行政和司法的区别大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇行政和司法的区别范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

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    一、国家赔偿问题

    (一)国家赔偿含义

    在通常情况下,人们所说的国家赔偿实际上是特指国家权力作用引起的国家赔偿。由此,产生了狭义的国家赔偿概念。对于狭义的国家赔偿又有两种不同的理解:(1)由于一些国家的国家赔偿法仅对国家行政侵权赔偿责任做出规定,冤狱赔偿问题另有别法调整。因而这些国家的学者认为,国家赔偿即指国家行政赔偿。(2)另一些国家(如法国),国家的立法、行政与司法行为都可能发生国家赔偿问题,因此,在这些国家,国家赔偿是指国家依照法律或判例对国家公务活动所致损害而给予的赔偿,包括立法、行政与司法赔偿三种。

    (二)国家赔偿的特征

    1.国家赔偿的责任主体是国家。国家侵权行为是国家机关的公务员实施的,但国家赔偿责任的主体是国家,而不是行使国家权力的公务员个人,也不是国家机关。这不仅是国家赔偿与一般民事赔偿的重要区别,也是国家赔偿制度的政治意义所在。

    2.国家赔偿责任的范围是有限的,国家只承担有限的赔偿责任。我国《国家赔偿法》第二章、第三章分别规定了行政赔偿和刑事赔偿的范围,明确了国家不能承担赔偿责任的行政和司法侵权情形。

    3.实现国家赔偿责任的程序是特定的。我国国家赔偿程序分为行政赔偿程序和司法赔偿程序。受害人提起行政诉讼请求,应当先向赔偿义务机关提起,义务机关应在两个月内做出决定,不服此决定的受害人可向法院提起赔偿诉讼;而要求司法赔偿还须(除人民法院外)向赔偿义务机关的上一级机关请求复议,如再不服还可向复议机关的同级人民法院赔偿委员会申请做出赔偿决定,该决定为终审裁决。

    (三)国家赔偿的范围

    1.立法赔偿。立法赔偿即国家立法机关对在执行立法及其他法定职务中致人损害而产生的赔偿。

    2.行政赔偿。行政赔偿即国家行政机关在执行行政职务中致人损害而产生的赔偿。

    3.司法赔偿。司法赔偿即司法机关在执行司法职能的活动中所产生的损害赔偿。我国国家赔偿制度中的司法赔偿,包括刑事司法赔偿、部分民事与行政司法赔偿等几个方面。

    二、刑事赔偿问题

    (一)刑事赔偿的概念

    刑事赔偿是指行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权中侵犯当事人人身权、财产权造成损害而给予的赔偿。在不同的国家和地区其称谓不尽相同,例如,在日本称刑事补偿,法国称为再审无罪和羁押赔偿,台湾地区则称冤狱赔偿。

    (二)刑事赔偿的特征

    1.责任起因的特定性。作为刑事侵权赔偿责任起因的不法行为,只能是代表国家行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员违法实施的侵权行为,并且这种侵权行为必须发生在行使侦查权、检察权、审判权和监狱管理职权的过程中。

    2.致害主体和责任主体分离性。在刑事侵权责任中实施职权行为的通常是侦查、检察、审判、监狱管理机关的工作人员,但直接履行赔偿义务的则是该工作人员所属的机关,而作为赔偿责任的最终主体却又是国家本身。刑事侵权赔偿责任的这种特殊性质是由国家、国家专门机关与有关工作人员这三者之间的特有关系决定的。

篇（2）

最早指出原产地名称这一术语的是：1883年通过的《保护工业产权的巴黎公约》其首次将原产地名称（地理标志）作为了工业产权的保护对象。而1958年通过的《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》第2条第1款则首次界定了原产地名称的内涵。即“原产地名称是用于标示一个国家地区或地方的地理名称，该商品来源于这些地方，其质量特征取决于该地区的地理环境”。1993年GATT各成员国达成的《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）其第22条第1款就规定：“本协议的地理标志，系指下列标志：其标示出某种商品来源于某成员地域内，或来源于该地域中的某地区或某地方，该商品的特定质量、信誉或其他特征，主要与该地理来源相关联。”

综上，地理标志是一种由地理名称所构成的区别标志，而且它必须是实际客观存在的，可以是一个场所、地方、地区或国家的名称，也可以是历史名称。但必须是确实存在的地名。大多数原产地名称是由两部分组成的。即：地理名称和商品名称。

国际通行做法

目前，世界各国和地区保护地理标志的模式主要有两种：专门法保护制度和商标法保护制度。专门法保护是通过单独立法保护地理标志，主要在法国和南欧一些国家实行；而商标法保护则是通过注册集体商标或证明商标的形式保护地理标志。

中国现状

目前，在行政层面上，国家工商总局、国家质检总局和农业部都有权对地理标志进行保护和认证。以上三部委从不同的角度对地理标志进行保护，国家工商总局侧重对知识产权标记的保护，国家质检总局主要对生产过程及相关标准进行认证，农业部侧重对初级农产品的保护。这一方面，容易引起不必要的权利冲突；另一方面，也不利于提高我国行政机关的行政效率。这种多重保护的混合模式，有时会让企业无所适从，导致地理标志保护和认证陷入尴尬的境地。

国家工商总局商标局

中国自1985年3月加入《保

护工业产权巴黎公约》后，就开始保护地理标志。

1987年和1989年，国家工商行政管理局先后以文件形式保护“丹麦牛油曲奇”等原产地名称权利人的合法权益。国家工商行政管理局于1994年12月《集体商标、证明商标注册和管理办法》，将地理标志作为证明商标予以保护。该办法自1995年3月1日起施行，当年受理3件外国地理标志。2001年中国第二次修改《商标法》时，规定地理标志可以作为集体商标或者证明商标保护。2003年，国家工商总局了新的《集体商标、证明商标注册和管理办法》，中国地理标志保护工作开始快速发展。

2013年，来自专门法保护制度鼻祖法国的波尔多葡萄酒行业联合委员会向商标局提交了53件葡萄酒地理标志注册申请，这一举动可以说明中国《商标法》保护地理标志的体系得到了国际社会的认可。

截至2015年年底，中国累计注册地理标志2984件，其中外国地理标志83件。从地域分布来看，已注册地理标志数量最多的5个省份分别为山东（425件）、福建（272件）、湖北（249件）、江苏（215件）、重庆（201件）。在83件外国地理标志中，法国最多，共有33件；意大利（18件）；美国（14件）。

在注册申请方面，申请地理标志证明商标或地理标志集体商标，所需文件包括：

《商标注册申请书》（委托商标机构的，还应当附送《商标委托书》）； 申请人主体资格证书复印件（需加盖申请人公章 ）；地理标志所标示地区的人民政府或者行业主管部门授权申请人申请注册并监督管理该地理标志的文件；有关该地理标志产品客观存在及信誉情况的证明材料（包括：县志、农业志、产品志等）并加盖出具证明材料部门的公章；地理标志所标示的地域范围划分的相关文件、材料；地理标志证明商标、集体商标使用管理规则；地理标志产品的特定品质受特定地域环境或人文因素决定的说明；地理标志申请人具备监督检测该地理标志能力的证明材料。

就商标审查而言，国家商标局地理标志处统一负责审查证明商标和集体商标的申请，不论该申请是否是地理标志证明商标、集体商标。在实质审查过程中，由于集体、证明商标，尤其是地理标志商标的特殊性，对于绝对理由的审查尺度较为宽松，但针对在先申请或注册的相对理由审查，同普通商标的审查标准保持一致，在相同类似商品上在先注册的普通商标，将会阻碍集体、证明商标的注册，反之亦然。

对于侵犯已注册为集体商标或证明商标的地理标志商标权的行为，权利人可以根据《商标法》的相关规定主张行政或司法保护。

国家质检总局

1999年8月17日，原国家出入境检验检疫局（后并入国家质检总局）的《原产地域产品保护规定》规定，任何地方申报原产地域产品保护，任何单位和个人使用原产地域产品专用标志，都必须依照本规定审核批准和经注册登记。2005年，国家质检总局出台《地理标志产品保护规定》后，《原产地域产品保护规定》被废止。

在地理标志保护国际合作成功经验的基础上，质检总局于2016年3月28日了《国外地理标志产品保护办法》，确保国外地理标志产品与国内地理标志产品在中国境内受到同等保护。

截至目前，在国家质检总局获准保护的地理标志共计1992件，其中外国地理标志16件。

农业部

农业部于2007年12月才开始着手进行地理标志的认证。农业部的《农产品地理标志管理办法》（以下简称《办法》）规定，农业部负责全国农产品地理标志的登记工作，农业部农产品质量安全中心负责审查和专家评审工作。

在农业部的《办法》中，地理标志是指标示农产品来源于特定地域，产品品质和相关特征主要取决于自然生态环境和历史人文因素，并以地域名称冠名的特有农产品标志。农产品是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。

篇（3）

联邦制国家的特点是：

第一，国家整体与组成部分之间是一种联盟关系，联邦政府行使国家，是对外交往的主体。

第二，联邦设有国家最高立法机关和行政机关，行使国家最高权力，领导其联邦成员。

第三，实行联邦制的国家都认同于统一的联邦宪法，遵从代表国家利益的统一法律。

第四，联邦各成员国有自己的立法和行政机关，有自己的宪法、法律和国籍，管理本国内的财政、税收、文化、教育等公共行政事务。

第五，联邦和各成员国的权限划分，由联邦宪法规定。如果联邦宪法与成员国的宪法发生冲突，以联邦宪法和法律为准。

邦联制是一种复合制的国家形式，比联邦制松散，是国家的联盟，通常根据条约组建，但常会随后制订一部共同宪法。邦联制是指若干个独立的国家为实现某种特定目的（如军事、经济方面的要求）而组成的一种松散的国家联合，这是一种特定形态的国家体制。

它的特点是：

第一，邦联是根据各成员国所缔结的条约而组成的。成员国除了根据条约而明确表示让予或委托邦联机构的权力外，其他权力仍然保留，维持着成员国的完整性。

第二，邦联既无宪法，无统一的行政机关，亦无统一的国籍、军队和赋税，因而它不是国家主体。

第三，邦联对成员国没有强制力，各成员国既可将其让予邦联的权力收回，也可以自由退出邦联。

第四，邦联的事务由邦联成员国“首脑会议”或邦联会议按条约的规定共同决定。

由上可见，邦联仅是一种国家联盟的形式，它不是国家实体，因此严格说来，邦联算不上一种国家结构形式。

邦联制在现代则一般是指一些国际间的区域组织，如独联体、英联邦、东盟和美洲国家组织等。值得一提的是欧盟，欧盟是当今世界最成功的国家间邦联组织，它越来越表现出超国家组织的倾向，许多人认为欧盟现在更像是一个联邦，而非邦联。邦联还可能存在于某一国家，比如波黑，历史上还有美国南北战争时期的南方邦联，也实行邦联制。原苏联则比较特别，名义上是实行邦联制，而在实际操作上则更多地表现出联邦制甚至是单一制的国家特点。

那么如何正确认识联邦制和邦联制的区别呢？

第一，二者的含义不同。联邦也称“联盟国家”，是由若干成员单位（共和国、州、邦等）组成的统一国家，如现在的美国、德国、印度等。 邦联是两个或两个以上的国家为了达到军事、贸易或其他共同目的而形成的一种国家联合，如现代的欧盟、东盟等实际上就是邦联。

第二，两者的范围不同。联邦的范围小，邦联的范围大，邦联之中有联邦，但联邦之中无邦联。欧盟中就包含了一些联邦国家，如德国。

第三，两者的机构不同。联邦有自己的立法机关和中央政府，邦联无联邦的最高立法、行政机关，其主要机构是邦联的议会或成员国首脑会议。

第四，两者的职权不同。联邦有自己的宪法和法律，联邦的地位高于组成单位，一切重大权力均属于联邦中央政府，联邦法律为国家的最高法律，各州法律不得与它相抵触，联邦法院的判决，其效力适用于全国，各州政府、法院和公民均有遵守的义务；参加联邦的各州，可以根据联邦宪法制定本州宪法和法律，可以建立本州的立法、行政和司法机关，并在自己的管辖区内行使权力，领导下属各级政府。

邦联的活动只限于特定方面，其首脑会议的决议必须经过成员国认可才能生效，但无法律效力，各成员国仍是有的独立国家，各自拥有立法、行政、外交、军事、财政等方面的权力。

篇（4）

行政分为私行政和公行政，公共行政即指与私行政相对的公行政。公共行政这一术语开始时仅表示国家行政，但随着时展，其内涵已得到大大扩展。现在，公共行政已普遍被承认包括国家公共行政和社会公共行政两方面的内容。政府公共行政是指政府根据法律规定所实施的对社会公共事务的管理；社会公共行政则是指社会性的公共组织对一定领域内的社会公共事务所进行的管理。随着行政权社会化趋势的加强，社会公共行政引起了人们普遍的关注，不同学科的学者对此作了程度不一的探讨。对于行政法学界而言，社会公共行政这一领域具有巨大的冲击性，将会使原有的行政法理论面临新的挑战和问题。我们可以设问，行政法是否应把社会公共行政纳入调整范围？如何进行调整？如果答案是肯定的，由此将需要对原有的行政主体、行政组织、公务员等一系列问题作新的理解和解释。以行政主体这一概念为例，如按以上思路，它就应该包括社会公共行政的主体。

本文主要通过讨论社会公共行政与行政法的关系，尝试对行政法为何应调整社会公共行政等问题作出回答。

一

行政法为何应介入社会公共行政领域呢？这个问题可以主要从两个方面进行理解。

第一，这是社会公共行政对行政法的需求决定的。

政府公共行政与社会公共行政共同点在于两者都履行公共职能，为公众提供公共服务。但政府公共行政与社会公共行政的区别之一在于它们在公务涉及的范围上有所差异。一般而言，政府公共行政是以所有公共事务作为管理对象，而社会公共行政只是涉及到一定领域、一定行业的公共管理。在这种情况下，有可能出现这样一种情况，即社会公共行政主体不考虑全社会的公共利益而只顾及本领域、本行业的公共利益。这时候就需要有关的行政管理部门、司法部门对社会公共行政主体进行监督管理，而这就需要行政法的法律支持。

社会组织进行公共行政需要具有公共权力。而社会组织的公共权力来源如果不依靠有关行政法律、法规授予，仅仅依靠社会组织自身的组织性权力（如行政组织成员对行政组织公共权力的认可），其权威性不能确立，其合法性也成问题。

在社会公共行政过程中，社会公共行政主体的公共管理行为有可能会侵犯相对人的重大权益。虽然社会公共行政的强制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相对人重大权益的处理行为。在此种情况下，对相对人的救济是必须考虑到的。这仍然会涉及到行政法上的救济问题。当然，这里不是主张法律救济可以替代所有的救济方式，但法律救济是最彻底、最有效的救济方式。当相对人的重大权益受到损害时，我们没有理由堵上司法救济这扇大门。

第二，把社会公共行政纳入行政法的调整范围是行政法自身发展的需要。

社会公共行政这一新领域给行政法带来了新的发展机遇，将会改变行政法的内涵和外延。现代行政法的内涵和外延与行政法诞生初期相比已经发生了很大的变化。英美法系最早给行政法下定义的是英国法学家奥斯丁，他认为行政法是规定主权行使之限度与方式：君主或主权者直接行使其主权，或其所属之高级行政官吏之行使主权者授予或委托之部分主权。1 英美法系行政法在以后的发展中，逐渐形成从控制行政权力与行政程序两个方面概括行政法的定义，如著名行政法学家K·C·戴维斯教授就认为，行政法是关于行政机关的权力和程序的法律，包括法院对行政活动的司法审查在内，2也包括行政机关所制定的程序法规在内。然而，这只是狭义的行政法定义，英美法系很多著名行政法学家提出了代表新趋势的广义行政法概念。如P·L·斯特劳斯教授认为，在二十世纪初期当公共行政发展的时候，学术界发展了行政法概念，它包含几乎全部和公共行政有关的事项。3

在大陆法系，行政法的概念几经变迁，也朝着广义的方向发展。如在法国，多数学者认为，行政法是有关调整公共行政组织与权限、协调市民与行政权的法。通过行政法学者们的学术探讨，法国的行政法概念从权力行为转变为公共服务，行政的功能从权力行为亦变为一种服务的社会作用。4

无论是在英美法系还是大陆法系，行政法概念的发展，都适应了现实社会生活的需要。在今后的社会发展中，社会组织将行使越来越广泛的公共权力，如果作为调整公共行政法律规范总和的行政法固步自封，无视社会公共行政的存在，将会大大削弱行政法的调整功能，也不利于社会组织依法有序地在国家与社会之间发挥作用。

把社会公共行政纳入行政法调整范围是行政法获得合法性的重要途径。任何法律要获得良好的贯彻实施效果，其合法性是重要因素。不管是我国法律一级的规范性文件，还是各级政府制订的行政法规、行政规章、其他规范性文件，都存在一个最大限度地反映民意的问题。而社会公共行政就此问题提供了一个新途径。一般而言，社会公共行政所涉及到的通常是公众日常生活中所最常遇到的公共事务，公众比较关心这类公共事务的管理，也较热衷于参予到其中去。这就使社会公共行政容易反映民意，其管理活动更容易得到公众的认同。在这个基础上，我们就可以将社会公共行政中公众反映的问题反馈到行政法的制订上去，使行政法尽可能地满足公众的需要、现实的需要。此外，我们还可以在适当的时候将社会公共行政主体制订的一些暂时还不具有法律效力的规范以行政法的形式确定下来，赋予其法律效力。这些都是行政法获得合法性的重要举措。

另外，将社会公共行政纳入行政法的调整范围原因还在于，在当今社会，政府公共行政和社会公共行政的区分已经越来越不明显，很难绝对地确定两者之间的界线。“虽然传统的行政法只调整政府公共行政，但在当今社会，政府公共行政和社会公共行政的分工已经不是单纯的和绝对的，在很大程度上取决于历史的发展、行政目标的要求、宪法和立法机关的决定，或者是出于工资和预算等行政技术和物质、人事方面的考虑，更有利于行政任务的完成。”5

我国已有学者认为，现代行政法应当将社会组织的公共行政纳入调整范围的必要性在于：1.社会组织行使公共权力的范围越来越广泛，也越来越频繁。 2.这种社会的公共行政与政府机关的行政并没有本质上的区别，而仅仅是管理主体的不同而已。3. 既然社会组织的公共管理行为必然会影响到公民权益，就必须要一定的法律予以规范和调整才能确保社会组织管理行为的合法性和公正性，也才能保障公民权益不受社会组织管理行为的侵犯。6

转贴于

可见，社会公共行政应纳入现代行政法的调整范围，是新时代对行政法的要求，是社会的客观需要。

二

在探讨社会公共行政范围时，本文非着重于政府公共行政与社会公共行政的界定，而是将社会公共行政置于公共行政这一前提下讨论何为公共行政，即注重它与私法上行为的区分。一般认为，履行公共职能的行为即为公共行政，但公共职能又怎样界定呢？这个问题自然而然又涉及到公法与私法的界分问题。因为我们区分公共行政就是为了让其适用与私法不同的公法规范。

凯恩教授认为：“一种职能是否公共职能的问题是一个政治问题，它不可能总是以同样的方式得到回答。他主张区分公法和私法要以这样一个问题为出发点，即我们为什么要在公法和私法之间划出界线。划定界线的理由影响划定界线的方式，而界分公法和私法的理由多种多样，因而也就有了不同的标准。

“简而言之，我们可以说，界分公法和私法的理由多种多样，因而也就有不同的标准，用以解答什么是公法规则与原则适用的适当空间这一规范性问题。所有这些标准非常复杂；在诉讼场合将它们适用于特定案件，要求法院进行艰难的、有时是颇有争议的价值判断。” 7凯恩教授给出了说明理由的一个路径，即结合具体情境阐明为什么要界分公法与私法，而后从界分的理由出发来确定界线之所在。在理论和实践的可能前景范围内，我们也许还会得到别的路径，但基于充分理由之上的个别化处理是不变的适当方式。8

从美国的相关案例中，我们也可以看到公共职能界定的变化。私人公园的经营以前并不被认为具有公共职能，但在Evans V .Newton一案中，一家私营公园只供白人使用，被黑人诉诸法院，联邦最高法院认定，公园虽由私人经营，但其提供的服务具有公共职能，应当适用宪法关于平等权的规定。法院进一步指出，公园如同消防队、警察局等传统提供公共服务的机构，应属于公共领域。9 可见，公共职能是不断地随着形势的变化而变化的。

所以公共行政的界定与公共职能的界定以及公法与私法的划分一样，其范围不是绝对确定的，而是与私法行为处于一种互动状态中。我们只能具体情况具体分析，在不同的情境下适用不同的标准对其进行界定。

中国目前的社会公共行政主要包括基层自治行政、公共事业行政、志愿组织行政、社会中介行政四大类。10那么，是否所有的这些社会公共行政都需要行政法的调整呢？并不是所有公共职能都可以被纳入公法调整。只有当这一项职能对于相对人在宪法和法律上的个体权利具有重要的影响，并且需要国家的公权力进行一定调整以保证该职能的实施的时候才可以被纳入公法调整范围。11 像一些社会组织自愿提供的公共服务，缺乏行政权力的行使要素和特征，没有必要将其纳入行政法调整范围。在确定行政法应调整哪些社会公共行政时，下面因素是应该被考虑到的：

第一，公众的重大权益是否有可能被侵犯。当社会公共行政涉及到公众的重大权益时，我们需要法律的介入以规范其行使并提供有关的救济方式。社会公共行政在很大程度上是一种自主管理，会形成自我约束机制或规范，但自我管理涉及到公民个人的重大权益时，法律保留的原则是应坚持的。公法领域与私法领域不同，在私法领域中契约自由原则占主导地位。而在公法领域，契约自由原则要受到一定的限制，如一个公共社区不得基于全体公众同意而不经法律许可私自设立一个可以基于一定事实实施人身强制的机构。

第二，社会公共行政履行的公共职能重要程度，即看该项公共职能在社会系统中的地位如何。如果该项公共职能关系到可能严重影响公众的领域，行政法应对其进行调整。公众需求强烈的公共职能，如不以行政法进行调整，单纯以社会组织自身愿望进行，就有可能出现公共职能履行缺位或不良履行等情况。如一个城市的公共汽车营运，在交由社会组织管理后，如果行政法完全退出该领域，倘若社会组织私自决定停止公共汽车营运，势必给这个城市的市民交通带来重大影响。因而行政法不应完全退出该领域，应由有关行政机关监督社会组织的公共职能履行。

第三，社会公共行政管理手段的强制性程度。如果社会公共行政对相对人的强制性较强，理应将其纳入行政法的调整范围。

「参考文献

1.李放：《比较法教程[M]，吉林大学出版社1993年版，第201页。

2.3.王名扬：《美国行政法》[M]，中国法制出版社%1995年版，第39、40页。

4.张正钊、韩大元：《比较行政法》[M]，中国人民大学出版社1998.年版，第11-12页。

5.于安：《德国行政法》[M]，清华大学出版社1999年版，第61页。

6.黎军：《行业组织的行政法问题研究》[M]，北京大学出版社2002年版，第66页。

7.Peter Cane，转引自沈岿：《扩张之中的行政法适用空间及其界限问题》[A]，载罗豪才主编：《行政法论丛》第3卷[C]，法律出版社2000年版，第417页。

8.12.13.沈岿：《扩张之中的行政法适用空间及其界限问题》[A]，载罗豪才主编：《行政法论丛》第3卷[C]，法律出版社2000年版，第418、419 页。

篇（5）

一般来说，只要上了市的企业，对资本市场规则都会比较熟悉，漫长而艰辛的IPO过程，本身就是历经市场风雨、接受规则培训、确立行为理念的过程。企业在分享了资本市场的好处、实现融资的同时，应该承担义务，迎接公众目光的聚焦。信息披露也好、诚信经营也罢，内部制度需要越来越规范，内部控制上需要越来越严格，这是上市公司区别于一般企业的地方。但是，正如林子大了什么鸟都会有，现今2000多家上市公司群体中，总有少数企业由于各种各样的原因越轨逾线，违反规则。这个时候，交易所作为上市公司大家族的“族长”理所应当站出来，维护市场规则的严肃性和家族成员的纯洁性，给予相应的行政和经济处罚。

交易所的处分有其适用的范围，除了公开谴责，最多采取“清理门户”的做法，将屡教不改、诚信俱失的企业退市。当然，如果企业违法造成严重后果，就不是“家规”来惩处了，而是涉及《公司法》、《证券法》和《刑法》中，与证券违法相关的“刑罚”和“诉权”层面的惩罚了。

在去年被处分的44家上市公司中，不少家在深交所上市。深交所以中小板和创业板为主，或是规模比较小的公司，还有就是上市时间不长的公司。深市公司违规的原因可以细分一下：无知还是无视？也就是说，是无知无识疏忽造成，还是基于巨大的利益动机，自以为了解规则，以为可以瞒天过海，抱着侥幸、甚至无法无天的心理抢跑，不当回事、无视法规造成的。从被交易所处分的上市公司群体看，有的可能已经被边缘化了，公司本身专业化程度或人员的熟悉程度是不够的，对法律法规不熟悉，可能存在知识层次的欠缺；还有的就是无奈，比如公司已经被ST，或存在其他压力。

无论是企业的声誉、舆论的压力、市值的影响，还是再融资方面的限制，这种“家规”的惩处力度总体来讲还是有相应影响力的。而对交易所的惩处也要辩证地看：惩处不是目的，交易所还是以挽救和教育为主，以培养规范意识；而对部分违纪的上市公司来说，在不知不觉越了黄线后，交易所的处分其实是一个事先预警，可以避免犯更严重的错。

篇（6）

         一、国家赔偿问题

        （一）国家赔偿含义

        在通常情况下，人们所说的国家赔偿实际上是特指国家权力作用引起的国家赔偿。由此，产生了狭义的国家赔偿概念。对于狭义的国家赔偿又有两种不同的理解：（1）由于一些国家的国家赔偿法仅对国家行政侵权赔偿责任做出规定，冤狱赔偿问题另有别法调整。因而这些国家的学者认为，国家赔偿即指国家行政赔偿。（2）另一些国家（如法国），国家的立法、行政与司法行为都可能发生国家赔偿问题，因此，在这些国家，国家赔偿是指国家依照法律或判例对国家公务活动所致损害而给予的赔偿，包括立法、行政与司法赔偿三种。

        （二）国家赔偿的特征

        1.国家赔偿的责任主体是国家。国家侵权行为是国家机关的公务员实施的，但国家赔偿责任的主体是国家，而不是行使国家权力的公务员个人，也不是国家机关。这不仅是国家赔偿与一般民事赔偿的重要区别，也是国家赔偿制度的政治意义所在。

        2.国家赔偿责任的范围是有限的，国家只承担有限的赔偿责任。我国《国家赔偿法》第二章、第三章分别规定了行政赔偿和刑事赔偿的范围，明确了国家不能承担赔偿责任的行政和司法侵权情形。

        3.实现国家赔偿责任的程序是特定的。我国国家赔偿程序分为行政赔偿程序和司法赔偿程序。受害人提起行政诉讼请求，应当先向赔偿义务机关提起，义务机关应在两个月内做出决定，不服此决定的受害人可向法院提起赔偿诉讼；而要求司法赔偿还须（除人民法院外）向赔偿义务机关的上一级机关请求复议，如再不服还可向复议机关的同级人民法院赔偿委员会申请做出赔偿决定，该决定为终审裁决。

        （三）国家赔偿的范围

        1.立法赔偿。立法赔偿即国家立法机关对在执行立法及其他法定职务中致人损害而产生的赔偿。

        2.行政赔偿。行政赔偿即国家行政机关在执行行政职务中致人损害而产生的赔偿。

        3.司法赔偿。司法赔偿即司法机关在执行司法职能的活动中所产生的损害赔偿。我国国家赔偿制度中的司法赔偿，包括刑事司法赔偿、部分民事与行政司法赔偿等几个方面。

        二、刑事赔偿问题

        （一）刑事赔偿的概念

        刑事赔偿是指行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权中侵犯当事人人身权、财产权造成损害而给予的赔偿。在不同的国家和地区其称谓不尽相同，例如，在日本称刑事补偿，法国称为再审无罪和羁押赔偿，台湾地区则称冤狱赔偿。

        （二）刑事赔偿的特征

        1.责任起因的特定性。作为刑事侵权赔偿责任起因的不法行为，只能是代表国家行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员违法实施的侵权行为，并且这种侵权行为必须发生在行使侦查权、检察权、审判权和监狱管理职权的过程中。

        2.致害主体和责任主体分离性。在刑事侵权责任中实施职权行为的通常是侦查、检察、审判、监狱管理机关的工作人员，但直接履行赔偿义务的则是该工作人员所属的机关，而作为赔偿责任的最终主体却又是国家本身。刑事侵权赔偿责任的这种特殊性质是由国家、国家专门机关与有关工作人员这三者之间的特有关系决定的。

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一、从我国行政诉讼法的规定说起

行政诉讼的目的是设计和构建行政诉讼制度的基点。我国行政诉讼法第1条规定:“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法c”

这一法律规定及由此衍生出的理解，近年来日益遭到学术界的批评。批评之一，就是此一观点混淆了行政诉讼的目的与行政诉讼法的目的。行政诉讼法的目的虽然要在根本上服从行政诉讼的目的，但二者并不完全相同。行政诉讼法的目的是指“行政诉讼法立法者确定的，制定和实施行政诉讼法所要达到的目标和所要实现的任务。”〔’〕保障行政人民法院正确、及时审理行政案件，应为行政诉讼法的目的，而不是行政诉讼的目的。川另一种更为严厉的批评是，将维护行政机关行使职权作为行政诉讼的目的不能令人接受，认为其完全背离了行政诉讼的本质。[3]来自我国台湾地区的学者亦指出，我国行政诉讼法维护行政机关依法行使行政职权的规定，实“为他国行政诉讼法所未见”闭。

追溯历史，维护行政机关行使职权之所以能写人行政诉讼法作为行政诉讼的目的，与保护公民、法人或者其他组织合法权益相并列，根本上源于行政权的强大和配套制度的不完善。客观来看，行政诉讼法制定之时，我国一些行政法制度不健全曾导致行政权运作不力，其突出表现是法律对行政行为的强制执行缺乏统一规定，致使某些行政机关的行政行为无法强制执行。基于此，行政机关在同意行政行为接受司法审查的同时，要求完善行政强制执行制度顺理成章。受客观因素制约，行政诉讼法以第66条这一简约规定解决这一问题，虽迫不得已，但不失为一种现实选择，第砧条的规定一定程度上弥补了行政诉讼配套制度不健全的缺憾。不过，以法制不健全，及不少行政部门普遍存在调查难、处理难、执行难等问题为由，川提出行政诉讼或人民法院的判决应维护行政权之行使，并藉此将维护行政机关行使职权纳人行政诉讼目的，在折射出彼时行政权的强大和优越地位的同时，亦深刻反映了对行政诉讼目的误解。

其时及行政诉讼法颁布后相当一段时期内，认为行政诉讼具有维护和保障行政权的目的的一个主要理由是，人民法院在审理行政案件时，对行政机关的合法决定应予维持，维持判决即是行政诉讼维护行政权目的的典型体现;同时，在公民、法人或者其他组织在法定期限内对行政机关所作出的具体行政行为，既不执行又不的，行政机关申请人民法院强制执行，人民法院应当予以支持。[6]然而，后者本身属于行政强制执行范畴，并非行政诉讼制度的构成部分，其与行政诉讼具有维护行政职权并无内在关联，以此作为行政诉讼有保护行政权的目的根本是错误的。本质上混淆了行政诉讼目的与行政诉讼作用的差异。

行政诉讼的目的与作用二者虽然关联，但行政诉讼目的是指以观念形式表达的国家进行行政诉讼所期望达到的目标，是国家基于对行政诉讼固有属性的认识预先设计的关于行政诉讼结果的理想模式。这种目的的设定源于国家自觉的、有意识的对行政诉讼结果的价值评判和选择，其构成具体诉讼活动的起点。而行政诉讼的作用指作为客观存在的行政诉讼其具体的实践活动对相关事项所产生的实际影响。二者区别主要是:第一，行政诉讼目的是国家设置行政诉讼制度的前提，带有预先性，是国家对行政诉讼所导致的预期结果;而行政诉讼的作用是行政诉讼实际运作结果的表现。第二，行政诉讼目的的确定虽然带有对行政诉讼固有属性的考虑，但其确定本质仍是国家意志的反映，是国家对行政诉讼价值选择的结果，带有一定的主观性和价值取向性;而行政诉讼作用属客观后果并不以任何人的意志为转移，具有客观性和中立性。第三，行政诉讼目的主要对国家而言，而行政诉讼作用的对象则具有多元性，包括行政机关、公民等对象。

二、行政诉讼目的诸说

目前，权利救济说、行政法治维持说和纠纷解决说，构成了我国学者探讨行政诉讼目的焦点。

在民事领域中，禁止自力救济是民事纠纷解决的一项基本要求。行政管理不同于民事活动，它所具有的公共性和公益性，使得行政机关在法律上具有了自力救济的权力。“在行政管理中，行政机关享有实现自己意志的全部特权，这既可以通过命令权的行使，将自己的单方面意志加之于相对人一方，为其设定义务，还可以通过处罚权的运用，对不服从命令、不执行行政机关意志的相对人给予惩戒制裁，更可以对负有法定义务而不履行的相对人依法采取强制执行手段，将自己的意志变为现实。”而公民、组织一般处于弱者的地位，不具有强迫管理者接受己方意见的能力。因此，消除此种不对等性，为相对方提供一个权利救济的途径和场所，是行政诉讼产生和存在的根本原因，也由此决定了行政诉讼目的的特殊性。“行政救济主要是在行政作用给国民权益造成侵害或负担的情况下，根据该国民的请求，通过一定机关防止和排除其侵害或负担，以保护、救济国民的权益。”

当然，法院并非是解决行政争端的唯一场所。现实中，相当多的行政争端事实上是由行政机关通过职权(非以协商或和解方式)加以解决的。由于行政为执法部门，法律所具有的公平分配现有资源以及调整社会各种利益冲突的功能，使行政也具有了以国家名义单方解决社会纷争的功能。通过行政诉讼方式由法院解决行政争端，除可以用运用正当的司法程序解决纠纷(包括行政争端在内)保障公民的权利，“众多形式的司法程序就是用于解决冲突纠纷的人类文明的答案‑r9,这一人们长期以来形成的共识予以解释外，行政诉讼的存在还需要从民主，从为公民提供更充分、更公正的权利保护方面加以理解。虽然行政机关亦代表国家，但行政本身的积极主动性，尤其从更深层看其本身即为广义上的行政争端利害关系方，由行政机关解决行政争端的公正性存在着一定的内在矛盾性。法官不直接分配人们之间的权利、义务，也不直接行使政治、经济等管理权，因而在社会中属于一种中立的力量，法官遵从法律而不屈从政治因素作出裁判的可能性更大，“能够‘冷静地重新考虑’，从而可以表达出我们最基本的价值观念”。因此，与民事诉讼相比，由法院通过行政诉讼方式解决行政争端具有更丰富、更深层的意蕴。从民事诉讼制度的运作来看，由国家介人私人间的纠纷实现社会有序，与通过国家裁判保护公民权益之间存在着差异，会因关于诉讼受益者侧重于国家或公民的区别，而产生民事诉讼纠纷解决说与权利救济说的争论。!”]但就行政诉讼产生而言，其首先在于为普通民众提供一条对抗行政权力的司法途径，由中立的司法机关解决公民与行政机关之间行政纷争，给予公民以权利保护，而不单纯是为了解决纠纷或争端。或许说在行政诉讼中，纠纷解决与权利保护并行不悖，不存在单以纠纷解决为目的的行政诉讼制度。①[①在我国，少有将纠纷解决作为行政诉讼单一目的的观点。但近年来受民辜诉讼目的研究中纠纷解决说观点的影响，我国行政法学界亦有主张行政诉讼的目的是纠纷解决的明确观点问世。请参见宋炉安(行}k诉讼程序目的论》，载刘攀等主编:(中国行政法学新理念》，中国方正出版社1999年版，第358一371页。济模式有可能走向形式主义。]

由于行政诉讼的审理对象多以行政机关己作出的行政行为为中心，法院对公民的权利保护是通过对行政行为合法性进行审查判断，并撤销违法行政行为得以实现的。在这一过程中，行政诉讼客观上又具有纠正违法行政，保证行政机关适法正确性的功能和作用。因此，行政诉讼可被设定具有保证行政机关依法行政和监督行政权的目的。上述两个目的虽然相伴相生，但二者在理念上的确存有差异，并由此对法官的权力、诉讼程序的运作造成重大影响。

权利救济目的说在理念上以保护个人权利为重心，属主观诉讼的范畴。在此理念下，行政诉讼的程序设计和运作机制主要围绕着当事人的权利损害与救济展开。其具体表现为，行政行为被诉的前提必须是它对个人的权利已造成损害，决不会仅仅因其违法即具有可诉性。在此目的要求中，对当事人的资格常常有严格的限定，而决定资格的关键是当事人是否享有法定权利。与此同时，法院审理的焦点主要集中在下列问题之上:(1)当事人是否享有法定权利;(2)当事人的权利是否遭到侵害;(3)此侵害是否为行政行为所造成;(4)现行法律上给予此种侵害以何种救济等。严格来说，在这一审理过程中，行政行为合法性问题并非审理的核心问题，而只是给予当事人救济的辅助手段。极端的权利救济模式有可能走向形式主义。

本质而言，监督行政和行政法治维护说的主要目的不在于保护当事人的权利，而在于促进良好行政和正当行政。此种诉讼目的当归人客观诉讼之理念。在此理念卜，诉讼要查明的关键问题不是当事人的权利或利益是否受到侵犯，而是行政行为是否存在违法。不过，与权利救济日的模式相比，在此目的下，对当事人资格的要求要宽松许多。而法院的审理侧重围绕着行政行为合法与否进行。不可否认，维护行政法治，撤销违法行政行为，最终可以实现保护公民权利之目的，但当事人是否享有法定权利、法定权利与行政行为之间的关联性等问题不是审理的核心。

因此，权利救济说与行政法治维护说之间虽有相当大的关联性，但客观来看，两种目的模式所隐含的理念及其所进行的制度设i{可能有重大的差异。在不同目的要求下，不仅行政诉讼运作的出发点不同，而且司法权的运作空间也有差异。

三、多元目的的选择

从立法和实务角度看，当今各国电很少以单一目的作为行政诉讼的最终目的，然而，不可否认，各国在对行政诉讼目的选择上的侧重点和倾向性并不完全相同。

从英美国家的传统行政法模式来看，英美学者倾向于认定行政法的目的主要是控制行政权力:行政机关拥有作为所有者所享有的各种权力、威望和财力，行政机关与被管理者基本上是不平等的，行政法的目标就是要矫正这种不平等。〔”〕然而，值得注意的是，“控权论”在英美司法审查中并不表现为行政法治维持论，而恰恰是权利保护论。之所以如此，尚需从英美国家传统行政法模式的基础说起。英美国家的传统行政法模式一直力图协调政府权力与私人自之间的冲突，但其采用的方式是禁止政府对私人自由或财产的侵犯‘川。这种使政府服从法律的理念的理论基础是个人主义和自由主义，其“出发点是假定个人优先于社会，特别是主张个人权利的首要性”，“把社会看作是个人为了实现本质上属于个人的目的而建构起来的工具”[t5]。在此理念及注重司法与行政分立的宪法理论指引下，司法审查的目的只能被定位为“救济法”而不是“监督法”。自20世纪中后期以来，随着行政积极职能的扩张，英美国家传统以消极防止公民个人权利不受行政侵犯的观念已有重大转变，行政法和司法审查的主要功能也已以侧重保护私人权利，转向促进行政良好运作、在法治之下为公民和社会谋求更大的福扯。

“德国的民主传统相当薄弱，除在纳粹时期外，法院一直发挥着重要的作用。此种作用在第二次世界大战后的设立而更为强大。一个强大的司法机关被视为对抗不可靠政治之必需。”[’6〕鉴于德国行政优位的传统背景及实践，德国基本法的法治国家原则认为“在国家采取干涉公民权利的措施时保证提供法院司法保护”是公民的一项基本权利，“对个人提供法律保护是(德国)行政诉讼的最重要任务”[17，为公民提供无漏洞、有效的司法保护是德国行政诉讼的主要目的。由此，有效的法律保护原则成为德国构建整个行政诉讼领域的基础。在德国人看来，“有效的法律保护要求对于受到指责的行政决定具有足够的监督审查权”，并针对公民的不同诉讼请求，采用与行政行为形式相适应的诉讼方式。“要实现有效的法律保护必须使用不同的诉讼形式，通过这些形式公民的主体权利才能得到有效保护。”〔’‘]因此，德国的行政诉讼在给予公民有效的司法保护目的之下，事实上具有监督行政权的重要功能。

与英、美、德等国家不同，法国行政诉讼的主要目的在于监督行政机关的活动，保证行政机关的活动符合法律。[’们在法国，行政诉讼是制裁违法行政行为最主要的手段，行政诉讼是行政法治原则最主要的保障。[20]在法国的行政诉讼类型中，越权之诉是最重要、最主要的诉讼类别，而此种诉讼着眼于公共利益，主要目的在于保证行政行为的合法性，属对事不对人的客观诉讼，对资格要求宽松，费用低廉，法院的判决效力不以当事人为限，而发生对事的效果。但这不意味着法国行政诉讼不注重对公民权利的保护，越权之诉必须在当事人的利益受到侵害时才能提起，事实上具有保护当事人的权益的作用。与此同时，法国行政诉讼中同越权之诉并行的另一重要诉讼形式—完全管辖权之诉，即以保护当事人的主观权利为核心。

四、我国行政诉讼目的之简单评判

从我国行政诉讼法第1条的规定来看，监督行政权和保护公民权利均属我国行政诉讼目的，二者并存。不过，从这一规定本身中似乎很难判断出二者孰轻孰重。在笔者看来，虽然在立法中确定双重目的并无问题，但以中国现阶段行政法治和行政诉讼状况，在制度设计上不区分两种日的主次先后，将难以克服监督行政权和保护公民权利之间的内在紧张关系。

通过行政诉讼达到保障行政法治的目的，最终实现行政既不任意侵犯公民合法权益.又能积极、能动服务于社会的宗旨，是一项要求极高的法治理想，它需要具备诸多的条件，

特别是要求司法机关能在对行政有充分了解的基础上，保持对行政有效的控制作用。这一有效控制不仅表现在控制领域和控制范围要尽可能宽泛，而且表现在要求法院具备足够的控制手段和控制能力;同时，它要求法院的监督能有持续性，因此在维持诉讼必要的结构恃性前提下，使资格具有足够的开放性十分重要。从我国行政诉讼的制度设计来看，我国行政诉讼确有监督行政权的目的导向，从受案范围的确定到审理对象及裁判形式，基本都是以行政行为的合法性而不是以当事人的权利为核心展开的。根据我国行政诉讼法的规定，人民法院审理行政案件以审查行政行为的合法性为中心，原则上不审理因该行政行为所产生的法律关系，审理的核心问题不是公民、组织权利主张是否成立，而是行政行为是合法。而我国行政诉讼法设定的维持判决、撤销判决、变更判决和履行判决形式，明显是我国行政诉讼以行政行为为中心确定判决形式的产物。但我国行政诉讼法所规定的狭窄的受案范围和严格以权利侵害为基准的资格，以及对履行判决等判决形式严格适用和狭隘解释却恰恰又偏向的是权利救济目标取向。权利救济和监督行政权两种目的没能在制度设计上实现完好的结合，反而暴露出二者之间内在的紧张，造成了我国行政诉讼制度在现实运行中的不畅。

鉴于此情况及西方发达国家行政诉讼的成功经验，我国行政诉讼在制度设计上应突出权利救济目的，并适当吸收监督行政权的目的模式的优点，是较为现实的选择。在此理念下，必须根据公民、法人或者其他的权利保护要求设计出不同的诉讼机制，对行政诉讼进行必要的类型化，扩大履行之诉和变更之诉的适用范围和法院对当事人的救济力度，凸显行政诉讼的救济目的;并适当拓宽行政诉讼受案范围，扩大撤销之诉中诉的利益范围，放宽原告资格，以此增强行政诉讼推进行政法治功能。

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篇（8）

第一，这是社会公共行政对行政法的需求决定的。

政府公共行政与社会公共行政共同点在于两者都履行公共职能，为公众提供公共服务。但政府公共行政与社会公共行政的区别之一在于它们在公务涉及的范围上有所差异。一般而言，政府公共行政是以所有公共事务作为管理对象，而社会公共行政只是涉及到一定领域、一定行业的公共管理。在这种情况下，有可能出现这样一种情况，即社会公共行政主体不考虑全社会的公共利益而只顾及本领域、本行业的公共利益。这时候就需要有关的行政管理部门、司法部门对社会公共行政主体进行监督管理，而这就需要行政法的法律支持。

社会组织进行公共行政需要具有公共权力。而社会组织的公共权力来源如果不依靠有关行政法律、法规授予，仅仅依靠社会组织自身的组织性权力（如行政组织成员对行政组织公共权力的认可），其权威性不能确立，其合法性也成问题。

在社会公共行政过程中，社会公共行政主体的公共管理行为有可能会侵犯相对人的重大权益。虽然社会公共行政的强制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相对人重大权益的处理行为。在此种情况下，对相对人的救济是必须考虑到的。这仍然会涉及到行政法上的救济问题。当然，这里不是主张法律救济可以替代所有的救济方式，但法律救济是最彻底、最有效的救济方式。当相对人的重大权益受到损害时，我们没有理由堵上司法救济这扇大门。

第二，把社会公共行政纳入行政法的调整范围是行政法自身发展的需要。

社会公共行政这一新领域给行政法带来了新的发展机遇，将会改变行政法的内涵和外延。现代行政法的内涵和外延与行政法诞生初期相比已经发生了很大的变化。英美法系最早给行政法下定义的是英国法学家奥斯丁，他认为行政法是规定行使之限度与方式：君主或者直接行使其，或其所属之高级行政官吏之行使者授予或委托之部分。1英美法系行政法在以后的发展中，逐渐形成从控制行政权力与行政程序两个方面概括行政法的定义，如著名行政法学家K·C·戴维斯教授就认为，行政法是关于行政机关的权力和程序的法律，包括法院对行政活动的司法审查在内，2也包括行政机关所制定的程序法规在内。然而，这只是狭义的行政法定义，英美法系很多著名行政法学家提出了代表新趋势的广义行政法概念。如P·L·斯特劳斯教授认为，在二十世纪初期当公共行政发展的时候，学术界发展了行政法概念，它包含几乎全部和公共行政有关的事项。3

在大陆法系，行政法的概念几经变迁，也朝着广义的方向发展。如在法国，多数学者认为，行政法是有关调整公共行政组织与权限、协调市民与行政权的法。通过行政法学者们的学术探讨，法国的行政法概念从权力行为转变为公共服务，行政的功能从权力行为亦变为一种服务的社会作用。4

无论是在英美法系还是大陆法系，行政法概念的发展，都适应了现实社会生活的需要。在今后的社会发展中，社会组织将行使越来越广泛的公共权力，如果作为调整公共行政法律规范总和的行政法固步自封，无视社会公共行政的存在，将会大大削弱行政法的调整功能，也不利于社会组织依法有序地在国家与社会之间发挥作用。

把社会公共行政纳入行政法调整范围是行政法获得合法性的重要途径。任何法律要获得良好的贯彻实施效果，其合法性是重要因素。不管是我国法律一级的规范性文件，还是各级政府制订的行政法规、行政规章、其他规范性文件，都存在一个最大限度地反映民意的问题。而社会公共行政就此问题提供了一个新途径。一般而言，社会公共行政所涉及到的通常是公众日常生活中所最常遇到的公共事务，公众比较关心这类公共事务的管理，也较热衷于参予到其中去。这就使社会公共行政容易反映民意，其管理活动更容易得到公众的认同。在这个基础上，我们就可以将社会公共行政中公众反映的问题反馈到行政法的制订上去，使行政法尽可能地满足公众的需要、现实的需要。此外，我们还可以在适当的时候将社会公共行政主体制订的一些暂时还不具有法律效力的规范以行政法的形式确定下来，赋予其法律效力。这些都是行政法获得合法性的重要举措。

另外，将社会公共行政纳入行政法的调整范围原因还在于，在当今社会，政府公共行政和社会公共行政的区分已经越来越不明显，很难绝对地确定两者之间的界线。“虽然传统的行政法只调整政府公共行政，但在当今社会，政府公共行政和社会公共行政的分工已经不是单纯的和绝对的，在很大程度上取决于历史的发展、行政目标的要求、宪法和立法机关的决定，或者是出于工资和预算等行政技术和物质、人事方面的考虑，更有利于行政任务的完成。”5

我国已有学者认为，现代行政法应当将社会组织的公共行政纳入调整范围的必要性在于：1.社会组织行使公共权力的范围越来越广泛，也越来越频繁。2.这种社会的公共行政与政府机关的行政并没有本质上的区别，而仅仅是管理主体的不同而已。3.既然社会组织的公共管理行为必然会影响到公民权益，就必须要一定的法律予以规范和调整才能确保社会组织管理行为的合法性和公正性，也才能保障公民权益不受社会组织管理行为的侵犯。

可见，社会公共行政应纳入现代行政法的调整范围，是新时代对行政法的要求，是社会的客观需要。

二

在探讨社会公共行政范围时，本文非着重于政府公共行政与社会公共行政的界定，而是将社会公共行政置于公共行政这一前提下讨论何为公共行政，即注重它与私法上行为的区分。一般认为，履行公共职能的行为即为公共行政，但公共职能又怎样界定呢？这个问题自然而然又涉及到公法与私法的界分问题。因为我们区分公共行政就是为了让其适用与私法不同的公法规范。

凯恩教授认为：“一种职能是否公共职能的问题是一个政治问题，它不可能总是以同样的方式得到回答。他主张区分公法和私法要以这样一个问题为出发点，即我们为什么要在公法和私法之间划出界线。划定界线的理由影响划定界线的方式，而界分公法和私法的理由多种多样，因而也就有了不同的标准。

“简而言之，我们可以说，界分公法和私法的理由多种多样，因而也就有不同的标准，用以解答什么是公法规则与原则适用的适当空间这一规范性问题。所有这些标准非常复杂；在诉讼场合将它们适用于特定案件，要求法院进行艰难的、有时是颇有争议的价值判断。”7凯恩教授给出了说明理由的一个路径，即结合具体情境阐明为什么要界分公法与私法，而后从界分的理由出发来确定界线之所在。在理论和实践的可能前景范围内，我们也许还会得到别的路径，但基于充分理由之上的个别化处理是不变的适当方式。8

从美国的相关案例中，我们也可以看到公共职能界定的变化。私人公园的经营以前并不被认为具有公共职能，但在EvansV.Newton一案中，一家私营公园只供白人使用，被黑人诉诸法院，联邦最高法院认定，公园虽由私人经营，但其提供的服务具有公共职能，应当适用宪法关于平等权的规定。法院进一步指出，公园如同消防队、警察局等传统提供公共服务的机构，应属于公共领域。9可见，公共职能是不断地随着形势的变化而变化的。

所以公共行政的界定与公共职能的界定以及公法与私法的划分一样，其范围不是绝对确定的，而是与私法行为处于一种互动状态中。我们只能具体情况具体分析，在不同的情境下适用不同的标准对其进行界定。

中国目前的社会公共行政主要包括基层自治行政、公共事业行政、志愿组织行政、社会中介行政四大类。10那么，是否所有的这些社会公共行政都需要行政法的调整呢？并不是所有公共职能都可以被纳入公法调整。只有当这一项职能对于相对人在宪法和法律上的个体权利具有重要的影响，并且需要国家的公权力进行一定调整以保证该职能的实施的时候才可以被纳入公法调整范围。11像一些社会组织自愿提供的公共服务，缺乏行政权力的行使要素和特征，没有必要将其纳入行政法调整范围。在确定行政法应调整哪些社会公共行政时，下面因素是应该被考虑到的：

第一，公众的重大权益是否有可能被侵犯。当社会公共行政涉及到公众的重大权益时，我们需要法律的介入以规范其行使并提供有关的救济方式。社会公共行政在很大程度上是一种自主管理，会形成自我约束机制或规范，但自我管理涉及到公民个人的重大权益时，法律保留的原则是应坚持的。公法领域与私法领域不同，在私法领域中契约自由原则占主导地位。而在公法领域，契约自由原则要受到一定的限制，如一个公共社区不得基于全体公众同意而不经法律许可私自设立一个可以基于一定事实实施人身强制的机构。

篇（9）

行政强制在行政行为中居于特殊地位，它以国家强制力作为保障，对公民权益直接产生法律后果，是一种比较严厉的行政手段。由于政府部门容易误解它们的法律位置并且滥用权力是不可避免的，所以行政强制行为极易侵犯行政相对人的基本权利。行政法的目标在于控制行政公权和保护公民私权，同时，“传统上行政法所关注的亦是保护私人自治和限制政府权力的范围”。［1］因此，政府部门的行政强制行为需要由行政法来调整，世界上很多国家也均有行政强制的法律制度。在我国 ,行政强制的研究一直受到理论界和实务界的广泛关注。

一、行政强制执行的概念分析

行政强制执行是为实现行政目的，对相对人的财产、身体及自由等予以强制而采取的措施，是指在行政法律关系中，作为义务主体的行政相对人不履行其应履行的义务时，行政机关或者人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务或者达到与履行义务相同状态的活动。研究行政强制执行应当注意：第一，国家机关实施行政强制必须依法进行。具体而言，国家机关应首先取得法律的授权，然后再根据其权限范围，按照法定的方式和程序实施行政强制。行政强制执行程序的目标是强制措施的使用，“强制措施因其中所包含的高侵害强度而处于严格的法律保留之下，即强制措施必须由法律列举规定，也就是说，行政机关只能采取法律明确规定的强制措施”。［2］因此，不论是行政强制执行本身，还是执行过程中所使用的强制措施，都应符合法律的规定。否则，行政相对人便可以寻求法律救济，强制执行机关必须承担相应的法律责任。第二，行政强制执行的目的是行为义务的履行和相应法律状态的实现，而不是惩罚。这就是说，行政强制执行与行政处罚在目的上有本质区别。

二、我国行政强制执行法律救济的现状及困惑

行政强制执行的主体是行政机关还是司法机关，各国观念有所不同，两大法系也有重要区别。英美法系国家长期以来形成这样一种观念，即“司法权优于行政权”，［3］行政机构依法行使的权力应该受到法院的监控。行政活动，尤其是行政执行活动，由于其对公民人身和财产的重大影响，必须置于司法的监督之下。对于影响公民基本权利的重大行政措施只能由法院采取，行政强制执行权亦是司法权的一部分。基于此，法院理所当然地成为行政强制执行的主体，行政机构很少实施行政强制执行。但大陆法系中一些国家则将行政强制执行权看成是行政权的一部分，行政强制执行由行政机关负责。例如，德国行政法学界认为，“申请法院强制执行程序相对繁琐，个别法院和行政机关缺乏合作精神，严重影响行政效率；同时，行政强制执行必须申请法院予以实施的话，会大大加重法院的工作负担”。［4］由此，德国建立了以行政机关自行强制执行为主的模式。

我国关于行政强制执行权的归属，已由长期实践形成制度，并在《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政强制法》等法律法规中加以规定。在具体的法律、法规中，有的规定行政机关是行政强制执行的主体，有的规定人民法院是行政强制执行的主体，还有的则规定行政机关和人民法院都可以成为行政强制执行的主体。总的来说，我国的规定大致可归纳为:以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关自行强制执行为例外。

随着社会的发展，人们越来越意识到法律救济的重要性，并不断寻找能够有效维护私权的法律武器。然而，作为维护私人合法权益的重要部分，我国行政强制执行的法律救济尚面临一些困惑，其中的缺陷和问题已显露无疑。

一方面，行政机关自力强制执行的法律救济制度有了规定但还很不完善。我国《行政强制法》规定了救济途径。该法规定，行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。但此规定还有一定缺陷，在实际操作程序上还急需完善。

另一方面，行政机关申请人民法院强制执行的救济制度还存在一定缺漏。我国《行政强制法》 规定:“人民法院对行政机关强制执行的申请进行书面审查，对符合本法第五十五条规定，且行政决定具备法定执行效力的，除本法第五十八条规定的情形外，人民法院应当自受理之日起七日内作出执行裁定。”由此可见，受理执行案的人民法院在执行之前，必须对拟将执行的具体行政行为进行合法性审查。假如该具体行政行为明显缺乏事实依据、法律依据或具有其他明显违法并损害被执行人合法权益的情形，人民法院就不予执行。那么，被执行人实际上获得了一次救济的机会。但如果人民法院在审查具体行政行为之后裁定准予执行，在执行后却发现该行政行为违法，造成被执行人损害的，只规定处罚相关责任人，但对被执行人损害承担上规定不明确，而且程序上如何操作没有明确规定，这是一个事后救济的责任主体问题。

三、完善行政强制执行法律救济制度

首先，完善司法救济和行政救济并用的体制。由于实践中行政强制执行权很难完全归属于司法机关或者行政机关，世界上绝大多数国家的行政强制执行权都是按照一定原则在两机关之间进行分配的，中国也不例外。但对于行政强制执行的法律救济，世界上却有三种模式，即行政救济型、司法救济型以及行政和司法救济并重型。考虑到法律救济制度应当尽可能地为当事人提供权益上的保护，以保证行政强制执行的公正性，行政和司法救济并重型的模式最为理想。因此，确立司法救济与行政救济并用的体制是比较全面的做法，大部分学者对此也持肯定态度。具体而言，我国行政强制执行的救济途径应该有行政复议、行政诉讼和国家赔偿三种。凡行政机关实施行政强制对相对人的合法权益造成损害的，行政机关必须依法承担责任，受害人有权对其声明异议，或向其上一级行政机关申请行政复议,或者直接向人民法院提起行政诉讼，并有权请求国家赔偿。凡行政机关申请人民法院强制执行，法院采取强制措施对相对人的合法权益造成损害的，则人民法院应承担责任，受害人有权对其作出的执行裁定提起上诉，对其采取的司法强制措施申请异议，同时也有权依法请求国家赔偿。

其次，完善事中救济制度。限制行政强制执行的有效途径，属于预防性救济，这种救济方式是通过法院审查监督的形式进行，目的在于保证行政强制执行的正确性，这实际上使当事人获得了间接保护。我国有必要设置健全的行政强制执行前的预防性救济制度。我们已规定了事前审查制度，但对事中审查也应具体规定。我们应对涉及行政相对人人身和重大财产的强制执行进行司法监督。司法监督救济属于事中救济，主要针对行政机关自主决定强制执行的情况。行政机关在强制执行时行政机关滥用权力损害公民利益的行为。那么，司法监督就成为约束权力和确保强制执行合法性的真正保障。基于此，我国一方面应当建立针对行政机关强制执行的司法监督制度，以便在一定程度上制约行政权力；另一方面，司法监督应具有特定性，即法院只针对涉及公民人身、重大财产的强制执行进行监督。对于行政机关一般的强制执行行为，没有必要设置专门的司法监督。而公民的人身、重大财产权利关系到其生存，为保证公民最基本的宪法权利，建立司法监督的救济机制就显得十分重要。具体而言，司法监督救济的内容为:对于涉及公民人身、重大财产的强制执行，由行政决定的作出机关将强制执行的时间、地点、对象、内容、方式等通报给执行地基层人民法院，人民法院应当指派人员，对行政机关的强制执行行为进行现场监督，并将执行过程记录在案。

再次，完善申请人民法院强制执行的救济制度。前面提到，我国法院强制执行救济制度中存在一定缺漏，即事后救济中的责任主体不明。对于此问题，笔者认为:具体行政行为经过人民法院审查并执行以后，被发现违法所导致的国家赔偿责任原则上由作出原具体行政行为的机关承担。理由在于，人民法院在审查行政机关的具体行政行为时，奉行的是宽泛的“卷面审查原则”［5］。在该原则指导下，法院的审查不可能非常严格，也无法达到全面审查的细致程度。因此，一般情况下国家赔偿责任应归于具体行政行为的作出机关。但是，如果具体行政行为明显缺乏事实依据、法律依据或具有其他明显违法并损害被执行人合法权益的情形，人民法院在审查时没能发现并准予执行，由此造成的国家赔偿责任应由人民法院承担。［6］另外，通过国家赔偿获得救济是国外行政强制执行救济制度的普遍经验。国家赔偿作为一种好的方式，是可以成为一种共享资源，为各国行政强制执行理论和实务所采纳。我国实际上也采纳了这一做法。关于行政机关申请人民法院强制执行发生错误而导致的赔偿问题，人民法院负有赔偿责任。

最后，保障救济措施的有效性。行政强制执行过程中，执行机关往往处于绝对强势地位，以致行政相对人的权利变得比较脆弱。那么，一旦发生违法行使行政强制执行权的情况，法律救济就必须充分地发挥作用，从而弥补相对人的天然弱势。这要求救济方法必须非常有效和便捷，也就是说，行政复议、行政诉讼、国家赔偿等救济方法应当方便快捷，并能够成为维护当事人合法权益的有效途径。倘若出现违法行政情形，当事人寻求救济的渠道应畅通无阻，执行机关不能对请求救济的权利进行不当干涉。因此，在法律法规中以基本原则的方式体现救济方法的有效性和便捷性，具有保障救济权利充分行使的重要价值。

注释：

［1］P. P. Craig , Administrative Law , Sweet & Maxwell , 1983 , p. 2. 英文原文为: It would also be correct to say that one of the traditional concerns of administrative law has been to protect private autonomy , to place limits on the extent of governmental power .

［2］［德］汉斯・ J・沃尔夫：《行政法・第二卷》，高家伟译，商务印书馆，2002，304页。

［3］胡建淼：《行政强制法研究》，法律出版社，2003， 309页。

［4］王海洋：《浅论行政强制执行的主体》，载《理论界》，2007第3期。

篇（10）

一、 传统的公共行政和行政法

20世纪初期,在西方国家中行政国家开始兴起和出现。所谓的行政国家是指,在三权分立的国家权力主体关系中,行政权力和活动扩张,具有制定同议会立法效力相当的行政命令和制定同法院判决效力相近的行政裁决权,行政权力大量直接管理和介入国家和社会事务,从而起到最活跃和最强有力国家作用的一种国家现象。①其中的原因是,公共事务的增多,市场这只看不见的手面对纷繁复杂的社会问题已是无能为力,特别是1929~1933年的世界性的经济危机将政府角色从后台的守夜警察变成了社会前台的强权管理者。人们试图通过扩大政府管理公共事务的范畴以解决市场失灵的问题,并允许政府运用各种强制性手段化解社会经济危机,增进公共利益。因而政府在管理公共事务中的职能不断扩大,国家行政的观念也随之而形成。国家行政的观念强调行政主体的唯一性,即行政主体只能是国家行政机关,并强化行政权的优越性。我国在建国后的相当长时间内实行的是计划体制,一切社会经济活动都由政府来进行行政指导和干预,行政国家的色彩更为浓厚。

在行政国家背景下建立起来的行政法,基本上就是从国家行政这一观念出发而构建的。这一点集中体现在行政法的调整对象和行政法的功能两个方面。以我国的行政法为例,第一,我国的行政法将行政法的调整对象界定为国家行政机关实施国家行政权的行为。即从行政主体角度来看,认为公共事务的管理权专属于国家,国家是管理公共事务的唯一主体。我国的行政法学教材对行政的解释是:“只有国家才有权进行行政活动”,“行政是国家的”,②“只有国家出现以后才有行政,将来国家消亡了,行政也将自然消亡。”③这些表述都强调了国家对公共事务管理的独占性。从行政的行为角度来看,认为行政活动的本质是国家运用行政权所进行的管理活动。“行政就是管理”,强调国家运用行政权力实现公共利益,并将运用强制性权力作为行政行为的本质。对行政行为的研究,一般从行政立法、行政执法和行政司法三个角度展开。而这三种行为体现出国家享有以命令和强制为主要手段的管理方法的特征。第二,从行政法的功能来看,在强调国家管理公共事务的职能的国家行政观念下,行政法要解决的问题是,如何提高行政机关的行政效率和如何控制行政权力的滥用以保护行政相对人的利益。虽然行政法有各种不同的学术流派,如控制论、管理论、平衡论等,它们的侧重点和价值取向不同,但都是在国家行政的框架内,在侧重保障国家行政权与控制行政权的不同重心上去阐述。此外,在对行政法律关系的认识上,学者们都认为行政法律关系中必定有一方是行政机关,行政法律关系中的双方地位不对等,行政机关处于优越的地位。

二、公共管理的兴起与行政法的困惑

1. 公共管理的兴起和内容

第二次世界大战后,西方各国采用凯恩斯主义的主张,政府对社会进行全面干预,取得了一定的成效。但从20世纪70年代起,西方各国却出现了以高失业、高通货膨胀和低增长为特征的“滞胀”现象。政府管理也危机四伏,政府扩张、机构臃肿、效益低下、政策失灵。人们开始反思政府公共管理尤其是政府全面干预社会经济生活的实践。这在客观上引发了西方政府的改革浪潮。另一方面,70年代以后,西方社会科学在经历长期的分化、初步融合之后,开始向整体化迈进,出现了跨学科、交叉综合研究的趋势。

各种与政府管理密切相关的学科取得了迅速发展。在公共管理部门实践和社会科学发展的内力推动下,80年代中后期西方国家出现了新公共管理学。?

作为一门学科的新公共管理学,反映了80年代后西方在公共部门管理特别是政府管理领域的新成就以及当代西方公共管理实践发展的新趋势,已经成为当代西方政府改革的一种指导理论。新公共管理学采取一种新的研究途径,它和传统的公共行政有明显的区别。有学者 将其概括为以下几点:(1)公共管理学将研究对象由政府行政扩大到其他非政府组织的公共机构,甚至私人部门的公共方面。(2)公共管理学实现了由公共行政学的内部取向向外部取向的转变,由重视机构、过程和程序向重视项目、结果和绩效的转变,这使得公共管理的政治环境、战略管理、绩效评估、公共责任等成为公共管理的核心主题。(3)打破政治-行政两分法的传统,充分吸收当代各学科的理论和方法,特别是经济学的理论和方法,并与工商管理学融合。(4)公共管理学既是实证研究又是规范研究。(5)公共管理学来源于公共部门的管理实践又指导部门改革尤其是政府改革的实践。④ 实际上,公共管理学不仅是一种新的政府管理理论,也是一种新的政府管理模式。在这种新的政府管理模式指导下,政府改革基本围绕三条主线进行:一是调整政府与社会、政府与市场、政府与企业的关系,主要趋向是“在提供公共服务上宁要小规模机构而不要大规模机构;宁要劳务承包而不要通过没有终结的职业承包而直接劳动;宁要提供公共服务的多元结构,而不要单一的无所不包的供给方式;宁可向使用者收费,而不把普通税金作为资助不具有公共利益的公共事业基础;宁要私人企业或独立企业而不是官僚体制作为提供服务工具。”⑤ 二是利用市场和社会的力量提供公共服务,弥补政府财力和服务能力的不足。“提供公共利益和服务时,除了拓宽和完善官僚机构之外,其他机构也可以提供所有这些职能。”⑥三是改革政府内部的官僚体制,提高公共机构的工作效率和服务质量。将工商管理中的绩效管理、组织发展、人力资源开发、顾客至上、合同雇佣制、绩效工资制等理论和方法应用于公共部门管理的实践之中。⑦

2. 行政法在公共管理实践中面临的困惑在公共管理模式下,行政主体是多元化的,政府不再是管理公共事务的唯一主体,非盈利组织或者称为第三部门组织在参与公共事务的治理和公共服务等方面的作用日益突出,成为公共事务管理中的重要力量。但是在传统的行政法理论研究中,非盈利组织或第三部门在行政组织法中却处于尴尬的地位,虽然他们的存在有合理的一面,但由于突破了行政事务专属权属于国家的国家行政观念,其地位、权力来源和合法性基础相当缺乏 。⑧学者们多将新的行政主体的出现从权力的委托或授权的角度去研究,研究的重心放在授权或委托的程序、侵权责任归属、救济方法和途径方面,而忽视或回避了对行政权力社会化合理性的直接研究。

公共管理强调可以将私人部门的管理经验和方式引入公共事务的管理中,出现了以淡化强制性管理为特征的新的行政方式,行政指导、行政合同、行政激励等成为公共事务管理中的主流方式。对这些非权力性的行政方式,有关行政法律关系和行政行为性质的界定的传统行政法理论都难以解释。正如有的学者指出,即使勉强拉入现在的理论框架中,“不全面又不顺畅。”⑨ 在研究这些新的行政方式时,为了表明这些问题是行政法的问题和其内在地包括着国家行政主体和行为要素,主要强调这些行为虽然有合意的一方面,但其要素仍是双方地位不对等,国家行政机关居于优越的地位,其行为本质包括权力性因素。

可以看出,现有行政法对这些新问题的研究仍是在旧的框架指导下,无视“准行政行为”、“第三部门”等领域的存在或把它们置于行政法研究的边缘,这与公共管理的实践不相适应。行政改革实践的发展呼唤行政法研究的新观念,要求行政法的新发展。

三、公共管理下行政法的新发展

为了与公共管理的实践相适应,行政法应从转变传统观念出发,以有效解决问题为尺度,多层次、多重心地开展研究,促进行政法的发展。

1.行政法传统观念的转变

行政的观念是行政法研究中的基本理论观念。行政法的新发展首先应从行政观念的转变开始,也就是要从国家行政观念转变为行政包括国家行政和社会行政的公共行政观念。传统的国家行政的观念主张管理公共事务的最佳选择是由国家直接运用行政权力实现行政目标。新的公共行政则强调公共事务的最佳选择是以公共利益为目标,由多主体共同参与,合理分配国家和社会之间公共事务管理的范畴。这种观念的变化包含了行政目标、行政主体和行政方式等几方面的变化。行政目标的变化,预示着要从传统的以国家管理为中心的目标扩大为管理和服务并重,以最大限度地实现公共利益为行政的直接目的。行政主体的变化,体现在政府不再是唯一的公共事务和公共服务的提供者,只要能有效实现行政目标,各种组织包括非赢利组织、地方团体甚至私人企业的公共部门都应成为行政主体,它们应通过法定的途径进入公共事务的管理领域。行政方式的变化表明,行政并不仅仅是行政行为和行政强制执行,而且是使用各种各样的手段来实现行政目的。行政目标转变为最大限度地实现公共利益后,基于平等、公开基础上的非强制性行政行为应大力推广。

与行政的观念相联系,行政法的基本问题从以政府权力为主导变为以公共利益为主导。政府权力为主导,研究政府应该如何行政;以公共利益为主导,由谁来行政和怎样来行政都是研究的内容。行政法不再机械地以权力认知行政法的研究对象,行政法功能性质不再是“控权”和“管理”的问题,以制度化的方式实现公共利益,提供最好的公共服务将是行政法的基本任务。公共利益变成了行政的直接目标,同时也成为行政法研究的直接对象。这样一来,“政府权威行政观念转变为民主行政观念,行政主体多样化的研究就成为行政法研究的基本课题,行政合同、行政激励、行政指导等非权力性行政行为也不再是行政法中的反常例外行为。抛开僵硬的教条和学科限制,以问题定向,运用法律规范手段,实现权威行政向民主行政、管制行政向服务行政转变过程中的公平和效率,以促进人民福祉,应是行政法在未来的主要任务。”10

2.行政法内容的发展

行政主体是行政法主体的必然组成部分。公共管理中行政主体的多元化,使得行政法主体的内容相应扩大。这些非政府的行政主体资格的界定,如何与政府进行权力划分,它们如何合法地进入公共事务的管理,如何进行管理以及相应的救济方式问题,都成为行政法的新内容。?

篇（11）

丹宁勋爵是深刻认识到法律对行政权滥用的无力和危险的，在《法律的训诫》一书中，他写道：“我们保护个人自由的程序是有效的，但防止滥用权力的程序却不那么有效。正如铲和锹不再适合挖煤一样，禁制令，调卷令和案件的程序不适合新时代的要求。”英国在30年前，各种行政裁判所曾经盛行一时。政府大量设置行政裁判所，只要裁判所属于政府职权范围之内，法官便不能管束它。所以当裁判所作出错判时，丹宁就指出：该裁判所完全超越了权限，且只有这个办法可以对裁判所的判决提出质疑。从此他打破了1841年以来的惯例。随着案件的不断出现，法院就以裁判所犯有“法律错误”为由纠正了裁判所的错判。

一、行政权滥用的原因

行政权力的滥用，究其原因，我们应当归结到行政权力自身的特征上来，它以国家强制力保障实施，若一旦缺乏必要的制约，就极易背离其服务公共利益的根本目的从而侵犯公民的合法权利，导致权力的滥用；由于行政权力在运行过程中能够给权力主体带来荣誉和利益，因而权力行使者总有一种将自己拥有的权力扩大化，以最大限度地维护其利益的冲动，政府社会管理职能日益扩大及其对社会运行的主导性得到加强，各种权力的行使一旦超出了特定的范围和界限，其对公民权利的侵犯也就不可避免。

二、行政权的合理性审查

行政自由裁量权作为行政机关“自由进行选择或者是自由根据自己的最佳判断而采取行动的权力”， 日益得到承认和尊重并成为现代行政法的一个核心内容。尽管行政自由裁量权是现代行政的有力工具，但它存在着被滥用的危险，正如孟德斯鸠所说：“一切有权力的人都很容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止”。因此它必须受到审查与监督，否则将导致行政专横与恣意。合理性审查作为合法性审查的延伸和补充，对行政主体提出了更深层次的要求，体现了“实质正义、人间伦理，离形式倾向的法律最远”，是行政法治发展的必然趋势，已成为世界各国控制行政自由裁量权的公认原则。而在我国现行的司法审查制度中，行政合法性已经受到了司法监督，但行政合理性尚未受到司法的有效监督，对行政自由裁量的合理性审查尚处于起步阶段，对这一问题的研究尚不充分。

行政自由裁量权的合理性审查范围，涉及行政职权与司法审判权的关系问题。合理性审查的目的是制约行政权，而不是削弱行政权，更不是代替行政权。在我国，目前对于合理性司法审查的具体操作标准，尚无立法上的规定，也缺乏司法判例参照。纵观各国合理性司法审查具体标准，虽不尽一致，但对行政裁量“目的适当”和“相关考虑”的考察已经成为西方法治国家的共识。因此，我国可借鉴国外经验，优先将上述两者作为法院判定行政行为是否“”或“显失公正”的具体操作标准。

目的适当是指具体行政裁量行为所追求的目的是法律授权的目的，并且在追求法定目的的同时不存在法律所不允许的附属目的和隐藏目的。？？探求立法目的，符合立法本意，是依法行政必然要求。行政机关作出行政裁量决定时都必须严格遵循法律授权的目的，针对具体情况，选择最符合立法机关的授权意图的决定，因此，行政机关若是违背了法律赋予其行使自由裁量权的目的，应按滥用权力论。

所谓相关因素，是指与行政裁量决定之间的内在关系并可以作为决定根据的因素。考虑相关因素是依法行政和法治的内在要求，设计相关因素，从立法上明确了行政机关行使裁量权的基本思路和轨迹，它是立法机关对裁量决定的一种预期追求，行政机关必须服从和落实立法机关的意愿，否则，法院可判定行政裁量行为不具合理性。

对于相关因素的规定，大致存在着三种可能情况：一是法律穷尽规定了所有与所处理事件有内在联系的相关因素；二是法律规定了若干相关因素，另外还赋予行政机关去裁量创设其认为是合理的相关因素；三是法律没有确定任何的相关因素，完全由行政机关自己根据个案去裁量创设。从各国立法上看，上述第一种情况较为少见，后面两种情况是常态，并且，除非法律明确地指出其所列的相关因素是穷尽性的、排他性的，不允许任何的创设，在后两种情况下，还存在法律未明确的默示相关因素，法院必须通过一定的规则去推导阐释，而这种规则理论与实务界尚在讨论探求中。

行政机关作出裁量决定时应当只考虑相关因素，以此来追求裁定的最佳效力。但在执法实践中，行政机关往往会考虑不相关因素或未考虑相关因素，那么法院如何来认定行政裁量决定的效力呢？是不是都会导致行政裁量决定被变更和撤销？关键要看法律是否对相关因素作了穷尽性规定。所以，行政机关作出裁量决定时必须考虑明示相关因素，如果不考虑其中一个或几个，同样构成违法，属于行政合法性审查研究对象，与合理性审查有质的区别，其法律后果是导致行政裁量决定无效和被撤销。

三、健全行政权力的监督制约，建设法制型、服务型政府

在对行政权力进行合理性审查的同时，我们还应该健全行政权力的监督制约机制，首先，要健全和强化权力机关的监督机构，例如建立相应的法制化、常态化的监督机构，尽快制定监督法等；其次，要大力推进社会舆论监督；最后，改革行政机关自我监督体制，使其具有独立性，现行的监察审计机构均为双重领导体制，因此在实际的监管工作中很难做到绝对的独立。改革和完善行政机关自我监督体制的首要任务就是建立起垂直领导体制，使其从行政机关中独立出来。

党的十再次重申了建立社会主义法治国家这一基本国策。十报告指出“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权，绝不允许以言代法、以权压法、徇私枉法”。各级行政部门必须有法必依、执法必严，向真正意义上的法治型政府转变，决不允许行政权力滥用现象的出现，同时应有效的减少和避免法律与法律之间冲突和矛盾，加强法律的可操作性。新形势下，各级政府应该重视社会管理和公共服务职能的履行，加快向服务型政府转变的步伐，通过法律的约束和职能的重新界定，更好的为企业创造公平竞争的市场环境，为公民提供完善的社会公共服务。

【参考文献】

[1]（英）丹宁勋爵.法律的训诫[M].杨白揆，刘庸安，丁健，译.法律出版社，1999：72.