反垄断法的法律责任大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇反垄断法的法律责任范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

问题的缘起

2013年8月7日，国家发改委宣布，根据前段时间的反垄断调查，奶粉企业合生元因严重违法、不积极整改，被处上年销售额6%的罚款，约1.6亿元；美赞臣被处上年销售额4%、约2亿元的罚款；多美滋、雅培、富仕兰、恒天然均被处上年销售额3%的罚款，约1.7亿元至0.04亿元不等。这次发改委对六家奶企的罚款金额近6.7亿元，是迄今为止我国反垄断史上开出的最大罚单。发改委为何对这六家奶企开出巨额罚款，其原因是近几年这些奶企肆意实施纵向价格垄断行为，致使我国大陆地区洋奶粉价格畸高，严重扰乱了市场秩序，损害了消费者利益。

“洋奶粉案”的处罚折射出我国《反垄断法》正在凸显其威力，但是，这并不意味着发改委的巨额罚款就能够有效遏制我国比较严重的纵向价格垄断行为。在近几年，发生在我国的比较有影响的纵向价格垄断协议案件除了近期的“洋奶粉案”之外，还有“白酒案”、“强生案”等。在我国，总体而言纵向价格垄断行为比较严重，致使中国许多商品的价格比国际市场要高许多。以奶粉行业为例，目前虽有一些奶粉开始下调价格，但是其下调的只是一些高端产品的价格，对于一些中端、低端奶粉，价格几乎没有变化。而在汽车行业、高端奢侈品行业，纵向价格垄断现象还基本未受到撼动。由此可见，我国纵向价格垄断协议案件的法律规制还任重道远。从法律责任来看，由于我国《反垄断法》对纵向价格垄断协议的责任配置不够合理，致使不能有效规制一些性质严重的垄断协议。源于此，本文从责任主体、责任形式和责任豁免三个层面对纵向价格垄断协议的法律责任展开研究，以期对有效规制我国频频发生的纵向价格垄断协议案件有所裨益。

纵向价格垄断协议的责任主体

在确定纵向价格垄断协议的责任主体之前，有必要先阐释一下何谓纵向价格垄断协议。纵向价格垄断协议又称为纵向价格垄断行为、纵向价格限制行为、转售价格限制、垂直价格限制、维持转售价格等，是指处于不同经济阶段的经营者之间达成的约束销售价格的协议。纵向价格垄断协议（纵向价格垄断协议是纵向垄断协议的一小类，又称为纵向价格垄断行为、纵向价格限制行为、转售价格限制、垂直价格限制、维持转售价格等。尽管不同的学者对其有不同的表述，但是其含义基本相同，均是指处于不同经济阶段的经营者之间达到的约束销售价格的协议）的责任主体是指对纵向价格垄断协议承担责任的人，其与纵向价格垄断协议的行为主体并不完全重合。纵向价格垄断协议的行为主体是实施纵向价格垄断协议的人。根据我国《反垄断法》第14条的规定，纵向价格垄断协议的行为主体是“经营者”与交易相对人，其中，经营者是指“从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”。具言之，包括制造商（生产商）、批发商、商、零售商等。在大多数情形，纵向价格垄断协议的责任主体与行为主体是一致的，换言之，谁实施了纵向价格垄断协议行为，谁就承担相应的法律责任。但在某些情形下，纵向价格垄断协议是由一些制造商的分公司或者商实施的，存在行为主体与责任主体不一致的情形，那么，这些由制造商分公司或者商实施的纵向价格垄断协议，制造商应不应该承担责任？这涉及责任主体与行为主体的范围是否一致、能否分离的问题。

对此问题，在不同的法律部门有不同的答案。在刑法领域，基于罪责自负原则，要求责任主体和行为主体保持一致，即犯罪行为人只对自己的犯罪行为承担刑事责任，否则就可能株连无辜。但是，在民法、经济法和行政法领域，行为主体与责任主体的范围有可能不一致。在某些情况下，责任主体可以不是违法行为的主体，比如由于他人与违法行为主体之间存在着雇佣关系、上下级关系、师徒关系、监护与被监护或委托关系等特殊的主体联系、利益关系、权利和义务关系等，雇主对雇员、上级对下级、师傅对徒弟、监护人对被监护人、委托人对人的侵权行为和不法行为会承担替代责任或连带责任。由此可见，从范围来看，行为主体与责任主体的关系并不一一对应关系，少数情况下二者可能范围不一致。总公司与分公司的行为主体与责任主体的关系正是如此。分公司是总公司设立的分支机构或附属机构，它不同于子公司具有独立的法律人格、能够对外独立承担法律责任，其经营行为产生的法律后果是由总公司承担。因此，对于制造商的分公司或者商实施的纵向价格垄断协议行为，基于分公司没有独立法律人格，商是按照制造商的意志而作出的市场行为，因而制造商应该作为责任主体承担相应的法律责任。以“奶粉案”为例，如果A奶企的注册地和奶粉生产地均在国外，但是它在中国设立有B分公司或者C商。对于B分公司或者C商实施的纵向价格垄断行为，由于B分公司没有独立法律人格，因此不能成为责任主体，其实施的纵向价格垄断协议行为所产生的法律责任由A奶企承担；对于C商，由于其纵向价格垄断协议是基于A的授意而实施的，其与A的关系就如同手与大脑的关系，因此，C商实施的纵向价格垄断协议行为，将由A奶企承担法律责任。

综上，纵向价格垄断协议的责任主体是经营者及其相对人，包括制造商（生产商）、批发商、零售商。另外，如果一些纵向价格垄断协议是由某经营者的分公司或者商实施，那么该经营者要作为责任主体承担相应的法律责任。

纵向价格垄断协议的责任形式

按照传统之分法，法律责任可分为行政责任、民事责任和刑事责任三类，下文将遵循传统的责任形式分类方法，分别探讨纵向价格垄断协议的法律责任形式。

（一）行政责任

我国《反垄断法》第46条规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款”。由此可见，对于实施纵向价格垄断协议的经营者，将承担三种形式的行政责任，即责令停止违法行为、没收违法所得、罚款。

责令停止违法行为是指反垄断执法机关要求垄断协议的实施主体停止实施垄断协议的行为。其目的在于及时制止破坏市场秩序的垄断协议的实施，以减少损失的扩大。比如，在“洋奶粉案”中，国家发改委责令实施纵向价格限制的奶企停止实施价格限制行为。没收违法所得是指没收行为人通过实施垄断行为而获取的违法所得。在反垄断实践中，由于违法所得的数额不容易计算，因此对该种处罚形式适用得较少，经常被罚款所取代。在反垄断实践中，罚款被经常用来规制行为人实施垄断协议的行为，并且与停止违法行为的责任形式相比，罚款的惩罚性和威慑力更大，它既能有效阻止经营者继续实施垄断协议的行为，又能保证经营者的生产能力。难题和关键在于罚款数额的确定，罚款数额是否合理不仅直接影响经营者继续生产经营的能力，同时也制约着反垄断执法效果。反垄断执法机关在确定具体的罚款数额时，应考虑纵向价格垄断协议的类型、对相关市场的危害程度、行为的持续时间、对消费者的影响程度等因素的基础上决定罚款数额。比如，在“洋奶粉案”中，国家发改委根据对各奶企实施价格垄断的行为特征、实施价格垄断的时间长短、对奶粉市场和消费者的危害等因素进行综合考量，分别给予0.04亿元到2亿元不等的罚款。

此外，为鼓励纵向价格垄断协议的行为主体主动报告违法情况，节约反垄断执法成本，《反垄断法》第46条第2款规定了宽恕制度，即“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”在“洋奶粉案”中，贝因美和惠氏公司由于承认错误，积极配合国家发改委的调查，并对公司的价格垄断行为进行及时整改，因此，得到国家发改委的宽恕。

（二）民事责任

我国《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”。根据此条规定，经营者实施纵向价格垄断协议，给他人造成损失的，应当依法承担民事责任。“依法”是依什么法，《反垄断法》虽没有明确指出，但根据一般理解，“依法”应该指依据《民法通则》。

《民法通则》对“民事责任”列举了十种责任形式，但是，具体到纵向价格垄断协议，却只能适用赔偿损失、停止侵害和排除妨碍（确认垄断协议无效）三种形式。换言之，纵向价格垄断协议一旦被认定为违法，既可以申请法院确认垄断协议无效，也可以请求垄断协议的实施者采取措施防止危害后果进一步发生。如果该垄断协议对其他人造成了损失，还应该给予赔偿。通观各国的赔偿损失制度，可以将其分为两种：一种是补偿性损害赔偿制度，另一种是惩罚性损害赔偿制度。在我国，由于惩罚性赔偿的立法只见于《消费者权益保护法》、《食品安全法》等法，《民法通则》和《反垄断法》均未规定惩罚性赔偿制度，因此，尽管许多学者建议我国可以引入美国和我国台湾地区所规定的垄断行为三倍损害赔偿制度，以增强相关法律的威慑力和吓阻作用，但是，在法律尚未对垄断行为规定惩罚性赔偿制度的情况下，目前还只能实行补偿性损害赔偿制度。

当然，在我国将来修改《反垄断法》时，为了激励私人提出反垄断诉讼，平衡垄断受害人与垄断协议实施者在诉讼活动中悬殊的利益关系，以更有效地打击垄断行为，保护市场竞争，保障消费者利益，可以参照美国和我国台湾地区的做法，对垄断行为所造成的损害规定三倍赔偿。

另外，由于我国反垄断执法机关的执法任务繁重，执法资源较为匮乏，因此，可以鼓励私人提起反垄断诉讼。反垄断私人诉讼可以减少纵向价格垄断协议的发现成本，从而有效规制纵向价格垄断协议。我国反垄断诉讼制度由于缺乏倾向于原告方的诉讼制度设计，致使反垄断私人诉讼案件较为罕见。因此，我们除了通过规定惩罚性赔偿制度提高垄断受害者提起私人诉讼的动力外，还应降低诉讼“门槛”，降低原告方的举证责任。

纵向价格垄断协议由于具有更强的隐蔽性，因而其取证比其他垄断行为更加困难，如果不减轻原告的举证责任，将阻碍纵向价格垄断协议受害人提起私人诉讼。因此，有必要设置一些特定的证据制度，减轻原告的举证责任负担，例如可以规定审前证据交换制度、举证责任倒置及约束力规则等。

其中，约束规则是指反垄断执法机构在其执法调查中对非法垄断协议所做出的行为或违法性认定对法院具有约束力，从而鼓励私人当事人的后继执行。私人后继执行是指私人当事人可以借助于政府先前的诉讼结果或调查处罚决定来指控被告的反垄断违法行为，从而获得民事赔偿。由于反垄断执法机构作为政府机关，具有比较强大而广泛的调查权力，在对纵向价格垄断协议的取证调查方面相对容易些，所以如果能在反垄断私人诉讼中合理利用反垄断执法机构已有的调查和处理成果，将在很大程度上推动私人诉讼的发展，提高反垄断法对违法垄断行为的规制效果。

（三）刑事责任

我国《反垄断法》第46条、50条对纵向价格垄断协议的实施者只规定了民事责任和行政责任，并未规定刑事责任。根据罪刑法定原则，对于纵向价格垄断协议的实施者而言，目前尚还不能追究刑事责任。目前，有一些学者建议追究垄断行为的刑事责任，认为在反垄断法中设置（甚至强化）刑事责任是各国反垄断的通行做法。

本文认为，如果反垄断法设置的“违法成本”过低，将不足以对纵向价格垄断协议进行有效的规制。况且固定价格等核心卡特尔行为不仅具有严重的社会危害性，使消费者利益等受到严重影响，而且具有很强的隐蔽性，发现和追责成本很高，若仅依靠追究民事责任和行政责任难以起到有效规制的效果，因此，我国反垄断法有必要对这些行为设置刑事责任，对本身违法的固定价格、最低限价进行严厉制裁。在将这些行为纳入刑法的规制范围，不仅应规定罚金刑，而且可以规定短期徒刑。这样可以加重当事人的违法成本，从而有效遏制这些行为的产生。

纵向价格垄断协议的责任豁免

所谓反垄断法的责任豁免，“是利益衡量的结果，即从经济效果上对于限制竞争行为的性质和影响进行利益对比”，在利大于弊时将豁免这些行为的反垄断法责任。依照《反垄断法》的相关规定，对于纵向价格垄断协议的实施者而言，其并不是在任何情形下均要承担法律责任，如果该行为符合法律规定的一些条件，将会豁免其法律责任（目前，许多著作将豁免与适用除外未作区分，严格来讲，豁免与反垄断法的适用除外存在一些区别。适用除外，是指对于一些具有限制竞争效果的行为，由于其对社会、经济的正作用明显大于其负作用，因而在反垄断立法中对其不加规制，将其排除在反垄断法的适用范围之外。而豁免指的是对于一些具有限制竞争效果的行为，如果反垄断执法机关或者司法机关在进行规制时，通过分析其正负效应，如果发现其正效应大于负效应，则认为不追究其法律责任。由此可见，对于适用除外的行为，反垄断执法机关根本不进行违法性分析，也即不适用反垄断法，而豁免其实是反垄断法适用的结果）。

（一）豁免条件

《反垄断法》第15条对垄断协议的豁免做了规定，即：“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。该条第2款还规定，“经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。

根据上述规定，可以看出要豁免纵向价格垄断协议实施者的法律责任，必须要求具备以下条件：其一，纵向价格垄断协议符合《反垄断法》第15条所规定的六种情形；其二，纵向价格垄断协议不会严重限制竞争；其三，消费者能够分享经营者实施纵向价格垄断协议所产生的利益。《反垄断法》第15条所规定的豁免条件缺乏“不得使协议当事人有能力消除竞争”的消极条件。

为了平衡纵向价格垄断协议的积极效果与消极效果，本文认为在《反垄断法》中规定这一消极要件是有必要的，即使目前某纵向价格垄断协议的积极效果很明显，但从长远来看，如果其消极效果更大，则不应豁免其法律责任。

（二）豁免的举证责任

《反垄断法》第15条第2款规定：“经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。《反价格垄断行政执法程序规定》第13条也规定，经营者认为其所达成的协议属于《反垄断法》第15条规定的情形的，应当提供有关证据材料，由政府价格主管部门审查核实。从这两条规定可以看出，实施纵向价格垄断协议的经营者欲豁免法律责任，必须由经营者提出申请，并且由经营者承担举证责任，证明其所达成的协议不会严重限制竞争，并且能够使消费者分享纵向价格垄断协议所带来的利益。

我国法律作如此规定的原因是：如果由原告或反垄断执法机构来证明垄断协议不会严重限制竞争，其举证任务将非常繁重，原、被告的举证责任将失衡，不利于对垄断协议的规制。纵向价格垄断协议中的最低限价或固定价格行为对市场具有严重的危害性，因此被告在主张豁免责任时，由被告承担主要的举证责任更加合理；对反垄断执法机关和法院而言，也具有节约执法和司法成本的优点。

比如，在“洋奶粉案”中，发改委只证明各奶企实施了纵向价格垄断协议，而且此价格垄断协议违法，即可追究实施纵向价格垄断协议的奶企的法律责任。如果实施纵向价格垄断行为的奶企欲免除承担法律责任，必须证明其行为符合上述三个豁免条件。法律规定由申请责任豁免的经营者提供举证责任，将会极大地减轻反垄断执法机关搜集证据的责任，从而节约反垄断执法成本。

参考文献：

1.张文显.法律责任论纲[J].吉林大学社会科学学报，1991（1）

2.叶明.行业协会限制竞争行为的反垄断法规制[M].法律出版社，2010

3.吴太轩.技术标准化的反垄断法规制[M].法律出版社，2011

4.瞿静.论我国价格卡特尔及其法律规制[J].浙江海洋学院学报（人文科学版），2005（1）

5.叶明，吴太轩.技术标准化的反垄断法规制研究[J].法学评论，2013（3）

6.王健.反垄断法的私人执行―基本原理与外国法制[J].法律出版社，2008

7.郑鹏程.美国反垄断刑事政策及其对我国反垄断立法的启示[J].甘肃政法学院学报，2006（5）

篇（2）

（一）市场支配地位的定义市场支配地位，又称控制市场地位，是《欧洲经济共同体条约》和德国《反对限制竞争法》使用的概念，但这一说法在别的国家则无使用。相对应地，美国的反托拉斯法运用“垄断力”一词，日本的反垄断法使用了“垄断状态”一词，我国台湾地区的《公平竞争法》则使用的是“独占”的说法。虽然各地对于其的称谓和术语是不一致的，但其所指的经济现象是大致相同的，即某个或者某些企业在获得一定的市场支配地位以后滥用这种地位，通过运用这种力量支配或控制市场，对市场的其他主体进行不公平的交易或排斥竞争对手的行为，从而对市场运行产生严重的影响。

对于市场支配地位的定义，仁者见仁智者见智。我国《反垄断法》借鉴了德国的“市场支配地位”的称谓，并在第十七条对其定义为：“指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”

（二）市场支配地位的认定市场支配地位的认定是反垄断法执行中的一个关键，具有非常重要的意义。市场支配地位的认定没有一个固定和统一的标准。

我国《反垄断法》第十八条规定，认定经营者具有市场支配地位应当具备下列因素：（1）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（3）该经营者的财力和技术条件；（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；（6）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。我们认为，我们可以对企业可能构成支配地位的市场份额作出具体的量的规定，比如企业的市场份额达到60%或70%以上，我们就有可能认定其具有市场支配地位。同时，还可以就市场份额规定推定标准，并考虑其他横向垄断与纵向垄断的因素。这对于我国反垄断的构建和完善有重要作用。

二、我国反垄断法关于市场支配地位方面在实施中存在的问题

由于我国《反垄断法》公布时间并不久，立法机关对其进行的补充修改也并不充分，并且许多有关于滥用市场支配地位的法律规范仍散见在一些法律条文之中，所以在法律实施过程中会不可避免地产生很多问题。

（一）市场支配地位认定标准待细化我国《反垄断法》第十八、十九条对市场支配地位认定标准进行了规定，这在我国立法上是一大进步，但是过于笼统和简单，仍需要进行细化。前文提到，我国《反垄断法》第十八条规定的，其中，相关市场的市场份额对于认定市场支配地位有着极其关键的决定作用，但是对其测算和获得的过程十分复杂；而我国反垄断法也并没有对具体的测算方法加以规定。其他的因素因为市场数据的不确定性、不稳定性等而存在取得的困难，因此法律都没有进行规定。这都导致了市场支配地位认定标准的模糊。

（二）滥用行为主体界定不合理我国《反垄断法》把滥用行为的主体规定为具有市场支配地位的企业。目前，在中国的市场环境中，能具有市场支配地位的企业一共有三类：首先是自然垄断行业中的企业，即涉及公用事业的经营者。其次是依法独占的企业，即公用企业以外的由法律、法规或其他合法的规范性文件赋予的从事特定的商品或服务的独占经营资格的经营者。最后是在市场竞争中取得优势地位的企业。在反垄断法上，同样的行为，由不具有市场优势的普通企业做出，就属于正常的和合法的竞争行为，而如果由有市场支配地位的企业做出，则很可能造成垄断的后果。然而，如果一个企业并不具有市场支配地位，而是在一些特殊交易场合中占有着经济优势，并居于有利地位，那么，这种行为，我们也并不能称其为合法。所以，关于这种一般企业的滥用行为，法律也应进行分别制定。

（三）法律责任规定不完善《反垄断法》中规定的法律责任主要包括民事责任、行政责任和刑事责任。首先，滥用市场支配地位行为是一种侵权的行为，此行为所侵害的是竞争者或者消费者的合法权益，因此行为主体应该对相对人受到的损害承担相应的赔偿责任；其次，《反垄断法》对于垄断行为所承担的民事责任的规定过于笼统，并没有具体规定“损失”的标准、经营者的责任形式和责任范围、受害者的请求赔偿权等；第三，在刑事立法方面，我国的立法草案均确认滥用市场支配地位行为应当承担刑事责任，但却都只作了原则性的规定：“构成犯罪的追究刑事责任”。

（四）相关立法协调性差在《反垄断法》没有颁布之前，对于针对滥用市场支配地位的相对法律法规还没有出现。但是在《价格法》和《反不正当竞争法》，这两部法律中涉及到一些有关于反垄断法的问题。尤其是《反不正当竞争法》。对于两部法律的作用来说，《反不正当竞争法》在于保护竞争者和消费者免受不正当竞争的侵害，，增加产品，提高质量，维护市场的正常竞争，促进社会主义市场经济的顺利发展。《反垄断法》在于维护市场的正常竞争状态，防止一家独大的局面出现，有利于促进市场机制的活跃，更好的保护消费者的合法权益和保障其有最大的选择判断权，保护和促进竞争；很明显，两者存在着很大的重复性。而在《反垄断法》实施以后，相关的立法并没有及时地调整、修改，这就直接的导致了立法的重复，甚至法律规定相互冲突与矛盾，影响了法律的正常实施和执法效率，公正性。

三、完善我国“滥用市场支配地位”法律制度的对策和建议

（一）加强立法的可操作性加快完善反垄断法中的法律责任的具体规定，进行详细的分工和规划，加强法律规定的实践性和操作性，使执法人员在具体的操作实践中防止对法律实施的不确定和模糊，做到有法可依、有法可循，执法必严，违法必究，从而减少反垄断执法滥用和腐败，并且对违反者实行严惩，维护社会公平和实质正义，维护法律的权威，促进我国反垄断立法的实施。尤其是对其中的民事责任和刑事责任都做出更加具体的实施规则，当前只是笼统的规定为“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”，这就给执法者造成很大的模糊性和不确定性，容易造成法律实施的不到位和执法力度不够，对违反者应当严惩。所以，应该大力完善立法。完善兼并审查自由裁量权的法律控制制度，主要应该设计参与式的程序规则，实现从公开到民主协商的控制；采取体系化的建构思路，实现从规则到原则的控制；完善可问责的司法审查制度，实现从合法到“合理”的审查。

（二）完善滥用行为的法律责任反垄断法对滥用行为法律责任的规定，应当包括民事，刑事和行政责任，以此有利于建立一个全整，健全，合理的法律责任机制。在民事责任上，可以赋予当事人请求停止侵害，消除危险的权利和加倍的赔偿请求权，也可以采用以过错责任为主的归责原则，在特定的某些行为方面采取无过错原则，以此来加重对于垄断者的惩处力度。在行政责任方面，严格区分发改委，商务部，工商局各种的职权范围，不应当只以价格管理来区分，导致界限模糊，影响执法的可操作性，用来加大惩罚的力度和不用的惩罚机制。另外，增加相关的刑事处罚条款，对于在垄断过程中构成犯罪的应依法追究刑事责任，完善刑法对于滥用垄断的行为做到罪刑法定。

（三）协调相关立法要协调相关的立法制度之间的关系，特别是《反垄断法》与《反不正当竞争法》。在贯彻各种法律的同时，及时地完善法律，以避免重复立法，引起的冲突。并且，由于经济执法机制的不完善，法律应该明确各自执法机构的执法权限，明确分工，尤其是区分商务部，发改委，行政工商管理部门各自的职权和执法力度，以此来避免执法混乱导致重复执法等现象的发生。另外，在与贸易政策的关系方面，确保两者保持一致，将竞争政策引入贸易救济措施中。在与知识产权法的关系方面，反垄断法的运用应当保持谨慎的态度，知识产权所鼓励的创新行为应当得到充分的保护；并且，主要应当通过知识产权法内部控制机制的进一步完善来防止权利滥用行为的发生，在某种程度上也促进其对竞争的保护。

（四）继续深入研究反垄断法理论我们目前缺乏成熟的可行的经验和模式，要借鉴国际反垄断法的一般经验和成熟理论，结合国情，推进法律逐步发展，在实践中总结经验，并使其上升为理论，并以此来指导立法机关完善反垄断法的相关内容，使法律更加具有可操作性。

篇（3）

基于保护权利人的需要，知识产权具有天然的垄断属性，应当属于反垄断法豁免的范围。但随着知识产权向各领域的渗透，某些滥用知识产权的行为也可能对竞争造成损害，因此知识产权的保护可能与反垄断法存在潜在的冲突。但实际上，知识产权保护与反垄断法具有协调性，二者在鼓励创新方面是殊途同归。反垄断法通过保护竞争促进和鼓励初始创新的市场结构，而知识产权法则用有限专有性并由此获得的利益来鼓励初始创新。反垄断法对知识产权滥用行为的规制，是两者协调的过程和结果，其目的在于使自由公平的竞争秩序得到维护，使法制系统内在的和谐得到统一，从而实现既维护竞争又激励创新的目标。

一、对知识产权滥用的概念及表现分析

(一)概念

权利滥用与权利是两个不同的概念。认为权利实质是由社会经济关系所决定，是社会经济关系的一种法律形式。权利滥用，主要有两种学说：一是本旨说。此说将权利滥用归结于对法律设立定权利主旨的违反，认为“权利滥用者，乃权利人行使权利违反法律赋予权利之本旨(权利之社会性)因而法律上遂不承认其为行使权利之行为之谓”，该学说意味着对权利行使行为正当界限的逾越或者法律设定权利正当目的的违背，就应承担相应的法律责任。二是界限说。此说将权利的滥用归结为对权利行使正当界限的超越，认为

“权利滥用者，谓权利行使必有一定之界限，超越这一正当界限而行使权利，即为权利之滥用”，但是在具体界定知识产权权利滥用的概念上，结合权利概念的观点，国内大多数学者认为“滥用是指知识产权的权利人在行其权利时超出了法律允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的行为”。笔者也赞同此观点，认为：知识产权的滥用行为，是指权利人在行使知识产权时超出法律所限定的范围，对他人合法权益以及社会整体利益造成损害的行为。因此知识产权滥用特征主要有：一是知识产权滥用行为具有违法性，即超越法律设定知识产权权利正当界限的行为；二是知识产权滥用行为具有损害后果性，即对他人合法权益以及社会整体利益造成损害的行为；第三是知识产权滥用行为具有制裁性，即要受到法律的制裁。从目前的立法状况来看，知识产权滥用行为具体包括：对知识产权法本身违反的滥用行为，是指违反专利法、著作权法、商标法等规定的滥用行为。对反不正当竞争法的滥用行为主要是指权利人为使行使自身权利谋得最大限度的利益，利用不法手段对竞争方采取诋毁商誉、滥发侵权警告函等行为。违反反垄断法的滥用行为主要表现为搭售、拒绝许可、不质疑义务、价格歧视、垄断价格以及企业结合行为。

(二)表现

违反反垄断法的滥用行为主要表现为以下几种形式：第一是搭售。搭售行为的弊端在于出售方借市场力强迫他人接受不必要的资源，从而损坏资源的优化配置，限制自由竞争。因此，知识产权领域内的搭售行为如果损坏了市场竞争，将受到反垄断法的规制。目前，世界各国的反垄断法所限制的搭售都是违法搭售，一般应具备四个要件：一是两种产品或技术可以分离；二是存在搭售事实；三是搭售具有相当的市场势力；四是搭售损害被搭售品市场竞争的程度。第二是拒绝许可。一般来说，知识产权具有排他性，权利人没有许可他人使用该权利的义务，但当拒绝许可构成权利滥用，影响到市场公平竞争时，则要受到反垄断法的规制。第三是不质疑义务。不质疑条款要求被许可人直接或间接地承担义务，不得对权利人知识产权的有效性提出质疑。从反垄断法的角度来看，如果一个企业借一个事实上无效的知识产权在市场上取得了优势地位，那么这种优势地位就不应受到反垄断法的保护。因此，法律允许被许可人对知识产权的有效性提出质疑，某些情况下符合公共利益的目的。第四是价格歧视和垄断价格。价格歧视是一种无正当理由而对不同客户实行不同价格的行为，知识产权中的价格歧视，主要体现为歧视性费率，即对被许可方给予不同的使用费率。如果被许可方之间没有竞争关系，不同的使用费率很难产生限制竞争效果，一旦被许可方之间互为竞争对手，使用不同的使用费率就会影响到这些主体之间的公平竞争。垄断价格是指拥有市场支配地位的经营者通过高卖低买的方式获取垄断利润的行为。如果垄断价格行为由占有市场支配地位的企业实施，则该企业利用其优势地位形成市场进入壁垒，就能排斥其他竞争者的进入。因此，各国反垄断法都对具有市场支配地位的企业实施垄断价格行为进行限制。第五是企业结合行为。企业结合行为是指企业之间通过协议，约定协调行动。在一定市场范围内限制或排斥他人的竞争行为。在企业结合的各种形式中，企业合并是典型形式。控制企业结合制度的目的主要是保持市场的竞争性，防止经济力量的过度集中。

二、对知识产权滥用行为的反垄断规制的理论依据分析

国际组织的相关依据主要有：一是20世纪80年代初，世界知识产权组织(WIPO)提出《技术转让合同管理示范法》，第305条中列出了17种限制性贸易条款。如果技术引进合同包含其中任何一项条款，该国主管机关就可以要求当事人修改，否则对有关合同不予登记。二是《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)。该协议第8条第2项规定：“有必要采取适当措施以防止权利持有人滥用知识产权，或者实施对贸易有关不合理限制作用或对国际技术转让有消极影响的行为，只要此类措施与本协议的规定一致。”该协议第40条包括两项有关对合同许可证中限制竞争行为的控制，分别为：“各成员一致认为：某些妨碍竞争的与知识产权有关的许可证行为或条件可能对贸易产生消极影响，并可能阻碍技术的转让与传播。”“本协议允许各缔约方在其国内立法中，对那些可对相关市场上的竞争产生消极影响并构成知识产权滥用的许可做法和许可条件详加规定。一成员可在符合本协议其他规定的前提下，按照该成员的有关法律与条例，采取适当措施防止或控制排他性回授、禁止异议有效性条款和强制性一揽子许可等知识产权滥用行为。”

三、完善我国知识产权滥用的反垄断法规制措施

在我国，目前尽管规制知识产权滥用行为的法律法规很多，如《民法通则》《知识产权法》《合同法》《竞争法》等等，而且这些法律法规中也对知识产权滥用进行了不同程度的规制，但是这些规制缺乏系统性和实际的操作性。虽然我国反垄断法在附则第55条已经明确将知识产权滥用行为纳入了反垄断法调控的范围，但反垄断法的相关规定过于简单，缺乏明确具体的操作性规范和对知识产权滥用进行反垄断审查的基本原则，缺少有效的法律责任和救济措施的规定等等。针对以上不足，笔者建议应借鉴美国、欧盟等国家的立法经验，完善我国知识产权滥用的反垄断法规制，具体措施如下：

第一，确立我国知识产权滥用反垄断法规制的基本原则或基本方法。知识产权滥用限制竞争的行为的表现形式是非常复杂的，这就需要确立能够适用知识产权滥用的普遍适用的基本原则。在我国目前知识产权滥用具体法律制度不完善的情况下，使基本原则可以发挥其应有的规范作用。

第二，应尽快完善并出台相应的行为指南或实施细则。具体在实践中，由于知识产权滥用行为本身具有多样化，并且认定也非常复杂，反垄断法很难对各种构成限制竞争的滥用行为作出详细规定。而我国反垄断法仅仅对知识产权滥用行为规定了一般原则。在执法的实践过程中，我国可以以反垄断法第9条规定国务院反垄断委员会的职责之一的“制定、反垄断指南”作为我国制定指南的明确依据；也可以借鉴美国、欧盟和日本的做法，由反垄断法的主管机关根据实际需要，适时制定与知识产权滥用行为有关的《反垄断指南》之类的指导性文件，对知识产权滥用行为予以进一步分类、细化，建议可以按照反垄断法中现存的限制竞争的行为模式分类，设专章分别规定“知识产权垄断协议”“滥用市场支配地位”“经营者集中”等，从而为经营者适用法律以及执法者执法提供明确的标准。

第三，建议在反垄断法中明确专门负责知识产权滥用的行政及司法部门去执行。我国《反垄断法》在第9条中规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。”第10条中规定：“国务院规定的承担反垄断职责的机构(以下统称国务院反垄断执法机构)依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”但事实上，反垄断委员会是一个具有行政委员会性质的议事协调机构，不拥有反垄断法实施中的执行权。而国务院反垄断执法机构虽拥有反垄断执法权，但事实上却是由国务院的其他部、委来行使反垄断执法权，即我国反垄断法所设计的执法体制可概括为高度分权制的“双层次多机构”：所谓“双层次”是指国务院反垄断委员会与反垄断执法机构；所谓“多机构”是指众多机构例如：商务部、发改委、工商总局等机构享有反垄断的执法权，其弊端在于将影响反垄断法的公力实施达到预期的目标。

篇（4）

一、行政垄断的构成要件

《反垄断法》界定了三种具体行政垄断行为：“限定交易”、“地区封锁”、“强制经营者实施垄断行为”以及一种抽象行政垄断行为：“制定妨碍竞争的法规”。分析可以得出行政垄断行为的构成要件：

（1）主体要件。行政垄断的主体是“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”，特别的，在抽象行政垄断行为中，主体只能是“行政机关”。

（2）行为要件。其中含有两个要素：（1）滥用行政权力。合法行政行为必须同时符合三个条件：1.获得授权；2.过程符合程序法规定；3.结果符合实体法规定，违反三者中的其一，就构成了“滥用行政权力”。（2）实施了某些限制、排除竞争的行为。关于主观要件的问题，学界通说认为无需考虑，本文亦赞同此观点：

首先，这一争议源于条文中“不得滥用行政权力”是否暗含了对主观过错的要求？对此本文认为，在行政法理论中，对违法行政行为的认定采用的是“违法原则”，无需考察主体的主观状态。而反垄断法中的“滥用行政权力”等同于行政法语境中的 “违法行政行为”，故也应采用“违法原则”来认定，否则反垄断法与行政法易产生冲突。

其次，行政垄断的主体具有公共职能，难以证明其主观上的过错。若不考虑主观因素，一来能避免举证的困难，二来能促使行为主体自觉约束自己。故不考虑主观状态有利于反垄断法的适用和社会公共利益。但“损害结果”和“主观过错”仍可作为情节，影响最终法律责任的轻重。

二、混合型行政垄断的特殊性

现实中的行政垄断的构成具有混合性，学术界称其为“混合型行政垄断”，即“基于抽象行政性垄断行为而生成的具体行政性垄断行为或者状态”——行政机关先制定一部含有排除、限制竞争内容的规定，然后基于此规定，又实施了一个或数个具体行政垄断行为，比如当年武汉市的“鼓励使用东风富康出租车”事件。可见，混合型行政垄断具有一定特殊性，主要表现为：

（1）主体可能有多个 混合型行政性垄断包括两类实施主体，一类是“必然主体”——“抽象行政性垄断行为”的实施主体必然是“行政机关”。另一类是“或然主体”——之后的具体行政性垄断行为的主体可能是同一行政机关,也可能是其他行政机关，亦可能是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。

（2）必然触犯两条以上的规定 混合型行政垄断行为必然包含了数个子行为：“抽象行政垄断行为”+“基于前行为的具体行政垄断行为”（1个或多个）。故必然触犯两条以上规定。

由此两点可以看出，混合型行政垄断行为的危害性更大：第一、易形成垄断集团，因为行为的主体既有行政机关，又可能有其他组织配合，如下属单位、行业协会等。多个主体为了同一目的行动，更易形成利益集团，增加反垄断调查的难度。第二、垄断手段具有复合性——既有限制、排除竞争的法规规定，又有具体行政垄断行为。

三、规制行政垄断的建议

（1）设置加重情节 触犯两条以上的条款，类似于刑法学中的“触犯数法益”，其承担的法律责任也就更加严重，但在《反垄断法》中却没有类似规定。无论主体实施了一个还是数个行政垄断行为，最终受到的处罚并无二致，只承担第51条规定的法律责任，这明显降低了行政垄断的机会成本，削弱了《反垄断法》的规制力度。

（2）完善责任形式 现有规定中行政垄断的法律责任仅有两种：1.上级机关责令改正；2.对直接责任人给予处分。结合“缺乏加重情节”这个问题来看，责任形式的缺乏进一步证明了规制力度太弱，应当予以完善。具体来说，应当明确行政垄断主体对受损害个人的赔偿责任，还应对非法所得应当予以没收或对相关单位课以罚金；也可以将法律责任与问责制、引咎辞职等政治责任挂钩；对于情节严重的行政垄断，还应追究刑事责任等。

虽然第53条规定了当事人可以提起行政诉讼，但实践中却鲜有法院受理行政垄断案件，原因就在于第51条中明确了行政垄断应由行政系统内部干预，而第53条又对行政垄断是否可诉语焉不详。

另外，在抽象行政垄断方面，还存在立法机关的地位问题：按照《行政诉讼法》的规定，抽象行政行为是不可诉的，只能通过立法机关、行政机关来更正；《立法法》也赋予了立法机关的变更权和撤销权。但在现行《反垄断法》中，立法机关又被排除在外，抽象行政垄断行为只能通过“上级机关责令改正”，这显然与《立法法》和《行政诉讼法》相冲突，因此在《反垄断法》中应当明确立法机关的相关权力。

参考文献：

[1]王晓晔．王晓晔论反垄断法．北京：社会科学文献出版社．2010．

[2]郑鹏程．行政垄断的法律控制研究．北京：北京大学出版社．2002．

篇（5）

反垄断法，是现代经济法的核心，它在市场经济中占据重要地位。在许多发达的市场经济国家，反垄断法通常被称为“经济宪法”、“市场经济的基石”、“自由企业的大”。因此，各国都制定有专门的反垄断法，如美国的反托拉斯法、日本的公平交易法、德国的卡特尔法等。同样，反垄断法对我国市场经济的建立和完善也具有重要作用。所以，我国于2007年8月30日最终出台了《反垄断法》，其颁布不仅是履行我国入世承诺的需求，也是建立社会主义市场经济本能的和内在的要求。但“法律的生命在于它的实现”，国家制定法律就是要在社会生活中得到遵守和执行。“徒法不足以自行”。仅有反垄断法，其本身并不能创造一个公正、自由的交易环境，实现其立法目的。反垄断法要真正发挥作用的先决条件就是要建立一套合理、完善的实施机制。与其他法律实施机制一样，反垄断法实施机制也主要包括实施机构、实施程序、法律制裁三个方面。这里，主要对我国反垄断法实施机制进行解读，理顺其还存在的问题，并对其如何进一步完善进行相关思考。

一、反垄断法实施机构

我国反垄断法的实施机构，据反垄断法的规定是由国务院设立反垄断委员会，并由国务院规定的承担反垄断执法职责的机构(即国务院反垄断执法机构)，负责反垄断执法工作。反垄断委员会和反垄断执法机构都是隶属于国务院的行政机关，但二者在具体职责上分工不同。反垄断委员会主要负责组织、协调、指导反垄断工作，反垄断执法机构则享有独立的调查权和对涉嫌垄断行为的裁决权。因此，从机构的性质上讲，反垄断委员会只是一个具有协调性质的行政机构，反垄断执法机构则是具有准司法权的行政机构。笔者认为，我国反垄断法实施机构的这个规定，还存在以下几个问题值得思考。

(一)反垄断执法机构是否为专门设立的独立机构

在《反垄断法(送审稿)》中，对反垄断法执法机构的规定是：“由国务院经贸综合管理部门负责企业集中和行政垄断的监督管理：国家工商行政管理部门负责订立垄断协议、滥用支配地位的监督管理：国务院发展计划部门负责价格协议、串通投标的监督管理。”但最终出台的《反垄断法》把这一条抹掉了、只是概括性地表述为“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构(以下统称国务院反垄断执法机构)”。可见，我国反垄断执法机构的设立非常模糊，是由国务院单独设立一个机构专门承担反垄断执法工作，还是由现有某个或某几个机构具体承担反垄断执法工作，反垄断法并没有做出明确的交代，有待于国务院出台相关法规予以明确。

就世界范围来看，尽管各国由于其政治、经济制度、法律传统、历史文化背景等方面的不同，使其在反垄断法实施机制方面存在较大的差异，但基本上都设立了专门的反垄断法执行机构。美国实施反托拉斯法的执行机构，一个是司法部反托拉斯局，一个是联邦贸易委员会。反托拉斯局是一个检察机关，其主要职责是对某些违反反托拉斯法的行为进行调查，提起刑事诉讼和民事诉讼。联邦贸易委员会则是一个独立于政府的具有准司法性质的行政机关，其主要任务是对某些违反反托拉斯法的行为进行确认和。德国负责实施《反限制竞争法》的机关主要包括联邦卡特尔局、联邦经济部和各州的卡特尔局。除此之外，联邦政府还设有垄断委员会，联邦卡特尔局是一个独立的行政机关，在联邦经济部长的指示下独立行使各项职权。垄断委员会是一个专家鉴定机构，其主要任务是对德国企业集中化的发展，以及对《反限制竞争法》的某些条款的适用进行定期的检查和鉴定，为联邦政府的决策提供帮助。日本为了实施对市场垄断规制的目标，特别设立了执行机关“公正交易委员会”，它既是一个行政委员会，也是一个准司法机关，其主要职能是负责实施日本有关禁止垄断的法律、法规。

因此，笔者认为，我国反垄断执法机构也应该专门设立独立机构。如果是由现有某个或某几个机构充当反垄断执法机构，由于其除了承担反垄断职能外，还具有其他职能，在反垄断法实施中的独立性就难以确保，容易出现职责上的相互制约和推诿，从而不能有效地承担反垄断职能，执法工作容易受到其他行政机关的影响。反垄断执法机构的准司法权性质要求其应该是一个专门设立的行政机构。由多个机构共同执法，增加了反垄断委员会协调各执法机构的难度。加之，反垄断委员会的职责也不全面，容易形成一个虚设机构。为此，笔者认为，应将反垄断委员会和反垄断执法机构结合起来。反垄断执法机构应为反垄断委员会下专门设立的一个执法机构，由反垄断委员会命令具体行使职责，制止垄断行为，从而避免其成为一个虚设机构。为保证反垄断法实施机构的独立性，国务院应尽快制定相关配套法规，就反垄断委员会和反垄断执法机构的组成、预算、职责和权限等内容做出全面和具体的规定。

(二)反垄断执法机构与其他相关行业主管机关职责的协调问题

我国反垄断法并未明确在特殊性行业，如电力、电信、铁路、能源等经营过程中可能出现的垄断行为，是否排除在反垄断法的适用之外，因此可以认为，反垄断法各项规则同样适用于这些行业企业的市场竞争行为。然而，反垄断法也未对其执法机构、法律责任等进行针对性的规定，而这些行业部门法律都规定了专门的主管机关，如《电力法》规定电力管理部门为监管机构等。如果各项法律所规制的具体行为在表现内容上出现重合，那么相关的行业主管机关和反垄断执法机构均可能依据不同的法律而成为有权受理机关，因此产生如何协调反垄断执法机构与其他行业主管机关的执法职责，如何避免多头执法的问题。推而广之，未来的电信法、能源法等在确立行业特殊性监管时，都有可能在监管机构的权责上出现分歧。

对此，其他国家和地区的反垄断立法大体有两种做法。一是分工型，即反垄断执法机构负责对一般行业垄断行为进行处理，赋予行业主管机关对特殊行业垄断行为执法的权力。美国克莱顿法在授权联邦贸易委员会主要负责对垄断行为进行的同时，又特别授权州际商业委员会、联邦通讯委员会、国内民航局和联邦储备委员会等行政部门专门负责对各自所辖行业的垄断行为进行。二是协作配合型，由反垄断执法机构全面负责反垄断法的实施，对其他行政机关不作特别授权，而是强调其他行政机关与执法机构的协作配合。我国台湾地区公平交易法第9条第二

项规定：本法规定事项，涉及他部会之职掌者，由行政院公平交易委员会商同各该部会辨理之。基本原则是，专业法没有规定的，由公平交易委员会依公平交易法处理：专业法已有规定的，适用特别法优于普通法和重法优于轻法的原则确定管辖机关。

鉴于目前处于我国反垄断法颁布初期，笔者认为，在协调反垄断执法机构与其他行业主管机关的关系上，应由反垄断执法机构全面执法，其他行业主管机关与其协作配合。涉及执法重叠时，可以借鉴我国台湾地区的做法，遵循特别法优于普通法和重法优于轻法的原则确定管辖机关。这样，一方面有利于维护反垄断执法机构的权威性和专门性，另一方面也有利于发挥行业主管机关的专业优势。今后在对其他特殊行业进行专门立法时，应着重考虑如何发挥行业主管机构的专业优势，以便与反垄断执法机构更好地配合，共同维护市场竞争秩序。

(三)法院在反垄断法实施中的地位和作用

司法机关和行政机关都是反垄断法的重要实施机构，二者相互分工和密切配合是实现反垄断法立法目的的重要保障。其中，法院参与实施反垄断法主要有两条途径：一是通过刑事诉讼程序和民事诉讼程序惩罚违法者，维护受害人的合法权益：二是通过行政诉讼程序审查行政机关的执法活动，保障行政执法的公正。由于法院行使司法职能都是被动的，因此不具有行政机关“主动出击式”的执法功能。但是，对违法者的刑事制裁和对受害者的民事赔偿都只能由法院经审判做出，纠正行政机关的不当裁决也只能诉诸于法院。所以，法院对反垄断法的有效实施也发挥着重要作用。反垄断案件通常比较复杂，专业性和技术性比较强，而普通法院的审判人员未经过专门训练，一般不具备专门经验和知识。为此，有少数国家还成立了受理涉及反垄断法案件的专门法院。如英国根据其1956年《限制性贸易行为法》专门成立了限制性商业行为法院。

对于法院参与反垄断法的实施，我国反垄断法只是原则性的规定，即对反垄断执法机构做出的决定不服可以依法提起行政诉讼，没有明确规定人民法院在反垄断中有什么作用，怎样去发挥作用。因此，法院在反垄断法实施中的地位和作用有待于进一步完善。根据我国法院系统设置的状况，我国不宜设立处理反垄断案件的专门法院。如何协调法院和行政机关实施反垄断法的关系，笔者认为，应着重从分工、协调、监督、配合四方面处理相互之间的关系，以保证反垄断法的最佳实施效果。首先，法院与执法机构在处理反垄断案件的权限上要有分工，法院负责反垄断案件损害赔偿的处理以及对重大违法行为者刑事责任的追究，执法机构负责对违法行为者的行政制裁。其次，确立法院与执法机构在案件处理程序上的协调制度。这里主要涉及损害赔偿诉讼的提起与执法机构裁决权的衔接问题。可以借鉴日本的做法，在执法机构对相关的反垄断案件作出裁决之前，法院不能受理相关的民事损害赔偿诉讼，从而避免法院与执法机构在事实认定上出现冲突。再次，通过司法审查加强对执法机构处理反垄断案件的监督。根据当事人的申请，法院有权对执法机构的决定进行审核，并做出确认、修改、废止的司法裁决。最后，实现法院与执法机构在处理反垄断案件上的配合。由于反垄断案件涉及比较复杂的专业性问题，在执法机构对案件进行调查后作出事实认定的基础上，法院应着重对案件进行法律审查。

二、反垄断法的实施程序

(一)行政执法程序

我国《反垄断法》第六章专门规定了反垄断执法机构的执法程序，如对涉嫌垄断行为进行调查、采取强制措施、被调查人陈述意见、做出处理决定等，反垄断执法机构作为行政机关，其依法行使职权、履行职责遵循的是行政程序。尽管各国的反垄断法对处理违法案件的程序有所差异，但都离不开行政程序。例如，美国联邦贸易委员会在执行反托拉斯法时采用的就是行政法上的方法和程序，德国卡特尔当局也是依照行政程序处理案件。因此，行政程序是处理垄断案件的主要程序。

(二)诉讼程序

反垄断法的实施除了通过反垄断执法机构适用行政程序处理涉嫌垄断行为之外，还与有关诉讼程序密切相关。一方面，对反垄断执法机构做出的决定不服的，可以提起行政诉讼，应当遵循行政诉讼程序。另一方面，追究违法经营者的民事责任和刑事责任，则需遵循相关民事诉讼和刑事诉讼程序。我国反垄断法对行政程序的内容作了比较详细的规定，但对有关诉讼程序只是做了指向性的规定，并没有明确说明如何适用有关诉讼程序处理垄断案件。由于其他国家反垄断执法机构性质的不同，在反垄断立法中有相关诉讼程序的规定。美国《谢尔曼法》规定，司法部可以对那些对贸易的不合理限制行为提起民事和刑事诉讼。日本反垄断法规定，追究违法者的刑事责任必须首先由公正交易委员会向检察长告发，由检察官向法院，法院课以刑罚。限于我国政府机构设置的传统和权限范围，反垄断执法机构的民事、刑事诉讼地位的确立还有待于进一步研究。

(三)其他程序制度

在其他程序方面，我国反垄断法设立了事前申报制度和经营者承诺制度。事前申报制度是针对经营者集中行为而设立的，《反垄断法》第21条至31条对其具体含义和实施程序作出了具体而详细的规定。根据我国目前的实际情况，设立事前申报制度对反垄断法的实施具有重要意义。我国目前的市场竞争秩序还有待于进一步完善，企业对反垄断法的认识也需要一段时间。因此，反垄断法要求经营者在实施集中行为之前进行申报，通过申报程序对集中行为进行事前审查，不仅可以及时发现问题，避免造成实际的反竞争效果，而且也可以通过这种程序引导经营者的市场行为，增强反垄断的观念。

反垄断执法机构在对涉嫌垄断行为进行调查过程中，如果经营者承诺采取具体措施消除行为后果的，反垄断执法机构可以中止调查。这就是我国反垄断法所确立的经营者承诺制度。经营者承诺制度的设立说明我国立法允许非正式程序在反垄断法实施中予以适用。事实上，非正式程序在各国反垄断法实施中已得到普遍适用。在美国，大部分案件在联邦贸易委员会作出正式裁决之前就已经通过“同意令”的方式结案，在日本，根据公正交易委员会的报告，每年大约有70％以上的案件都是采用非正式磋商、警告和提醒、劝告等非正式措施。在欧盟，对被指控案件的处理和解结案，也是委员会经常采用的一种非正式程序。只要被指控的企业在委员会发出指控书后，或在初始的调查阶段自动修改协议或者停止协议的履行，使经营行为不再触犯欧盟竞争法，委员会就可以终止程序以结案。各国在反垄断法实施中对非正式程序的青睐，主要是因为非正式程序契合了反垄断法的自身特点，对

反垄断法的实施发挥着积极功能。反垄断执法机构在处理案件时采用非正式程序，特别是说服和磋商以及和解协议的达成，不仅可以在双方之间进行信息交换，避免更大的冲突，促使企业积极配合政府行事，而且也有利于从法律和政策的双重角度解决问题。当然，非正式程序也是一把“双刃剑”，反垄断执法机构在适用非正式程序处理有关案件时也可能存在一些不容回避的缺陷，其中较为典型的就是对程序的监督问题，一方面，社会将如何判断和监督执法机构做出的决定以及有无充分根据：另一方面，企业作为利益集团对政府的执法活动有着特殊的影响力，特别是针对一些纳税大户企业，执法机构就难免存在利己动机，从执法者演变为合伙人。在反垄断法正式实施后，如何克服经营者承诺制度存在的弊端，增强适用该制度的公信力，笔者认为，可以将经营者具体承诺的内容和反垄断执法机构做出的中止调查或终止调查的决定向社会公布。一方面，社会公众可以监督经营者对具体承诺的实施，从而有助于经营者停止违法行为。另一方面，反垄断执法机构的执法活动也置于阳光之下，可以受到社会全体的监督，加强执法力度。

三、反垄断法的制裁制度

反垄断法中的制裁制度就是有关制裁方式和制裁手段的规定。我国《反垄断法》在“法律责任”一章专门规定了违反反垄断法所应承担的法律责任形式，包括行政责任、民事责任和刑事责任。但是，在法律责任的承担上，违法经营者主要承担的是行政责任，如停止违法行为、没收违法所得、罚款等。因此，笔者认为，要实现反垄断法的有效实施，在法律制裁方面还需解决以下问题。

(一)对垄断行为刑事制裁的缺失

在《反垄断法(草案)》分组审议发言中，蒋树声委员说，第49条中“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”，在一审稿中后面有一句话，“构成犯罪的依法追究刑事责任”。同但在后来的审议稿以及最后出台的法律条文中，这句话被删去了。也就是说，在垄断行为中不可能有刑事方面的责任。然而，垄断行为严重到一定程度应规定为犯罪行为是很多国家共同的认定，逐步加重对垄断行为的刑事制裁也是国际上的一种趋势。实践当中，有些垄断行为很严重，或者性质非常恶劣，或者给他人造成特别巨大的损失，对这些严重到一定程度的垄断行为应当予以刑事制裁。

(二)对行政垄断行为缺乏制裁力度

我国反垄断法对行政垄断行为追究的法律责任比较轻，仅仅规定对该行为由上级机关责令改正或由执法机构向其上级机关提出处理建议。这种法律责任的规定是不能有效制止行政垄断的。1993年实施的《反不正当竞争法》就对行政垄断做出了处理规定，但到目前为止，行政垄断现象并没有完全消除，其中一个重要的原因就是相关立法缺乏比较严厉的法律责任规定。要有效制止行政垄断行为，彻底根除行政垄断现象，就必须加强对其法律制裁力度，完善相关法律责任规定。

(三)违法经营者承担民事责任缺乏相应的诉讼机制

尽管经营者实施垄断行为给他人造成损失的应当承担民事责任，但我国反垄断法却没有明确规定经营者承担民事责任的实现途径，不利于反垄断法的具体实施。实际上，经营者承担民事责任既可以通过反垄断执法机构提起民事诉讼实现，也可以通过私人提起损害赔偿诉讼实现。因此，笔者认为，可以建立反垄断法的私人实施机制以弥补此空白。

篇（6）

达成垄断协议是现代经营者实现垄断最直接、也是最主要的方式，因此，各国和地区的反垄断法都将其作为规制重点。根据参与垄断协议的经营者之间是否具有一定的竞争关系，通常是对垄断协议进行分类，一般分为横向垄断协议和纵向垄断协议。较之横向垄断协议，纵向垄断协议对竞争的危害程度更小。因此，反垄断法对于纵向垄断协议的规制态度要比横向垄断协议宽松得多。具体来说，对于横向垄断协议，反垄断法多适用本身违法原则；而对于纵向垄断协议，反垄断法多适用合理原则。

我国反垄断法对垄断协议的法律规制的二元维度

反垄断法禁止的横向垄断协议。各国立法或者实践对横向垄断协议的称谓并不相同。美国反托拉斯法以及相关实践活动中一般将横向垄断协议称为“联合行为”或者“协作行为”；德国《反对限制竞争法》一般称为卡特尔，我国台湾地区《公平交易法》称之为“联合行为”，而“不正当交易限制”主要指的是日本《禁止垄断法》中的横向垄断协议。横向垄断协议是指生产或销售同类商品的经营者通过垄断协议避免竞争，进而使经营者获得垄断利润。因此，横向垄断协议被认为是最原始、最直接、危害最大的垄断行为，也因此成为反垄断法规制的重点。

反垄断法禁止的纵向垄断协议。纵向垄断协议也称纵向限制竞争协议。与横向垄断协议发生在处于生产或者销售链条中的同一环节的经营者之间不同，纵向垄断协议发生在处于不同的生产经营阶段或者环节的经营者之间，即上下游经营者之间；在《反垄断法》中，将其表述为“经营者与交易相对人”达成的垄断协议。常见的纵向垄断协议主要有以下几种：维持转售价格协议；地域或客户限制；排他易。

纵向垄断协议与横向垄断协议另一不同点在于，其经济效果不是绝对的，在限制竞争的同时又有促进竞争和效率的效果。因此，其对竞争和经济效率的净效果并不容易判断。进一步了解纵向垄断协议在正反两方面的经济效果，有助于理解和运用反垄断法中有关规则。从经济分析的角度，纵向垄断协议具有如下积极效果：一是减少“搭便车”。有的纵向垄断协议可以减少或消除“搭便车”现象。二是克服销售商加价，提升消费者利益。有些纵向限制竞争行为表现为生产商限制销售商的转售价格。三是改善售后服务。四是有利于经营者的市场进入。

由于纵向垄断协议的经济效果不一，所以反垄断法对其规制比较审慎，只有那些对竞争和效率的消极效果明显大于积极效果的纵向垄断协议才被法律认定为规制对象。我国《反垄断法》列举了三种受到禁止的纵向垄断协议形式：固定向第三人转售商品的价格；限定向第三人转售商品的最低价格；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。由于第三项是兜底条款，事实上只有两种纵向垄断协议明确被《反垄断法》所禁止。

我国反垄断法豁免的垄断协议

在垄断的几种方式中，经营者之间的联合是垄断法规制的重点，其原因是多方面的，主要的考虑因素是其具有较大的社会危害性，影响经济的健康运行。然而，在有些情况下，经营者之间的联合是有益的、允许甚至鼓励其进行适度的联合，其有利于防止过度的竞争、有利于提高生产技术和效率。此种意义上的联合是符合社会公共利益的，在这种情况下垄断法律就有必要对其加以豁免。

豁免规定的价值理念。通常来说，评价一部法律是否是良法的标准是既要维护公平、彰显正义，又要兼顾效益与公平，对其进行利益衡平，找到其最佳的结合点。垄断协议的豁免制度应该以这一理念为指导进行衡平，通过法律制度的设计确认有利于国民经济的垄断协议行为的合法性。同时，也规制了影响社会整体效益的垄断协议行为，以此保障市场主体可以公平参与竞争，形成健康、有序的经济环境，激发并维持长期的多种效益。

现行《反垄断法》豁免的垄断协议类型。一是为改进技术、研究开发新产品的。新技术和新产品开发耗资和风险巨大，企业间就此达成合作协议可以减轻负担；同时，新技术、新产品的的开发与利用对提高经济效率和消费者利益具有积极的促进作用，因此需要豁免。二是为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的。经营者为降低成本、提高质量、增进效率而达成的统一产品规格和标准的协议，以及经营者之间分工合作、各自发挥比较优势以提高产品质量和生产效率的协议，可以得到反垄断法的豁免。三是为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的。中小企业是维持市场竞争活力的重要力量，而缺乏联合的中小企业容易遭到大企业的排挤。为了提高中小企业的经营效率，增强他们的竞争力，中小企业之间在生产、融资、研发、采购等领域达成的合作协议，可以豁免于反垄断法。四是为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的目的的。这类协议得以豁免的原因是其符合社会公共利益。五是因经济不景气的原因，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的。面临经济不景气，为解决生产过剩，摆脱困境，避免恶性竞争造成的更大的经济损害，企业间达成限制或排除竞争的协议，可以得到反垄断法的豁免。六是为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的。即指国内经营者为了确保或者促进产品出口，就出口商品价格和国际市场划分等达成的限制竞争协议。七是法律和国务院规定的其他情形。

我国对订立垄断协议所规定的法律责任

民事责任。我国《反垄断法》第五十条规定：经营者因达成并实施垄断协议给他人造成损失的，依法承担民事责任。从我国反垄断法立法宗旨来看，不仅保护正当的市场竞争，也有保护消费者合法权益的目的，因此，当消费者的权益受到侵害时，应当有行使请求赔偿的权利。根据目前的侵权责任法的规定，消费者的权益如果受到垄断协议的侵害需要承担举证的责任，否则要承担败诉的不利后果。但是，由于经营者是否达成并实施垄断协议的认定在于国家特设的反垄断执法机构，而不在享有司法权的法院，同时反垄断执法机构又是被动的调查，所以消费者在反垄断执法机构调查确认垄断成立之前是无法维护自身的合法权益的。

行政责任。我国《反垄断法》第四十六条规定：经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。本条规定是《反垄断法》对垄断协议行政责任的明确。需要强调说明的是：实践中，反垄断执法机构对垄断协议的调查取证工作面临很多实际困难。为了有力查处和打击垄断协议行为，《反垄断法》特别规定了垄断协议的宽恕制度。根据该制度，参与相关订立垄断协议的经营者如积极主动地向反垄断执法机构报告其之间所达成的垄断协议的相关情况，并且提供了有关重要证据的，反垄断执法机构依据法律的相关规定，可以酌情减轻或者免除对经营者的处罚。

刑事责任。刑事责任作为惩治违法犯罪最有效的手段，在我国的《反垄断法》中却没有被运用，这是我国《反垄断法》的不足之处。

对行业协会组织实施垄断协议的规定。行业协会一般是指以行业共同利益为目的，由相同或者相近行业的经营者在自愿的基础上依法组成，实行行业服务和自律管理的非营利性社会团体法人。虽然行业协会不属于经营者，但是它是同行经营者的共同体，在组织协调本行业经营者方面具有先天优势。因此，必然成为反垄断法的关注对象。在我国，经营者通过行业协会组织协调价格联盟的案例并不鲜见。

篇（7）

（一）行业协会垄断的定义及特点

行业协会是由单一行业的竞争者所构成的非盈利性组织，其目的在于促进该行业中的产品销售和为雇佣方面提供多边性援助服务。行业协会的法律特征：非盈利性、中介行、社会团体性；行业协会的目的是对一种特殊普遍利益进行保护。

（二）行业协会垄断行为的主要类型

行业协会垄断行为是以非营利性法律主体名义单独或者与其成员共同做出的。相对于经营者实施的垄断行为来说，行业协会垄断行为在行为方式上更加隐蔽，在行为内容上更加复杂。行业协会垄断行为一般通过行业协会的“决议”实施，但其具体表现形式是多种多样的。

《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第九条规定：“禁止行业协会以下列方式组织本行业的经营者从事本规定禁止的垄断协议行为：（一）制定、含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、标准等；（二）召集、组织或者推动本行业的经营者达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等。”这条规定在《反垄断法》所作原则性规定的基础上，明确了行业协会垄断行为的表现形式。

实际中，行业协会的垄断行为可按照不同标准对其进行进一步分类。按照实施主体的量，行业协会垄断行为可分为三种，即行业协会单独实施的垄断行为、“领导会员”利用行业协会实施的垄断行为以及行业协会和会员共同实施的垄断行为。

按照实施行为的内容，行业协会垄断行为可分为通过决议等形式直接实施的垄断行为和通过提供特定的服务形式间接实施的垄断行为。前者类似于经营者之间的垄断协议，如固定价格、限制产量、划分市场和联合抵制等；后者主要表现为通过标准认证和信息交换等方式实施的垄断行为。

二、行业协会垄断行为的法律规制方法

鉴于行业协会存在实施垄断行为的潜藏危险性，不少国家和地区都将行业协会实施的排除、限制竞争行为纳入反垄断法的调整范围之内，以不同的方式对行业协会进行规制。一些没有明确规定行业协会的主体地位的，是用司法判例的方式确立其主体地位。而更多的是在立法中明确让行业协会成为反垄断法的规范对象。

在立法中，行业协会被纳入反垄断法的规范对象分两种情况：一是行业协会限制竞争行为和一般经营者垄断行为一起规定，有特殊情况的，需说明；这样使得法律的文本简练且立法成本减小，不过这样会出现适用方面的判断困难，对行业协会反垄断的规定不是会很全面。二是专门对行业协会反竞争行为进行明确规范；这种针对性稍强且具体明确，在法律适用中做出判断有好处，但会出现重复规定。

我国《反垄断法》明确有对行业协会垄断行为进行法律规制的规定。一是《反垄断法》总则第十一条做出原则要求，即“行业协会应当加强自律、引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序”；二是，《反垄断法》第二章第十六条具体禁止行业协会从事共谋限制竞争行为，即“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的行为”。但这属于比照性规定，没有结合行业协会的自身特点对行业协会实施的各种垄断行为做出针对性规定。在这里，对行业协会适用《反垄断法》第十三条、第十四条的禁止规定是毫无问题的，但是否适用第十五条的豁免规定，从字面上看不出来，但从立法的意图和行业协会的性质来看，应该是适用的。

在认定行业协会的垄断行为时，既要注意保护市场竞争，又要尊重行业协会的自治，采取具体情况具体分析的方法，谨慎判定该行为是否违法。总体来说，对行业协会固定价格、限制产量以及划分市场等明显严重危害市场竞争行为的违法性，可以借鉴类似本身违法原则的分析方法加以认定；而对其他如信息交换、标准化等行为的违法性，则应以合理原则进行分析，着重分析行为目的、行为手段，对行为的积极效果和消极影响加以权衡，并考查其他相关的因素。

三、我国行业协会垄断的法律规制存在的问题

（一）主体责任不明确

我国《反垄断法》第四十六条规定，承担责任的主体仅指行业协会，成员企业是否应当承担责任，法律定模糊。因为行业协会是互利的自我管理、服务的社会组织，但其中的会员有存在竞争和盈利的目的性，会通过这个行业协会达成垄断的意向，从而进行垄断行为。假如仅仅以行业协会为责任主体，会使有些行业协会成为替罪羊，又或者使行业协会成为所属部分会员进行垄断的工具，而真正实施垄断行为的会员得以逃避法律责任。事实上，行业协会垄断行为是集体性行动，作为行业协会决议的主要决策者和实施者的协会负责人，理应承担相应的责任。另外，行业协会垄断行为决议往往是会员大会、理事会、监事会协商一致的结果，因此，也有必要追究理事会等决策机构的责任。

（二）责任体系不完善

民事责任：不正当竞争民事责任作为一种私权救济手段，能使不正当竞争行为受害人的利益损失得以恢复或补偿。我国竞争法则始终没有明确经营者与行业协会的关系。民事责任中停止侵害行为、排除侵害后果、损害赔偿等是其主要形式，而我国对于行业协会实施垄断行为应当承担哪些民事责任并无具体规定，显然难以适应规制行业协会垄断行为的需要。刑事责任：世界上大多数国家和地区都在反垄断法法律责任制度中规定了刑事责任，但我国《反垄断法》没有对垄断行为作出相关的刑事责任规定，《刑法》中涉及垄断行为的也仅是第二百二十三条关于串通招投标犯罪的规定。因此，在我国的垄断行为中，只有串通投标可能被追究刑事责任。具体到行业协会垄断行为，就只有行业协会串通投标行为可能会被追究刑事责任。这极不利于对行业协会垄断行为的规制，《反垄断法》也因此缺乏对市场主体的威慑力。

四、完善我国行业协会垄断的法律规制的途径

（一）明确行业协会的主体责任

第一，要扩大行业协会的范围，将商会、职业协会等组织都纳入行业协会的规制范围，防止行业协会规避法律、实施垄断行为。第二，为了避免行业协会沦为个别会员的挡箭牌，使实际参与或实施行业协会垄断决议的个别会员承担应有的法律责任，我国对行业协会垄断行为应当实行过错推定责任原则。即推定行业协会具有主观过错，若行业协会对其垄断行为没有过错，则由实际实施该垄断行为的成员企业承担责任，如果成员企业能证明自己是被迫参加的，可根据情况减少或免除责任。第三，行业协会的决策人员或负责人通常是行业协会垄断决议的始作俑者，如果不能限定其法律责任，将很难遏制行业协会垄断行为。因此，我国对单位犯罪进行双罚制，即处罚单位本身，也处罚主管人员和其他直接责任人员。这样个人责任的追究机制，能在很大程度上促使决策人员从整体上来考量行业协会决策的社会效应，进而增强行业协会的独立性和自治性。

（二）完善行业协会法律责任体系

首先将行业协会明文规定到民事责任的承担主体范围之内。我国《反不当竞争法》把经营者界定为从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。《反垄断法》则将经营者的范围延伸为既包括营利性的经营者，也包括非营利性的经营者，如行业协会。也可以说，“行业协会完全可以成为《反垄断法》第五十条所规定的‘经营者’，进而成为《反垄断法》的规制对象。不过仍需对‘经营者’的界定进一步完善，毕竟行业协会属于社会团体组织，不大可能‘从事商品生产、经营或者提供服务’”。

篇（8）

我国反垄断法的任务就是对经营者进行监管，以防经营者违反反垄断法的禁止性规定以及违反后如何对经营者进行处罚。滥用市场支配地位是反垄断法监管的重要组成部分，对经营者滥用市场支配地位的有效控制，可以稳定市场竞争秩序。

一、滥用市场支配地位概述

（一）市场支配地位的概念

市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位[1] 。

（二）我国市场支配地位的界定标准

我国市场支配地位的认定标准。我国将市场结构标准作为市场支配地位的认定标准，即把市场份额作为认定市场支配地位最重要的考虑因素。为了避免市场份额这一单一因素不足以充分认定经营者具有市场支配地位，我国《反垄断法》也还规定了认定市场支配地位的其他因素。

我国推定经营者具有市场支配地位的情形具体。一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的

二、中美滥用市场支配地位行为法律规制的现状对比

（一）我国滥用市场支配地位行为法律规制的现状

我国《反垄断法》规定了对于具有市场优势地位的经营者，必须被禁止滥用市场优势地位，如果该支配地位是按照法律规定取得的除外。《反垄断法》第12条首次对经营者进行了界定，并扩大了范围；《反垄断法》第17条对滥用市场支配地位的行为进行了总结，详细列举了滥用市场支配地位的行为。使得对一企业进行滥用市场支配地位认定时有法可依；第18条对认定市场支配地位时应考虑的因素也做了详细规定。

（二）美国滥用市场支配地位行为法律规制的现状

在美国，滥用市场支配地位通常由《谢尔曼法》和《联邦贸易委员会》两部法律来规制。根据《谢尔曼法》的规定，个人或者企业企图对一行业形成垄断或者与他人合谋形成垄断是严重的刑事犯罪。根据《联邦贸易委员会法》的规定，联邦贸易委员会制定的不正当竞争法的法律规则任何个人或公司违反，联邦贸易委员会就可以向区法院提讼，对相关责任人给予30万美元的罚款。市场垄断或企图垄断是这两部法律所禁止的行为。

三、通过对比得出我国滥用市场支配地位规制存在的问题

（一）市场支配地位的认定因素和标准欠缺

对市场支配地位的认定因素欠缺。根据我国《反垄断法》的规定，认定经营者是否具有市场支配地位，只考虑了六种因素。分别是：第一，该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；第二，该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；第三，该经营者的财力和技术条件；第四，其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；第五，其他经营者进入相关市场的难易程度；第六，与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

对市场份额标准的规定不适合我国国情。我国《反垄断法》第19条对推定为市场支配地位的数额进行了确定。具体数额本文前边部分已经陈述，与美国、欧盟等地相比来说，我国的标准不是很严格。这种推定对于认定市场支配地位而言门槛太高，不适合我国的基本国情。

（二）反垄断执法主体不明

国外的反垄断执法机构都是独立的部门，其独立是为了反垄断执法部门在执法过程中避免执法力度不够。而我国的反垄断执法机构，是由国务院下设的反垄断委员会、国务院反垄断执法机构和其授权省、直辖市、自治区人民政府相应的反垄断执法机构组成。这种反垄断执法结构会使得反垄断执法权力得不到集中，大大削减执法力度。

（三）对滥用市场支配地位行为法律责任的规定不够明确具体

依据我国《反垄断法》第50条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”它规定经营者滥用市场支配地位应承担的民事责任，但过于笼统、不具体，没有具体的执行标准，这就给执法人员比较大的自由裁量权，不利于维护公平竞争的市场秩序，同时易给腐败分子以可乘之机。

四、滥用市场支配地位规制存在问题的完善建议

（一）市场份额额度可以适当下调

一个经营者的市场份额额度达到30%以上，两个经营者作为整体的市场份额额度达到50%以上，三个经营者作为整体的市场份额额度达到70%以上的，则推定该经营者具有市场支配地位。

（二）进一步确立国家反垄断执法的独立部门

反垄断执法是一个复杂且专业性的过程，必须确立一个独立于当地人民政府部门且极具权威的执法机构才能有效避免各部门之间相互推诿，切实加大反垄断执法工作的力度。笔者认为，无论是从增强我国反垄断执法能力还是从提高法律规制效率的角度考虑，我国都应该进一步确立国家反垄断执法的主体，从而加大执法力度。

（三）明确滥用市场支配地位的法律责任

对于行政责任应加大行政处罚的力度，增加滥用市场支配地位的违法成本，使企业不敢违法，真正起到威慑的作用。民事责任的规定应该更加细化，使反垄断执法机关在认定或推定企业是否具有支配地位时有法可依，从而保护消费者的合法利益。对于刑事责任，我国《反垄断法》可以借鉴其他国家的做法。

五、结语

我国随着深化改革的深入，经济将得到进一步的增长，必然会促进一大批公司、企业的进一步发展，当然会不可避免的使部分企业在相关市场形成支配地位，这就对我国的反垄断法提出了新的挑战。我国《反垄断法》也要紧跟时代的步伐，不断的进行完善与修订，以适应我国的基本国情，从而满足我国经济快速发展的需要。

篇（9）

中图分类号：D92 文献标识码：A文章编号：1009—0118（2012）11—0130—02



一、反垄断宽恕制度的价值

反垄断宽恕制度发源于美国，将经济学上的“囚徒困境”理论很好地运用到了反垄断执法过程中。它是指参与垄断协议（又称卡特尔）的经营者，在该行为尚未被反垄断执法机构发现前主动向执法机构报告，或在执法机构进行调查时，主动向执法机构报告该行为的内容，执法机构因此可以部分或全部免除该经营者因从事垄断协议行为所应当负的刑事或行政责任。反垄断宽恕制度在反垄断执法中具有很大的价值和积极意义。

（一）有利于提高反垄断执法效率

垄断协议是各国反垄断法规制的重点。由于很多垄断协议具有很强的隐蔽性，执法机构对其取证和违法行为的查处非常困难，增加了执法的成本。宽恕制度通过减免罚则的激励机制，鼓励垄断协议内部成员主动“投诚”，便于执法机构快速掌握垄断协议的第一手证据，在很大程度上解决了调查取证难的问题，弥补了执法机构调查资源的有限性，提高了反垄断执法效率，降低了执法成本。美国著名的维他命案，其反垄断执法的顺利进行，正是得益于宽恕制度的帮助。

（二）对垄断协议产生威慑效应

反垄断宽恕制度的威慑效应主要表现在两方面，一是诱使垄断协议核心成员告密，二是威吓潜在垄断协议的形成。一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律。根据各国反垄断法的规定，垄断协议一旦被反垄断执法机构发现，并得到有效证据，协议的成员将面临严厉的制裁，其不仅要承担相应的民事责任、行政责任，甚至丧失营业资格并接受刑罚处罚。宽恕制度以减免垄断协议参与者的责任为诱因，对最早一个或几个报告者实施宽恕，将反垄断法处罚手段的威慑效应从外部引入内部，在违法行为者之间形成了一种内在威慑力。垄断协议参与者因担心其他成员抢先告发使自己丧失获得减免的机会，而产生自首竞赛效应，这不但增加了垄断协议可能解体的不稳定性，还可以提醒经营者出于对背叛的担心而不参加或者提前退出垄断协议，很大程度上能够阻止新的合谋行为的形成。

二、我国反垄断宽恕制度的不足

（一）垄断协议的法律责任过轻。

根据《反垄断法》第46条之规定，对垄断协议成员没收违法所得，并处不超过上一年度销售额10%的罚款，达成但尚未施垄断协议的，罚款不超过50万元。这些处罚，对于那些“财大气粗”的行业垄断者几乎无关痛痒，更为重要的是，这项规定仅是针对垄断企业的行政责任，并未涉及刑事责任。另外，我国《反垄断法》并没有规定垄断协议的决策者本人，即自然人的行政责任，更不用奢望自然人的刑事责任。这样就使得自然人几乎总是可以躲在企业的背后，免于承担垄断的法律责任，不利于打击恶性垄断协议行为。如此，法律对垄断协议的震慑作用极小，完全起不到防止垄断协议违法行为的发生，主体极易对积极自首以减轻或免除处罚产生懈怠，无法发挥宽恕制度的优越性。

（二）报告的主体范围不明确。

现有法律制度只是笼统地将适用反垄断宽恕制度的主体规定为“经营者”。但未规定此“经营者”是否排除垄断协议的发起者和组织者，是否排除威逼其他经营者参加垄断协议的经营者；亦未规定“个人”是否也是宽恕制度的主体，是否排除发起、组织垄断协议或者威逼其他经营者参加垄断协议的决策者本人。

（三）报告的时间不明确。

宽恕制度的初衷是以减免处罚诱使垄断协议成员主动告发，使无法发现的秘密垄断协议及时从内部攻破。因此，报告者的报告时间如果在执法机构已发现垄断协议或在获得充分证据之后，将毫无意义。但我国目前的法律制度未具体限定报告的时间，这样模糊的规定必然会导致宽恕制度适用的混乱。

（四）执法机构自由裁量权过大。

《反垄断法》第46条规定，满足一定条件下，反垄断执法机构“可以”酌情减轻或者免除对经营者的处罚，而不是“应当”，这意味着中国的宽恕政策不是自动宽恕，具有较大的不确定性，而且反垄断执法机构“酌情”的依据模糊，执法机构自由裁量权过大。再加上目前中国的反垄断执法水平有限，反垄断执法过程容易受地方保护、利益保护、行政干预等非正常因素的影响，不可避免地会导致该减免者不能获得减免，不该减免者反而得到减免等背离宽恕制度宗旨的情况发生，使得宽大政策变得更加不确定。

（五）对报告者的保护不足。

我国的反垄断法律制度并未规定有关执法机构对报告者负有保密义务。在此情境下，报告者在提出宽恕申请后，除了担心自己的宽恕申请能否采纳，自己能否减轻或免除处罚，更担心协议“同伙”对其进行报复，或者同行的挤压，担心其他执法机关和外国反垄断执法机构对其惩罚，此外，还需担心垄断赔偿诉讼原告的、索赔等等，这些对报告者的潜在威胁压力甚至高于能否得到宽恕，容易导致报告者因为害怕报复而不愿意适用宽恕制度。

三、我国反垄断宽恕的制度

（一）加大对垄断协议的处罚力度

1、引入刑事责任。

我国目前的法律制度对垄断协议的处罚力度极小，很多垄断协议的处罚对于那些大企业的影响微乎其微，因而对垄断协议的威慑性也不大。行政罚款可以从未来的利润中得到补偿，但刑事处罚却不可逆，因而，刑事责任对垄断协议主体决策者的威慑力更大。建议在将刑事责任引入反垄断法律制度中，对严重的垄断协议直接责任经营者处以财产刑，对负责人处以剥夺财产，甚至自由的刑罚，扩大宽恕制度的威慑性。

2、增设垄断协议中主要自然人的法律责任。

增设对垄断协议中起主要作用自然人的法律责任规定，包括违法的刑事责任。加大对自然人法律责任的追究，杜绝协议中自然人在查处垄断协议时逍遥法外的情形发生，提高法律的预防性和威慑力，减少垄断协议的达成。

3、明确宽恕制度可以免除的责任类型。

明确宽恕制度可以免除的责任类型，促进宽恕制度的具体落实。首先，《反垄断法》的立法目的之一就是保护消费者利益，故不应免除垄断协议主体的民事责任。协议主体如果已经对消费者或者其它经营者造成了损害，那么就必须要为其行为买单，免除其民事责任，不益于反垄断法对消费者利益的保护和维护社会稳定。其次，刑事责任只能从轻或减轻，不能免除。刑法的作用就是对于那些犯罪者给予最严厉的制裁，如果说民事责任还不足以威吓那些蠢蠢欲动、可能构成犯罪的垄断协议主体的话，就只能依靠刑事责任拒他们于违法行为之外，依靠刑法的威慑力，防止更多的人因心存侥幸而犯罪。

（二）制定统一的宽恕制度适用规则

目前我国在《反垄断法》及前文所述国家工商行政管理总局、国家发展和改革委制定的各项《规定》都对反垄断宽恕制度进行了规定。但它们对宽恕制度的具体操作却各不相同，很容易造成在反垄断执法过程中应用宽恕制度的混乱。因此，应尽快制定统一的反垄断制度适用规则，对“酌情”“重大证据”等重要事项进行界定，规范反垄断执法，减少自由裁量。

（三）明确报告的主体范围

1、经营者。

经营者应取广义理解，即不论行为人是否具备法定的经营资格、是否办理了营业执照，只要其参与了市场经营行为，实施了限制或者禁止竞争的垄断行为，就可成为宽恕制度的报告者。但是，排除垄断协议的发起者和组织者，排除威逼其他经营者参加垄断协议的经营者等其他主动影响他人加入垄断协议的主体。

2、个人。

这里的个人应理解为垄断协议经营者组织里的雇员，排除发起、组织垄断协议或者威逼其他经营者参加垄断协议的决策者本人、高级管理人员。

（四）设计合理的报告时间点

我国可以借鉴国外的相关经验，允许垄断协议调查开始前或开始后均可提出报告。调查开始后提出的报告，仅限于反垄断执法机构在未掌握关键证据之前提出才有效。

（五）保障报告者的合法权益

1、执法机构的保密义务。

反垄断执法机构对报告者的身份及违法情况负有保密义务。未经申请人同意或法律规定，不得擅自向外界披露，不得将报告人的相关信息透露给其他执法机关、国外反垄断执法机构以及反垄断损害赔偿诉讼的原告等，解决垄断协议成员在选择是否申请宽恕制度时的后顾之忧。

2、报告者的权利救济。

设立相应的程序机制，保障报告人在无法获得宽恕、主张权利时获得救济。规定报告人不服反垄断执法机构作出的决定，或者执法机构拒不受理报告人提出的宽恕申请并拒绝说明理由，或逾期不作出相应决定，或者执法机构工作人员适用宽恕制度过程中存在、、索贿受贿、等其他可能侵害报告人合法权益的行为时，报告人有权向反垄断执法机构的上级主管部门申请复议、申诉，或向人民法院提讼。

参考文献：

[1]金福海.反垄断法疑难问题研究[M].知识产权出版社，2010，（9）.

篇（10）

中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1005-5312（2011）12-0260-01

一、我国行政垄断的成因

（一）体制不健全和立法不完善

我国行政垄断的产生与计划经济体制联系密切，计划经济体制的一个重要特点在于政府对市场具有直接干预的权力，政府直接控制企业及其产品流通。而市场经济则要求政府不能直接干预企业的经营行为，不能直接参与市场竞争，只能对经济进行宏观调控。因此，从计划经济体制延续下来的行政垄断现象在市场经济体制尚未完全建立的情况下，仍然会大量存在。

目前我国规制行政垄断的立法还不够完善，《反垄断法》有一部分条文都是原则性的规定，具体应用通常会产生歧义。《反垄断法》没有给行政垄断明确的法律定义，这对厘清行政垄断与自然垄断的关系是十分不利的，而且会影响行政垄断执法效果，从而影响到《反垄断法》的权威性。

（二）权力寻租

正如英国历史学家阿克顿勋爵有句名言说：“权力导致腐败，绝对权力导致绝对的腐败”。权力寻租是一种世界各国都面临的社会问题，行政垄断实质上是一种行政权力的滥用行为。权力寻租是发生在政府和私人之间以及经济活动领域的一种社会现象，追求违法经济利益是行政权力滥用的最基本动力和深层原因。权力寻租不仅会造成社会资源配置的低效率，还会损害社会公平，行政垄断往往是行政垄断主体利用手中的权力为不法生产经营者制造销售伪劣产品、谋取暴利服务，并从中获得非法利益。

二、我国规制行政垄断的完善

（一）完善规制行政垄断的立法

法律的完善是一个长期的、渐进的过程。有学者认为规制行政垄断应属于行政法，因为行政垄断的主体是行政机关及其授权组织，行政垄断是行政权力滥用的结果。也有学者认为规制行政垄断应该属于反垄断法，这种观点认为行政垄断本质上是行政权力干预市场经济的一种行为，具有经济违法性，应该用反垄断法来规制。徐士英教授认为“反垄断法规制行政垄断是我国的必然选择”，结合我国改革的历史背景和现实基础，借鉴国外规制行政垄断的经验，可以看出行政垄断应由反垄断法来进行规制才是最有效和最佳的途径。目前实施的反垄断法专章规定了行政垄断，但是仍然有诸多不足之处。

（二）设立独立的反垄断执法机构

规制行政垄断的反垄断执法机构面对的是强势的地方甚至中央部门，这些地方和中央部门手中掌握着行政权力。从我国目前的现实看，反垄断执法机构的合理设置关系到能不能有效地规制行政垄断。根据《反垄断法》第九条、第十条的规定可以看出我国反垄断机构是由反垄断委员会和反垄断执法机构组成的一种双层模式，造成反垄断执法职能的分化，执法成本高而效率低，不能树立其权威性。目前反垄断机构的设置最佳方式就是设立一个独立、专业和权威的反垄断执法机构，这个机构具有的权力应高于国务院各部委，以便有权规制涉及部委和省级政府的行政垄断，并且行使权力不会受到其他行政权力的干涉。

（三）制约和监督行政权力

以我国现实的国情来看，政府在市场经济中扮演着尤为重要的角色，发挥着巨大的作用。事实证明，制约和监督行政权力的是规制行政垄断的有效途径。

结合我国的现实背景可从以下途径进行：首先，以权利制约行政权力。承认和保护市场参与主体的合法权利是制约和监督行政权力最根本的目的。权利本位的观念也是现代法律理念发展的趋势。这就涉及到《反垄断法》关于法律责任的规定，即行政垄断的主体一旦侵犯市场主体的合法权利就必须承担相应的法律责任。现在实施的《反垄断法》的法律责任的规定应当尽快完善，这也是制约行政权力，规制行政垄断的迫切需要。其次，以权力制约行政权力。这涉及建立一个独立、专业和权威的反垄断执法机构，这个机构的权力必须能够制约其他行政权力，从而实现《反垄断法》规制行政垄断的目标。最后，以法律程序制约行政权力。制定严密的法律法规，规范权力运行过程。我国历来是个重实体轻程序的国家，行政权力的使用往往有程序而不遵守，关于程序的法律规定也极少，这也是行政垄断现象大量存在的一个重要原因，合法的行政程序能够有效地制约政府及其所属部门行政权力的使用。

篇（11）

关键词：价格垄断协议法律规制反垄断法

key word:Price monopoly agreement law rules and regulations antimonopoly law

作者简介：张舒(1987-),女，汉族，河南太康人，现为郑州大学法学院09级经济法硕士。

一、我国反价格垄断协议立法的发展进程

（一）相关立法

价格垄断协议作为一种限制竞争行为是市场经济所特有的现象，在我国实行市场经济初期就已经出现了价格垄断协议行为。在《反垄断法》实施前，我国相继颁布了《反不正当竞争法》、《中华人民共和国物价法》、《价格法》、《招标投标法》、《关于部分工业产品实行行业自律价的意见》、《制止价格垄断行为的暂行规定》等，其中都包含了限制价格违法行为的规定。比如，在我国经贸委于1998年引发的《关于部分工业产品实行行业自律价的意见》中，限制了政府、行业协会和企业联合实施的价格协议行为，将部分工业企业低价倾销其库存积压产品行为定性为恶性竞争。《物价法》第十四条规定了经营者不得从事的不正当价格行为“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益”。《制止垄断行为的暂行规定》禁止经营者之间通过协议、决议或者协调等串通方式操纵市场价格,以及凭借市场优势地位牟取暴利、实行价格倾销和价格歧视。①在我国《反垄断法》尚未出台的情况下，这些法律法规的出台既为当时促进市场价格竞争的法律保障，也为我国制定反垄断法进行了有效地立法探索。

我国在2008年颁布了《中华人民共和国反垄断法》，对垄断协议进行了宽泛的规定，在第十三条和第十四条中列举了同业间及经营者与相对人达成的垄断协议形式，其中包括“固定或者变更商品价格”和“固定向第三人转售商品的价格”的价格垄断协议的规定。但是《反垄断法》具有基本法的原则性，许多规定较为模糊，缺乏可操作性。近日国务院发展与改革委员会公布了将于2011年2月1日施行的《反价格垄断规定》以及《反价格垄断行政执法程序规定》，这是继《反垄断法》颁布三年之后，第一次由国家正式的反垄断执法机构制定的具体的反垄断规章，这标志着我国的反垄断法治走上了具体的建设之路，意义不可小觑。

（二）评析《反价格垄断规定》和《反价格垄断行政执法程序规定》

由国家发改委公布的两项新的反价格垄断规定引起社会各界的广泛讨论和思考。有些学者认为，两份规定更具针对性，提升了《反垄断法》的可操作性。也有一些学者担心反价格垄断规定未必能有效遏制垄断价格，反价格垄断规定能否解决垄断价格问题，将是决定这一规定成败的关键之所在。②但两项新的反价格垄断规定的颁布给出了一个重要的标志，即执法机关开始认真对待价格垄断这一垄断行为，对这种严重危害市场经济发展的垄断行为进行专门的法律规制。

创新和健全制度，既要有实体性制度，又要有程序性制度，减少执行制度的自由裁量空间。《反价格垄断行政执法程序规定》属于程序性规定，是规范价格行政执法部门自身行为的，共26条，对举报受理、调查措施、依法处理、终止调查、宽大政策等程序制度，以及价格主管部门的责任和职权作了规定。同时，为鼓励订立价格垄断协议的经营者主动报告违法情况，规定了宽大制度，是《反垄断法》中第四十六条第二款的细化，不仅规定了首个申请人可以获得减免，还规定了其余申请人的减免幅度。在证据的认定方面，规定“重要证据是指对政府价格主管部门认定价格垄断协议具有关键作用的证据”。但与具体实践中对法律规制的要求相比，还具有一定的缺陷和局限性。

二、我国价格垄断协议法律规制存在的缺陷

从美、日、欧盟等发达市场经济国家的经验来看，价格垄断协议法律规制的具体效果实际上取决于一个整体性的法律实施系统。通过上述分析，笔者发现我国现有的价格垄断协议法律制度尚存在不足之处，尤其是在程序保障方面，需进一步完善。主要表现为以下方面：

第一，对价格垄断协议处罚较轻，缺乏严格、系统、有效地法律责任机制。对于价格垄断协议行为，大部分国家都将其为规定为刑事犯罪行为，并对这些行为规定了严格的刑事责任。其中，美国是依据反垄断法对限制竞争协议实施刑事制裁的典型代表，不仅在《谢尔曼法》中规定，每个签订合同、联合或合谋限制州际贸易或外国贸易的人都构成犯罪。而且在1974年更将固定价格、串通投标等价格垄断协议行为视为重罪。更甚至将公司违法者的罚金增加至1亿美元，个人刑事罚金提高至100万美元，最高监禁期也增至10年。在我国《反垄断法》新颁布的《反价格垄断行政执法程序规定》中，经营者实施价格垄断协议行为的法律责任只有行政责任与民事责任。“一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律”，③缺乏刑事责任、处罚程度太轻大大减弱了反垄断法的威慑性，是规制价格垄断协议行为问题的弊端之一。

第二，具体规制制度规范不全面，存在局限性。比如，对于价格垄断协议规制相当重要的宽大制度，《反垄断法》第四十六条第二款、《反价格垄断行政执法程序规定》第十四条规定都作出规定。《反价格垄断行政执法程序规定》对减免的主体和额度做出了规定，并对重要证据进行限定。我国《反价格垄断行政执法程序规定》的规定具有一定的进步性，但尚有很大的局限性。比如，未将适用宽大制度的时间条件，即在执法机关进行调查前和调查后申请的适用情况进行区分；对重要证据的认定较为模糊，还应做细化规定。

第三，在具体的法律实施环节，执法机关繁多，执法机关的行事效率低。在我国，执行机关不仅包括国家发改委（反垄断法执法机关）、工商行政管理机关、价格管理部门，还包括一些行政监督部门。除此以外，《反垄断法》还规定了“反垄断委员会”和“反垄断执法机构”这样一种“双层架构模式”，这在客观上导致多头执法，执法主体相冲突。同时，各相关法律对价格协议的法律责任形式和内容的规定不统一，这就更容易导致执法的混乱。另外值得一提的是，由于各个反垄断执法部门与地方政府之间存在隶属关系，这一因素也使得反垄断法的实际效力大打折扣。④综观世界各国反垄断法的实施经验，反垄断执法机构设置上强调统一、专业和权威，在具体执法过程中力求独立于其他国家机关是法律顺利实施的关键。

三、价格垄断协议法律规制系统化之具体路径

价格垄断协议法律规制是一项复杂而系统的工程，我国的反垄断法尚处在发展阶段，构建具有中国特色的价格垄断协议规制制度应从以下方面来讲：

（一）尽快完善《价格法》，明确执法机关的权职范围

无论是《反垄断法》还是《价格法》，它们的本质都是在面临“市场缺陷”的时候由国家出面通过“国家之手”，对经济和社会发展中出现的这些缺陷予以“弥补”。尤其是对于价格垄断协议问题，其实正好就是二者的交集。所以《价格法》不存在与《反垄断法》划清界限的问题，修改《价格法》的目的是为了让二者在价格垄断的规制上实现更好的衔接。不过从《价格法》的立法宗旨来看，它的主要目的应当定位于宏观调控，侧重于在公用企事业领域进行价格规制，以及从宏观和整体上消除价格形成机制的盲目性和无序性。这一点与《反垄断法》以及《反价格垄断规定》规制“滥用行政权力实施价格垄断”具有共同之处。因此修改《价格法》的重点应当是进一步明确价格执法部门的职权范围，既要避免与反垄断执法机构的职权相混淆，又必须发挥价格执法部门在长期以来的反价格垄断中积累起来的丰富经验，通过二者的协调与配合，一同实现对价格垄断协议的有效规制。

（二）强化垄断价格协议制裁措施，完善法律责任机制

对价格卡特尔成员不能实行严厉的制裁是价格卡特尔大量存在的重要原因。从经济学角度看，市场主体为理性经济人，如果制裁措施不够严厉，使其通过违法行为所获利润高于违法惩罚，那么这种违法行为将持续存在，得不到遏制。因此对价格垄断协议这样严重的限制竞争行为应当加大制裁力度。另外，从反垄断法的立法目标来看，芝加哥学派的Easterrrbrook法官认为“威慑是反托拉斯法最优先，甚至可能是唯一目标。”⑤因此，发改委在我国反垄断法的配套立法中加重对价格垄断协议成员的罚款数额；设置“双罚制”，避免将个人责任转嫁给企业承担而让责任人员逃避制裁。并由最高人民法律和最高人民检察院新的司法解释，将这些行政法规所列举的垄断行为纳入商业犯罪的框架，建立价格垄断协议的刑事责任制度；就民事责任而言，应增加惩罚性赔偿机制，除了要填补受害经营者的损失，还应根据从事垄断行为的情节对于行为人克以惩罚性赔偿，惩罚性赔偿在《消费者权利保护法》和《食品安全法》已有规定，所以在立法惯例上不存在障碍，应由发改委在配套立法中先单独规定。对于行政责任，主要的问题细化配套立法，限制执法机关自由裁量权，提高执法的透明度。

（三）完善宽大制度的设置，加强反价格垄断协议的程序保障

宽大制度在价格垄断协议规制方面起着举足轻重的作用，对应对价格垄断协议行为隐蔽和难以取证的执法困境提供了很大的帮助。我国《反价格垄断行政执法程序规定》中引入了宽大制度待遇递减和数量限制两项制度，并对重要证据下了定义。但条文较为单薄，不利于具体的适用和执行。因此应从以下方面完善宽大制度：

首先，明确审查前宽大制度的适用条件。我国现行法律中并未区分审查前和审查中宽大制度的适用条件，而一律将“提供重要证据”作为适用前提。但是，在美国、欧盟等国家法律中规定在审查前如申请人并未提供有效证据也可适用宽大制度，具有合理性。因此我国应当借鉴欧盟的做法，依照申请时间的不同分别确定对证据价值的要求:宽恕申请人如在执法机关调查前申请，则只需提供对认定垄断协议行为具有显著附加价值的证据即可；宽恕申请人如在执法机关调查后申请，应提供对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据。其次，建立完善的宽大制度适用程序，尽可能减少宽免制度适用的自由裁量性。在程序设置方面我国还未有立法规定，因此应当明确宽大申请的受理条件和程序，在申请者提交宽大申请及相关证据后，执法机关应当提供收函，保障申请人的相关利益。

三、总结

近年以来，受全球金融危机的影响，价格垄断协议行为呈现多发态势。在一定程度上妨碍了公平竞争，扭曲了价格信号，损害了消费环境。我国在施行《反价格垄断规定》和《反价格垄断行政执法程序规定》后，应加快价格垄断协议具体制度的设置，以期能促进我国价格市场的稳定，实现市场的良性竞争。

参考文献：

[1]王晓晔.《中华人民共和国反垄断法详解》.[M].知识产权出版社,2008

[2]王玉辉.《垄断协议规制制度研究》.[M].法律出版社，2010

[3]董灵.《论我国禁止的价格垄断协议》.[J].价格理论与实践

[4][美]理查德.A.波斯纳，孙秋宁译.《反托拉斯法》.[M].中国政法大学出版社2003

[5]吴玉岭.《扼制市场之恶―美国反垄断政策解读》.[M].南京大学出版社，2007

[6]林志强.《论对价格垄断规定的不足与完善》.[J].贵州财经学院学报,2002，（2），(97)

注释：

①韦大乐，《对制止价格垄断若干法律问题的思考》，载于《价格理论与思考》

②谭浩俊，《反价格垄断规定未必能有效遏制垄断价格》，中华工商时报2009年9月16日，第007版