一次性卡费及接听来电每分钟6分钱的公告对信产部加大资费监督的力度与效果可见一斑。
五、履行告知义务
在通常情况下,电信用户一旦承诺购买电信业务,就与电信经营者建立了一种长期的合同关系。在合同的长期履行中会遇到一系列合同全面履行的因素,致使发生合同的变更、转让或合同履行的中止等情况。例如,原来经营固定电话业务的合同主体是“中国电信”,之后长江以北改为“中国网通”;在中国电信经营移动通信业务期间,与用户约定的交费方式为“先使用后交费”的交费方式,而变更为“中国移动”之后,又改为“先交费后使用”的交费方式;再如,电信经营者改变用户电话号码等。这样合同的转让和变更,均为电信经营者的单方行为,根本没有与用户协商。按照合同法原理,合同是两方以上的当事人意思表示一致的民事法律行为,合同的变更必须经双方协商一致,单方改变合同是无效行为。但是由于电信经营者的垄断地位以及接受电信服务的用户的不确定性,电信经营者往往很难与每一个电信用户协商变更合同事宜。这样,电信经营者就有义务以通知的方式迅速告知用户有关合同变更或中止的事宜,并采取相应的措施。
除以上情形外,遇有下列情况,电信经营者也必须依法履行告知义务:
1.因电信业务联系经营者工程施工、建设、检修线路、设备搬迁、工程割接、网络及软件升级等原因,影响或可能影响正常电信服务的,必须按规定时限及时告知有关用户,并向省、自治区、直辖市电信管理机构报告。根据《电信服务标准》的规定:影响用户在24小时以内使用的,应在72小时以前 告知所涉及的用户;超过24 小时或影响重要用户使用的,应事先报电信主管部门批准。如果电信经营者未及时告知用户,应当赔偿由此给用户造成的可以预见的直接损失。
2.当电信用户突然出现超过其此前三个月平均电信费用五倍以上的异常巨额电信费时,电信经营者一经发现,应尽可能迅速告知电信用户,以免造成更大损失并采取相应的措施防止损失的扩大。为了能及时发现电信用户的异常巨额电信资费,电信经营者应建立巨额资费预警装置。
3.采用“先交费后使用”交费方式的合同关系,在电信用户预存电话费减少到不足以抵补电信费数额时,电信经营者应及时通知用户交费,以免给用户造成不便或损失。
至于告知的形式,应以能到达电信用户为准。视具体情况,一般采用话音或数据,也可在报纸、电台、电视台公告。
六、遵守普遍服务
普遍服务是指对任何人都要提供无地域、质量、资费歧视、且能够负担起的电信服务。普遍服务原则是各国电信管理层对电信服务经营者进行行业管制的首要目标。美国是首先将普遍服务写入法律的国家,美国《电信法》规定:“电信经营者要以充足的设备和合理的资金,尽可能地为合众国的所有国民提供迅速而高效的有线和无线通讯”。澳大利亚的《电信法》针对普遍服务作了专门性规定:“建立普遍服务制度的主要目的是使澳大利亚人,无论他住在什么地方、从事什么职业,都可以享受标准电话服务、公用电话服务、规定的传输服务、数字数据服务”。
近年来,尽管我国的电信业有了高速的,但是从我国的整体电信业的发展状况看,与发达国家的电信业相比仍存在很大差距,一些发达国家的电信业从资金、技术、管理和市场经验,都强于我国电信业,加之我国地理版图辽阔,东西部差距极大,致使一些贫困地区的电信业普及率极低。在我国的西部地区有近50%的全村竟然没有一部固定电话,而在一些沿海的大城市,固定电话的普及率几乎达到了100%。如此巨大的悬殊,不得不使电信管理层应认真考虑如何要求电信业务的经营者履行相应的电信普遍服务义务,当然这种义务是法定的(《电信条例》第四十四条)。
自1998年国家信息产业部成立,中国电信宣告解体,成立了若干个独立的电信经营公司。从此中国电信业破除了垄断,引入了竞争。在竞争机制下,虽然各电信公司之间有着各自不同的利益和目标,但各电信经营者的利润导向势必选择经济发达的地区和赢利的电信服务项目开展其营销业务,这种选择性竞争必然加剧地区间电信服务发展的不均衡,使贫富地区信息享有的差距进一步扩大。中国加入WTO以后,普遍服务依然延续在旧体制下形成的依靠主导运营商交叉补贴支付普遍服务成本的模式,它与竞争性不断增强的市场不相适应。因此,笔者建议,在《电信法》的制定中,对电信经营者基本业务的普及率应有一个法定的要求,使普遍服务成为一种社会福利。现阶段应考虑设立普遍服务补偿基金和成本补偿制度,并制定相应的管理办法予以规范。对提供普遍服务的电信经营者因承担普遍服务义务而承受的损失,国家应给予适当的资金支持。基金可从国有股红利、号码资源使用费、频占费等多个渠道筹集。普遍服务可先由运营商提供,以后逐步考虑招标。另外要确定与中国国情相适应的普遍服务目标和计划,要有合理的规划和独立的预算控制。
:
1.《消费者权益保护法概论》 南海出版公司 2001年9月第一次印刷
2.《合同法学》 中央广播电视大学出版社 2000年12月第一版
3.《竞争法学》 中国政法大学出版社 2001年1月
4.《电信服务标准(试行)》 中华人民共和国信息产业部办公厅2000年一月十二日印发