合同中的法律条款大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇合同中的法律条款范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

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中图分类号：DF418 文献标识码：A

1 企业法律顾问的概念

企业法律顾问一词，有广义和狭义之分。广义的企业法律顾问，是指企业为了维护自身的合法权益，实现依法生产、经营、管理目的聘请的法律工作人员。既包括企业外部专门从事法律服务工作的人员，即社会律师，也包括企业内部具有专业知识从事法律事务工作的人员；狭义的法律顾问，指的是取得企业法律顾问执业资格，由企业聘任、专门从事企业法律事务工作的内部专业人员。国务院国有资产监督管理委员会2004年制定的《国有企业法律顾问管理办法》第7条规定：“本办法所称企业法律顾问，是指取得企业法律顾问执业资格，由企业聘任、专门从事企业法律事务工作的企业内部专业人员。”因此本文所说的企业法律顾问是狭义的法律顾问。

2 企业法律顾问的工作职责

根据2004年国务院国资委的《国有企业法律顾问管理办法》的有关规定，企业法律顾问的工作职责，可以归纳为以下几个方面：

（1）参与企业重大经营决策，确保决策的合法性和可行性；

（2）为企业经营管理提供法律咨询；

（3）参与合同的谈判、起草、修改审核工作，管理企业合同；

（4）组织开展执法检查，保证国家法律、法规在企业的贯彻执行；

（5）归口管理企业规章制度，起草或参与起草、审核企业重要的规章制度；

（6）承担企业知识产权管理工作；

（7）办理劳动法律事务，参与劳动管理；

（8）负责法制宣传教育；

（9）企业解决纠纷的诉讼和非诉讼活动；

（10）负责企业外聘律师的选聘和管理；

（11）办理企业重要经济活动中的法律事务等。

随着经济全球化步代的加快和国内外市场竞争的加剧，企业面临的法律风险日益增大，特别是企业实施“走出去”战略，参与国际竞争与合作，对企业依法决策和依法经营提出了更高的要求。企业必须从事前防范、事中控制和事后补救的不同层次全面构建法律风险管理体系，国资委《国有企业资产监督管理暂行条例》、《国有企业全面风险管理指引》等一批重要法规、规章的颁布实施，也要求中央企业必须切实加强企业法律风险防范工作企业法律顾问的作用也从事后补救逐步向事前防范转变。在企业法律顾问诸项职责中，“参与合同的谈判、起草、修改审核工作，管理企业合同”是最为常见、最能直接有效防范法律风险的作用，因此显得非常重要。那么，企业法律顾问应如何审查合同条款呢？

3 企业法律顾问对合同条款的审查

3.1 审查合同双方名称及法定代表人

在审查合同时，应首先审查合同主体即合同各方的企业的名称和法定代表人是否为营业执照上登记的企业名称和法定代表人，授权代表人是否为企业委托书所委托授权的人，尤其要注意人是否存在无权、表见的问题。如果最后签订的书面合同中双方的企业名称表述出现错误，则被错误表述的一方可能会被认定不是合同的一方当事人，其将不能享有合同上的权利或要求其承担合同上的义务，即使需要追究对方的违约责任，也需要花费很高的人力物力代价证明该表述错误的一方就是对方当事人。同时，在签约前要对履约主体做一个较为全面的调查，防止履约主体虚假、履约主体履约不能、履约主体不适格等问题，给企业造成不必要的损失。

3.2 审查合同名称和内容是否一致

在审查合同时，要注意准确界定合同的性质。我国合同法分则对比较典型的合同作了类型化的规范，分为买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、租赁合同、融资租赁保同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同等15大类。合同类型不同，法律所规定的合同成立或生效要件、合同各方的权利义务关系及违约责任的承担方式就不同，可适用的法律规则也不一样。因此审查合同时，必须审查清楚合同的名称是否与合同的内容完全一致，合同性质是否准确得当，对己有利。

3.3 审查合同生效条件

一般而言，合同经双方签字盖章成立后即生效，但一些合同成立后需待一定条件成就后或履行一定程序后才生效，即附生效条件、附生效期限的合同。因此在审查合同时应注意合同的生效时间和条件，对于需要一定事件的发生或遵守法定的形式或程序后方才生效的合同，己方是否能够有能力保证这些条款得以实现。如果合同签订以后尚未生效，应谨慎向对方作出任何实际履行行为。此外，根据诉讼的有关规则，对尚未生效的合同发生争议，应尽量在诉讼的一审答辩结束前使合同生效。

3.4 审查合同标的条款

审查合同标的物时，必须注意：（1）标的要合法。首先标的物本身要合法。只有法律允许流转的东西才能成为合同的标的，才能为法律所保护。如果标的物是法律所禁止流转的，即使签订了合同也是无效合同，还有可能触犯刑律；同时标的处分人要处分合法。这就是要求标的物的处分人要合法持有并有相应的处分权，如专利权的转让，必须要求转让人保证所转让专利的真实性、合法性、排他性；（2）标的要明确、详致。在签订合同时，要审查所使用的标的物是否是学名并且要用全称；有商标的，要写明商标并写明标的品种、规格、花色、数量等；如是不动产，要写明其座落位置、套式、单元号等；要写明标的质量认定的方法；写明标的风险转移的时间以及其他注意条款等。总之，对合同标的的描述务必要达到准确、简练、清晰，切忌含混不清。否则，一旦产生纠纷，往往就会造成合同约定不明的状况，不利双方实际履行合同。

3.5 审查价款的支付方式

为了确保己方能够及时足额地回收价款，应严格审查价款支付条款，从源头上控制经营风险：（1）最好采用先付款后发货方式，如果是提供服务、加工的合同，尽量约定分期付款，合同签订后支付一定的预付款，项目进行中支付部分进度款，项目完成审核验收后结清全部价款；（2）如果先支付货款有一定的难度，可以采用先交部分定金的方式来减少供方的风险，并在合同约定交付定金之日起，合同生效，如果对方未交付定金，合同未生效，己方无义务发送货物或产品；（3）如果一定要采用先付货后付款的方式，则在合同签订时要注意把握好需方的整体实力、信誉度及付款时间的长短等；（4）为避免在合同履行中发生对价款支付的争议，在合同中要详细列明每项商品的单价，特别是在标的物是多类商品的购销合同中，不应为图省事只在合同中明确商品的总价款而不确定具体每种商品的单价，否则一旦合同部分履行后发生争议，就难以确定尚未履行的部分商品的价款，引起争议。

3.6 审查质量标准条款

为了防止因质量问题而引发争议，应对质量标准条款进行认真审查。产品质量标准一般有国家标准、行业标准、企业标准，企业要根据自身的产品质量情况明确约定质量标准，并约定质量异议提出的期限，超出质量异议期未提出异议即视为质量符合约定。在合同签订中双方对标的物质量作出约定，或者在合同中约定所适用的客观标准，如果约定有几个标准的情况时，应明确在几个标准的要求不一致时哪个标准优先的问题；如果没有具体的质量标准，则应在合同中详细地约定合同产品的质量要求，即使在约定不明确的情况下也必须规定另由双方诚信协商解决。其次，合同产品的质量保证期应有限制，规定质量保证的期间和环境条件，只有在规定的时间和期限内发生的质量问题才承担保证责任；同时，质量保证期的计算一般应从产品交付之日起算，而不得以接受方销售或安装产品之日起算，否则若由于接受方在其仓库长期积压产品而引起的质量问题，供应方仍要承担质量保证责任。

3.7 审查违约责任条款

应注意审查有无不平等的违约责任条款。由于很多合同对违约责任没有约定或约定过于笼统，不具有可操作性，因此违约责任应根据违约方具体的违约情况约定相应的违约责任。如果对损失能够预先估计，双方可以约定一定金额或一定比例的违约金；如果损失无法估计，则应当约定违约方向守约方赔偿因违约实际造成的损失。

3.8 争议处理条款的确定

合同双方一旦发生争议且协商不成的，只能求助于仲裁机构或法院。具体选择哪一种方式，需要当事人双方约定，如果选择仲裁机构就要明确是哪个仲裁委员会，否则就会因约定不明而导致约定条款无效。当然双方也可以约定管辖的法院，而约定法院只能在被告所在地法院、原告所在地法院、合同签订地法院、合同履行地法院、标的物所在地法院中选择其一。同时还要特别注意，约定法院不能违反级别管辖或专属管辖的规定，导致约定的受诉法院实际上没有管辖权，错失争议解决的最佳时机。

以上仅是简单列举了企业法律顾问在合同审查过程中应发挥的作用。一名称职的企业法律顾问，应该忠于职守，尽职尽责，在日常工作中，全面准确掌握企业经营决策的有关信息，准确了解有关当事人的资信情况，熟练掌握国内外有关法律、法规、规章和政策，协调好与企业有关业务部门的关系，充分发挥法律审核把关作用，方能提出完整准确的法律意见和方案，当好企业决策者法律方面的参谋和助手，以充分发挥企业法律顾问在防范和控制风险中的主导作用。

参考文献

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“将合同划分为有名合同与无名合同最早起源于罗马法，有名合同系指法律赋予一定内容的合同，附有特别的名称并设有特别的规定。”[1] 而那些不能完全纳入任何有名合同的，则被称为无名合同或非典型合同。笔者认为，中国合同法规定的有名合同基本是按照以行为类型化的思路进行划分的，如买卖、赠与、运输、加工、承揽等等。但是，随着市场经济的不断深化，越来越多的经济合同更具有复杂性的特点，如旅游合同、物业合同、物流合同等等。对这类合同，为了节省其交易成本，指导交易，提高法律的可预测性，应该逐渐地将以行业为划分标准的合同纳入有名合同的范畴。

二、第三方物流合同与合同法中的有名合同

第三方物流合同似乎包含了《合同法》中的多种有名合同的内容，主要有运输合同法律关系、仓储合同法律关系、承揽合同法律关系、行纪合同法律关系和委托合同法律关系。但是，第三方物流合同是否就是合同法分则里面的某一有名合同呢?因此，有必要对其与合同法中的某些类似合同进行比较[2]，下面本文将主要分析第三方物流合同与委托合同、行纪合同的不同之处。

(一)第三方物流合同与委托合同

第三方物流合同整体上表现为客户企业的委托行为与第三方物流运营商的受托行为，而且这类合同的标的都是为他人提供服务，这是第三方物流合同与一般委托合同的相似之处。然而，第三方物流合同已超出了一般委托的内容，单纯的一般委托已很难完全涵盖其全部内容。两者之间的差异主要表现在：

第一，合作的深度层次不同。双方之间远远超越了一般意义上的买卖关系，而是紧密地结合为一体，形成了一种共生共栖的战略合作伙伴关系。委托合同中的受托方是站在自己业务经营的角度，接受委托，双方当事人之间形成的仅仅是一般意义上的买卖关系(指的是服务的买卖)。

第二，合同追求的目标不同。第三方物流运营商追求的不是短期的经济效益，双方是一个利益共同体，委托人和受托人的共同利益仅为处理委托事务，不存在所谓的利益一体化。

第三，合同的费用和报酬的来源不同。第三方物流运营商的利润不是客户的成本性支出为代价的，从本质上讲其利润来源于现代物流管理科学的运用所产生的新价值，即“第三利润源泉”，即第三方物流创造新价值。而这种新价值是第三方物流企业与客户共同分享的，双方由此达到利益一体化，实现双赢。委托合同中受托人的报酬是由委托人支付的，是委托人的成本性支出。

第四，名义不同。第三方物流合同中，第三方物流运营商始终以本人的名义出现，委托合同中，受托人一般是以委托人的名义进行活动的，即使以自己的名义进行活动，构成合同法上的间接，一般情况下其法律后果仍应归结于委托人，除非有相反证据可以证明，才最终归结到受托人。

(二)第三方物流合同和行纪合同

第三方物流合同中的物流运营商和行纪合同中的受托人，都是以自己的名义从事民商事活动，这是两者的相似之处。但第三方物流合同和行纪合同的区别也是明显的。

第一，合同主体的资质不同。行纪人只能是经批准经营行纪业务的自然人、法人或其他组织，未经法定手续批准或和核准经营行纪业务的自然人、法人和其他组织不得经营行纪业务，不能成为行纪合同的行纪人。第三方物流运营商的主体资历并没有限制。

第二，合同的标的不同。一般来说，行纪合同的标的是行纪人为委托人办理购、销、寄售等业务的活动，而第三方物流合同的标的是第三方物流运营商提供的综合物流服务活动，其提供服务的内容涉及甚广，涉及运输、储存、搬运、包装、流通加工、配送、信息处理等诸多环节[3]。

第三，归责原则不同。行纪合同一般是实行过错责任原则，而第三方物流合同的归责原则则较为复杂，笔者将在后面的章节中细致阐述。

三、第三方物流合同应规定为有名合同

依据现行的法律规定，真正意义上的第三方物流合同属于《合同法》上的无名合同。笔者认为，应将第三方物流合同规定为有名合同，主要有以下理由：第一，物流的总体效果是森林的效果，即使是和森林一样多的树木，如果各个孤立存在，那也不是物流的总体效果，这可以归纳成一句话即“物流是一片森林而非一棵棵树木”[4]。所以不能对第三方物流进行人为的肢解为运输、仓储、搬运、等单独的有名合同。第二，可以节约交易成本。有名合同的规定可降低各种条款细节的约定成本。第三，可以使双方权利义务的约定更加公平合理。因为现在的物流市场是买方市场，很多物流合同中都约定第三方物流企业的严格责任，这对于第三方物流企业来说十分不利，也阻碍了第三方物流业的发展。

四、第三方物流合同的性质探讨

随着信息技术和服务理念的不断发展，第三方物流的运营模式日趋多样，物流服务供需各方之间的关系越来越复杂。因此，第三方物流合同的性质探讨变得十分复杂。

学术界对第三方物流合同性质认定存在多种看法，有的学者认为，第三方物流合同是一种合同，有的学者认为是行纪合同，有的学者认为是委托合同[5]，对此，笔者在本章第三节中已作比较论述。当然，第三方物流合同有可能部分是委托合同或行纪合同，但是，如果我们在对一个事物进行定义时都用它的属概念或种概念，那么其意义基本是微乎其微的。

笔者认为，第三方物流作为一种不断发展的新生事物，涵盖了多种的服务模式，期盼用一种统一的模式加以规范，是不现实的。由于第三方物流服务的不同运营模式，第三方物流服务可能是运输、仓储、包装、加工、设计服务、委托等中的一种或者是多种服务模式的结合，所以从形式上说第三方物流合同是运输合同、仓储合同、技术合同、委托合同、合同、行纪合同等一种或者是多种形式的组合。但至于综合类的合同可否突破以前传统合同的束缚，由于水平有限在此不作研究，但是，正如前面所引苏永钦教授所作的合同有名化意义的论述[6]，虽然综合类合同与传统合同存在很大差异，但是这并不妨碍该类合同的有名化。

五、第三方物流运营商的法律责任

第三方物流运营商的法律责任是指第三方物流运营商按照法律规定或运输合同的约定对货物的灭失、损害或延迟交付所造成损失的违约责任，具体笔者将从归责任原则、责任期间、责任形式、责任承担及责任豁免等方面进行探讨。

(一)第三方物流合同的归责原则

各国立法对违约责任归责原则的规定是不同的，其主张主要有两种：一种是过错责任原则，另一种是严格责任原则。从前文的分析可以看出，第三方物流运营商在一个完整的物流操作实践中，第三方物流运营商一般最少要通过两个合同来完成整个物流服务活动。首先，货主企业与第三方物流运营商签订物流合同，约定物流服务的内容及第三方物流运营商和货主企业的权利义务。然后，第三方物流运营商由于其自身不具有某一物流环节所要求的条件，因此其常常将物流作业的一部分或全部分包给其他物流企业来运作，这一般是通过第三方物流运营商以自己的名义与物流实际履行方订立物流合同，并且自己承担行为的法律后果来实现的，这是物流实践中最常见的经营方式。

而对于货主企业与第三方物流运营商之间的合同，法律并没有明确的规定，由于现在的第三方物流服务市场处于“买方市场”的经济环境下，在物流实践中大多数物流服务主合同实行的是严格责任制，也就是无过错责任。即第三方物流运营商从掌管货物开始到物流服务履行的整个过程中，无论是否处于其实际控制之下，也不论是否是因其第三方物流运营商的过错产生了货物的灭失损害，第三方物流运营商都要对货主企业承担责任，然后再依照分包合同对直接负有责任的分包方追偿。这无疑给第三方物流运营商带来了很大的经营风险，不仅对当事人不公平，也使得整个物流服务市场呈无序状态，不利于物流业的健康发展。那么实行什么样的归责原则才是合适的呢?

笔者认为，归责原则的确立其实是一个价值判断的过程，即通过法律手段，调整双方权利与义务关系，实现社会公平和正义。对于第三方物流合同，因其为混合合同，其价值是多元化的，所以还应当具体问题具体分析，应当按其提供的不同服务模式适用不同的归责原则，而不应当一概地适用无过错责任原则。但具体如何确立归责原则，笔者认为应当参考前面四种不同运作模式下第三方物流运营商和物流需求企业的关系来确定如何适用归责原则，并且这种责任分配方式应当以明确的法律条文的形式出现。

(二)第三方物流运营商的责任期间

有学者认为，目前由于第三方物流服务的货物主要是大宗的集装箱或类似包装的货物，根据集装箱运输中货物在发货人的工[专业写作论文和论文写作，网址厂或仓库、集装箱货运站(内陆或码头)、堆场(内陆或码头)进行交接的特点，综合性的第三方物流运营商的责任期间原则上可以参照执行。即可以选择实行“门到门”、“场到场”、“港到港”、“仓到仓”、“船至船”等方式[7]。

笔者认为，将第三方物流运营商的责任期间套用目前以上几种固定统一的责任期间模式惟恐不妥。因为第三方物流合同是混合合同，其包括众多内容，诸如在第三方物流合同中，第三方物流运营商不仅可以提供物流仓储运输，物流配送，港口提货搬运等方面的服务，而且还可以提供货物分拣、包装、场内加工，在后一类物流服务中货物往往是处于双方共同控制之下的。笔者认为第三方物流运营商的责任期间应当具体问题具体分析，应根据不同的物流业务模式类型来做出相应的法律规定，并允许当事人在第三方物流合同中做具体的约定。

(三)第三方物流运营商的责任承担

1.第三方物流运营商的责任承担模式

由于中国立法对第三方物流运营商的责任形式并未做出明确规定，因此我们可以借鉴多式联运经营人的责任形式。一般而言，多式联运经营人责任形式可以有三种，责任分担制、统一责任制和网状责任制。在物流实践中，第三方物流合同虽然实行的都是严格责任，但其责任承担模式却不完全相同。

笔者认为，采修正的网状责任制更加科学，即对传统的网状责任制进行修正，第三方物流运营商对全程负责，且物流需求企业可以根据不同的二级分包合同的合同性质，对其产生的损失向已确定的负有责任的二级分包商追究责任，但是，如果第三方物流运营商不能赔偿损失且负有责任的二级分包商又难以确定，此时所有的二级分包商承担连带补充责任。

2.第三方物流运营商与相关责任人的责任分担

由于前文已经提及第三方物流运营商在第三方物流运作中与发货方、分包方、债务履行辅助人之间的法律关系，因此本文在此处将进一步分析在这几种法律关系中，第三方物流运营商的法律责任承担问题。

第三方物流运营商与发货方之间的法律责任承担，如果存在买卖合同的应当基于买卖合同(居间买卖)约定，如果出现任何一方违反合同约定的应当向对方承担违约责任;如果双方并不存在合同关系，那么双方都不向对方负责，损失由物流需求企业承担，但是，物流需求企业可以根据他们内部的合同向造成损失的另一方追偿。

第三方物流运营商与二级物流分包方之间的法律责任的承担，如果是因为二级分包方的原因导致第三方物流合同无法履行或不完全履行，除以侵权为由向二级分包商索赔外，根据笔者在前面所作的论述，采修正的网状责任制，第三方物流运营商对全程负责，且物流需求企业可以根据不同的二级分包合同的合同性质，对其产生的损失向已确定的负有责任的二级分包商追究责任，但是，如果第三方物流运营商不能赔偿损失且负有责任的二级分包商又难以确定，此时所有的二级分包商承担连带补充责任。但是，如果由于物流需求企业的原因造成二级物流分包商损失的，二级物流分包商只能向第三方物流运营商要求其承担责任，第三方物流运营商可以根据第三方物流合同向物流需求企业追偿。

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一、引言

合同法与社会现实紧密交织，法律条款的学习还远不足以使得学习者能够将条款与各种现实灵活的结合，这也印证了“法律的生命在于经验而非逻辑”譹訛之判断。合同法作为一种事前设计的制度性规则，被要求能够对后果预测和规制具有一定的可靠性，即法律稳定性问题，而事前与事后的信息不对称，合同法必然存在与现实不贴适的问题，从方法的角度出发，实验能够通过事前的模拟，对在可控环境下各因素的测试，提升合同法的完善性和稳定性。巴甫洛夫指出：“实验好像是把各种现象拿在自己的手中，并时而把这一现象、时而那一现象纳入实验进程，从而在人为的简化的组合中确定现象间的真实联系”訛譺。实验方法自然科学中是至关重要的方法，但在法学中认为“道德和社会现象不同于自然和生物学现象，很难甚至于一般不可能进行实验，所以在这一领域所进行的观察最有助于科学研究。”訛譻，而法学家波斯纳一直把法律缺乏可控的实验检验严格的理论假说视为法理学的重要缺陷譼訛。虽然法学研究者内部对实验方法存在矛盾的态度，但这一矛盾是基于社会科学的特殊性，构成社会科学的特殊性重要一点是：主体或主体行为存在于一定模式或秩序，但该模式或秩序中的因果律是或然性的，而非自然科学中因果律的必然性质。因此，自然科学可以通过实验方法，找到普适的、必然的因果律，而社会科学中的实验方法则很难实现。归根结底，社会科学中存在人这一特殊因素，人的行为发生的模式和秩序发生的轨迹，不局限于物理特征的外部环境因素影响，还受到意识、习惯、传统等因素影响。

二、实验是法学研究新路径中的重要方法

黑格尔在《法哲学原理》中指出“大众意志一旦形成法律，就变成抽象”，抽象的法律指引现实中主体的具体行为，不可避免的导致抽象与具体间的沟壑。其中，合同法对主体的抽象认识和实践中主体的具体性、多样性的矛盾不可忽视，无论我们是否承认，合同法律制度构建之初，我们对主体的认识已存在了一种先有观念，这种先有观念来源复杂，基本内容为：1.主体崇尚“经济利益”第一性；2.主体被预设为理性；3.主体行为以利己为中心，利他行为被排除，至少被漠视。这种先有观念形成了合同法律制度对主体的预设。合同法中的主体被赋予完全理性的特征，并通过法律与道德的统一构成合同法的正当性基础，但现实中法律的中的主体表现为有限理性。法律的对主体规定的抽象性与经验世界中主体的多样性导致了冲突，因此“对于道德意义上人的权利与宪法或法律意义上的权利乃一般无二的肯认，只会导致思想的混乱”譽訛。为避免思想的混乱，提高法律对后果预测的可靠性，行为法经济学“通过运用行为科学和心理学的成果，解释法律追求的目标和实现这些法律目标的手段，提高法的预测力和解释力”訛譾。行为法经济学源自对“BehavioralLawandEco-nomics”的翻译，最早出现在乔尔斯（Jolls）、桑斯坦（Sunstein）等人《法律经济学的行为方向》（1998）。通过借鉴行为科学和心理学的成果，行为法经济学认为人是有限理性、有限意志、有限自利，由于无法获取完全信息和对自身偏好认知的偏差，导致行为的选择不同于“完全理性”假设下的选择，行为选择的决策在现实中不是最优。因此，行为法经济学认为法律和行为的关系体现在四个方面：首先，法律与行为之间相互联系，法律为行为选择提供预期和边界；其次，除法律外，行为选择还受到主体的有限理性、心理认知、经济权衡、情境等因素的影响，这些因素会造成行为与法律规范的偏差；第三，法律制度目的是为纠正行为选择偏差，使得行为符合法律追求的目标，实现最优决策；最后，通过行为学、心理学、经济学分析结论，判断法律的效果，为法律的选择、调整提供依据。行为法经济学提倡借鉴行为科学和心理科学成果，增加经济分析方法对法律行为解释、预测、判断的精确度，科罗布金（Korobkin）和尤伦（Ulen）对此的解释是“我们并不是提出一个新的范式，仅是将源自其他社会科学的大量实验结论融合至法经济学中，使得人类行为判断和法律体系目标实现之间的关系得到精炼”訛譿。著名的“最后通牒游戏”讀訛表明人的行为绝不仅在利益计算下产生，而规制行为的法律不可能抛弃道德、习惯等因素。“完全理性人”的单一经济计算显然与社会中具体的个体行为存在差异，这有悖于现实个体的行为。“最后通牒游戏”的意义，是要求法律制定者从更广阔角度思考：主体在面对法律条款约束下，行为的产生还有其他因素诱发，一旦非法律因素占有优势时，法律条款的有效性将无法得到保障。Kahneman和Tversky在1981年设计的研究訛讁，由此提出了“心理账户”概念，“心理账户”在损失评估的作用通过以下实验显示：问题1：假设你决定去看电影，电影票为每张10美元，当进入电影院门口时候，你发现丢了10美元，你仍然愿意支付10美元购买该电影票吗？是【88%】否【12%】问题2：假设你决定去看电影，电影票为每张10美元，当进入电影院门口时候，你发现电影票掉了，你仍然愿意支付10美元购买该电影票吗？是【46%】否【54%】（括弧中表明实验参与者选择“是”和“否”的比例）选择是否再购买电影票的比例出现较大差异，这个研究表明：即使能够用金钱通约损失，但损失具体形式存在差异，即使损失与货币衡量一致，但每个人对损失的评价存在差异。该实验为合同法中研究违约行为提供了有价值的启示：违约行为中遭受损失的一方无法收到合同标的物，但损失通过金钱赔偿获得，这忽视了人或主体损失的评价“心理账户”，因此我们在现实生活中看到，即使获得损害赔偿，但因无法取得标的物的一方依然“愤愤不平”。综上所述，实验方法在行为法经济学中被广泛采用，以探析主体具体行为与法律规定之间偏差产生的原因，以便服务于法律自身的完善。

三、实验的模式

（一）情景预设模式

合同法构建出市场交易的规则体系，该规则体系来源于社会现实和意义现实，社会现实反映出合同法的条款代表了被广泛接受的社会交易关系，而意义现实反映出合同法的条款蕴含了交易主体行为所具有的目的，即交易过程被建构是趋于社会共同遵循的原则或精神。社会现实为合同法条款提供客观来源，意义现实是法律制订者为保障合同法条款抽象意义，而进行构建的需要。因此合同法首先是基于一定的社会现实情境，并在该情境中寻找趋同的目的、价值理念，合同法中实验的模式首先是对情境预设模式，根据情境的可控与否，被分为田野实验和思想实验。1.田野实验田野实验更多是在不可控的环境中进行，很多法学研究者认为其本质是一种观察法，即法律学习者直接进入实验情景，获得情景各因素对结果的影响以及后果的判断。在购房交易中，如果一方购买住房存在子女获得学位动机，而出售方在双方达成合同情况下，因第三方给予更高价格而毁约，按照目前国内合同法规定，出售方需进行赔偿，但赔偿范围限于合同保证金和合同标的物价格设置，并未考虑另一方房屋所造成的学位损失，因此法律救济是否能实现实质公平，学习者会存在质疑。学习者如果仅限于法律条款的学习，可能很难具体了解遭受损失一方的感受，导致赔偿范围的争议，如果借助田野实验，学习者能够进入情景中观察，会更加充分了解法律内容与法律运行存在的问题。但田野实验情景不可控，因此过程很难把握并且有较多因素干扰，目前仅能适用于较好掌握法律条款的学习者。2.思想实验思想实验是法学家在主观世界中构想不同的场景，舍弃或增加某些因素，探索法学理论和法律现象的联系輮訛輥。思想实验在合同法教学中被经常运用，例如通过虚拟一个交易场景，交易双方在签订合同时存在要约缺失，或者权利义务设置不恰当，当不利结果发生时，要求学习者更加合同法条款进行后果法律救济。法律学习者在思想实验时一般通过法律条款与虚拟场景对比，以做出判断。思想实验通过法律条款、实验对象、推理过程三个要素，使得学习者能够具体运用法律解决相关问题，形成合法的判决。但思想实验因运用者主观上对场景的控制，学习者无须考虑所有因素，这与现实场景存在差别。最为关键的是，学习者在合同法思想实验中被培养出一种假言命题的推理思路，在该思路下，法律条款是“真”，而违反“真”的行为皆被视为“假”，这不利于思想实验中学习者对法律本身正当性与合理性的思考。

（二）序贯实验模式

合同关系的形成，是市场主体之间博弈和谈判的结果，主体间博弈大部分是非一次性的，而是连续的，即序贯博弈下形成合同关系，根据合同法规定的主体性质是否存在差异，可以分为组内序贯实验模式和组间序贯实验模式。1.组内序贯实验模式组内序贯实验模式，强调实验对象具有某些同类性质，例如在目前排污权交易合同，国内现有法律界定排污权主体都为排放污染物的企业輥輯訛，其他组织或个人不得参与排污权交易，即排污权合同的主体关系具有同质性。在此类合同研究中，可以采用组内序贯实验模式，对于排污权价格设置、排污权抵押、合同违约责任能够有针对性的研究，获得合同法内容对同性质合同主体行为预测与规制的可靠性，以便发现法律内容对行为偏差是否存在影响，最终对专门类别合同法内容进行完善和补充。2.组间序贯实验模式组间序贯实验模式，强调实验对象具有某些差异性质，例如在目前拍卖交易过程中，土地拍卖与网络拍卖所涉及的主体是有极大的差异，合同法具体内容对两种主体的规制有所区别，土地拍卖所使用的拍卖方法、合同保证、生效要件都有特殊的规定，而网络拍卖是一种网络销售方式，除合同法外，还受到消费者权益等法律保护。在实验中研究不同性质的主体，一方面可以增强合同法对主体行为特征的包容性，另一方面可以在合同法中细分主体差异，制定出有针对性的条款。

四、实验中使用的技术

合同法教育中引入实验，涉及实验设计、实验控制、实验结果分析三个主要部分，在三个环节中使用的技术包括以下三种：

（一）定性技术：逻辑推理

在思想实验中，“思想实验可以证明必要条件假言命题的前提假设或者充分条件假言命题的命题结论为假，也就证明了整个工作假说的错误。这是思想实验可以有助于认知因果关系的逻辑学原理”輰訛輥。实验设计、实验结果分析中都依赖逻辑推理方法,逻辑推理保证实验的严谨性和科学性。

（二）定量技术：统计分析方法

在实验结果分析时，要求对实验数据进行回归分析，大致路径是“用收集的大量数据和经过整理的事实来验证能提供一般性解释力的某一假说”輱輥訛，这些假说都是实验设计之初对合同法内容及运行效果的假设。运用统计分析方法，可以从单一的实验结果获得信息，推导出合同法在实践运行的可靠性，同时统计分析技术还可以帮助实验在不同对象中获得数据的比较，准确发现法律自身和法律运行环境中各因素影响的差异性。

（三）认知技术：语义转换

法律中强调行为主体依赖理性逻辑推理认知方式，但现实中主体的认知模式是启发式的，即依赖容易获得、特征显著的信息进行判断。主体的启发式认知模式往往导致认知偏差，既然启发式认知模式带来认知偏差客观存在，那么必须对认知偏差的法律后果予以充分、公正的评价。例如：现成性（Availability）启示輲訛輥也会使得人对事件出现的概率过高估计，即如果该事件人在过去经历过，并且对人造成难忘的印象，人对该事件出现的概率会过高估计。事后判断误差（HindsightBias）也导致人的认知偏差，即人在事件发生后再评估该事件当初发生的概率，往往会高估事件发生的概率。除以上认知偏差原因，还存在锚定（Anchoring）效应，即先入为主的影响，人对事件发生的概率存在偏差輳訛輥。主体认知偏差的存在，必然影响主体对合同法内容规制的判断，因此通过实验的方法测试何种因素最大程度导致主体对合同法条款认知偏差，就显得尤为重要。那么认知技术中，重要的方式是语义的转换，用相反的语境描述相同的情况，主体会产生较大的差异，在正面意义或反面意义的语言描述合同中的风险，主体对合同中条款设置的有不同的偏好，如果是正面描述，主体注重自身权利的保障，而用反面描述，主体则注重对方义务实现的保障。因此从认知角度而言，语义的转换对主体在合同内容、条款等内容侧重发生重要的影响。

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一、影响我国企业劳动关系相关法律有效执行的原因分析

1、法律条款的模糊性规定

如今，劳动关系相关法律框架已经基本成型，对企业、劳动者和相关的行政机关都产生了一定的约束和强制影响，但是还是有不少钻法律漏洞的现象存在，这主要是由法律条款的模糊性造成的。在发生劳动争议的时候，对于法律上个别条款的规定，用人单位和劳动者往往各执一词，若仅仅从条款上判断，调解或仲裁部门很难决定结果。在这种情况下，调解或仲裁人员更多的是从感性而非理性的角度出发，对劳动争议案件作出判断，然后主要依靠“动之以情”的调解方式来说服当事人。这样的调解或仲裁过程是非常耗费时间和精力的，而且其效果往往不尽如人意，劳动者或用人单位往往会不服判决结果，进而进行复议甚至上诉。同时，由于对某些模糊条款解读的差异性，不同地区、不同人员的理解和处理方式也不相同，加上人的情绪极容易受到外界环境的影响，因而会造成类似的案件在不同地区、不同人员甚至不同的时间有不同的处理结果。用感情而非法理来判断，也会增加政府部门与用人单位联盟的潜在机率。劳动者或用人单位对政府部门不信任或者不服从都会撼动法律的权威性和强制性效果。这样模糊性的条款，给劳动者和相关政府部门带来了很大的困扰。在一般情况下，法律没有明确禁止的，在实际生活中就被默认为允许的，有些企业就是通过法律的模糊性规定来逃避法律责任的。虽然立法在一定程度上保证了劳动者的合法权益，但是法律条款的模糊性规定严重影响了劳动关系相关法律执行的有效性。

2、部分法律条款并不适用于中小型企业

自《劳动合同法》出台以来，劳动合同签订率上升，社会保险参保人数也明显增加，但同时劳动争议案件也在不断增长，而大部分的劳动争议事件主要发生在中小型企业里。劳动争议案件的激增一方面暴露出了企业的种种不规范现象和需要改进的地方，另一方面对于居高不下的劳动争议率，也间接地反映出了中小型企业对劳动关系相关法律的承受能力弱。特别是2008年的金融危机以来，许多小企业面临了重重困难，经营困难，用工方面也有很大的负担，江浙一带有许多小企业都在这一年纷纷倒闭破产。即便是之后金融危机的影响逐渐褪去，小企业的生存还是困难重重，在法律上，突出表现为有部分法律条款中的内容并不适用于中小型企业。

3、劳动部门的处罚措施无力

企业的首要义务是经济义务，即一个企业要生存则必须要不断的盈利，所以企业的行为并不是以合法性为依据的，而是靠经济学上的成本利润为基础的。只有当相关部门的处罚力度足以让企业打消违法行为的动机时才算是真正有效的，否则在同一家企业，类似的劳动争议纠纷案件会继续出现。例如，当一家用人单位与劳动者发生工伤的劳动纠纷时，如果劳动部门判定用人单位需向受伤工人赔付几万元的赔付金，事后该用人单位会选择支付该笔赔偿金并解雇该名劳动者，但是不做任何改进措施（改善用工条件一般需花费几十万甚至几百万元）。发生工伤相对而言是小概率事件，从经济人的角度出发，企业这样的做法是“合理”的，但并不是《劳动法》追求的结果。

除此之外，企业以违反劳动合同的手段来规避高昂的劳动成本，这种现象还会带来一种连锁式效应。当一个企业知道它的竞争对手虽然违反了劳动合同，但是却之得到较轻的处罚或者没有受到处罚的时候，这个企业处于生存的考虑，非常可能会选择冒险。

在这样的情形下，需要用有力的法律处罚措施来遏制这种行为和动机，但是劳动部门一般不能进行这样的处罚。当用人单位拒绝履行劳动争议的判决结果时，劳动部门仅限于对该公司罚款或赔偿的命令，然后需要移交至人民法院进行处理。法律未赋予劳动部门对工厂做出停业、没收营业收入、吊销营业执照等之类处罚的权利。这些权利往往在人民法院手中，而劳动者申诉到人民法院需要经过一系列程序：民间调解，仲裁调解，仲裁庭一判，仲裁庭二判，最后上诉到人民法院。这期间可能需要耗费劳动者几个月的时间，通常情况下，劳动者会选择接受仲裁结果。

二、完善我国企业劳动关系法制管理的对策建议

（一）增强劳动关系相关法律的适用性和有效性

一些劳动关系相关法律的条款只对一定规模的企业起到规范效果，而不具备这一规模的企业往往无力承担这些相关规定，如果被强制遵守，则只能面临破产的命运。正如上文所提到，在我国的企业中，中小型企业占了大多数，因而在保证劳动者合法权益的同时，也应该考虑到现今我国的经济市场状况，考虑给中小型企业一些法律上的“宽容”和“区别对待”，提高法律的适用性，可以考虑给“区别对待”设定一个期限，防止企业为了获得法律上的好处而作假。

除此之外，应该解释“模糊条款”的具体含义，例如可以颁布一些类似于“实施办法”的规定来详细说明“严重违反用人单位规章制度”的情况。这样一来可以避免企业钻法律的空子；二来有章可循可以增加劳动争议处理机构的权威性和公平性，提高调解人员的工作效率。

（二）适当增加处罚力度并向下分权

上文中提到，劳动部门处罚措施无力会导致同一企业连续发生类似的劳动争议案件。应对这一问题的直接解决方案是提高处罚力度以达到打消用人单位采取违法行为的动机，同时也应该对处罚的权利进行分类，并向次级调解机构授权。劳动争议调解的过程分为民间调解、仲裁调解和诉讼调解，现阶段强有力的处罚措施主要掌握在人民法院手里，即诉讼调解。但上文提到，劳动者要申请诉讼调解不能跳过仲裁调解这一过程，而仲裁调解要经过“二审”才能到达人民法院，这个过程要耗费申请者和被申请者好几个月的时间，因而大部分申请者和被申请者会在仲裁调解的过程中接受调解结果，但这并不表示申请者或者被申请者自愿达成了一致，更多的情况是屈于复杂的申诉过程，最后放弃而达成一致。随着劳动关系的发展，民间调解机构和仲裁调解机构将会解决90%或者更多的劳动争议案件，因而处罚的权利应该根据不同的调解程序进行分权。民间调解机构一般处理比较简单一点的劳动争议案件，则可以考虑授予调解人员罚款等一些基本、简单的处罚权利；仲裁调解机构一般处理民间调解不能解决的问题，因而相较之下会比较复杂，则可以考虑授予调解人员工厂停业、没收营业收入等中等程度的处罚权利。（作者单位：浙江省师范大学经济与管理学院）

参考文献：

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一、不可抗辩条款争议实例

2004年4月14日，《南方周末》报道了一起使得四川省7个公检法机关纠缠其中，最终由最高法院亲自释法的保险诈骗案——帅英案。案件起于1998年初，帅英为其母投保重大疾病保险，由于不符合投保年龄规定，帅某通过各种关系更改其母投保年龄，2003年帅母身故，帅某作为受益人获得保险赔款。不久，她因此案涉嫌保险诈骗遭刑事拘留，此案最终上呈最高人民法院，二审法院判决帅英有罪，案件终结。

本案在法律适用上备受争议，折射出不可抗辩条款就保险欺诈等行为未做出除外规定，为恶意欺诈行为提供了温床，因此，为保障保险人的权益，规范和完善不可抗辩条款的适用，有必要在《保险法》的保险合同规范中补充完善不可抗辩条款相关规定。以下，笔者将结合该案例对不可抗辩条款与约束保险欺诈行为的必要性和紧迫性做进一步解析。

二、不可抗辩条款的含义

不可抗辩条款又称不否定条款，《保险法》第16条第2款规定：“合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”相比原《保险法》只规定对年龄未如实告知的行为适用不可抗辩条款，新保险法对不可抗辩条款的规定对保险人的合同解除权设置了时限，在一定程度上纠正并防止了保险人滥用该项权利，切实保障了投保方的利益。

三、不可抗辩条款的制度缺陷

不可抗辩条款的适用前提是投保人、被保险人未尽“如实告知义务”。目前，我国新《保险法》虽然引入了不可抗辩条款，但却未详细说明其使用边界。新《保险法》将旧保险法在不可抗辩条款的规定中投保人“过失”不履行如实告知义务修正为“重大过失”，放宽了投保人、被保险人违反告知义务的过失要求，从文意解释的角度看，新保险法中的不可抗辩条款也适用于因投保人故意和过失的不实告知，包括欺诈性的不实告知，在司法中，当被保险人援引不可抗辩条款对抗保险人合同解除权时，原则上不问不实告知的主观状态，除非保险人举证证明存在适用例外情形。

由于不可抗辩条款限制了保险人以投保人不如实告知为由解除合同的期限，超过期限不得解除合同，未设定保险欺诈等除外情形，这一固有的制度缺陷，可能诱发投保人滥用该条款实施保险诈骗行为。在我国社会诚信环境和保险业的技术手段尚无法充分保证投保人在投保时履行如实告知义务的情况下，保险客户通过带病投保和篡改年龄等行为进行保险诈骗，存在严重的逆选择和对不可抗辩条款的滥用行为。

欺诈行为严重损害了市场经济秩序和诚信环境，但不可抗辩条款并未将投保人恶意违反如实告知义务等欺诈行为排除在外，如果投保人采取欺诈方式与保险人签订保险合同，保险人在经过可抗辩期2年后即无权以未如实告知为由解除合同，投保人、被保险人或受益人可因该欺诈行为获益，与其立法意图背道而驰。

四、由帅英案看不可抗辩条款与保险欺诈的法律平衡

不可抗辩条款作为一项为了保护被保险人和受益人合理预期的法律条款，旨在使被保险人或受益人免遭失去保险之后可能面临的困境，使人身保险中投保方的长期付出得到适当回报，然而在司法实践中，却诱发了保险欺诈事件，甚至不乏部分人误导、教唆客户规避核保规则，无序展业。开篇帅英案中帅英作为投保人，修改其母亲的投保年龄，且该行为在主观上是明知的，在总体上属于虚构保险标的，不符合保险精神，在最高院的二审判决中体现了法律的权威性和公平性。对此，加强法律条款规定的严密性，明确不可抗辩条款适用边界，做好与保险欺诈行为的法律平衡具有重要意义。

解决不可抗辩条款与保险欺诈特别是保险诈骗罪的关系，国内许多学者认为可以借鉴2008年l月1日起生效的德国《新保险法》的规定：一方面，新法对故意和恶意不履行如实告知义务规定，投保人只需如实告知保险公司书面提出的问题；没有书面提出的问题，投保人有权利不作回答。投保人因一般过失而没有如实告知的，保险人不再享有解除合同的权利，只能加收保险费；对于非故意或恶意的错误告知，在5年（医疗保险为3年）后保险人不能解除合同退保；对于故意和恶意错误告知，在10年后保险人不能解除合同退保。如此，根据不实告知是出于主观故意还是过失的不同，分别适用不同的可抗辩期，让保险人有足够的时间调查被保险人的情况，如发现有欺诈行为，可以解除保险合同，对合同解除前发生的保险事故不承担给付保险金的责任；如果在足够长的可抗辩期内保险人没有能够发现投保人未告知的事实，超过了可抗辩期，即使严重的保险诈骗行为也要适用不可抗辩条款。

笔者认为差别性可抗辩期的规定增大了保险诈骗成功的时间成本，在一定程度上会遏制保险诈骗行为的发生，另一方面，不可抗辩期的存在也能督促保险人做好核保工作，二者相辅相成，能够较好地实现不可抗辩条款与保险欺诈之间的平衡。

参考文献：

[1]陈晓安，孙蓉.国际不可抗辩条款对保险业的影响及我国的选择[J].保险研究，2011，（3）.

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2高职院校经济法课程教学中存在的问题

首先是教材选用存在滞后性和不合理性。经济法属于法律体系范畴，很多法律条款经常会有被废除和重新订立的情况，而许多的高职院在选用经济法课程教材时却往往忽略了这一学科的特殊性，教材版本多年不变，从而导致内容上未能跟上发展变化的要求，导致学生未能真正掌握新的法律法规的内容。此外，选用的教材涉及纯粹法理研究的内容过多过深，使不具备法学基础的高职学生感到学习难度加大而无所适从。

其次是教学方法和手段与实际应用脱离。经济法的学科性质决定了教学中向学生进行实践性教学的必要性，学生需要在掌握法律知识点的基础上用其来解决经济生活中的可能出现的实际问题，但受传统教学观念的影响，很多教师在教学过程中仍然还是沿用以教师讲授为主、学生被动接受的教学模式，忽视了实践性教学的应用。即便有进行案例分析的情况，在对案例的选择上也往往具有随意性，知识点间缺乏必要的衔接。这些情况使得学生的学习兴趣未能获得有效激发，学生实作能力和创新意识不强。

3对策措施

针对上述在经济法课程教学中两个方面存在的问题，笔者结合自身教学实践提出如下解决思路：

3.1选用切合实际又有实践应用价值的教材

经济法作为一门与社会经济发展联系密切的课程，其自身性质就决定了在选用教材上的实效性。教师和有关教材订购部门应根??相关法律条例的修订情况适时对教材进行更新，保证教材内容的新颖性和学生所学知识内容的与时俱进。此外，高职经济法教材的选用还要从高职学生的特点出发，保证教材内容深浅适度，选择既能给予学生指导性和启发性，同时又能加强其法律业务实训的教材，使学生在掌握经济法律条款的同时又能解决经济法律问题的纠纷。

3.2创新教学方法和手段

如前所述，传统的教学方法和手段在很大程度上制约了学生独立分析并解决问题的积极性，难以取得预期的教学效果。因此，在课堂教学中教师应汲取“教学有法、教无定法、重在启发”的思想，积极对原有的教学方法和手段进行创新，使教学方式得到不断优化进而提高教学质量。

首先在经济法教学中最适合采用的是案例教学法。教师应该改变单纯灌输法律理论条款的无效模式，多为学生讲述和分析与法律条款相关的典型经济案例，同时引导学生在案例分析中设定自己的假定角色，从角色身份出发去分析问题，分析完毕之后还可以重新调换角色身份后再进行分析，这样会得出不同的结论。比如在学习《合同法》一章时，案例分析的双务合同中可能涉及到签订合同的当事人A和B，在发生了合同纠纷之后就应该引导学生假设站在A和B的不同身份角度来分析面对的问题；也可以将自己想象成当事人一方的律师，为当事人进行辩护；还可以站在法院的角度对这一案例涉及的经济纠纷进行最终的裁决。经济案例分析是对所学相关经济法条例的最好解读，这样既能增强学生学习的真实感，又能提高其解决实际问题的能力。

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国际工程是一个项目从咨询、采购、承包管理各个阶段,当事人和参与者不只一个国家并且按国际通用的工程项目管理的模式进行管理的工程。虽然它的建设过程同国内基本建设工程的实施过程大同小异,但由于它是一种跨国的经济活动,是涉及到多学科的一项系统工程,风险与利润共存,因此,较之一般的国内工程,它需要更严格的合同管理。就怎样商签国际承包工程合同,谈一点看法。

1选派高素质、复合型的合同谈判人员

合同是双方协商取得一致意见后,对双方具有约束力的法律性文件,一经签订,任何一方都不能随意改变,因此,作为承包商,要严肃对待合同签约。

根据国际习惯做法,承包工程合同由工程咨询公司编制,承包商审核并提出意见,双方谈判最后达成一致,有的公司负责人有承包经验,但外语不过关,不能亲自审核合同草案,靠翻译逐句译出,而后根据译文提出意见再译成外文反馈回去。这样,即使翻译的水平相当高,也需要大量时间,而合同的谈判和缔结时间往往不允许。因此要注意培养高素质的复合型人才,如能选派一些既懂专业知识,有承包经验,又熟谙法律条文,精通外语的人员参加合同谈判,势必能在签订合同时取得主动权,规避和降低项目的风险,增加效益。

2合同条款要完整、严密

合同条款主要是指法律、法令明文规定必须写入的,当事者双方事先达成协议的,按合同的性质要求必须规定的条款。合同一经签订,在执行合同期间,只能按双方签字的条款执行,即使某条款不合理也要按合同办,因为合同具有法律效能。所以签订一个完整、严密的合同,是取得成功的第一步。重要的合同要请律师审查,若签了一个不完整、不严密的合同,在执行中发生纠纷,律师也无能为力。

2.1合同条款的完整性

工程承包合同的主要条款通常有以下几项:一般性条款;特殊条款;强制性条款;合同标的;双方的权利、义务和责任;待实施工程的目标;工程的实施方式;工程造价及付款方式和付款货币;担保条款;合同工期;保险条款;违约处置等。

对承包商而言,最实质性的条款是特殊条款,工程量、工程造价、付款方式和货币、合同工期等是合同非常重要的部分,对工程合同起着决定性的作用,但只重视这些条款是不够的,一个完整的合同应是各项条款的全面阐明,因此要参阅国际通用的合同条款(如FIDIC),详尽地商定和写明所需条款包含的内容,力求全面周密,为合同执行中发生纠纷时取得主动权。

例如:前言应包括签约双方的注册公司、法定代表人、法定通讯地址及合同的宗旨。若不注意,未在合同中写明通信地址,当双方发生纠纷时,其中一方拒绝谈判又拒收致函,这种情况在法律上对方可视为未接到致函,若在合同中有通信地址,致函方按合同规定的地址致函是有法律效能的。另外,前言的结尾要写明“前言是本合同不可分割的一部分”,这句话使前言所述的内容具有了法律效能。

2.2合同条款的严密性

2.2.1条款的文字准确,一个条款不能作出两种解释。例如:“负责补充设计”,此款可作两种解释,一是负责设计并承担费用,二是负责设计不承担费用。严格的写法应是“负责设计并承担费用。”“支付当地流通货币”,若当地流通两种货币,是哪一种?严格的写法是“支付本国货币,货币单位是单位”,“支付日工资美元”。此款既可解释为实际日工资,也可理解为日历日工资,严格的写法是“支付每个工作日工资美元。”

2.2.2条款要尽量使用“定量”语言,少用形容词。例如:“及时支付工程款”。必须明确业主在接到结算单后日内付款;若属分包工程,还要明确规定承包人收到工程款后,天内自动从银行分流到分包人的账号上,承包人并应委托银行致函分包人予以确认。“承包人不能按期完成,要予以罚款”。要明确规定每逾期一天罚款金额和罚款的最高限额。“协助办理某某事宜”,“协助”不是义务,而是尽力而为,办不成也不承担责任。

3合同中的法律适用条款

国际工程承包合同中的法律适用条款,就是指合同适用何种法律。规定这一条款的目的,是为解决日后双方的纠纷,进行仲裁或诉讼提供法律依据。现世界各国在确定涉外经济合同的法律时,一般都首先采用当事人“意思自治”原则,即当事人可协商选择适用发包人所在国法律,还是承包人所在国法律,抑或适用当事人双方共同选择的第三国的法律。根据这一原则,可力争选择对自己有利,对方也能接受的法律条款。双方当事人还可以选择双方均可接受的国际仲裁机构和仲裁法解决争端。

4合同中的支付条款

合同是由许多条款构成的,支付条款是其中重要的一部分,贯穿于对外合同的始终。在合同谈判过程中,要认真研究和探讨,力争有利的支付条件。

4.1支付货币及选择

对外承包工程是国际性商务活动,承包商在投标前就要选择投标报价的货币,并作为中标后合同价款的支付货币。由于货币之间的汇率不尽相同,支付货币的选择至关重要。特别是大型工程项目,工期较长,其间国际政治经济形势变化多端,金融市场情况难以预料,投标人在投标报价前要充分调查和了解国际金融市场行情,分析货币之间的变动趋势,掌握货币之间的信用状态,力求选择稳定可靠的支付货币,以尽量减少或避免货币贬值的风险。

4.2支付货币的汇率及保值

为了避免贬值的风险,合同价款支付货币的汇率一般按标期某日中央银行的汇率固定下来,在整个合同期间均按此固定汇率来兑付工程价款。另外,在签订合同时,尽量争取用硬货币。还可以向保险公司投保汇价风险或运用期汇、期权交易等金融措施进行保值,以避免支付货币的汇率风险。

4.3合同价款的支付和结算方式

工程预付款的额度、合同价款的结算方式、付款时用支票还是电汇、工程款的支付期限、业主迟付工程款的加息条款、工程款的最终结算方式及期限等,这些详细的结算程序和支付方式在合同的支付条款中都要有具体的规定。

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0前言

当代我国的社会主义现代化发展，社会主义法治化进程不断加速，建筑行业相关的法律制度建设也不断发展与完善。建筑施工企业工程项目合同管理是建筑项目的法律保障，在双方平等自愿的基础上协商订立条约和协定，对双方行为进行法律上的约束和管理。在建设进行的时候，随时都有出现法律风险的可能。所以，在合同管理的时候，要把那些涉及到的法律风险进行合理的控制。

1建筑施工企业工程项目合同的管理的内涵

建筑施工企业工程项目合同的管理包含了建筑施工企业工程项目中合同的签订、实施、变更以及为履约过程中的违约行为进行的责任分配和相关的监督管理行为。在建筑施工项目中常常发生相关的法律问题，因此，必须在合同管理中做好相关的法律风险预防和控制措施，为建筑施工企业项目的顺利进行奠定良好的理论基础和法律保障。建筑施工企业在建设工程施工合同管理过程中必须高度重视并有效识别施工合同管理中的法律风险，采取有效措施对法律风险进行防控，最大程度地减少法律风险的发生，维护施工企业自身的合法权益。

2施工合同管理各个阶段可能产生的法律风险分析

2.1合同签订阶段

1)调查准备工作不充分。施工企业在施工合同签订前未做好充分的调查准备工作造成合同签订阶段的法律风险。在合同签订之前，一方面施工企业容易忽略施工项目本身的真实合法性，另一方面施工企业往往由于未充分调查合同相对方的从业资质、信用记录、履约能力、资产状况以及签约人权合法有效性等给施工合同埋下较大的隐患。2)管理合同拟定法律条款存在不足。在工程施工实践中，由于对合同的审核不足，导致在合同签订后才发现管理合同拟定法律条款存在不足，存在许多法律风险。例如，合同的基础法律条款不完善存在法律漏洞;存在导致合同无效、可撤销或可变更以及效力待定的合同条款;合同的加重责任和免除责任的条款明显不合理，责任分配不均等导致合同本身存在缺陷，亟待改善。

2.2合同履行阶段

1)合同内容交接不到位和资料管理混乱。在合同的履行过程中，由于合同交接不充分和合同文件资料管理混乱导致合同在履行过程中出现法律风险。由于施工项目各个部门之间对于合同内容交接不到位，导致产生本应该避免而没有避免的违约行为产生。例如对于施工合同中严格的时间和条件要求没有足够重视导致被合同另一方追究违约责任。在项目管理内部资料管理混乱，导致重要合同文件缺失，一旦出现相关合同纠纷，无法及时应对和妥善解决法律问题。2)施工方欠缺对合同履行的全程监管。施工方在合同履行中，由于忽略了对施工合同履行的全程监督管理，导致在履行中出现法律风险。例如，未遵循全面履行合同原则，出现合同履行的瑕疵;出现合同变更时未及时签订有效的合同变更条款;相关债权债务转让时，未取得债权人的同意和及时通知债务人等。由于施工方欠缺对合同履行的全程监管，导致自身合法权益无法得到有效保障，甚至由于自己违约被追究相关的法律责任。3)施工方对合同相对方的履约瑕疵反应滞后。对于合同相对方在施工合同中的履行瑕疵，施工方必须及时做出相应的应对措施，在合同履行的实践中，对于合同相对方的履约瑕疵往往应对不够及时。在合同相对方发生违约或履行瑕疵时，施工方未及时提出异议，怠于行使权利，导致己方未在诉讼时效期间内提出诉讼，造成施工方难以弥补的损失，无法保护自身合法权益。

2.3合同终止阶段

施工企业往往存在合同法律风险只存在于合同签订和履行阶段的错误观念。合同签订和履行阶段的执行固然应该重视，但在合同终止阶段的法律风险律法和控制也不容忽视。例如，如果在合同履行完毕之后，施工方不履行相应的通知、保密和协助、保管等义务，因此造成合同相对方损失，仍然会被追究一定的法律责任。

3有效的合同管理法律风险防控措施

3.1进行法律风险防控组织建设

法律风险防控专业队伍建设不充分是建筑施工企业工程项目合同管理的法律风险重要原因之一。施工企业应当建立健全完善的法律风险防控组织体系，一方面可以引入具有专业法律素养的人才和丰富经验的专职合同管理人员，明确管理职责，重视企业内部组建的专业法律风险防控部门，进行法律风险防控组织建设，加强合同管理人员的人才培养和业务培训，健全合同管理人员的晋升机制。对企业项目合同进行专业的拟定和审核;另一方面，建筑施工企业应当不断加强内部的管理人员法律综合素质，通过定期进行法律案例知识讲解培训、典型法律事件知识讲座、法律知识竞答比赛、法律经验交流活动;组织、协调各部门配合开展合同管理工作等具体措施，提高整个企业管理人员的法律综合素养。

3.2建立健全法律风险防控奖励和责任追究制度

在进行法律风险防控组织建设、提高整个企业管理干部的法律综合素养的前提下，同时应当建立相应的法律风险防控奖励和责任追究制度。1)建立法律风险防控奖励。对于在施工项目中发现重大法律隐患，从而预防企业重大风险的管理人员以及积极解决突发法律纠纷事件，避免经济损失和降低社会不良影响的管理人员应当给予相应的物质和精神嘉奖和提供晋升平台。充分调动管理人员的积极性，加強项合同管理人员自信心，增强管理人员法律风险防控的热情，使企业内部合同管理人员良性循环。2)建立健全企业内部责任追究制度。针对法律纠纷事故中，由于合同管理人员主观故意或重大过失而造成工程项目受损，必须落实相应的责任追究制度。对于造成建筑施工企业经济损失和破坏企业形象声誉的直接责任人员应当严格按照企业内部责任制度进行追责，形成较好的企业内部自查制度。

3.3加强法律风险防控的合同管理制度建设

不断加强和完善企业内部关于法律风险合同管理的制度建设，形成科学化、专业化合同管理体制是法律风险防控的重要措施之一。在具体实践中，制定专门的合同范本;完善合同的档案管理，资料数据化备份和取存留痕制度;对合同履行全程实施有效监管;制定科学的合同突发事件应急处理系统;对合同管理人员法律专业化技能培训和考核制度;细化合同管理中相关人员责任等。通过加强企业内部的法律风险防控的合同管理制度建设，提高整个企业法律风险防控能力。从而使合同的签订、履行、终止以及法律纠纷处理等都处于有序的控制状态，从而可以有效地预防合同法律纠纷的生产。

3.4完善法律风险防控的合同管理监督体制

完善建筑施工企业工程项目中合同的签订、履行、变更以及终止各个环节的监督管理体制，形成全方位动态监督，使整个建筑施工合同管理能够合理有序进行。首先，在合同签订阶段对合同施工项目本身的真实合法性进行充分的调查以及对对方从业资质、信用记录、履约能力、资产状况以及签约人权进行全方位审核，为合同的顺利履行扫清障碍。其次，加强合同履行过程的监督，在具体合同管理中，应当遵循全面履行合同原则，避免出现合同履行的瑕疵;在合同变更时应当及时签订有效的合同变更条款;相关债权债务转让时，事先取得债权人的同意和及时通知债务人等。施工方应当避免由于施工方欠缺对合同履行的全程监管，导致自身合法权益无法得到有效保障，甚至由于自身违约被追究相关的法律责任。最后，在合同终止阶段，做好相应的后续监督管理工作，例如施工方应该履行相应的通知、保密和协助、保管等义务，确保整个施工建设项目圆满完成，施工企业无后顾之忧。

3.5提升突发法律纠纷事件管理能力

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作者简介：屠瑞豪，杭州师范大学钱江学院。

以现行法律实施与规制情况来看，合同法律关系中的连带责任并未得到应有的重视与明确，不少环节都存在纰漏，亟待引起法学界与社会倾注更多的关注与研究。笔者结合实践经验，与之现行法律为准绳，就此展开论述，以期对明确合同连带责任的法律界定有所理论与实践意义。

一、合同法中的连带责任分类及确认条款

广义所指连带责任即是两个以上的债务人，由于某种契约关系而共同承担某一债务或者责任的行为。换言之，即债权人有权要求附有连带责任的任何一个债务人来偿还全部或者部分的债务。而负有连带责任的每个债务人都有义务去承担这些债务。换言之，即连带责任的存在可能会使每个债务人的责任加重，债权人的债务能够得到快速解决，其权利亦能得到更好的维护。有如《民法通则》中所作规定：“连带责任的债务人均有义务向相关的债权人清偿所欠的债务，债务人不得以任何理由，对债权人提出的清偿要求进行抵抗。”即说明，只要是债务没有被全部清偿完成，各个债务人都有承担相应债务的义务。从外部关系来看，连带责任人之间的关系是按相应连带责任处理；而从内部关系方面来说，各个债务人之间的关系则要按照相应份额来计算。

（一）连带责任的分类

根据所产生原因的不同，连带责任可以划分为两大类：法定连带责任和约定连带责任。所谓约定连带责任，指的是各个债权人由于某种契约关系而产生的连带责任。相比来说，法定连带责任是指那些根据相关法律规定而直接产生的某种连带责任。除了产生原因方面的不同，法定连带责任和约定连带责任中各个连带责任人的主观因素方面也有区别。前者中的连带责任下，各个当事人存在着主观方面的过错。而约定连带责任中，当事人不一定要有主观上的过错，只要某个当事人违反了事先的约定，便应承担一定的连带责任。

（二）确认连带责任的法律条款

首先，《合同法》明确规定：“如果当事人在签订合同以后进行合并，则合并后的组织及法人等应共同行使权力，履行并承担相应的责任；”“如果当事人签订合同以后保持分立的，除非另有规定，所有分立的法人或者组织要承担合同的连带债权，并承担部分债务。”由此可见，合同法中的当事人要么是法人，要么即相关组织，此处与《公司法》存在某一程度上的交叉。同时，这也是当前唯一明确规定连带债务的法律条款，且具有普遍的广泛实用性。其次，除却《合同法》之外，我国其他法律也对连带责任有相关规制条款。以合伙关系中的连带责任为例，我国《律师法》及《合伙企业法》对此都已有相应规定，其中前者规定了合伙制律所的连带责任，后者则规定了各类合伙企业中各个合伙人的连带责任。这些法律法规均体现了我国法律中权利与义务相一致的原则，有利于稳定社会秩序，构建社会主义和谐社会。值得一提的是，在我国的合伙关系中，当事人共同对合伙债务承担连带责任，主要取决于法律的直接规定，即法律对合伙的宽松规定是合伙人对合伙债务承担连带责任的重要原因；合伙人之间的连带关系则是合伙人对合伙债务承担连带责任的决定因素。而对于合伙人之间的连带关系，主要依据是指合伙人对合伙事务共同经营、共享利益、共担风险。为了增强合伙人的责任心，任何一个合伙人的行为可以视为全体合伙人共同的行为，充分体现了法律权利和义务相一致的原则。除此之外，还有源于保证关系中的连带责任，我国《担保法》亦明确规定：“如果多个担保人之间没有明确地划分保证份额，那么债权人就可以要求任何一个保证人承担全部的保证责任。”《票据法》亦有相关规定：“如果保证方为二人或者二人以上的，所有保证人都要承担连带责任。”从另一层面来看，这类连带责任确认的法律条款，对维持社会正常发展与秩序稳定的意义也是十分重大。

二、法定连带责任的形成原因及功能作用

从合同法视角来看连带责任的产生，主要归咎两大原因：一是源于当事人的相关约定；二是源于法律的明确规定。而就合同法中的连带责任来说，它是根据合同双方当事人所签订的合同关系而产生的。经法律实践证明，很多合同法项下形成的连带责任是依据相关的法律规定而形成的。但这些法定连带责任并没有受到相关人员的关注与重视，而国内外关于这方面的研究也相对较少。具体地说，其成因与作用如下文所述：

（一） 法定连带责任的成因

《合同法》针对法定连带责任的形成原因主要有两种：一是狭义上的共同行为以及合伙行为；二是基于相关法律的政策性规定而形成的。分析第一种行为原因，首要认真明确广义共同行为与狭义共同行为的区别，同时明确该种连带责任的形成是可以根据相关的法律规定推导出来的。而研究第二种行为原因，立法者必须充分考虑相关法律规范的具体内容，并明确法定连带责任产生的必要性。一般来说，这类连带责任产生的原因还涉及以下几种组成因素：合同涉及的违约风险过大且与国计民生息息相关、债权人处于合同关系中的弱势地位且合同涉及国计民生、其他涉及到一些特殊利益平衡的合同等。由于这些合同本身就具有一定的特殊性，故而相关人员在处理此类法定连带责任时应该慎重对待，以充分保护债权人的合法利益。至于一般连带责任的产生，则必须具备以下条件：一是连带责任中的责任人应有两个或者两个以上，形成连带责任关键前提即是连带之债的存在，故而这种债务也被称作多数人之债；二是各个连带责任人与债权人之间存在着相应的债务关系。在合同关系中，如果签订合同的一方侵害了另一方的利益，那么侵权方应承担一定的债务，且侵权方中的各个主体必须共同承担因此所引发的连带责任。 （二）法定连带责任的功能作用

一如大量司法实践证明结果一致，法定连带责任的确立，对于维护社会主义市场经济的正常秩序，促进社会主义社会的和谐发展等具有十分重要的意义，相关具体作用如下文所述：

1.保护相关债权人的权益。合同法中法定连带责任确立的根本目的，就是维护合同的平等关系，保护债务人的合法利益不受侵害。在债务人违反相应的规定之后，相应的机构要对债务人的行为进行判定，而后依法追究债务人的相应责任。债权人可以要求所有债务人中的任意一个来偿还自己的债务，这实际上就是保护了债权人。假设有一个债务人承担了所有的债务责任，那么原债务关系即时终结。而承担之前债务的债务人角色发生改变，成了新的债权人，可以向其他的债务人进行索赔。这样一来，新的债权人的利益也就得到了保障。

2.明确合同双方行为规范。“法定”二字，体现了该种连带责任的强制性。相关工作人员必须根据相关合同所规定的内容，而后对债权人及债务人的关系进行审核，分析其利害关系，确定债务人是否应该承担责任及承担多少责任等。同时，还要对各个债务人之间的关系进行分析，对其责任比例进行认定。如果合同法中对各个债务人所承担的责任有明确规定的，相关人员应该按照规定对债务人承担的责任进行划分。如果没有明确规定的，那么所有的债务人要共同承担责任。总之，合同法中法定连带责任的确定，有利于帮助工作人员明确相应的行为规范，而后按照规范的要求开展各项活动。同时，对于各种违反合同规定的行为，给予一定的处罚，有利于维护社会发展的良好秩序。

3.提高交易或诉讼的效率。合同法中法定连带责任的确定，有利于帮助合同双方顺利解决各种纠纷，提高交易的效率。这样一来，债务人的责任就非常容易区分，债权人的权利也就能够得到很好的保障。同时，债权人和债务人之间的矛盾亦能得以合理解决，有利于形成良好的合作关系，促进双方的深入合作。同时，合同双方当事人才能开展进一步合作，提高交易的效率，促进社会经济的正常运转。另外，合同法中法定连带责任制度的确立，还有利于缩短诉讼时间，提高诉讼效率，保证债权人的合法权益。

三、多数人之债引发的连带责任处理原则

多数人之债，简单地说即指拥有共同给付的，且具有多个债务人或者债权人的债务。在多数人之债中，如果债务人一方有两人或者两人以上，那么称为多数债务人；如果债权人一方为二人或者两人以上，那么所有的债权人称为多数债权人。作为社会经济发展的必然结构，多数人之债会对经济发展及社会的稳定产生十分重要的影响，处理不当或将致不良后果。由此，作为我国法律制度的重要组成部分，建立健全的多数人之债体系，极有利于合理处理多个债务人和债权人之间的关系，维护社会发展的良好秩序。笔者对此认为可参照以下原则，结合实际以灵活处理：

（一）等份原则

即按相应的份额划分多数人之债。在这种划分方法下，各个债权人或者债务人依据合同的相关规定而行使自己的债务权利或者承担一定的债务义务，成为按份债权或者按份债务。在这种债务中，各个债务人按照相应的份额承担自己的债务，任何债权人无权要求其中一个债务人承担所有的债务。

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(一)法律条款选择的效力“网络交易中的法律选择条款通常以电子文件的形式出现，且表现为一种格式合同。”在当事人对准据法的选择中，首先应考虑电子合同中法律选择条款的效力问题。目前，对于表现为电子文件或数据电文形式的电子合同或条款的效力已经得到各国的普遍承认，这主要得益于电子文件的法律效力在联合国贸易法委员会所颁布的《电子商务示范法》中得以明确。但需要注意的是，这些法律选择条款需要遵守一系列法律的调整，而其中最重要的便是各国合同法中关于标准条款的规定。例如，要向有关当事人进行提示、在必要时作出说明等等。否则，某些条款可能面临在执行过程中法院不予认可的局面。

(二)法律适用中的强制性规定在具体实践过程中，应注意法律适用中的强制性规定。许多国家或国际组织要求在特定的合同中不能由当事人自由进行选择适用的法律，这些强制性规定在某种程度上禁止当事人自由选择法律的适用。如欧盟《关于远程促销消费者金融服务的2002/65/EC指令》中就明确规定:“在消费者合同中，如果当事人的选择剥夺了消费者根据欧盟指令所享有的保护，那么当事人适用的法律的选择将无效。”通过该规定可以看出，加强对网络交易中消费者的保护构成了欧盟电子商务立法的一个重要内容。正是有了诸如此类的强制性规定的存在，一些网站合同中的法律选择条款并不一定总是有效的。

(三)选择法律条款的方式在网络交易纠纷的法律适用中，明确选择法律条款的方式将为法律适用的确定提供实际操作中的良好保障。目前，各国对于网络交易应该采用怎样的法律基本上是明确的，一般是采取明示选择或默示选择两种方式。对于明示选择，从目前各国的规定来看，当事人选择的法律可以是与合同没有任何联系的，但不能选择非国家的法律制度或一般法律原则。就默示选择而言，即当事人对准据法的选择可以是默示的———从当事人交易的具体情况和行为中得出当事人选择适用某一法律的结论。例如《海牙公约》第7条第1款就明确规定:“明示的选择和通过合同条款或当事人的行为清楚地表明的选择”这两种选择方式。对默示选择的确认通常存在三种方法:一是标准形式合同对准据法的确认。即假如一个合同是被经常使用的标准形式合同，该合同的准据法是明确的，法院可据此推断出法律选择。二是之前交易对准据法的确认。当事人从前进行的交易也可被用来确定当事人进行了默示选择，假如当事人之间以前的合同或交易关于法律选择有明确的规定，法院可能会推论目前的合同也适用同样的法律选择。三是管辖权对准据法的确认。即在一些国家对管辖法院的选择也可能构成默示的合同准据法的选择。比如一个合同明确授予一个法院以管辖权，它也就默示地选择了该法院所在地的法律作为准据法。此外，在很难确定法律适用时，甚至对某一法律制度的提及也可能构成对某一法律作为准据法的默示选择。关于网络交易纠纷中当事人对准据法的选择，我国在《合同法》中并没有对“当事人对准据法可进行约定选择这一原则”是否适用于电子合同作出明确的规定，但是在具体的司法实践中，还是适用了上述原则。即在网络交易中，当事人可以通过在合同中规定法律选择条款来确定合同的准据法。

二、最紧密联系原则的适用

在法律适用的确定过程中，在缺乏当事人的选择或在当事人选择极难判断的情况下，最密切联系原则是确定合同准据法的一条重要原则。最紧密联系原则，强调以与合同有最紧密联系的所在地法律为准据法。然而，各国法院甚至一国内不同的法院对这一原则的理解以及在实践中的应用却有很大的差别。其原因是在一个合同的纠纷中，合同的签订地、履行地、标的物所在地、各方当事人的营业场所所在地、住所地等都可被法院解释为合同的最密切联系地。如在《罗马公约》的规定中，一般在当事人没有就合同的准据法进行约定的情况下，卖方营业场所所在地的法律将会得到适用;而如果一个合同在买方的国家进行谈判，并且是在当事人在场的情况下签订时，则有关该合同的纠纷应适用买方所在地的法律。

在网络交易纠纷中，最紧密联系原则的适用又面临着新的问题，其适用随着网络交易的发展变得更为复杂。如一个合同的履行地在网络交易中可能会被理解为更多的地方，网络的超地域性可能会对法律适用的具体实践造成很大的障碍。在网络交易的履行过程中，经常通过邮寄的方式来完成货物的送达，而邮包寄出地以及到达地都有可能被认为是该网络交易合同的履行地，如果将卖方营业场所在地的法律认定为所应当适用的法律，由于网络的广泛性以及超地域性，很可能给买方权益的保障带来难度。

就我国的具体实践而言，在《合同法》中，同样只是简单地规定了最密切联系原则，但却没有对其作出具体解释。这无疑为这一原则在司法实践中的适用带来不利影响。在合同法颁布生效之前，最高人民法院对《中华人民共和国涉外经济合同法》作出过一个司法解释，即《最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》，该解释对各种合同的最密切联系原则适用作了一个指导性的规定。虽然这一司法解释已经随着涉外经济合同法的废止而不再具有效力，但在实践过程中，我国法院仍可以参考这一司法解释的规定来确定网络交易合同纠纷的法律适用，尤其是该司法解释中关于国际货物买卖的准据法的相关规定。

三、网络交易纠纷中法律适用之探索

由于网络交易的特殊性而导致法律适用难以选择，随着网络交易的日益发展以及随之而来的网络交易纠纷的增多，促进了人们对网络交易纠纷法律适用的探索，同时也出现了一些新观点，其中有代表性的主要有三种。

(一)法律适用的相对理论该理论主要有三层含义。一是网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，应在此领域内建立不同于传统规则的新的统一适用的规则;二是任何国家都可以将法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，使用程度和方式与该人或该活动进入该国家可以控制的网络空间的程度和方式相关;三是网络空间内争端的当事人可以通过网络联系在相关的法院“出庭”，法院的判决也可通过电子邮件召开听证会的方式进行，而后运用网络对过滤器或清除器来执行判决，这个过滤器或清除器可以追踪和阻碍该人以后发送同类的信息。从上述三层含义不难发现，该理论存在极大的局限性和主观性。首先，其只适用于与信息本源的合法性和控制有关的问题;其次，导致法律适用取决于国家接触、控制网络的范围和能力，这在作出判断时，除了与该国的技术水平、法律规定有关以外，更大程度上要依靠法官的自由裁量。由于目前国际上并未就网络交易法律适用的确定达成一致，新的体系尚未建立，这种很大程度的自由裁量，就难免与法官对网络技术和法律精神的认识，以及对地方利益保护态度等息息相关。因此，该理论并没有很大的实际应用价值。

(二)法律适用的新理论该理论认为:“网络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会，这一社会具有自己的组织形式、价值标准和行为规则，能够完全脱离物理空间中的政府而拥有自治的权力。”由此不难看出，该理论的持有者担心传统的国家权力介入会损害网络空间的新颖性和独立性，并阻碍电子商务的发展。该理论过分强调了技术标准和行业道德的适用，与具有强制力的法律适用相比，对当事人的约束作用比法律的约束作用要弱得多。技术标准和行业道德对法律的形成能够起到一定的促进作用，有时也有可能上升为法律，但其永远不能取代法律的地位。

(三)据网址与服务器位置所在地确定法律适用网络的虚拟化使得对于区域的划分变得无从下手，这对法律适用带来了极大的挑战。于是，人们开始寻找网络活动在现实世界中的投影，网址与服务器的位置所在地自然成了首选对象。相比之下，网址是充满变动性的网络世界中比较稳定的因素，其在网络空间中的地位类似于居所在物理空间中的地位。网址和人之间的联系是紧密的，网址拥有人有权利通过网址进行网络交易，而交易所产生的信息、网址和拥有人之间的关系也具有相对稳定性，是可以查明的，因此，理论上讲网址基本满足关于稳定性的要求。既然考虑从网址入手确定网络交易纠纷的法律适用，那么就需要找出与网址相关联的地理位置，由此决定对该地法律的适用，这个地理位置就是服务器位置所在地。因此，从一个特定网址上进行网络交易的人，如果其活动具有侵犯性而被他人，则该网址所对应的服务器位置所在地就成为法律适用的基础。

然而，网址亦有很大的变动性。因为网址只是网络上的一个电子符号，从根本上来说只是1与0的排列组合，其与地理位置并不一一确定。网址登记所在的区域不一定是某个国际电子商务企业或网络交易平台的所在地。例如，一家以com．cn为后缀的电子商务平台网站，其服务器可能托管在韩国或北欧某国，或者根本没有自己的服务器，而是租用ISP服务器的硬盘空间进行商务活动。由此看来，如果按照网址来判断网络交易纠纷中的法律适用，会给交易中的一方甚至双方带来很大不便。此外，从广义上说，与网址相关的地理位置，还应包括其他参与者的网址所对应的服务器位置所在地。而根据网络的超地域性，网上任何用户都可以访问该地址，该网址也可以将活动扩展到世界上有网络存在的任何地方。“这也就意味着与网址相关的物理地址除了该地址的服务器位置所在地的地址外，还包括世界上任何网络可以触及的地方。”通过对以上三种新兴理论的分析可以看出，任何一种理论都不适用于目前网络交易纠纷法律适用的确定。在网络环境下的法律适用尚未有新的突破、未形成新的体系之前，慎重地遵循已有的法律适用确定原则，对维护司法制度的稳定与严肃性至关重要。

四、结语

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国际货物贸易防范合同法律风险主要存在于三个阶段：合同磋商、合同签订之后合同条款设计、合同履行。合理防控国际货物贸易合同法律风险，无论是对于整个外贸行业还是对于企业本身来说都具有重要意义。对于外贸行业而言，活跃的国际贸易活动给我国经济发展注入一剂强心针，促使外贸行业进入发展蓝海，且为我国带来更多就业岗位，缓解就业压力。而对于企业来说，则有助于其提高经济效益，增加企业产值，保障企业的正常运营发展。

二、国际货物贸易合同主要法律风险剖析

国际贸易在签订合同过程中，具有政策环境多变、交易周期较长、合同签订需要考虑的因素复杂等情况，因此比普通合同的签订复杂得多。然而，国际贸易中的法律风险问题也是有规可循的，其主要分为两类风险，其中包含签订合同风险和合同履行风险，其中，签订合同时主要有因未及时保存合同签订前期交易磋商环节的资料；未充分了解国际贸易适用的法律条款；忽视贸易术语的运用等而造成的法律风险等；而履行合同的法律风险包含信用证与合同条款不一致；进口商品未能及时检验和发出通知等。

目前，国家贸易环境正在不断变化，复杂的交易环境和法规的变化，都让国际贸易合同的法律风险倍增，这也使得国际贸易的合同签订具有国际性、复杂性的基本特征。另外，进出口的企业往往也涉及到支付方法、进出口运输等问题，这又涉及到货币政策、海关制度、各国风俗等问题，因此国际贸易合同纠纷的节点较多，风险来源也较为复杂。

三、国际货物贸易订立合同中的法律风险控制

1、磋商过程的法律风险控制

在国际贸易过程中，双方在磋商中发表过的看法、出示的信息都应改为最终完成合同签订之后的参考意见，有些主要内容更应写入合同，换言之，交易主体之间最终生效的合同，除了各方正式签署合同的内容之外，还应包含双方就交易中所有问题达成一致协议的总和。因此，国际贸易中，交易双方应该妥善保留双方沟通、协商的资料，譬如电话录音文件、信件、电子邮件、即时通讯记录、在线文件传输会议记录等。比较合适的方式是在保存每份文件的时候都在备注中标注函电的日期和原因，有助于?p方在风险问题上达成一致。

2、合同条款设计的法律风险控制

（1）选择正确的贸易术语

目前，中国企业在国际货物贸易最为常用的两个贸易术语分别为FOB和CIF。但在某些特定的环境之下，不当适用该等术语却有可能造成法律风险，因此对企业而言，应根据具体交易情况选择更为合适的贸易术语。

FOB和CIF都有明确的规定，货物风险转移点约定为船舷，也就是说卖方的风险延伸到货物进入船舶为止。因此这两种方式更加适用于船运。而对于集装箱运输而言：托运人一般都会在集装箱堆场将货物交付与承运人，之后才有承运人进行监管。但是，从集装箱堆场到船舷之间会有一个区间，在这个区间内货物的损失对于卖方而言就处于难以控制的状态。而对于陆运或者空运而言，根本就没有船舷这一风险转移点，也就是无法确定风险到底应该在何时何地转移，这种情况对于买卖双方而言，风险都是较大的。

对于该类情况，可以考虑改为选择FCA和CIP贸易术语，这两个术语跟FOB和CIF具有很多相似之处，但是这两种术语中约定风险转移点为交付承运人之时，不存在船舷这一限制，因此这两种贸易术语对于很多运输方式都是适用的，并不限制于船运。

（2）选择适当的付款方式

国际贸易中较为常用的付款方式有三种，信用证L/C（Letter of Credit），电汇T/T（Telegraphic Transfer），付款交单D/P（Document against Payment）。目前中国企业使用得最广泛的是信用证L/C，如果交易过程较为复杂，还会设置不同的付款阶段，完整的付款流程可使用多种付款方式。

相对于其他几种付款方式，信用证的优势在于有银行信用的介入，这种方式适用于对对方情况不了解的贸易双方，但是这种方式不仅过程繁琐，费用也不菲，且同样容易出现纠纷。这就需要企业判定客户的优先级，根据评级选定最合适的付款方式，规避风险同时减少费用。

（3）选择有资质的交易主体

国际贸易过程中涉及的主体较多，外国买家、商、实际付款人、进出口人等等，这些主体都有可能成为国内生产商出易的相对方。若在交易之初没有对这些主体角色的资质进行辨析，并以合同的方式予以明确，那么在争议发生时就有可能出现互相推诿责任。因此，国际贸易中，企业必须甄别及选择有资质的主体进行交易，才能最大程度的降低风险。另外，国内生产商在出口前，应签订外销合同或者订单，在合同中明确买方身份，如涉及到人或者第三方付款人，均应在外销合同中注明，避免主体不清、混淆。

（4）选择有利的争议解决方式

国际贸易中可变因素较多，出现争议也是常识，因此企业应注重选取对自身有利的争议解决方式，并在合同中作出明确约定。目前具备法律效力的争议解决方式主要有两种，分别是法院诉讼和仲裁。

法院诉讼通常的流程为两审制，而仲裁则是一裁终局，不能上诉。仅从时间成本来看，仲裁更加合理，但采取法院诉讼解决涉外纠纷，则公证、送达等程序都把控得比较严格。就裁判质量而言，仲裁裁决受到的监督力度非常弱，容易受非法律因素的影响，且只经过一个程序即告终结，因此，法院诉讼的裁判质量较高。就裁判结构收取的费用而言，仲裁费用一般高于法院诉讼费用。因此，企业应综合考虑自身情况，选取更为有利的争议解决方式。

（5）选择争议解决机构

很多企业在国际贸易中会选择仲裁解决争议，选定合适的机构能大幅度降低纠纷的解决难度。目前国际上主流仲裁机构有：中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）、国际商品协定临时协调委员会（ICCICA）、香港国际仲裁中心（HKIAC）、新加坡国际仲裁中心（SIAC）等。就国际仲裁整体情况而言，主流?^点认为ICCICA比其他机构更具有中立性，金额较大的贸易活动更倾向选择ICCICA，但是该机构的费用也较高。企业在选择仲裁地点还应考虑当地律法的友好性以及是否方便，香港、新加坡都是不错的选择，对于我国企业而言，这两者交通也较方便。另外，ICCICA和CIETAC机构都允许当事人自行约定仲裁地点。

3、合同履行过程中的法律风险控制

（1）比对信用证与合同条款的一致性

因为有些进口方会在信用证条款中添加一些合同中并不存在的条款，这些条款的合理性需要企业及时甄别。有些买家提出的条款并不合理，例如要求提交由买方签字的接受函、证明文件签字要与其在银行留档文件一致等。这类条款其实是把信用证付款的决定权交给了买方。因此，出口方在接到进口方的信用证后一定认真对比，如果存在信用证与合同条款的一致性的情况或者附加条款不合理的情况，一定要修改。

（2）及时检验和发出通知

进口方在接到货物后，一定要根据合同的约定及时检验，如无约定则要尽快检验，发现质量、数量不符合约定要马上通知出口方。如果未能及时检验或通知，则可能丧失提出货物不符的权利，除非货物有保质期。

（3）实例分析：进口生产线安装过程中的注意事项

在国际贸易中，工业领域很多需要从国外购买生产线的案例。因为进口线并不仅仅是涉及到产品质量问题，还涉及到安装、调试、验收等过程，不仅周期较长，也需要双方的协调配合，另外，这类情况出现问题往往难以界定。