民间借贷如何诉讼大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇民间借贷如何诉讼范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

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经济的快速发展，必然和资金的多寡产生密切的联系，由于国家对金融机构的紧松政策规定和引导，资金的短缺有时不可避免，法人和个人、个人与个人之间的民间借贷行为自然日渐增多。伴随着经济的快速发展，法制建设也快速发展，公民法律意识逐渐增强，经济生活中的很多民间借贷纠纷，通过民事诉讼的方式加以妥善解决成为一种合法有效的途径。

近年来，沛县院受理的民间借贷纠纷案件逐年增多，提请市院抗诉或者向沛县人民法院发出再审检察建议的案件，2009年2件，2010年4件，2011年5件，2012工作年度刚开始受理的第一件申诉案就是民间借贷纠纷。

我院受理审查的民间借贷纠纷申诉案件的诉讼标的各案不等，从案外人赵娟申诉的赵侠和陈梅的几万元，到案外人陈侠申诉的马玉芹和朱红法的几十万元，甚至案外人王福顺申诉的张继义和王高河的几百万元均有体现，反映出案件的重大性和复杂性。

一、 民间借贷纠纷申诉案件的类型分为两类。

一类是针对法院的判决，另一类是针对法院的调解。申诉案件有两点值得注意：一是，针对法院的调解案件占了民间借贷纠纷申诉案件的三分之二，而且我院2011年和2012年受理审查的民间借贷纠纷申诉案件均为调解结案；二是案件的来源除了当事人申诉外，第三人及案外人到检察机关申诉的比重也大幅上升，2011年和2012年我院受理的民间借贷纠纷案件，100%均为案外人认为法院的判决或者调解侵犯了第三人的合法权利而申诉。

民间借贷纠纷申诉案件的激增，引起了我们检察机关的高度关注和重视，通过依法审查民间借贷纠纷案件，针对案件出现的原因和现象，积极探索解决的办法，在实践中取得了良好的效果。

二、 民间借贷纠纷申诉案件出现的原因。

第一、法院的工作考核机制。近年来，法院系统对审判人员的考核业绩的主要的指标是案件的调解结案率，这就导致法官在工作中片面追求调解而结案。第二、案多人少导致法官的审查不完整和不完善。随着经济的快速发展，民事诉讼案件特别是民间借贷案件日渐增多，但法院的审判人员面临着案多人少的实际情况，而法律对审理期限又有明确的规定，于是审判活动中法官对证据的审查不完整而出现瑕疵。第三、当事人之间的恶意串通逃避债务。很多调解结案的民间借贷纠纷，当事人之间多具有亲密的亲戚朋友和同学战友关系，采用虚假调解的方式予以结案，使自己的财产逃避被真正的债权人执行而恶意调解结案。因为当事人对证据的真实性、关联性及合法性均无异议，法院为了案件的快速办结，对当事人提供的证据也忽略了严格审查导致申诉案件发生。第四、法官在适用法律上确有错误。判决类的民间借贷案件，当事人特别是第三人（案外人）申诉的理由多是法官适用法律确有错误。事实上我们经过审查最后提起抗诉的理由也是判决适用法律确有错误。第五、法律对虚假诉讼规定的滞后。虽然民事、行政和刑事诉讼对妨碍诉讼行为如何进行处罚均有规定，但对于故意虚假诉讼却没有相应明确的规定。2002年10月24日《最高人民检察院法律政策研究室关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》规定：以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。根据该答复，虚假诉讼不属于诈骗行为，不构成刑事犯罪。这类法律规定的滞后，给虚假诉讼者以可乘之机。

三、民间借贷纠纷调解结案案件的共性。

1、原、被告双方当事人具有利益共同性。2、诉讼过程具有合谋性和非对抗性。民间借贷纠纷诉讼过程一般不具有对抗性，被告通常主动到庭，自动放弃答辩期等诉讼权利，对原告诉请的事实与证据也没有任何异议。为迷惑法院和法官，当事人也会有“虚假”的对抗，但从不否定基本事实与证据的真实性，往往选择还款期限、利息、违约金等非关键细节进行辩解。3、诉讼的内容具有财产性。诉讼的内容均体现债务的确认，以达到相对第三人的虚构债务、转移财产之目的。4、诉讼双方当事人多数自愿以调解方式结案。争议的最终解决通常取决于双方当事人的合意，因此民事调解很容易被虚假诉讼者利用。虚假诉讼的双方当事人为尽快达到其诉讼目的，规避法官对详情的审查，往往选择调解结案，通过诉讼调解的合法形式掩盖其非法目的。

四、解决虚假民间借贷纠纷的方法。

第一、加大对民间借贷纠纷案件的审查力度。检察机关是宪法赋予法律监督职责的司法机关。对审判机关的审判活动依法进行监督也是民事诉讼法规定的职责，对法院违法的审判活动，案外人或者利害关系人申诉到检察机关的，检察机关要审查法院的审判活动是否对当事人的诉讼主张和证据的真实性、合法性、关联性进行审慎审查，是否是违法调解，涉嫌虚假诉讼的，要坚决予以抗诉或者发出检察建议予以纠正。

第二、运用科学的鉴定方法明辨是非。在沛县院受理的民间借贷纠纷案件中，几乎全部都是对借条进行司法鉴定辨别真伪后，再通过询问双方当事人突破案件。在疑是虚假的民间借贷纠纷诉讼中，对存疑的有可能损害国家、集体及第三人利益的伪造的证据，要及时委托中介的司法鉴定机构进行鉴定，使清者自清，浊者自浊，还事物以本来面目。当然司法鉴定机构的执业水准也决定着鉴定结论的权威，要规范和提高鉴定结论的准确性才能给司法机关以识别虚假诉讼的第三只“火眼金睛”。

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证明标准即与当事人行使诉权相关，又与法院行使审判权相关。从当事人角度，证明标准是指“在法律争议中提交的证据所应达到的说服程度。”①从法院的角度，它是指裁判者认定事实的证据证明力所必须达到的程度。它一方面对当事人具有指引作用，有利于引导当事人理性地进行诉讼活动；另一方面它在法官认定案件事实时对法官具有约束作用，有利于法官准确把握诉讼进程，正确行使自由裁量权。

国外关于民事诉讼证明标准有英美法系国家的“盖然性占优势”和大陆法系国家的“高度盖然性”两大标准。我国民事诉讼证明标准经历了从客观真实到法律真实进而到高度盖然性的演化。最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供的证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断，导致争议的事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”这是我国司法解释首次对证明标准明确确认，由于司法解释的特殊地位，一般认为我国确立了“高度盖然性”的证明标准。

二、现阶段民间借贷案件的证明标准及虚假诉讼对其的冲击

（一）民间借贷案件特殊性

1、案件事实真伪难辨。民间借贷案件最主要最直接的证据为借据，法院是否以此就可做出裁判值得商榷。2．审判实践中存在调解率高的现实。按照现行考核，调解率是衡量法官办案质量和水平的一个重要标准，但根据法律规定，调解应在查明事实基础之上，然在司法实践中，往往为了达到双方的“诉讼合意”，并未严格审查就通过调解书形式确认了相关事实及权利义务。3．民间借贷案件除证据、收条外，留下其他客观证据较少，对当事人的陈述、自认等证据较为重视，但同时存在虚假陈述及自认等风险。

（二）现阶段民间借贷案件的证明标准

从民间借贷以上特殊性，导致这类案件事实很难查清，在现阶段的司法实践中，民间借贷案件的证明标准并未完全达到“高度盖然性”之证明要求。

（三）虚假诉讼对传统民间借贷案件证明标准带来的冲击

从出现虚假诉讼情况看，民间借贷案件是最易进行虚假诉讼操作的案件，加之在司法实践中证明标准降低，这就导致以民间借贷为幌子进行虚假诉讼进一步增多，这与规制虚假诉讼的要求严重冲突。

三、困惑之出路

假借民间借贷进行虚假诉讼，致使以查明争议事实的传统证明标准功能发生了位移或者缺失，在虚假诉讼的背景下，更要考虑的是不特定的第三人和公众的利益不受侵害，这造成了民事诉讼功能缺失。在这种情况下，证明标必须必须予以丰富，以达到既能查清双方之争议，又能维护社会之有序。

（一）界定严格多层次的民间借贷案件的证明标准

民间借贷案件和其他案件一样需达到“高度盖然性”证明标准。但民间借贷案件中，法官还需着重谨慎审查，防范虚假诉讼。

1．调解、判决均应在查清事实基础之上。对于原告的事实、理由不合常理，证据存在伪造可能；当事人无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托人对案件事实陈述不清；原告、被告配合默契，不存在实质性的诉辩对抗；调解协议的达成异常容易；诉讼中有其他异常表现等行为，一定要综合全案，严格审查借贷产生的时间、地点、原因、用途、支付方式、基础合同以及出借人和借款人的经济状况，尽可能的查明案件事实。

2．必要时要求当事人到庭参加诉讼。当事人委托人参加诉讼，是法律赋予的合法权益，但当事人是最了解事实情况的人，故必要时应要求当事人参加庭审，并对案件的关键事实或关键证据进行质证。这样能够从双方的诉辩中呈现出更真实的案件事实，防止虚假诉讼的发生。

3．法官应依法行使职权，查明案件事实。对于有虚假诉讼可能的案件，法官可以以维护社会公共利益或第三人利益为由，依职权主动调查相关证据，查明相关事实，减少虚假诉讼发生的机率。

（二）完善虚假诉讼的处理机制

民间借贷实行“高度盖然性”证明标准，但该标准并非是客观真实，对案件事实的认定仍存在着错误的可能，也存在虚假诉讼发生的可能性。出现虚假诉讼情形，依照审判监督程序予以纠正即可，并建立与证明标准能够紧密衔接，相互配合的保护及处罚机制，降低虚假诉讼发生的机率及危害。

1.建立受害人权益保护机制。民诉法并未赋予案外人申请再审的权利，在民事法修订之机，赋予案外人该权利，建立受害人权益保护机制显得尤为必要。另外以民事实体法的形式，确立恶意诉讼侵权赔偿，更能达到保护受害人的合法权益之目的。②

2.加大对虚假诉讼当事人的打击力度，根据恶意当事人具体情节，在民事、行政、刑事程序中予以严厉打击。

以民间借贷案件进行的虚假诉讼危害严重，但治理较为困难，在社会转型之期，在民间借贷案件虚假诉讼多发之际，通过较严格的“高度盖然性”证明标准，及法官对可疑案件及特定环节进行审慎审查，即符合司法认知之规律，又能有效减少虚假诉讼案件发生的概率。综合对虚假诉讼防范、监督机制建立，与证明标准机制相互配合，这样方能多层次的降低虚假诉讼之危害。

篇（3）

[摘要]

民间借贷，是指公民与公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷，它有别于金融部门与法人之间、金融部门与其他组织之间所形成的金融借贷，也有别于法人与法人之间、法人与其他组织之间所形成的法人借贷，它是商品经济的产物，随着商品经济的出现而出现，也将随着商品经济的消亡而消亡。民间借贷包括"钱"的借贷和"物"的借贷，但我们平时所讲的借贷主要是指"钱"的借贷，笔者本文所谈的借贷主要指"钱"的借贷。

我国正处在并将长期处在社会主义初级阶段，民间借贷这一社会现象将长期存在并影响我国。民间借贷对于缓解国家借贷资金不足的矛盾，促进社会经济的发展起到了一定作用，但是，由于诸多原因，有的民间借贷成为民事纠纷，也有的甚至发展成为治安案件、刑事案件，给社会增添了不和谐、不稳定因素。因此，笔者结合司法审判实践把法院审理民间借贷案件所遇到的一些基本情况进行归纳，从而试较为系统地探析民间借贷相关问题。

一、民间借贷的概念

民间借贷是指公民与公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。在双方当事人意见表示真实的情况下即可认定借贷关系有效，因借贷产生的抵押相应有效（但利率不得超过人民银行规定的相关利率）。民间借贷是一种直接融资渠道，银行借贷则是一种间接融资渠道。民间借贷是民间资本的一种投资渠道，是民间金融的一种形式。

二、民间借贷的特点

近年来，随着社会主义市场经济体制的逐步建立和个体、私营经济的迅速发展，社会贫富差距的不断加大，民间自由借贷日趋活跃。当前民间借贷呈现出新特点：

（一）借贷数额逐渐增大。

过去民间借款多用于生活消费，数额一般较小。现在借款多用于投资办企业，数额少则几万元、几十万元，多则几百万元，甚至上千万元。

（二）借贷主体多元化。

过去民间借贷多发生在亲属、邻居、朋友之间。现在民间借贷主体复杂，不只包罗农户、城镇居民、个体工商户、公务员，并且涉及企事业单位。中小私营企业已成为民间借贷的主角。

（三）借贷用途越来越广。

过去借贷主要用于婚丧嫁娶、治病建房等。现在借贷多用于企业扩大经营规模。甚至还有些用于炒地、炒房、炒股票等活动。

（四）借贷利率居高不下。

过去亲戚朋友之间借贷利息一般较低。现在借贷早已跳出亲戚朋友的圈子，城镇借贷年利率有的在20%～30%之间，乡村借贷年利率有的在15%～20%之间。

(五)借贷纠纷日渐增多。

一些人以高额利率为诱饵，大量借用民间闲散资金，由于手续不健全，赖债、躲债案件日渐增多。

（六）借贷范围扩大。

过去借贷一般只限于左邻右舍或亲朋好友之间，现在发展到跨村、跨乡、跨县甚至跨地区。

三、民间借贷的优点和弊端

（一）民间借贷的优点

民间借贷与银行贷款相比，民间借贷具有以下优点：

1、手续简便。

民间融资不像银行贷款需要提供营业执照、代码证书、会计报表、购销合同、负责人身份证件、验资报告等一大堆材料，也不用经过签订合同、办理公证等程序，一般只需考察房产证明及还贷能力等并签订合同即可。

2、资金随需随借。

按银行的正常贷款程序，企业从向银行申请贷款到获得贷款，期间大约需要一个月，即使是长期合作客户，最快也需要10天左右；而民间借贷一般仅需要3～5天甚至更短的时间即可获得所需资金。

3、获取资金条件相对较低。

中小企业贷款风险大、需求额度小、管理成本高，银行在发放贷款时普遍要求中小企业提供足够的抵押担保物；而民间借贷普遍门槛低，显然更加适合于小企业。

4、资金使用效率较高。

银行贷款期限一般以定期形式出现，而民间借贷可以即借即还，适合小企业使用频率高的特点。

5、节省费用。

由于民间借贷省去了公证、鉴定、验资、抵(质)押登记等手续，也就节省了不菲的中介费用。民间借贷融资正是具备了这些比较优势，才使得民间融资市场日趋活跃起来。

(二) 民间借贷的弊端

民间借贷方便快捷，给企业和老百姓带来了一定实惠。但因其不规范，显现出诸多弊端：

1、影响了正常的金融秩序。

民间借贷的高利率吸引了大批投资者，致使社会一部分资金被高利贷所分流，影响了正常的金融秩序。国家实施适度从紧的货币政策，一些中小企业很难得到银行信贷支持，只好采取支付高额利息的方法直接从社会融资。使相当数量的社会资金失去控制，不利于经济结构的调整和健康有序发展，影响了银行的筹集资金能力，对金融系统宏观调控带来不利。

2、干扰了国家的利率政策。

正规金融机构借贷利率由国家确定，民间借贷利率受市场供求关系影响，由借贷双方自发确定。两种定价方法存在矛盾，影响到国家利率政策的贯彻实施。

3、给社会安定带来不利影响。

民间借贷引发的纠纷矛盾时有发生，有的发生口角导致斗殴，有的放贷陷入高息陷阱而血本无归。 根源是民间借贷手续简单、缺乏必要的管理和适用的法律法规支持，具有盲目性、不规范性。违约事件时常发生，不利于社会的和谐稳定。

四、民间借贷活跃的原因

民间借贷市场如此活跃的原因主要有以下几种：

（一）因为生产缺少资金不得已而进行借贷。

在市场经济条件下，民间借贷已经不再纯粹是非生产性的，很多借贷者是为了解决企业资金困难。当生产陷入困境急需资金而一时又无法获得银行贷款时，不得已借用高息借贷以解燃眉之急。

（二）有的人看别人买股票、买彩票中奖发财，而自己又没有资金投入，为了实现发财梦而借用高额利息资金贷购买股票、彩票。

（三）拆东墙补西墙，偿还旧债。

一部分债务人由于没有偿债能力，只有通过借新债还旧债的方法，借取高息借贷用于还旧债。

（四）因治疗疾病不得不进行借贷。

由于医疗费的突飞猛涨，贫困者一旦患上重病或意外受伤，为了救命，不得已借用高息借贷。

（五）即便是婚丧嫁娶，因攀比心理但缺乏实际经济能力而借贷。

受传统观念的影响，在婚丧礼仪方面，贫困家庭也想体体面面，现在婚丧礼仪的花费又很高，但为了面子好看，只有借用高息借贷。

（六）城乡贫困家庭为了子女上学和前途，不惜借高息借贷为子女交纳学费。

（七）因天灾人祸使生活陷入困境，为了生存而借贷。

（八）有的人通过高息借贷从事赌博、偿还赌债、购买等非法活动。

五、民间借贷存在的问题

民间借贷活动，由于无章可循，没有固定的格式，大家各司各法，参差不齐，难免存在这样或那样的问题。从平时民间借贷案件的审理情况来看，民间借贷存在的问题主要是：

(一)没有手续

1、不续。

相当部份民间借贷是在亲朋好友间发生的，有些出借人阻于面子，把钱借出时，不叫借款方书写"借条"，一旦出现纠纷，借款人不承认，又无法举证，只好哑巴吃黄莲，有苦诉不出，承担举证不能的责任。

2、还款不要回手续。

有的民间借贷借款时立有"借条"，借款方还了钱，出借人所持的借款手续却不见了，或者虽然手续还见，但由于借款方疏忽忘记要手续回，同时也不叫出借方写收条，又没有其他人见证已还款，一旦出借人对该还款不予承认，借款方口讲无凭。

(二)制作手续的工具不符合要求

书写"借条"所用的笔、墨、纸不规范。有的民间借贷"借条"用圆珠笔书写，不利于保存；或者虽然用钢笔书写，但所用的墨水不符合要求，以至随着岁月的推移比较容易褪色；或者所用的纸张比较容易褪色，造成"借条"上所写的字变黄、变淡甚至消失；或者所用的纸张比较硬，不容易折叠，以至长时间的折叠，很容易造成"借条"沿着折叠的线条断开成若干小块。

(三)手续内容书写有问题

1、所写的手续不是"借条"。

有的出借方懂得要写借款手续才保险，但不知如何写；或者是知道如何写，但由于疏忽大意，以至书写时不规范，把"借条"写成"收条"或"欠条"，把"借条"的内容写成"收条"、"欠条"的内容，而"借条"与"收条"、"欠条"是有区别的，仅有"收条"、"欠条"还需要有其他证据才能证明是民间借贷，不及直接写"借条"有证明力。

2、手续对借贷币种不明确。

民间借贷尽管续，但对出借的币种没有明确，是人民币还是美元、英磅或者是其他，不得而知。出现争议，难以界定。

3、手续没有落款日期。

有的民间借贷写有"今借到……"，但疏忽了落款日期，以至该款的"今"是何时，该笔借款是何时借的，不得而知，日后有扯皮，难以确定。

4、借款方没有签名。

有的民间借贷大家疏忽大意，写了"借条"，但忘记写借款方的姓名，借款方不承认，无法认定。

5、借款方的名字不是其本人所签。

尽管借款有手续，但有时借款方以去找笔为由，背着出借人去叫别人"借条"、签名，虽然借款方的名字签对了，但不是借款方亲笔所签，借款方赖账，没有法律效力。

6、借款方签了假名。

借款方的签名是假名，与其身份证的真实姓名不一致，或者用了别名、奶名、绰号等，发生纠纷，无法认定。

7、大小写不一致。

民间借贷手续的大小写不一致，有的大写金额多，有的小写金额多，大小写不吻合，无法如实反映出借贷双方本来面目。

8、约定的还款日期不明确。

由于汉语言文字功底不扎实，有的民间借贷在还款日期的约定方面规定得不明确，如约定在一年"后"还清，"后"到什么程度呢？表达不清楚，发生纠纷，互相扯皮。

9、部份还款没有记清楚。

有的民间借贷借款方部份还款，但阻于情面，或一时忙不过来，不另立"借条"，双方也不对还款部份记清楚，以为心记就得了，但若干日月后，双方淡忘了，引起是非。

10、借条不紧凑。

有的民间借贷立有"借条"，但"借条"不紧凑，"借条"上字与字之间间隙大，交到出借方手上，出借方大有文章可做，特别是在大写金额前，不紧挨前面的字，让别人能其他字；小写金额前不紧挨人民币符号"￥"，让别人能其他阿拉伯数字；"借条"的结尾不收笔，让他人有可乘之机。

11、先还利息还是先还本金手续不明。

有的民间借贷双方讲定是先还本金再还利息，但在手续上没有把这一内容写上去，一旦到法院，按先还本金再还利息的方法支付，吃亏的是借款方。

(四)借条保管问题

不注意对"借条"的保管。有的出借人在收到借款方书写的"借条"后不及时注意保存，长年累月随身携带，也很容易遗失或者造成借条沿着折叠的线条断开；有的放在衣服里，换衣服时忘记取出，到了洗衣服时长时间放在水里浸泡，把"借条"浸溶浸烂，或把字迹浸淡；有的虽然放在家里，但并不锁好，容易被老鼠咬烂，或被小孩玩弄丢失，以及其他原因造成"借条"遗失，借款方不承认，又没有其他证据可以证明民间借贷的存在，难以胜诉。

(五)对债务偿还问题

1、父债子还思想。

有的出借人错误地认为，尽管借款方没有钱，但其儿子很有钱，有父债子还的思想。而这与法律上的规定是不一致的，法律规定，继承人只在继承被继承人财产的部份对被继承人的债务承担偿还义务。

2、家庭还债的思想。

有的出借人错误地认为，无论是夫借还是妻借，只要借款方夫妻家庭很有钱，就不用担心，有家庭还债的思想。而法律上的规定是无论是夫借还是妻借，只有在借款用于家庭生产、生活或作为家庭共同开支且夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产无约定归各自所有的，或虽然有约定，但债权人不知道该约定的，夫或妻一方对外所负的债务，才以家庭共有财产予以偿还。

(六)利息问题

1、利率过高。

法律规定，民间借贷利率可以适当高于银行贷款利率，但最高不能高于银行贷款利率的四倍，对超过银行同期贷款利率四倍的部份法律不予保护。很多当事人发放借贷贪图高息，利率过高违反法律规定也不知道。

2、计算复息超过规定。

有的民间借贷出借人在计算利息时收取复息超过银行同期贷款利率的四倍，违反法律关于民间借贷利率不得超过银行同期贷款利率四倍的规定。

3、预扣利息。

出借人在出借款项时，提前先扣一 定期间的利息，致使借款方实际借到手的本金少于双方约定的借款本金，而到还款时却要按双方约定的借款本金予以偿还，违反法律对预扣利息的禁止性规定。

4、对利息利率认识不清。

有的借贷双方对借款的利息利率认识不清，如本来要写月利率1分，但写到月利息1分。利息等于利率乘以本金，利息与利率是两个截然不同的概念，有的借贷双方并不知晓，有的借款方明知区别很大，却利用出借人的无知，也为了自己的利益，故意将利率写成利息。一旦对簿公堂，白纸黑字，借款方又不承认，无法弄清。

(七)诉讼时效问题

没有正确理解诉讼时效期间。诉讼时效期间是当事人请求人民法院保护自己合法权益的时间，它是当事人胜诉的前提和基础。民间借贷的诉讼时效期间是二年，自当事人知道或者应当知道自己合法权益被侵害之日起计算。很多当事人不知道有诉讼时效期间的规定，以为借款人欠我的钱，实体权利任何时候都存在，我什么时候都行，哪有时间的限制。以至有的出借方不知道在二年诉讼时效的规定，不知道在两年期间内去行使自己的诉讼权利，不知道在借款方履行期限届满前叫借款人另写还款日期，或者不知道叫借款人签续证明自己已经主张权利，诉讼时效已经中断。以至过了诉讼时效期间才，得不到法律的保护。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的2年内未行使担保物权的，不受法律保护，使担保失去意义。

(八)民间借贷效力问题

1、借款用于非法用途。

有的当事人知道用于非法用途的借款法律不予保护，在明知借款是用于非法活动时，阻于情面，同时也相信借款人有能力偿还，仍把钱借出；或者不知道法律对用于非法活动的借贷不予保护，在知道借款是用于非法活动时，仍把钱借出。因为用于非法活动的借贷法律不保护，到头来吃亏的是出借方。

2、乘人之危。

有的出借人把钱借给借款方，是乘借款方危难之制，违背借款方的真实意思，狮子大开口，要高息，这样的民间借贷协议是无效的。

3、出借人不知道公民与非金融企业之间的如下借贷无效，从而不能达出借的目的：

(1)企业以借贷名义向职工非法集资；

(2)企业以借贷名义非法向社会集资；

(3)企业以借贷名义向社会公众发放贷款；

(4)其他违反法律、行政法规的行为

(九)担保问题

1、不办理担保。

有的出借方在把钱借出时不考虑借款方的履约能力，对于那些没有偿还能力的没有要求借款方提供担保，缺乏相应的保障机制。一旦借款方还不起钱，出借方只能眼巴巴望着自己的权益得不到保护。

2、对抵押物没有进行抵押登记。

有的出借方知道要借款方提供抵押担保，但对出借方提供的抵押物审查不实，有的抵押人对抵押物根本没有处分权仍然提供抵押，而出借方也没有要求进行登记，担而不保。

3、抵押行为无效。

抵押人用法律禁止抵押的财产进行抵押，损害出借人的利益。

4、债务转让没有取得保证人的书面同意。

在保证期间，债权人许可债务人转让债务，仅取得保证人的口头同意，没有取得保证人的书面同意。保证人对未经其书面同意转让的债务，不再承担保证责任。

5、出借人未在约定或规定的保证期间内行使权利。

一般保证合同的债权人未在合同约定的保证期间，或者未约定保证期间的未在主债务履行期限届満之日起六个月内，对债务人提讼或者申请仲裁的，致使保证人的保证责任予以免除；连带责任保证合同的债权人未在合同约定的保证期间，或者未约定保证期间的未在主债务履行期限届満之日起六个月内，要求保证人承担保证责任，致使保证人的保证责任予以免除。

6、对联系人、介绍人的责任认识不清。

出借人对在民间借贷活动中仅起联系人、介绍人作用的，对其责任认识不清，误认为应承担保证责任，而法律规定联系人、介绍人是不负保证责任的。

(十)危害性问题

1、扰乱金融秩序。

国家金融机构靠吸收存款，发放贷款，利用贷款和存款的利率差来生存。允许民间借贷的大量存在，扰乱了金融部门的正常秩序，使得金融部门的业务处于不稳定状态。

2、国家税收漏失。

如果出借人的钱存到银行所得的利息是要交20%利息税的，但由于民间借贷的存在，使得这部份利息税得以消遥法外，国家税收漏失严重。

3、诉诸暴力解决。

有的民间借贷，出借人由于各方面欠缺，无法通过法律手段得到正当解决，只能诉诸暴力，靠暴力手段，武力解决，引发治安案件，有的甚至发展为刑事案件。

(十一)出借人的违约问题

对出借人的违约认识不够。民间借贷的协议签订后，出借人由于种种原因，没有把钱借出，或者没有在规定的时间内把钱借出，构成违约。但双方对此认识不够，认为合同没有生效，对双方没有任何约束，从而滋长了出借人对履行合同的随意性，使合同处于不稳定状态。

六、民间借贷存在问题的对策

现阶段，要杜绝民间借贷的存在的不可能的，那么，针对民间借贷存在的如上问题，该怎样办呢？本人认为既要把"钱"借出，又要不吃亏、不上当，除了国家在民间借贷的方面加大立法力度外，关健是出借人还要看得"准"、"稳"，要从民间借贷手续、担保手续等方面多下功夫，要把民间借贷的风险降低到最低限度，甚至接近到无风险的状态。为此，特提出如下对策：

(一)尽快出善民间借贷的相关法律法规。

尽管民间借贷由来己久，但国家在这方面的立法还欠缺，差不多是一片空白，现在有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院印发的通知》等若干法律法规，这些法律法规涉及面较窄，还不够具体，还必须要制订相关法律法规对当前民间借贷予以规范，通过法律法规引导、限制民间借贷的发展，使民间借贷走上良性发展的轨道，减少负面效应。如可以规定民间借贷要交纳利息税，借贷本金最高额一次性不超过100万元等。

(二)多举办一些民间借贷的培训班。

相关部门要在社会上多举办一些民间借贷的培训班，从而全面提高全体公民的民间借贷法律意识，懂得民间借贷的基本法律常识，懂得如何保护自己，如何应对各种可能出现的错综复杂的借贷纠纷。

(三)用各种媒体广为宣传。

通过电视、电影、广播、报纸、杂志及墙报等各种媒体对民间借贷的知识广为宣传，做到家喻户晓。

(四)发挥庭审作用。

民 间借贷案件的庭审活动是一门比较生动的法制教育课，我们要充分发挥法院的庭审活动，对民间借贷案件按照法律的规定进行开庭公告，让公民对这类庭审公开案件的开庭情况有更多的了解，自觉参加到法院的庭审活动中来，列席旁听，接受法制教育，发挥以案说法的作用，让更多的公民从庭审活动中学习更多的法律知识，了解更多的民间借贷知识，做守法公民，抵制各种违法行为。

(五)相关部门上街宣传。

司法、法院等部门上街发放民间借贷宣传资料，开展法律咨询，解答百姓的疑难问题，使大家对民间借贷的基本知识有所了解。

通过以上方式方法，使大家自觉在民间借贷活动中做到：

1、交钱要有手续

(1)借款时要续。

无论在多么亲的人中间发生借贷，都要续，除非你有借款方不还钱也无所谓的打算，否则一定要写好手续。不要给借款方留有空子可钻，要从最坏处着想，先当小人后当君子，不要埋下隐患。

(2)还款要手续回

当你还了钱，无论如何都要出借人归还"借条"，绝不能大意，要有"借条"就是"钱"的思想。如果出借人讲"借条"不见了，则不管怎样都要叫出借人写"收条"，以此作为还款的依据。

2、制作手续的工具要有利于该手续的保存。

书写"借条"所用的笔、墨、纸要规范。民间借贷的"借条"要用吸碳素墨水的钢笔书写，碳素墨水所写的字不易消失，钢笔书写的字迹便于保存，且最好用不易褪色又比较柔软易于折叠的纸张，以利于手续的保存，绝不能用圆珠笔书写，因圆珠笔书写的内容不能长期保存。

3、手续内容书写要规范

(1)所写的手续要写成"借条"。

所写的手续是"借条"，不能写成"收条"或"欠条"，"借条"与"收条"、"欠条"的内容是有区别的，仅有"收条"、"欠条"还未能证明该债权债务的性质，只有"借条"才反映借贷关系的存在。

(2)要写好手续。

要写好民间借贷的"借条"，要写清楚是什么时候借到款项，借到谁的款项，是什么币种，共多少，定于什么时候还，利率如何计算，利息如何支付，大小写要相互吻合。字与字之间要紧凑，不要留有间隙。落款要写日期，借款方的签名要真实，最好与其身份证相符。"借条"由借款方当面书写，以防止背面叫人搞小动作。"借条"上字与字之间不要留有可手插入字的间隙，尤其是在大写金额前，更要紧挨前面的字，不要让别人能其他字；小写金额前要紧挨人民币符号"￥"，不让别人能其他阿拉伯数字；"借条"的结尾要收笔，不让他人有可乘之机。

(3)写好是先还本金还是先还利息。

对先还本金再还利息的，一定要在手续上通过文字反映出来，否则视作按通常习惯，先还利息再还本金。

4、注意对"借条"的保管。

写好的"借条"要及时放好上锁，放到老鼠咬不到，小孩拿不到，又不容易潮湿的地方，避免对"借条"保存的随意性而造成"借条"遗失。

5、正确理解非借款方对债务偿还问题。

(1)对父母的债务仅在继承遗产范围内予以偿还。对父母的债务子女并无义务帮其归还，子女只有在继承父母的遗产部份对父母的债务承担偿还义务。

(2)正确认识家庭还债。只有在借款用于家庭生产、生活或作为家庭共同开支且没有书面约定夫妻婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有，或者即使有书面约定，但出借人并不知情的，夫或妻一方对外所负的债务，才由家庭共同财产予以偿还。

6、利息问题

(1)利率符合规定。利率不得高于银行同期贷款利率的四倍。

(2)不得计算复息超过规定。认识到国家法律对有关复息的规定，在民间借贷活动中不得把利息放入本金收取超过银行同期款利率四倍的利息。

(3)不预扣利息。出借人不提前扣今后一定期间的利息，确保借款方实际借到手的本金等于双方约定的借款本金。

(4)正确认识利息利率。利息就是利息，利率就是利率，利息等于利率乘以本金，不能把两者相混淆，张冠李戴。

7、诉讼时效问题

正确理解诉讼时效期间。在还款期限届满后两年内要催借款方还款，让借款方签字承认你得追过，从而适用诉讼时效中断，时效从新计算的知识，但无论如何中断也仅在二十年内中断，不得超过二十年，如果超过二十年的不受法律保护；或者借款方不还款的，叫其另立手续，另行约定还款时间，另确立新的债权债务关系。如果借款方既不肯签字承认你得追过，也不肯另立手续，那么，最好的办法就是，即使借款方当时并无财产，但要把这一民间借贷关系从法律上寻求保护，唯一的办法也只能是这样。

担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人要在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，才不至于使担保物权诉讼时效丧失。

8、民间借贷要合法有效

(1)弄清楚借款用途。要弄清楚借款的用途，不要确得难意，不好意思问，只有用于合法用途的借款才受法律保护。

(2)借贷双方意思表示真实。民间借贷要反映借贷双方当时真实的意思表示，且这些意思表示是双方完全出于自愿，这样的民间借贷才合法有效。

(3)非金融企业以借贷名义向职工非法集资、向社会非法集资、向社会公众发放贷款以及其他违反法律、行政法规的行为都是无效的民事法律行为，这样的借贷是无效的。

9、完善担保

(1)办理担保。出借方在把钱借出时要考虑借款方的履约能力，可以要求借款方提供保证、抵押、质押等担保，对抵押等还要进行财产评估、抵押登记，避免用法律禁止抵押的财产进行抵押，损害出借人的利益。

(2)债务转让要取得保证人的书面同意。在保证期间，债权人许可债务人转让债务，一定要取得保证人的书面同意，只有这样才确保保证合同的继续合法有效。

(3)出借人要在约定或规定的保证期间内行使权利。一般保证合同的债权人要在合同约定的保证期间，或者未约定保证期间的要在主债务履行期限届満之日起六个月内，对债务人提讼或者申请仲裁的，保证人才继续承担保证责任；连带责任保证合同的债权人要在合同约定的保证期间，或者未约定保证期间的要在主债务履行期限届満之日起六个月内，要求保证人承担保证责任，保证人才继续承担保证责任。

(4)对联系人、介绍人的责任认识要清楚。对在民间借贷活动中仅起联系人、介绍人作用的，不承担保证责任。

10、增强出借人的守约意识

使出借人认识到出借人不守约，没有在规定的时间内把钱借出，也是一种违约，也会对借款方造成损失。从而增强出借人的守约意识，按时把款借出。

篇（4）

近几年来，在东部经济发达地区，民间借贷迅速发展，纠纷频发，因民间借贷而引发的各类案件剧增。随着欠发达西部地区的经济发展，西部地区的民间借贷必然随之迅速发展。在此背景之下，如何借鉴东部地区民间借贷实践探索的经验并吸取其负面教训；在充分发挥民间借贷促进经济发展作用的同时，如何避免和减少其可能带来的问题及负面影响？就成为非常必要和迫切的问题。有鉴于此，本文拟从民间借贷特点及现状入手，对法律服务工作者提供民间借贷的工作重点进行初步探讨，以期能在以法律工作者专业法律服务促进民间借贷良性发展，并同时拓展法律服务专业领域和范围的问题上有所探索。

一、分析民间借贷的基本特点

法律工作者在民间借贷中提供法律服务的工作重点则是必须对民间借贷的基本特点和具体个案的具体特点进行全面分析。只有在具体分析之后，才能抓住工作重点，从而为当事人提供优质服务。个案的具体特点是个性的，是千变万化的；而民间借贷的基本特点是共性的，是相对稳定的。

民间借贷纠纷的基本特点，按不同的归纳总结方法、不同的角度、不同的人可能分析归纳的特点不一样。因此，对于实际工作当中的分析，应根据自己所在地区，自己接触的资料等相关情况，从自己的运用角度进行归纳。笔者认为：从有助于风险控制的实用角度出发，民间借贷可归纳出以下特点：

一是方便快捷。与银行贷款相比，民间借贷的最大特点就是方便快捷，没有一系列的审批放贷程序。只要双方就借贷事宜协商一致，通常借款人很快就能获得贷款人提供的贷款。

二是手续简单。很多民间借贷，尤其是小额借贷，往往没有书面借款合同，没有担保合同，甚至有的连借条都没有，大多凭当事人一言而决。

三是大多发生在熟人之间，双方彼此了解，信息对称；而借款方居于自身信誉和维护相互之间关系等因素的考虑，一般也都积极按时还款。

四是存在担保的，担保形式基本为保证人保证；民间借贷中很少有规范有效的其他担保形式。

对于上述基本特点，可在具体实践中各自分析民间借贷基本特点时有选择地参照。

二、了解当地民间借贷的现状

为做好民间借贷的法律服务工作，了解当地的民间借贷现状，尤其是民间借贷纠纷案件的审判实践情况是非常重要的。

在民间借贷中，由于现有法律规定远远落后于实践发展。因此，在实践中，当地民间借贷的具体状况和所呈现的特征可能会影响当地法院对民间借贷案件的审判态度。而在民间借贷纠纷高发，且民间借贷纠纷有虚假诉讼可能性，或者民间借贷纠纷案件可能还会引发其他案件的地方，法院可能就会采取相应的应对措施，加大对民间借贷案件某些环节的审查力度，不轻易以单独借条定案。

民间借贷是否发生纠纷并通过诉讼手段解决，当地法院的审判态度是极其重要的因素：如果借款人觉得以贷款人掌握的证据，在当地法院很难判决贷款人胜诉，那么，借款人拖欠还款、发生纠纷及最后导致诉讼的可能性就较大；反之就较小。因此，法律工作者在为当事人提供民间借贷法律服务，指导当事人进行借贷设计时，当地民间借贷的状况及法院对该类案件的审判态度是必须考虑的因素。

三、法律工作者自身加强对民间借贷有关规定的学习

民间借贷案件表面上看起来是非常简单的案件，举证责任分配明确，证据种类相对单一、简单，事实判断非此即彼。但在实践当中，民间借贷案件却异常复杂，比如：有的案件本是其他法律关系（如买卖、租赁、承揽等）形成的债权债务关系，最后却以债务人出具借条或欠条等方式表现为借贷关系；比如：有的案件当中，当事人之间本无借贷关系，而当事人为了逃避债务、转移财产等目的而虚构与亲朋好友之间的借贷事实等。

与此同时，关于民间借贷的法律规定却非常零散、混乱，有的规定甚至相互矛盾。关于民间借贷的现行有效的直接和间接规定，散见于《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《担保法》、《刑法》等法律；《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等行政法规；《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等司法解释；《贷款通则》等部门规章以及一些规范性文件当中。这些规定，很多并不常用，因此即便作为专业法律工作者也难以全面掌握。而相关规定的零散、混乱，导致民间借贷缺乏稳定的法律制度支持，并表现出极强的政策导向性。而政策所固有的原则性等特点，又导致当事人在民间借贷活动中无所适从。

具有上述两点原因，法律工作者对于民间借贷相关问题的学习不同于其他法律问题的学习：其他法律问题的学习是工作的前提，不是工作本身；而关于民间借贷相关规定及问题的学习，学习本身就是工作的重点之一。

因此，法律工作者在从事民间借贷非诉法律服务工作中，除了必须预先掌握现行有效规定（能够比较准确地区分民间借贷与高利贷、与非法吸收公众存款等犯罪行为之间区别）外，还必须随时跟踪学习最高法院的相关司法政策，以及一些地方法院做出的规定和做出的生效判决。工作当中的跟踪学习，虽不能直接提供法律以及，却可以提供民间借贷易发纠纷环节等相关信息，有助于民间借贷纠纷中的风险规避设计。

四、帮助、指导当事人进行借贷风险分析

由于民间借贷的方便、快捷、方式灵活、手续简单等特点，让其在具有闲置资金的贷款人和急需资金使用的借款人之中都备受欢迎。但民间借贷这些竞争优势的过度发展，必然也带来风险增大和当事人忽视风险存在等负面影响。如：贷款人或碍于情面不便推辞，或因追求借贷利息，急于为闲置资金找到出路而忽视对本金安全的相应考虑；借款人为几块摆脱资金困境而忽视对资金使用获利能力、自身承受能力及利息支付压力的正确考量。因此，法律工作者在提供民间借贷法律服务过程中，应当将借贷风险提示作为一个工作重点，指导当事人进行相关风险分析。

对于贷款人，应引导他树立本金安全高于利息回报的风险意识，并指导他对借款人使用借款的资金获利能力、借款人本身的还款能力等可能影响按期还款的因素进行全面分析。在确定是否借贷时，不宜将相互信任等非实质因素的作用过分放大，更不宜一味追求较高利息回报而忽视本金安全；在有多个借款人可以选择时，应首先从本金安全的角度考虑，不宜非要坚持利率标准的随行就市。

对于借款人，应提示其对自身利息承受能力和还款能力的估计必须客观、理性，并有相应数据参照或有足够依据支撑。借款人在陷入资金困境决定举债时，往往会有一种“渡过这一关，情况会很快好转”的自我安慰，而这种自我安慰，必然导致其对还款能力的估计失真。因此，对于急于举债的借款人，应详细询问他做出“能够承受利息压力并能按时还款”判断依据，从旁观者的角度对其估计进行分析后提出建议，并提醒他：饮鸩止渴般的举新债还旧债，摧垮其资金、财产体系的速度远远大于自己想象的速度；对于利息支出明显超过自身财产承受能力的，选择放弃比选择坚持更加明智。

五、指导当事人做好借贷行为控制

由于民间借贷系实践合同，借贷合同自贷款人提供贷款时生效。因此，民间借贷当中的非诉法律服务有别于其他合同案件，其他案件的主要工作是合同审查，而民间借贷中拟定和审查借贷合同只是一方面，更重要的是指导当事人做好借贷行为控制。借贷行为控制的核心是借贷款项的交付。

对贷款人，应提示其在交付款项时留下足够的依据，比如：在借贷合同中约定款项支付至某账号，在通过银行付款后将相关依据同借款合同一起保管；以现金方式支付的，要求借款人书写收条并注明系某借款合同的借款；在借款合同中直接写明借款已于何时何地交付；以及款项交付时尽量有第三人在场见证等方式。

对借款人，应提示其注意款项交付后在书写借条或收条的先后顺序，所写凭证记载金额同时用大小写注明并与实际收到金额一致等，防止相关凭证书写并交付给贷款人后贷款人不提供贷款，或者在交付款项时预先扣除部分或全部利息。

六、指导当事人做好贷后风险管理

民间借贷产生后，其核心风险就是款项是否能按期偿还。该风险不仅仅是贷款人的风险，对借款人同样是风险。因为如果不能按时还款，借款人必将遭受诉讼等方式的强制追索，影响自身经营持续及财产管理、使用计划，同时还会遭到自身人际关系圈的排斥。因此，贷后风险管理，不论借贷哪方都应进行。

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一、问题的提出

《最高人民法院公报案例》中（2011）沈河民四初字第214号某银行与张某某金融借款合同纠纷案值得关注。在本案中，原告某银行与被告张某某签订了一份《个人消费担保借款合同》，同时，张某某使用伪造的身份证件等证明文件办理了抵押借款手续，向该银行借得人民币8万元。张某某的行为违法，被人民法院以贷款诈骗罪判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币10万元。而该银行因索款无果遂向人民法院提起民事诉讼，要求被告张某某偿还借款本息合计10万余元。法院审理认为，被告张某某的行为已构成贷款诈骗罪，并已承担刑事责任。同时，法院指出，被告张某某的行为是以合同形式表现出的犯罪行为，而非侵权责任法意义上的一般民事侵权，故而不受《中华人民共和国侵权责任法》调整。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”因本案被告在刑事审判时，人民法院没有对本案被告进行追缴或者退赔，故本案不属于上述第五条规定可以另行的范围，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十四条等规定，裁定驳回原告某银行的。这个案子矛盾的焦点反映了民间借贷纠纷中民刑交叉时的法律程序和规范如何适用如何选择的问题。近年来，类似民间借贷纠纷民刑交叉案件的数量日益增多而且日渐复杂。虽然业内已有部分专家学者开始关注这一问题，但从总体上看，依旧存在理论落后、立法缺失等问题。人民法院在审理民间借贷纠纷民刑交叉案件中是否应当一律选择“先刑后民”的处理原则？这一原则的理论基础为何？在司法实践中是否存在缺陷？本文拟从民间借贷纠纷出发对我国司法实践中民刑交叉案件的程序适用和规范选择展开研究，以期能够找到较好调处此类问题的方法模式。

二、民间借贷纠纷中民刑交叉案件概念

（一）民间借贷中民刑交叉案件的法律内涵

民刑交叉，有学者将此定义为：基于同一法律事实，既触犯民事法律又触犯刑事法律且二者都竞相要求适用之，从而产生民事诉讼和刑事诉讼交叉竞合的案件[1]。笔者认为，民刑交叉的实质是民、刑法所调整的法律事实及社会关系的竞合。法规竞合虽然仅是一种立法上的现象，但当法律事实出现并违反竞合的法规时，就会产生规范竞合的法律适用问题。民间借贷纠纷是指，自然人之间、自然人和从事非金融业务的法人、其他组织之间的借贷货币及国库券的行为，这是一种借款合同行为。改革开放以来，我国经济社会快速发展，民间借贷市场逐渐活跃，随之而来的民间借贷纠纷也日渐增多。不容忽视的是，此类民间借贷纠纷案件的背后还经常笼罩着集资诈骗、非法吸收公众存款等经济犯罪的影子，这给社会主义市场经济秩序，特别是金融秩序带来了很多不稳定因素。

（二）各国民刑交叉案件处理模式

在处理民刑交叉案件上，各国的刑事司法实践中主要存在着两种调处模式：其一，以英国、美国和日本等国为代表的民刑并行模式；其二，以法国和德国为代表的刑事附带民事诉讼模式。经归纳，笔者认为，上述两种司法调处模式的运行方式完全不同，其背后所反映的司法理念也大相径庭。1.英美法系：“民刑并行”模式民刑并行，亦称为平行式，即刑事诉讼与民事诉讼完全剥离，对刑事犯罪行为的规范和惩处由刑事诉讼程序解决，相应的，对于民事赔偿问题则依靠民事诉讼程序予以解决，二者互相独立并存，并不存在任何先后顺序依附关系。实际上，英美法系国家主要采用这种民事诉讼和刑事诉讼完全分离的平行模式，不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，反映了一种纯正的平行关系。也就是说，一旦遇到民刑交叉的问题，民事问题由民事程序解决，刑事问题由刑事程序解决，由犯罪引起的民事赔偿问题则在民事诉讼程序中作出处理。2.大陆法系：刑事附带民事诉讼模式与上述英美法系的做法不同，大陆法系面对此类民刑交叉案件，选择采取刑事附带民事诉讼模式，即在惩处刑事犯罪行为的同时附带地调处民事赔偿纠纷。特别的，在解决该类问题时，加设被害人自主选择权，也就是说，被害人既可以选择在刑事诉讼中附带民事诉讼，亦可以选择在刑事诉讼以外单独提起民事诉讼。从上述基本概念可以看出，民刑并行式与附带式的立法理念存在差异，价值追求各不相同，各国针对这一问题所构建的权利模式和诉讼程序也各有特色。从司法实践效果来看，可以说两者各有侧重、各有优势，民刑并行式可以较好地在同一诉讼过程中具有强势地位的公权对处于相对弱势的私权的侵占；而附带式在节约当事人成本、提高司法效率等方面更具优势。所以说，上述两种模式本质上并没有明显的优劣之分，需要重点探讨的是在制度架构时对各自优劣的扬弃或保留。

三、我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理模式

从司法实践来看，我国目前采取的是“先刑后民”的基本原则。“先刑后民”的内涵是，在民事诉讼中发现涉嫌刑事犯罪，应在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任问题进行审理。换言之，在中国，民刑交叉的案件，在刑事部分审理以前不得对民事部分予以审理。

（一）我国“先刑后民”处理方式法律规定

从历史角度追溯，对于“民刑交叉”案件处理方式的法律规定，最早起源于最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1985年8月19日下发的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》，该通知正文明确规定对审理的经济纠纷案件中发现的涉嫌经济犯罪的有关材料应分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、，公安机关或检察机关均应及时予以受理。同年12月9日，最高人民法院下发了《关于审理经济纠纷案件发现违法犯罪必须严肃执法的通知》。1987年3月11日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部又联合下发了《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》，再次强调了在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪的应及时移送的规定。接着，最高人民法院于1997年12月11日了《关于审理存单纠纷案件的若干规定》，对存单纠纷案件中如何处理涉及刑事犯罪的问题作出了规定。1998年4月21日，最高人民法院又了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的司法解释，进一步阐明民刑交叉案件的处理机制。从我国上述立法沿革来看，立法者对于民刑交叉案件的处理方式是一个不断摸索的过程。最终，上述规定要求，对民刑交叉这类纠纷的调处，须根据所涉及的经济纠纷或涉嫌经济犯罪是否是基于相同的法律关系或法律事实这一标准，分别采用不同处理流程。其中，基于相同法律关系或法律事实时，需要适用刑事诉讼程序，即须移送公安机关侦查、司法机关；反之，则将该纠纷独立分割开来，分别适用民事诉讼和刑事诉讼程序。也就是说，本文所讨论的“先刑后民”程序只有在符合前者标准时，才应当选择适用。除上述规定外，实际上“先刑后民”的原则也间接来源于《中华人民共和国刑事诉讼法》中关于“刑事附带民事诉讼”制度的规定。《刑事诉讼法》第一百零二条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”从以上规定，我们可以发现，我国关于“民刑交叉”案件处理方式的规定，大多是存在于司法解释中，甚至存在于被称为“通知”的司法文件中，其实并没有法律上的明确规定[2]，这实属立法上的漏洞。

（二）“先刑后民”处理模式的价值立场

纵观我国长期以来的封建社会法制观念，民刑不分、诸法合体是一直以来都占据着绝对主导地位。“民刑分立”是在我国封建社会的末期随着清朝和政治改良等社会变革中参照西方司法制度的产物。自古以来，我国就有着国家本位、义务本位的文化传统。可以说，我国现行的附带民事诉讼制度也是我国法的本土化的成果之一[3]，其背后的法律文化基因主要有以下两个方面。1.在私权面前，强调公权优先在对刑事犯罪案件处理中，我国历来偏重采取刑罚手段予以调处即所谓“杀人偿命”，即使该刑事案件涉及侵害被害人民事权利，立法者往往会有意无意地忽视。因为打击刑事犯罪是对已经形成的社会关系的有效维护，是刑法作为一种强有力的禁止性规范的最好诠释，是实现“杀一儆百”的必要手段。只有在处理完刑事诉讼程序后，才允许被害人就其民事权利的受损提出民事赔偿请求，被害人首先要服从国家追究犯罪的需要[4]。2.在公平面前，强调效率优先受各种客观条件或因素的限制，要想真正达到公平所需付出的代价和努力远高于看似就在眼前的效率。于是，将民事诉讼程序放置于刑事诉讼程序之后，依靠刑事诉讼程序的“便利”或“余威”一并予以解决，不仅可以节约司法成本，也可以有效降低当事人的诉讼费用，也就成为了制度设计者理所当然的一种选择。一方面，附带民事诉讼是在刑事诉讼过程中一并解决的，这就极大地避免了公安司法机关的重复劳动，节省了司法资源；另一方面，对于当事人来说，附带民事诉讼，可以减少他们重复出庭、重复举证等活动，减轻他们的讼累。殊不知，这样的效率、这样的双赢，付出的是损害当事人民事权利、违背法律公平公正原则这个更大的代价。上述法律逻辑的背后，实际上映射的是“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”的封建家天下观念和以少数统治者意志为转移的国家本位主义。这已经极度背离现代法治对自由平等、尊重人权、公平正义的价值追求，需要从根本理念上加以转变。

（三）“先刑后民”处理模式的制度缺陷

1.理论上：“先刑后民”模式缺乏正当性及合理性第一，该模式背离了现代司法理念。“先刑后民”模式反映的是公权在私权面前的强势地位和优先等级，是国家本位主义思想的具体表现。笔者认为，这样的思想并不符合现代法治社会的理念要求，因为公权和私权之间并没有高低贵贱的区别，也没有孰轻孰重的差异。如果一味地强调公权的重要，则必然会忽视私权的自由与平等。第二，该模式背离了刑法的谦抑性和最后性[5]。刑法的谦抑性决定了刑法调控的范围和强度应具有有限性和适当性。刑法是社会防卫的最后一道防线，在调处一种具有一定社会危害性的行为时，应当首先考虑采用其他法律进行规范的可能，只有在其他法律不能调整或虽能调整仍达不到预期目标时，刑法才能谨慎地介入。因此有学者得出结论：在调处民刑交叉案件时，必须考量适用刑法程序的必要性，即假使能够通过民法矫正相应的社会关系时，就不再使用刑法，只有当民法已经不能有效发挥其调整作用时，才可以考量适用刑法程序。而“先刑后民”模式完全颠倒了这个顺序。2.实践中：“先刑后民”模式导致司法不公其一，该模式容易架空民事诉讼程序。虽然“先刑后民”模式的本意想提高效率、降低成本，立意良好，但在同一个案件中，民事诉讼程序对其前置的刑事诉讼程序的依附性仍是司法实践中无法回避的现状。虽然降低羁押率目前已经是司法实务中正在努力解决的问题，但我国目前的刑事公诉仍然“几乎是在有罪必捕的惯性轨道上进行”[6]。故此，被羁押一方当事人的民事调查权很有可能会因为人身自由的限制而得不到充分履行，而这必然会导致民事诉讼程序在一定程度上被架空或虚置。其二，该模式可能导致当事人滥用程序。如果一味倡导“先刑后民”的处理机制，那么极有可能使得部分当事人利用刑事诉讼程序制造存在经济犯罪嫌疑的假象，拖延民事案件的审理，逃避民事责任，损害对方当事人利益[7]。除此之外，不可否认，该模式也在一定程度上为地方保护主义和个别政法部门与人员等滥用公权力干预经济纠纷开设了空间。其三，该模式可能给被害人维权制造障碍。若采用“先刑后民”的处理机制，那么出现以下两种情况受害人的利益将难以维护。其一，在刑事诉讼程序中，由于缺席审判制度建设存在缺失，那么在部分犯罪嫌疑人迟迟不能归案时，受害人应得的赔偿只能先行落空；其二，正在进行的民事诉讼案件中，若发现新的犯罪事实，那么，该民事诉讼程序必须让位于刑事诉讼程序，此时被害人的民事权利将长时间受到侵害而无法得到补偿。而很多时候，被不法侵害后最开始的那段时间是被害人最需要得到经济上帮助的阶段，法律的权威也在这一次次的无能为力中不断消减。

四、我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理方式的革新

立足我国现有民间借贷纠纷处理机制，参照大陆和英美法系各国对于此类案件的制度设计理念，笔者拟以民刑交叉和民间借贷纠纷的属性为出发点，从思路设计、改革路径两个角度为我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理方式提出拙见。1.思路维新：从“先刑后民”到“民商先行”民间借贷为契约自由的产物。民间借贷的最初原因仅仅是为了方便快捷地获取资金，从法律意义来讲，这是普通民众通过平等自由的个人权利扩大生产经营的权利。同时，民间借贷也能进一步助推我国经济的发展，这在当前“大众创业、万众创新”的时代背景下发挥着积极的现实意义。此时，在司法体系的构建、完善中，若能在符合刑法规范的前提下，向社会公众让渡出一部分自由的私权，这必将有益于真正实现公平与效率的有机结合。此外，当今时代正经历着前所未有的大变革，我国的经济、政治和文化环境也处在改革的关键时期，可谓风起云涌、日新月异。纵观金融业相对发达的美国、西欧等国，大多都已经建立起一整套相对完备的金融刑法，来有效规范金融领域的违法行为，其在金融司法实务中，也尽可能只采用金融刑法中所设置的民事行政手段来实现维护金融秩序和当事人权利这一本质目标。各国立法实践表明，弱化金融领域的刑事责任，强化金融领域的民事责任，是当代金融行业和金融立法发展的形势所迫[8]。与国际金融立法的重民轻刑倾向不同，我国对金融违法行为一贯采取重刑事责任的态度，使得金融民商的实体法被忽视。事实上，作为一种典型的民事活动，自然人间的借贷行为完全符合法律上的平等自由原则，由此产生的经济纠纷很多时候依靠民事诉讼规则程序就可以得到有效调处。笔者认为，只有在极个别影响范围特别广、涉及金额特别巨大、对社会秩序破坏特别严重的司法个案中才需要刑事诉讼程序出手规制。如果动辄以刑罚之力干涉正在形成中的金融关系，既违背了法律体系内部的逻辑规则，也没有尊重金融市场的特殊规律。由此不难看出，如果能够将“民商先行”原则在金融领域民刑交叉案件中得到有效适用，实现公权救济和私权保护的有机结合，不仅可以有效提升金融民商实体法的适用范围和频率，更为难得的是可以有效消减我国目前在金融领域所采取的重刑主义原则，实现公平与效率的兼顾。2.路径改革：赋予当事人程序选择权我国现行相关制度剥夺了当事人的程序选择权。对于民刑交叉案件完全要依先刑事后民事的顺序进行，如果刑事审判无法进行，民事赔偿也就化为乌有。故此，绝对的“先刑后民”显然违背了“国家一切权力来自人民”这一根本立法理念。考虑司法实务的现状及私权保护的现实需要，赋予权利人诉讼选择权，是解决民刑冲突的有效途径。诉讼选择权的创设，是秉着私权保护的理念，同时增加先履行或和解的机会。实际上，刑事诉讼案件无论是立案、侦查、，还是审判或裁决，每一个环节都需要较长时间，而民间借贷融资的周期并不会很长，如此长时间的诉讼耗费的是民间资本的经济利益。选择民事诉讼，可以针对双方的民事法律关系较快地得出裁判，并可以积极达成民事和解或者是现实的履行给付，这些举措都有利于社会经济的稳定和发展[9]。当然，这样的选择权也不应该是完全自由、毫无限制的。首先，选择权应该规定明确的适用情形。如果刑事判决的结果是民事判决中所涉及证据的必需要件，应该“先刑后民”；反之，如果刑事方面的审理裁判必须依赖民事审判结果，则应该“民商先行”；如果在民刑判决互不依赖，而且案件比较简单，刑事和民事谁先谁后对诉讼效益等方面的影响也不是太大的情况下，当事人则应该享有完全的程序选择权。其次，选择权应该规定具体的适用程序。由于民刑交叉案件自身性质的特殊，为在制度层面防止可能出现的民刑交叉案件定性不准或相互扯皮现象，需要有一个部门对案件性质的确认拥有最终决定权。分析我国目前公检法三个部门各自职责设定上的差异，不难发现，该种最终确认权的归属只能是法院，同时考虑权力的制衡性，需要赋予公安机关和检察机关一定的异议权。

五、结论

民间借贷更多时候体现的是私法属性，法律因注重保护公民的私有财产权，确定私有财产权优先原则。这是对财产占有、使用、收益和处分实现法律意义上平等保护的重要要求，也是促进经济发展、平衡社会权利纷争的重要步骤，我们要充分认识到注重私有财产权保护和尊重的历史发展趋势。当前，我国正处于社会主义市场经济的结构转型升级阶段，政府鼓励广大民众更加充分地利用剩余资金创新创业，民间借贷融资活动也就是在这样一个特殊的时代背景下发展壮大起来的。基于这样一个特定时期和特定条件，面对民间借贷纠纷中存在的刑事责任和民事责任，我们期望能寻求一种更好的制度构建，从而实现经济效果、社会效果和法律效果的最优，即在“民商先行”的模式下，民刑交叉的矛盾能够得到最有效的解决，从而实现民间借贷作为国民经济发展催化剂的有益作用。

[参考文献]

[1]刘建国.刑事诉讼中的刑民交错现象及其法律规制[A].游伟.华东刑事司法评论（第7卷）[C].北京：法律出版社，2004：183.

[2]陈虹.对“先刑后民”原则的几点质疑[J].学术探索，2006，（5）.

[3]伍跃华.民刑交叉案件的处理方式研究[J].法制与经济，2009，（1）.

[4]杨涛.刑事附带民事诉讼的司法理念[J].法律适用，2003，（3）.

[5]胡启忠，胡业勋.金融刑法的控制要强调谦抑原则[J].人民论坛，2010，（29）.

[6]赵秉志.当代刑事科学探索（下）[M].北京：北京大学出版社，2010：122.

[7]陈灿平.刑民实体法关系初探[M].北京：法律出版社，2009：154.

篇（6）

问：我朋友李某从事转贷业务，曾多次向多人借款，前段时间，李某找到我说，他现在有客户急需用钱，让我借给他30万用于转贷，月息3分，借期半年，我想问一下，我如果把钱借给李某，我和李某之间的借款合同有效吗？

答：李某从事转贷业务，可能涉及非法集资，对于借款人涉嫌非法集资的民间借贷合同的效力判定问题应视情形而定。具体而言，如果出借人明知或因重大过失不知借款人的犯罪行为的，民间借贷合同无效，案件应移送公安机关或检察机关先行处理。如果出借人对于借款人的犯罪行为并不知情且无过错，且不存在合同法第五十二条、第五十四条规定情形的，即使出借人的借贷行为由于影响金融秩序而涉及刑事犯罪，亦不影响双方之间的民间借贷合同的效力。所以在你明知李某从事转贷业务的情况下，如果李某涉嫌非法集资，那你和李某之间的借款合同无效。

无法提供借条，借款人又不认可的民间借贷行为，难以得到法院的支持

问：我和张某是同学，关系一直不错，2015年7月份，张某找我借了两万元，因为数额不大，我就直接将钱给了某，并没有要求张某写借条，现在我急需用钱，找张某还钱，但张某却始终不还，甚至拒不承认借过我的钱，我想问一下，这种情形，我到法院，能胜诉吗？

答：实践中，人民法院对于民间借贷案件的审查原则是“借贷合意”+“借贷事实”。借贷合意表现为借条、欠条，甚至口头协议等。借贷事实就是款项的实际出借，其表现形式有收条、转账凭证、证人证言等。

法官在审查借贷事实时，还会结合借贷金额、出借人支付能力、当事人之间的关系、交易习惯以及当事人陈述的交易细节等进行综合判断。如果你无法提供借条，亦没有转账凭证等证明你出借款项的事实，而借款人又不予认可和你存在借贷关系，你的诉求则很难得到人民法院的支持。

民间借贷的利率应当如何约定

问：我朋友陈某是做木材生意的，因为经营周转向何某借了300万，并签订了《借款合同》，合同约定，月息5分，借款期限12个月，现在因为市场不景气，陈某无法按约定偿还利息，请问，如果诉到法院，法院会如何判决利息部分？

答：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”之规定，可知，对于年利率24%及其以下的民间借贷利息法院应当予以保护。对于当事人约定的年利率为24%到36%之间的部分不得经由诉讼程序、国家强制之力得以执行，但是如果借款人已经履行的，不得要求出借人返还。对于年利率超过36%的民间借贷利息，法院将对超出部分的约定认定为无效，即便借款人已经偿还亦可请求出借人予以返还。

仅依据借条或者转账凭证，诉请能否被支持

问：我和王某是朋友，王某从事服装经营，2015年4月22日，我分两次向王某的账户转入10万元和15万元，当时并没有签订《借款合同》，口头约定借款期限1年，月息2分，但是借款到期后，王某却以经营失败为由拒不还款，还找人作证说我们当时并不是借贷关系，而是合作关系。我想问一下，如果这种情况下，我到法院，法院会支持王某偿还我借款本金和利息吗？

答：借款双方对自己的主张和抗辩均有举证责任，并且举证责任是循环分配的。原告仅依据借条或转款凭证提讼，被告抗辩已经偿还借款或转账系偿还之前的借款或其他债务的，被告应对其主张提供证据证明，被告提供证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。当一方无法完成其举证证明责任时，就可能承担败诉的风险。

所以，你作为出借人应就双方当事人之间存在借款关系承担举证责任，除应提供支付凭证外，还应提供借款协议、借条等能够证明款项性质的证据。如果你不能提供上述证据，而王某又有提供证据证明你们之间是合作关系，则你仅凭支付凭证难以证明你支付王某的款项系借款。

出借人长期不向借款人催要借款会产生什么后果

问：我朋友赵某于2013年5月3日借给某房地产公司10万，借款期限1年，月息2分，但借款到期后，某房地产公司却未还款，后续也未支付利息，赵某因忙于工作亦不急需用钱也未进行催讨，2016年8月份赵某因买房急需用钱，去找某房地产公司催讨借款，但却遭到了拒绝，现在想提讼，请问赵某能要回来借款吗？

答：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，即从合同到期之日起计算两年，超过两年诉讼时效的，则失去了法律的保护，丧失胜诉权。出借人应当在诉讼时效届满前及时催要或提醒借款人。

赵某和某房地产公司的借款合同于2015年5月3日到期，到期后赵某未进行过任何催讨，故现在即使赵某到法院，除非某房地产公司同意返还借款，否则赵某面临的是败诉的风险。编辑/马冲冲

柴瑜 河北冀华律师事务所律师，以诚信为本，以受人之托、忠人之事为执业承诺，擅长处理传统家事纠纷、债权债务纠纷等法律事务。

篇（7）

近几年来社会越来越关注民间借贷现象的发展，而民间借贷中的集资诈骗也成为了不可回避的问题，而吴英案?无疑将这一问题推向了顶峰。我国法律对于民间借贷中集资诈骗的界定问题还不够完善，法律适用过于僵化和教条。而学者们要求宽待吴英这类人的观点虽然有利于发挥市场效率，但难免会增加民间借贷中借款方承担的风险。于是，我们迫切需要找到一个既坚持了公平又能充分发挥效率的可行方法。

一、民间借贷利弊共存，解决法律适用问题刻不容缓

民间借贷是指自然人与自然人之间，自然人与企业之间（除银行，小额贷款公司，信用社等金融性企业之外的企业，其他组织）之间的借款行为。?民间借贷现象在我国社会中存在已久，对于灵活使用民间空闲的大量资金，使它们创造出最大的价值，促进地方经济发展起到了很大的积极作用。对于银行力所不逮的地方，民间借贷发挥了其独有的作用，使许多中小企业受益颇深，它是我国扶植中小企业，帮助它们起步的重要力量。其作用不容小视。

但是，民间借贷也存在着一些弊端。尤其是近些年，在世界金融危机和欧债危机的影响下，我国的金融政策有所改变，金融机构存货基准利率上调，导致民间借贷的现象更加活跃，这给社会安全稳定带来了不安定因素，导致非法集资现象频频发生，非法集资，在国外被称为庞氏骗局（Ponzi.scheme），是一种最古老和最常见的投资诈骗，是金字塔骗局的变体。?而集资诈骗是非法集资的最典型的表现形式。集资诈骗是指行为人以非法集资的方式向不特定多数公众实施欺骗行为（非法集资方式行为多样，依照司法解释有四种行为：媒体，推介会，传单，手机短信）使不特定公众产生错误认识并交付财物，不特定公众基于行为人的欺骗行为而相互传递信息强化错误认识交付财物，导致大部分被害人蒙受损失。?不久前的浙江吴英案无疑将非法集资这一热门话题推向了顶峰，引起了最高人民法院和国务院总理先生的特别关注。所以，解决民间借贷纠纷中集资诈骗问题的法律适用已经成为了刻不容缓的事情。

今天，我想就法律和社会上对吴英案的热烈回应谈一谈自己对民间借贷纠纷中集资诈骗问题的法律适用的看法。我认为我国刑法对如何认定是否构成集资诈骗罪仍存在一些缺陷和不足，这导致了许多像吴英这样的人为自己喊冤，而人民法院在定罪量刑上也十分为难。

二、理论界和实务界之争——吴英到底有没有罪

对于集资诈骗问题的法律适用，我国法学界存在着很多争议，例如吴英到底应否被判处集资诈骗罪，以及应否判处死刑，这都反应着我国法律对于集资诈骗问题的罪与非罪，应处何罪仍处于一种模糊的状态，仍习惯用简单的教义学来定义集资诈骗，无法与生活实际相联系。

对于吴英案和社会上的集资诈骗问题的不同观点，我认为本质上是公平和效率两种价值的交锋。

（一）公平至上——严处吴英，以儆效尤

一方面法院更多是从公平的角度出发，它认为吴英承诺的高回报是集资的诱饵。吴英注册了多家公司，则是为掩盖其已巨额负债的事实。吴英还用非法集资款购置房产，投资，捐款等方法，通过高调宣传，试图给社会公众造成其有雄厚经济实力的假象，目的在于骗取社会资金。?吴英在负债累累，无经济实力的情况下，仍对非法集资款随意处分和挥霍，如花2300多万元购买珠宝，花近2000万元购置汽车等，其行为不仅侵犯了他人的财产所有权，而且破坏了国家的金融管理秩序，已构成集资诈骗罪。对这类行为如果不严加要求，会使金融市场秩序被破坏，欺诈行为横行，市场再无诚信可言。这样的情况是十分危险的，政府有必要以自己的能力帮助维持市场正常高效运转，创造一个良好的市场环境以吸引投资，保护投资者。如果放纵吴英这类人的行为，一但其企业破产，给对方造成的损失是致命的。政府有义务保护每一个投资者，使他们收到公平的对待。在吴英已无力偿还债务的情况下，及时补救对方的损失，从维护公平的角度来说是无可厚非的。

（二）重视效率——宽容以待，先民后刑

另一方面，从效率的角度出发，和我一样有很多人替吴英喊冤，认为将其行为定性为集资诈骗是不正确的，她的行为仍属于合法的商业行为。他们认为民间融资以相互信任为基础，以信用借贷为主导，手续简易。根据在浙江省的相关调查样本显示，只有5.5%需要正式签订合同，5.6%需要担保人，2.4%需要个人或家庭财产抵押。绝大多数民间融资仅建立在口头约定或打借条基础上。这说明民间融资本身就是一种以相互信任为基础的“关系性融资”。契约化程度极低。所以吴英的融资行为并不能说明其其主观上有非法占有故意，她只是和所有其他民间借贷的当事人一样。比如吴英的浙江老乡—德力西集团总裁胡成中，德力西发展初期，准备建一个产品检测中心，需要30万元，但公司没钱，银行也不给贷款，不得已，胡成中向民间借贷，现在德力西集团产值180多亿元。同样，所以可以假设，吴英未必不能成为第二个胡成中。而我们知道，在2007年2月10日下午4点30分左右，在事先没有任何征兆的情况下，本色集团在东阳的所有门店，在短短几分钟内，全部被东阳警方控制。当晚，东阳市政府公告，宣布吴英已被当地公安机关刑事拘留，理由是涉嫌非法吸收公众存款，本色集团也同时被立案调查。而此时吴英的名下尚有100多套房产，40余量豪车以及大量的珠宝，同时吴英也在向银行申请贷款，公司的资金链仍在运转。在这种情况下就判定吴英无力偿还贷款恐怕为时过早。

根据浙江大学光华法学院副教授高艳东等学者的看法，成立集资诈骗罪的核心要素是“诈骗方法”，诈骗方法既要考虑诈骗罪的基本原理进行一般性理解，也要考虑融资领域的殊异性进行特别限制。不宜将教义学设计的诈骗罪构造条件绝对化，应当与时俱进地对诈骗罪的“欺骗行为”进行限缩性解释，必须对集资诈骗罪中“诈骗方法”进行二次缩减。?教义学缺乏价值判断和现实关怀，一些严格坚持诈骗罪规范构造如日本判例认为：“只要是自己一方有瑕疵，而隐瞒这种事实进行交易，一般都构成作为形式的欺骗。”?如果推行这种标准，那么会对我国市场造成颠覆性的影响。所以我们对诈骗罪应按照有救济无刑法的原则进行限缩解释，限缩解释的标准应该是身份公开难言诈骗，即“具有诉讼和救济可能性”的案件不应动用刑法进行定罪，也就是说对于身份公开型诈骗的合理程序是：先民后刑，他们认为即使行为人有非法占有的目的，因为其身份公开，双方可以通过民事诉讼的方式救济，这时，刑法便没有必要介入。这就是刑法的最后性的要求。他们提出应给吴英“以赔消罪”的机会，政府可以责令吴英停止借贷，告知出资者通过民事诉讼救济权利，在通过民事诉讼无法救济受害人权利时，或吴英否定了民事救济的意愿时，才启动刑事诉讼，将其认定为犯罪。?而吴英案中，浙江省法院采取的是先刑后民的程序，直接将可能属于民间借贷的行为当成集资诈骗来面对。根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：行为人具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资：（1）携带集资款逃跑的；挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（2）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（3）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。

本案中，吴英并未逃跑或表示拒不返还集资款，而且也没有足够的证据证明其已经致使集资款无法返还。所以，在这种情况下不应认定其行为为犯罪。浙江省两级法院的做法未免过于严苛。

三、我看吴英案

（一）用公平之帆为效率之船保驾护航

对于上述的两种观点我更偏向于后者，即我认为吴英的行为不应算作集资诈骗罪，我认为我们国家应当对民间借贷采取更宽容的态度。因为健康的民间借贷有利于民间资本的高效运转，能使大量的闲置资本得到充分的利用，这对我国经济发展是十分有利的，符合我国现阶段的国情。这也充分的体现了效率这一价值观。在处理集资诈骗罪的问题上，应考虑社会现状，注意对特别地区的特别处理。以免公权力对市场运行产生限制的效果。法院对吴英案的判决我认为稍显严厉，温总理在2012年两会后的记者招待会上回答中央人民广播电台的记者的提问时曾经提到过，中央打算将浙江省温州市作为民间借贷综合改革的试点之一，允许民间资本进入金融领域，使其规范化，公开化。所以，法院的判决也应和中央重视效率的精神相一致，即放松的民间借贷案件的刑事制裁，更注重对其的引导和事前监管，并更多依赖民事诉讼解决相关纠纷，从而充分提高效率。而像高艳东教授等人的观点，即“先民后刑”，又稍显宽松，很多时候不能有力控制集资诈骗对受害人的影响，不能及时防止造成的损失进一步扩大。这有不能满足公平价值观。是牺牲公平去追求效率的行为。

（二）民刑结合，宽严并济

篇（8）

关键词 农村 民间借贷 银行

北大学者王曙光曾将民间借贷分为三部分：第一个是白色部分，既合理又合法的部分；第二个是灰色的部分，合理但是法律认为是不合法的；第三部分是既不合理又不合法的，称作黑色的部分。这几个部分互相会有交叉①。笔者所探讨的是其中的白色和灰色部分。

一、农村中民间借贷为何存在

据国际农业发展基金做的统计，民间金融市场的借贷规模远远超过了正规的金融机构，而根据中国人民大学温铁军教授的抽样调查，民间借贷的发生率高达95%。民间借贷今日存在的事实在一定程度上说明现有的农村金融服务还不能满足农民需要，然而在政府出台政策大力扶持农村小额贷款的背景下，我们不禁要问农民贷款为什么依然难，民间借贷为何依然存在？笔者认为原因有如下几点：

1．农村贷款需求与金融机构本质之间存在矛盾

农民的生产经营仍然以家庭为单位，而且农村地区的企业多数也呈现出资本少、规模小的特点，农户资金需求多产生于教育医疗、盖房娶亲、个体经营、农业生产等方面，这便决定了农户贷款规模小、期限短；而银行和农户之间存在严重的信息不对称，在实际操作过程中，银行难以把握客户实际情况，特别是农户的年收入情况很难确定，在放贷以后对贷款户的贷款使用情况更无能力跟踪调查，银行放贷风险很大。而银行是以盈利为主要经营目标的金融企业，企业的本质是追求利润最大化，随着金融体制改革的深入，商业性银行越来越注重效益，而农村小额贷款无利可图，而且风险较大，这与商业银行贷款风险管理和追求利润最大化目标产生了严重错位和矛盾。

2．农村资金需求突发性与银行贷款周期之间存在矛盾

农村社会往往是以家庭为中心而形成对资金的需求，而需求本身往往没有明确的规律，如患病、遭受自然损失、个体经营临时资金不足，具有很强的突发性、季节性、短期性。但银行贷款手续繁杂、审查周期漫长、贷款条件严格，有时难以及时满足农户的资金需求。在这种情况下，农民必然向民间借贷寻求帮助，选择通过各种人际关系来筹得所需资金。

3．民间借贷相对银行借贷在某些方面具有一定的优势

民间借贷中的当事人彼此比较了解，信息相对对称，放贷人对借贷人的经济实力、道德人品认识比较准确，这极大减少了逆向选择的发生；并且在借款后，债权人能够利用社会人际关系网络对债务人进行随时的监督，这又降低了借贷的道德风险。民间借贷没有繁琐的手续，相对银行贷款方便、快捷。目前农村民间借贷多发生在亲戚、朋友、熟人之间，无需抵押担保，大部分凭一张借据即可完成借款手续，借贷双方关系紧密、信任度较高的，则可单凭口头约定，资金一般随时到账，比之于银行贷款效率更高。民间借贷凭借自身的优势，弥补了农村金融服务的缺陷。

4．存款利率下调，利益驱使资金转向民间借贷领域

农村多有存钱防灾的习惯，一般富裕的农村家庭都有存款，出于安全性考虑一般家庭会选择储存于银行，但近两年存款利率连续下调，存款收益减少，加之物价上涨迅速，银行对农民存款的吸引力降低。而民间借贷的利率，普遍高于银行利率，资金在利益驱使下会进入民间借贷领域。

从以上分析可以看出，农村民间信贷存在有其内在的经济根源和社会根源，在一定程度上解决了农村经济发展中的资金需求问题，是对正规金融的有益补充，其存在有利于金融体制改革和社会经济的有序发展。

二、民间借贷的负面影响

虽然民间借贷自身具有很多优势，长期存在的现实也说明了其具有合理性，但是任何事物都具有两面性，民间借贷的负面影响也不可忽视。

1．容易引发纠纷

近年来农民生活水平有了很大提高，用于消费的民间借贷逐渐减少，经营性借贷的比重增大，民间借贷盈利性越来越强，由此造成借贷当事人的关系越来越疏远，彼此间的了解甚少；而民间借贷多以口头形式为主，手续不规范，一旦债务人违约，无力偿还或恶意逃债，债权人无法通过正当的法律维护自己权益。一旦闹上法庭，由于当事人证据保全意思淡薄，举证能力差，事实很难查明，另外，繁复的诉讼程序、一定的诉讼费用和难以预知的诉讼期也是很多民间借贷在解决纠纷时选择非正规途径。部分的债权人可能进行暴力逼债，影响社会安定，甚至引发犯罪。

2．不利于国家对产业的管制

民间借贷游离于正规金融系统之外，不受国家调控，资金受利益驱使，很容易流入国家限制的行业。如农村中一些高污染的项目，虽然国家严厉打击明令禁止，但其依靠民间借贷筹得资金后很容易避开国家监管隐蔽式生产，造成环境的污染，损害人民的利益。

三、对民间借贷合法化的个人观点

第一，民间借贷既然存在，便有其合理性，是社会自身发展的产物，我们要尊重客观规律，便不能对其有过多的干预，更不能人为地消灭它。而引导其合法化，也要顺应民间借贷本身的特点，充分考虑到民间借贷合法化后有可能带来的负面效应，尽量予以避免。

第二，合法化并不能规范全部范围的民间借贷。2008年8月15日中央银行了当年二季度《中国货币政策执行报告》正式提出“应加快我国有关非吸收存款类放贷人的立法进程，适时推出《放贷人条例》，给民间借贷合法定位，引导其阳光化、规范化发展”。作者认为民间借贷合法化后主要是引导大规模、有组织的民间借贷有地下转为地面，但对于小额的私人借贷影响甚小。

注释：

①王曙光在中国人民银行"全国小额信贷研讨班"上的演讲,题为"农村金融变革与小额信贷发展",收录在其一书中.

参考文献：

[1]朱毅彬,蒋峰,吴博俊.民间融资发展与合法化问题研究.海南金融.2006(5).

篇（9）

一、民间借贷在我国的现状

（一）民间借贷的法律规定

截止到现在我国还没有专门规范民间借贷的法律或者法规，只有在《合同法》和最高法院司法解释中出现过民间借贷。《合同法》中规定：“借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供贷款时生效。”，“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利息不得违反国家有关利率限制的规定。”；在2016年最高法院司法解释中又详细阐述了民间借贷的问题，很显然，《合同法》和最高法院司法解释对民间借贷合同是和其他合同有区别对待的，主要表现在：借款主体以及对利息的推定上。民间借贷是借贷合同的其中一种形式而已，就应该和其他相关的借贷有类似的对待。

（二）现有民间借贷法律规定存在相互冲突

举个例子：在《意见》中规定，“借贷双方对有无约定利率发生争议又不能证明的，可参照银行同类贷款利息计息。借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第6条规定计息”。而在《合同法》中规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息”，这代表做了无息推定，很显然，这两条规定是相互矛盾的。《意见》规定在民间借贷过程中如果利息约定不明按照同期银行贷款利息计息，而《合同法》规定的是无息。在司法实践过程中难免会存在到底适用什么？这样的法律冲突在司法实践过程中是一大难题。

二、当前我国民间借贷纠纷的几种典型的形式

（一）典型案例

案例1：本色集团法定代表人吴英因涉嫌非法吸收公众存款罪，在2007年2月10日被依法采取强制措施，随后媒体在网上开始宣传这些词语：非法集资、诈骗、高利贷、民间游资、非法吸收公众存款等字眼，由此可见大家对这一案件背后的定性很是关注。

案例2：孙大午，这个曾经家喻户晓的名字，在2003年因涉嫌非法吸收公众存款罪被批捕，消息一出举国震惊。很多法学家认为：孙大午的融资行为属于合理合法的企业融资行为，该案是典型的“定罪扩大的例子。法吸收公众存款”

通过以上两个典型案例，我们不难看出中国民间借贷的地位如何；在中国民间大量资金限制银行利率很低，老百姓在高额利息的趋势下，加之国家对民间借贷的监管不是很到位，才会出现“非法集资”、“非法吸收公众存款”的界定模糊。

（二）民间借贷合同在现实生活中的纠纷

在日常生活中当朋友来借款或者其他情形时，我们有时候需要打一些凭证证明存在借贷这个事实，最常见的有三种：借条、欠条以及收条。虽然仅有一字之差，但是在法律层面上可是千差万别，合同名称虽然不是当事人合同关系的唯一决定因素，但在现实中它所起的作用几乎是举足轻重，有时直接能影响法官对案件的定性，用于判定合同的履行情况。

借条和欠条虽然都是债券债务的证明，但是他们之间的差别还是挺明显的。借条代表的是借贷关系形成的原因――因借贷而形成；而欠条无法从字面上看出到底因为什么原因形成的债权关系。当债权已经发生了可能当事人最关系的问题是我还能不能主张我的债权――诉讼时效的计算问题，如果借条以借贷关系成立的话，适用诉讼时效为两年，如果是欠条，其应当适用几年的诉讼时效则依据欠条形成的原因确定。

三、完善我国民间民间借贷制度的法律建议

民间借贷的出现在今天这个社会在一定程度上缓解了中小微企业与银行供给资金不足的矛盾，以及解决公民之间日常生活和生产中遇到的临时性资金困难等具有重要的作用。因此，我国必须尽快完善关于民间借贷方面的法律法规制度，促进民间借贷的健康发展。

（一）加快民间借贷立法

结合民间借贷的特点针对我国现阶段关于民间借贷的法律法规过于零散的问题，需要制定一部规范并能适合国情的《民间借贷条例》。在条例中应包含下列内容：

1，完善并确定民间借贷的概念、主体、范围等方面，对相关的类似概念进行严格区分：民间借贷、借款合同、民间投资等，让民间借贷朝着有序、健康的方向发展。

2，应当对放贷人的条件、放贷对象、放贷利率在哪些范围浮动作出相应的规定，并且对民间借贷主体双方的权利义务、利率管制、税务征收、违约责任和权益保障等方面加以明确。

（二）规范借贷合同

《合同法》规定：“自然人之间借款的贷款人提供借款时生效。”即民间借贷合同是实践合同，不以书面形式为生效要件。鉴于民间借贷的随意性，如果对方不认同或者约定不明确而发生借贷纠纷时，由于没有书面的或者直观明了的证据认定借贷关系这一事实，而导致一系列纠纷。

（三）规范借款用途

任何一个合同行为都要尊重社会公德，不得损害社会公共利益。如果出借人知道借款人从事不法活动任然把钱借出，应明确这个借贷行为属于非法借贷。对于非法借贷的出借人依法不但不能实现自己的债权，反而要追究相应的民事、行政制裁，甚至刑事责任。

参考文献：

篇（10）

案例：孙某在一次朋友聚会中认识了李某。今年元月，李某因资金周转发生困难，向孙某借款20万元，双方约定：借款3个月，利息10%。协议签订后，孙某将20万元交给李某。但李某并未在借款到期后向孙某归还本金和利息。孙某为此诉至法院，要求李某立即归还借款20万元以及所欠下的利息款2万元。法院认为，孙某和李某有关利息的约定违反法律规定，判决李某向孙某归还本金并支付4倍于同期银行贷款利率的利息。

说法：最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。本案，双方约定借款3个月，利息10%，已远远超过银行同期贷款利率的4倍，故超出部分得不到法院的支持。另外，需要提醒的是，利息必须在借据中写明，否则视为无息借贷。

房屋抵押需登记

案例：一心想为自己积蓄找个出路的丁某，将20万元借给了做煤炭生意的王某，双方约定借款期限为1年，利息4万元。为了防范风险，丁某提出要求王某提供住房抵押，王某很爽快地答应，并从家中取来房产证交给丁某。拿来房产证后，丁某如约将20万元交给王某。谁知王某在拿到钱后，便以自己的原房产证遗失为由补办了房产证，后又将该房屋出卖给刘某。丁某获悉后，以该房屋已设立抵押为由要求刘某退房，但法院却认为，丁某和王某未办理房屋抵押登记，不能对抗第三人，据此驳回了丁某的诉讼请求。

说法：根据《物权法》第9条、第180条、第187条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、土地承包经营权或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。房屋属于不动产，因此其抵押权的设立必须到房管部门登记，否则不能对抗第三人。

非法用途勿借款

案例：为了使闲置的资金保值，李某一直寻思着给自己的20万元存款找个去处。而就在此时，老同学钟某找上门来，说自己准备开一家赌博游戏机室，想向他借款10万元，并允诺可以给予月息4分的高额利息。李某虽然知道开赌博游戏机室违法，但是在高额利息的诱惑下，还是将钱借给了钟某。然而，钟某的游戏机室开业不到一个月便被公安机关查封了。李某见此情形，赶紧向法院提讼，但法院不但没有支持他的诉讼请求，还对他进行了罚款。

说法：《民法通则》第90条规定：合法的借贷关系受法律保护。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中明确规定：出借人明知借款人是为了赌博、走私等非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。对双方的违法借贷行为，还可以予以训诫、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。本案中，李某明知钟某借款用于开赌博游戏机室却仍然出借，这种借贷关系显属违法，当然得不到法律的保护。

借款到期莫忘讨

篇（11）

近日，家住广西巴马瑶族自治县巴马镇的李善手持一张3万元的借条要求，并向巴马法院盘阳法庭的法官详细询问了诉讼风险有关情况。李善听人说借条超过两年过期就要不到钱了，非常担心。盘阳法庭的法官解答说，不是超过两年的借条就不受法律保护，要根据具体的约定确定诉讼时效期间，你的借条没有约定还款期限，可以随时主张权利，从主张权利之日起计算诉讼时效，李善对手中的借条有信心要回钱了。

【分歧】

公民之间的借贷是民间融资行为，在法律上称为民间借贷，现实生活中公民之间的借贷行为很普遍，也为解决资金困难促进生产发展起了重要作用;由于借贷行为的不规范，约定不明确，同时产生了不少纠纷，甚至影响社会的和谐稳定;你知道借贷的风险和法律保护期间吗?是两年还是另有规定呢!对此，我国法律规定对民事权利的保护，一般为两年，但具体如何确定，要根据借条的约定才能确定诉讼时效保护期间，并不是超过两年的借条就不受法律保护。

【评析】

关于诉讼时效我国《民法通则》作了一般性规定，最高法院的司法解释作了进一步明确，单行的法律另有规定的依法律规定;对不同的案件法律作了不同的规定，有一年的、两年的、三年的，五年的、甚至更长期间，应针对具体案件适用具体法律确定诉讼时效。对于公民之间的借条(欠条)诉讼时效期间具体分以下情形进行确定。

一、借条约定有还款期限的，自期限届满二年，超过二年的不受法律保护。《民法通则》第135条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年;借款有约定期间的约定期间届满，当事人不主张权利超过两年的法律不予保护，即丧失胜诉权。

二、借条没有约定还款期限的，从权利人主张权利或者知道权利被侵害之日起，超过二年的不受法律保护。在日常生活中人们习惯的理解为两年是从借款之日起来计算，在审判实践中也有这种理解和认识误区;其实不然，诉讼时效是对民事权利的保护性规定，而不是消灭规定，应当从权利人知道或应当知道权利被侵害之日起计算;没有约定还款期间的，借款即使超过两年而权利人并不知道未还款其债权就受到了侵害，因此，计算诉讼时效应从权利人知道或应当知道之日起计算，超过两年的不受法律保护。权利人知道或应当知道是指权利人主张收回借款或债务人明确表示不偿还借款或债务人经营状况恶化，无法偿还借款的情形等。

三、借条诉讼时效中断、中止、延长的规定。《民法通则》第140条规定诉讼时效因提讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》对诉讼时效中止、中断作了列举性规定：

(一)、关于诉讼时效的中断。《规定》中第10条规定当事人一方提出要求引讼时效中断的效力;如向债务人送交主张权利文书对方签收或能证明收到文书的、向对方发信或数据电文的、向下落不明人刊登公告、代扣本息的;第12条、第13条规定，提讼、申请仲裁、支付令、破产、财产保全、强制执行、追加当事人、抵销债务、宣告失踪或死亡、申请调解、向公、检、法机关报案或控告、债权转让、提起代位权诉讼、与连带债务人诉讼等同样具有诉讼时效中断的效力。同时债务人约定新的还款期限、偿还部分欠款等情形，都引讼时效中断的效力。总之，只要权利人主张权利、义务人同意履行义务就引起时效中断的效力，其表现形式多种多样，但要能够举证证明方可;诉讼时效中断后应重新计算诉讼时效，再超过二年的才不受法律保护，且可能再次中断又重新计算。

(二)、关于诉讼时效的中止。《民法通则》第139条规定在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权利的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。最高人民法院司法解释《规定》第20条规定其他障碍引讼时效中止的情形，一是权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定人，或者法定人死亡、丧失权、丧失行为能力;二是继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;三是权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利;四是其他导致权利人不能主张权利的客观情形。也就是特别情形下才发生中止效力。

(三)、民间借贷的民事权利请求权不适用延长的规定，因借贷行为不属于法律规定的特殊情况。也只有特殊情况方可延长。