法律法规意识大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇法律法规意识范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

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当今医疗服务的高风险性、医患关系的特殊性及社会发展的先进性,决定了医护人员应不断强化法律意识,把加强工作责任心、严格执行操作规程提到法律的高度来认识[1]。因此,《条例》出台以后,我院即组织了一系列宣传、教育、培训、学习活动。通过召开护士大会进行动员、制作专题板报、举办专题讲座等形式,集中组织全院护士深入学习和领会《条例》的宗旨、原则和各项规定,使每位护士明确自己在执业活动中的权利义务和法律责任,切实增强贯彻落实《条例》的自觉性和坚定性。另一方面,我们将《条例》全文印发各科室,要求科室结合本单位护理工作特点和实际,组织经常性的学习,不断强化在岗护士的法制观念。下一步我们将把《条例》作为新护士岗前培训和考核的常规内容,从新护士抓起,不断深化法制教育,使学法、守法、用法、依法执业成为每位护士的自觉行动。

2健全完善规章制度,确保护理工作有章可循

《条例》第十六条指出,护士执业,应当遵守法律、法规、规章和诊疗技术规范的规定。为保障护士在执业过程中认真、准确地履行自己的义务需要细化和完善与疗养护理行为相适应的制度、规范来约束护理行为。因此,我们依据《医疗护理技术操作常规》、《疗养技术常规》,结合我院疗养护理工作的性质和特点,进一步修订完善了6项护理人员岗位职责、22项护理工作制度、15项护理工作标准、7项护理管理要求,增加了“一次性医疗废物的处理”、“AMI急救护理程序”等工作流程及“各种药物注射须知”等护理操作告知程序。并结合现代服务礼仪的基本原则,编写了具有我院特色的《疗养护理服务规范》,对护士仪容仪表、行为举止提出了具体要求,促进护理服务规范化、人性化,使护士在服务的各个环节都有章可循,规范服务。

3加强业务训练,提高专业素质

《条例》第十七条规定,护士在执业活动中,发现患者病情危急,应当立即通知医师;在紧急情况下为抢救垂危患者生命,应当先行实施必要的紧急救护。第十七条中还指出,护士发现医嘱违反法律、法规、规章或者诊疗技术规范规定的,应按要求提出或报告。即护士应履行准确观察判断病情、发现并报告危重病情、有效实施紧急救护、及时发现并指出医嘱中存在问题的义务,这无疑对护士的专业素质提出了更高的要求。疗养院担负的任务以保健和康复为主,与医院相比,护士进行护理技术操作机会少,护理人员急救实践少,急救能力相对不足。因此,须结合疗养院实际,加强业务训练。要以“三基”训练为重点,积极开展岗位练兵,不断巩固和强化护士的基础理论水平和操作技能。在此基础上,突出强化急救训练,以疗养院易发生的急重症为重点进行模拟演练,通过反复训练,定期考核,达到熟练、准确,不断提高护理人员的急救技术水平。还要鼓励护士参加各种形式的继续教育,拓宽知识面,提高护士理论知识水平。只有不断提高护理队伍的整体专业素质,才能有效履行护理义务,确保为疗养员和伤病员提供规范、安全、优质的护理服务。

4加强自律,保护服务对象隐私

《条例》第十八条规定,护士应当尊重、关心、爱护患者,保护患者隐私。患者的隐私权主要表现为医疗过程中患者不愿让他人知悉的私人信息,私人空间的隐瞒权、维护权和支配权等。患者享有不公开自己的病情、家庭史、接触史、身体隐私部位、异常生理特征等个人生活秘密和自由的权利[2]。因此,要加强自律,尊重服务对象的权利,将保护好疗养员和伤病员的隐私作为日常护理工作的准则,在疗养护理服务过程中,保管好涉及服务对象隐私的病历(疗案)资料,在进行护理体检或治疗时,要尽量减少或者避免服务对象隐私部位的暴露,不与无关人员讨论涉及疗养员和伤病员隐私的有关疾病或治疗等信息问题。每位护士要在依法施护的基础上,始终坚持以疗养员和伤病员为中心,树立保护服务对象隐私的意识,杜绝侵犯疗养员和伤病员隐私权的情况发生。

参考文献

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摘要：将“以学生为中心”教学法应用在中职食品类专业“食品法律法规与标准”课程的教学设计中，从教学内容、教学方法和教学评价三个方面进行改革，并应用克伯( Kolb)“体验学习圈”设计该课程的学生活动，能够有效地提高学生的学习兴趣、学习效果及团队合作精神。

关键词 ：中职；食品法律法规与标准；课程设计

中图分类号：G712 文献标识码：A 文章编号：1672-5727( 2014) 02-0070-03

“以学生为中心”教学法

“以学生为中心”教学法的倡导者罗杰斯提出，学习是人自我价值实现的需要，是个人潜能和人格的充分发展。它不是一种具体的教学方法，而是一种包括“倾听、尊重、开放的心态以及多维的视角”的教学理念，也就是说教学过程中学生是教学的主体，是教学活动的中心，而教师充当引导者，用开放的心态帮助学生从不同的角度看待事物，理解事物的不同维度，调动学生学习的积极性、独立性，为学生主动学习营造氛围，让学生在自主学习中掌握专业知识，同时在小组活动中锻炼团队合作能力。

常见的“以学生为中心”教学法包括体验学习法、合作学习法、角色扮演法、任务驱动法和技能训练等。这些教学方法通常遵循以下八个原则：教师应该是学习的促进者而不是知识的呈现者：使用活动和资料激励、帮助、挑战学生；鼓励学生提出自己的想法，培养解决问题的能力：鼓励学生独立学习：学生积极参与整个学习过程：培养学生的核心就业技能：形成性评价、同伴评价和自我评价对学生有帮助；考虑学生的需求和学习爱好。克伯( Kolb)的“体验学习圈”将体验学习设计为包括具体经验、反思性观察、抽象概念化及主动实践四个阶段的环形模型（如图1所示）。具体体验是指让学习者完全投入一种新的体验：反思性观察是指学习者在停下的时候对已经历的体验加以思考：抽象概念化是指学习者必须达到能理解所观察的内容的程度并且吸收它们使之成为合乎逻辑的概念：主动实践是指学习者要验证这些概念并将它们运用到制定策略、解决问题的过程中。

“食品法律法规与标准”课程教学现状

“食品法律法规与标准”是食品专业的基础课，理论性较强，且与食品生产实践联系紧密，是食品安全控制技术的前导课程，在食品类专业中具有重要的地位。

该课程目前大部分教材为高等教育用书，针对的读者是本科院校及大专院校的学生，如吴晓彤主编的普通高等教育“十一五”国家级规划教材《食品法律法规与标准》、周才琼主编的普通高等教育“十一五”精品课程建设教材《食品标准与法规》、张建新主编的《食品标准与法规》、艾志录主编的《食品标准与法规》等，上述教材的理论教学主要包括食品法律法规基础知识、我国食品法律法规、国际和部分发达国家食品法律法规、食品标准知识、我国的食品标准、国际食品标准、食品生产市场的市场准入、食品认证管理、食品质量管理体系等内容。这种课程体系理论知识繁杂，缺少相关的实践教学内容，以解读标准和法规为主，枯燥且实用性不强，不符合中职毕业生的行业岗位需求，但目前暂无适合中等职业教育的相关教材。因此，应根据社会、企业和学生的需求，以够用、通俗为原则，对该课程的内容进行调整。另外，传统的教学方式单一，以教师单向讲授为主，学生被动听讲，压抑了学生主动学习的积极性。传统的教学评价方式也是单一的，教师是唯一的评价者，只强调知识水平的掌握，忽视学生情感态度、价值观、过程与方法等方面的评价。因此，必须对现行的教学内容、教学方法和教学评价方式进行改革，培养学生的综合素质和核心就业能力。

“以学生为中心”教学法在“食品法律法规与标准”课程教学中的应用

针对上述存在的问题，笔者应用“以学生为中心”理论对该课程进行教学设计，在了解行业岗位需求和学生自身发展需求的基础上，充分利用学生已有的知识和经验，从教学内容、教学方法、教学评价等多个方面进行了改革和实践，使学生能积极参与、思考、分享、评价、反馈，系统地完成该课程的重点知识学习，达到岗位的任职要求。

（一）教学内容设计

进行课程设计前，首先要了解行业岗位需求。食品类专业的中职毕业生一般从事生产操作、品质控制、在线质检、食品标签设计等岗位工作。这些岗位承担的工作任务主要是负责食品的安全生产、质量管理、查阅国标、编制企业标准、许可证管理、设计食品标签等，根据这些岗位的用人要求，通过该课程的系统学习后，不仅要求对《食品安全法》有全面、清晰的认识，具备食品质量安全的意识和基本技能，并能在食品企业实际生产中进行应用，还应该会查阅食品安全标准，能根据食品添加剂使用标准正确使用食品添加剂，能根据预包装食品标签通则鉴别和设计食品标签等。所以，笔者在该课程教学内容的设计中，以项目为主线、以学生活动为导向，开发了3个教学模块、6个项目、10个学生活动，具体内容如表1所示。

（二）教学方法设计

在该课程教学过程中应用“体验学习圈”理论设计学生活动，用学生熟悉的案例通过情境模拟、任务驱动、角色扮演、合作学习等方法引导他们进入主动学习的状态，让他们实现“看后能记住，做后能明白”。下面介绍三例学生活动的教学过程。

法律的特点及立法程序学生活动是“制定规范性文件——××宿舍管理规定”。(1)具体体验阶段。播放《食品安全法》立法过程的视频，学生以宿舍为单位进行分组，宿舍组长组织组员制定本宿舍管理规定，并记录制定规定的过程。(2)反思观察阶段。各组展示宿舍管理规定的内容，并介绍制定过程，教师以宿舍管理规定的内容及制定过程引出法律的特点及立法的程序，其他学生指出展示组存在的问题，并在不同颜色的便条纸上归纳规范性文件的特点及制定程序。(3)抽象概念阶段。教师将大家的发言、便签纸进行归纳和补充，并总结出法律的四个特点及立法的四个程序。(4)主动实践阶段。设立递进式的学生活动“食品检验室管理规定”。学生可以验证第三阶段学习到的法律的四个特点及立法的四个程序，并将其运用到“食品检验室管理规定”的实践中去。

食品安全法——从业人员良好卫生习惯学生活动是“我是一名讲卫生的食品生产工”。(1)具体体验阶段。播放从业人员良好卫生习惯的视频，以年龄为单位对学生进行分组，各组选出1—3名学生扮演食品生产工人，组内其他学生通过文字、图画的方式描述从业人员应该养成的良好卫生习惯并在黑板上展示。(2)反思观察阶段。各组扮演者根据展示的内容用语言或动作表达出这些生产和生活习惯，其他学生观看展示和表演。教师根据各组的表现引出食品从业人员应该具有的良好的卫生习惯，其他学生指出展示组存在的问题，并在不同颜色的便签纸上归纳食品从业人员的行为哪些是正确的，哪些是错误的。(3)抽象概念阶段。教师将大家的发言、便签纸进行归纳和补充，并总结出食品从业人员应该养成的卫生习惯。(4)主动实践阶段。很多中职学生在寒暑假都有到食品企业短期实践的机会，对于在真实工作岗位中从业人员是如何养成良好的卫生习惯的，食品安全主管是如何监督管理的，学生可以通过实践验证第三阶段的知识，并将它们运用到真实工作岗位中去。

GB7718-2011预包装食品标签通则学生活动是“认识和设计预包装食品外包装”。(1)具体体验阶段。播放“食品标签知多少”视频，以喜欢的零食种类为依据对学生进行分组，给出任务：收集5件本组喜欢的零食，指出它们的外包装标签标识上有什么内容，是否符合预包装食品标签通则的要求。各组将收集到的食品或图片进行展示并作说明。(2)反思观察阶段．教师根据各组的表现引出预包装食品标签中应包装哪些内容，其他学生指出展示组收集的预包装食品外包装存在的问题并给出改正的意见，并在不同颜色的便条纸上进行归纳。(3)抽象概念阶段。教师将大家的发言、便签纸进行归纳和补充，并总结出预包装食品标签的要求。(4)主动实践阶段。给出递进式任务：“假如你是一个××食品厂的食品工艺员，请为出厂的××食品设计一个外包装，要求有合格的标签标i只。”各组可经过查阅资料、讨论、图画或模型做出食品外包装并在黑板上展示，配以说明。学生可以验证第三阶段的知识，并将它们运用到真实工作岗位中去。

在教学实施过程中，为充分调动学生学习的主动性和参与性，准备好学习过程中所需要的教学资源，利用颜色、道具、现代化多媒体技术给学生提供教学内容。设计多种多样的分组形式，让学生有机会与不同的合作对象交流、沟通、合作。根据学生已有的学习和生活经验，创设问题情境，进行启发性教学、学生自学后进行课堂讨论、学生经过调研后上讲台讲述等方式的教学，让学生通过倾听分享不同的意见和观点，加深对食品法律法规的理解。

（三）教学评价设计

本课程的教学评价以教学活动的价值性判断为依据，形成诊断性评价、形成性评价、终结性评价相结合的综合评价体系，其中以终结性评价和形成性评价相结合为主。

诊断性评价主要体现在课堂提问上，对每节课的重点和难点进行课堂提问和讨论，诊断教师和学生在教学中遇到的困难和问题，通过分析尽快帮助他们解决困难和问题，可采取不计分方式。形成性评价主要体现在学生活动和课后作业上，让学生和教师共同对学生的学习态度、表达能力、创新能力、团队协作精神等进行评定，形成“组织计划+自我评估+小组评估+教师评估”的评价成绩，以正确判断学生身心发展的价值所在。对重要的知识点可布置课前或课后作业，要求学生利用课余时间完成，提高学生学习的自觉性和独立性。形成性评价占总成绩的50%。终结性评价包括期中和期末考试，占总成绩的50%。

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近几年，在旅游规划开发力度的不断增强，诸多旅游景点及相关主管部门的一系列违规违法行为也是层出不穷。法律法规虽然充分强调了公共利益的重要性，但当前还没有之相适应的保障制度，这也是导致公共利益的维护一直局限于口号层面的重要原因。

一、我旅游规划现状分析

首先，在环境破坏、污染上。旅游也与其他经济活动一样，会产生相应的三废垃圾，若未做出科学的旅游规划与妥善处理，会对其景点周围的水体、大气环境方面造成严重污染。再加上我国旅游业起步较晚，为了快速追赶上国家旅游潮流，很多旅游区都在不断拓展一系列新型项目，且经常会在未充足准备的基础上就盲目实施，进而给环境环保遗留了诸多安全隐患。

其次，在减损自然人文景观价值上。当前，大部分旅游管理人员的环保意识都有待提升，再加上利益的驱使与管理上存在的失误，各种旅游服务设施的过度修建，经常会导致自然景观受到不同程度的破坏，严重损害了景观本身具有的独特人文价值，也会对景观真实性、完整性带来严重破坏，这些都侵害了公共利益。

最后，景点周围的破坏性建设上。为了获得更大的经济效益，很多旅游景点都在盲目的进行各项开发与建设，而一些违法用地、占地行为，不仅会对自然景观的持续性、完整性造成破坏，给环境带来严重污染，也会给公共利益保护工作的开展增加一定困难，

二、旅游规划公共利益保护实践探究

在现阶段的旅游规划开发中，经常会出现一些不重视、侵害公共利益的行为，而我国宪法、旅游管理的相关法律法规中，虽然都对公共利益保护做出了一系列规定，但是由于操作规程不够具体、完善，因而一直都难以获得理想保护效果。

首先，对于西方一些发达国家来讲，对于公共利益的保护都出台了明确的制度，尤其是在旅游规划方面，拥有很多值得我们学习、借鉴的内容。比如，针对日本富士山来讲，其要高于我国的泰山、黄山等诸多游览胜地，但是其不仅未进行缆车设置，即使是上山的公路也仅仅修到两千多米就结束了，剩下的路不论地位、资产高低，都要遵循人人平等的原则自己去爬，甚至连台阶都未修筑。其实这就是对富士山本来面貌能够做出的最大限度的保护。

又如，作为世界生态旅游最先进的国家之一，哥斯达黎加始终坚持“无人工痕迹”这一理念来进行旅游市场的拓展，也真是这种理念使其在旅游业的声誉不断提升，同时也带来了更加客观的经济效益。再如，美国国家公园的营地通常都会在其边缘的森林中进行设置，而来往游客的垃圾也是自觉分类后投入到相应铁箱之内的，且会将产生的食物残渣清理的干干净净等等。这些发达国家在旅游规划开发方面的种种做法，不仅值得我们学习，也能够为我国该方面公共利益保护制度的构建，以及各项保护工作的具体执行提供丰富参考依据，以及优秀的保护经验，对此，相关主管部门应给予充分重视，并在全面考虑我国国情基础上，做出科学恰当的引进借鉴，以此来不断强化各项公共利益保护工作的执行操作。

其次，除了要积极吸取国外发达国家的优秀保护经验外，我国也应在现有基础上，对各项保护措施、内容做出不断完善。比如：针对紫金山最高峰头陀领建设会对相应尽管产生破坏的“观景台”一事，某大学两名教师就向南京市中级人们法院提出了行政诉讼，要求其市规划局将其规划许可撤销，而针对相关规划法律、以及风景区管理有关条例来讲，头陀岭修进行观景台的修建属于违法行为，且还会对山体轮廓线造成严重影响。在诉讼过程中，南京市规划局将其天文台主动拆除了，所以原告也就此撤诉了。这一案件虽然由原告车速而结束了，但在诉讼方面却拓展出了新的空间，其具有的重要意义是不容忽视的。同时，我国江苏、云南等地区也陆续开设了相关环保法庭，对此，为了真正实现公共利益保护目标，相关主管部门应在现有经验基础上，紧跟时展步伐、积极借鉴国外发达国家的保护经验，对现行保护制度做出进一步优化，加大执行力度，并在具体操作中做出进一步优化，以此来构建出符合我国国情的公共利益保护体系，尤其是这对旅游规划开发方面，尽可能的去消除一系列违规违法行为，大力推动生态旅游业的高速发展。

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一、用人单位违法解除劳动合同的现状及其产生原因

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同的解除，是指劳动合同订产后尚未全部履行之前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。违法解除劳动合同，是指当事人违反法律规定的条件和程序单方解除劳动合同。本文所称用人单位违法解除劳动合同，包括违反法律的规定解除解除劳动合同和违反劳动合同的约定解除劳动合同两种情形。《劳动法》第二十四条规定了劳动合同当事人双方协商一致可以解除劳动合同；第二十五条规定了用人单位对劳动者给予过失性辞退的条件；第二十六条规定了用人单位对劳动者给予非过失性辞退的条件及程序；第二十七条规定了用人单位经济性裁员的条件和程序；第二十九条规定了用人单位不得解除劳动合同的特别情形。现实中，不少用人单位无视法律的规定，随意或武断地解除劳动合同，严重损害了劳动者的合法权益。

根据劳动和保障部、国家统计局每年度《劳动和社会保障事业统计公报》统计，全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件逐年持续攀升：1998年为9．4万件；1999年为12万件；2000年为13．5万件；2001年为15．5万；2002年为18．4万件；2003年预计21万件。在这些日益增多的劳动争议案件中，因用人单位违法解除劳动合同而引发的劳动争议案件占了相当大的比例。

（一）用人单位违法解除劳动合同的主要表现

1．滥用关于试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定违法，或者已过了试用期的情况下，仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。

2．滥用关于违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有规章制度，或者规章制度违法；或者规章制度没有公示；或者违纪行为轻微的情况下，以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。

3．滥用经济性裁员的单方解除权。在不符合经济性裁员条件和程序的情况下，解除与劳动者的劳动合同。

4．滥用工资奖金分配权和劳动用工管理权。随意对劳动者调岗、降职、减薪，如果劳动者不服从安排或一两天不上班，用人单位就以劳动者不服从安排或旷工为由予以辞退；或者逼迫劳动者自动离职。

5．滥用关于劳动者不能胜任工作的单方解除权。随意调动劳动者工作岗位或提高定额标准，借口劳动者不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。

6．随意辞退“三期”女职工和在医疗期内的劳动者。许多用人单位觉得处于孕期、产期、哺乳期的女职工和处于医疗期内的劳动者对单位是一种负累，总是千方百计找借口辞退或者强行辞退。

7．辞退劳动者不出具任何书面通知或决定。当争议发生后，这些用人单位往往不承认是单位辞退劳动者，而称是劳动者自动离职。

用人单位违法解除劳动合同的表现形式还有许多，如滥用关于严重失职，对单位利益造成重大损害的单方解除权；滥用关于“客观情况”发生重大变化的单方解除权等等。甚至不以任何理由，只根据老板及个别领导的好恶，或打击报复，或因人际关系，强行辞退老板或个别领导“不顺眼”的劳动者。

（二）产生上述情况的主要原因

1．市场经济条件下企业竞争日益激烈，不少企业为减少人工成本，不惜牺牲劳动者利益，违法辞退劳动者，以保护企业利益。

2．某些企业主或高层管理者，劳动法律意识和履约意识淡薄，不重视劳动法和劳动合同的遵守。

3．某些企业主或高层管理者，错误理解企业的工资奖金分配权和用工自主权，认为企业有权根据经营状况和管理需要随意裁减员工或调岗、降职、减新。

4．不少企业对企业规章制度的合法性、合理性及其效力产生错误认识，认为劳动者必须遵守企业的规章制度，而不问企业规章制度合理合法与否、向劳动者公示与否，动不动就以严重违反劳动纪律和企业规章制度为由辞退轻微违纪的劳动者。

5．劳动监察执法不公、不力，对用人单位的违法行为睁只眼闭只眼，对劳动者的投诉爱理不理，甚至偏袒用人单位，助长了用人单位的违法行为。

6．劳动法律、法规、规章存在缺陷、不足和冲突，一些用人单位故意钻法律空子解除劳动合同，且不给或少给劳动者经济补偿或赔偿，有时劳动监察部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院也感到无所适从，无可奈何。

二、用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式及赔偿范围

法律责任，是指由于违法行为、违约行为或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任。前面已说，本文探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任。经济责任，是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式，其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行。

（一）违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质，违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金；惩罚性违约金是指对违约行为进行惩罚，数额可以大于守约方实际损失的违约金。根据国家对违约金的干预程度，违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金，就属于约定违约金；由法律规定的违约金，就属于法定违约金。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号，以下简称《通知》）第3条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。

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(1)前者著作权为法人享有，后者著作权一般为作品创作人享有，而作者单位只享有使用作品的权利;

(2)前者法人在使用作品时，除法律规定外无任何限制，后者一般只能在法人业务范围使用作品;

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“民以食为天，食以安为先”，近年来，我国食品安全犯罪案件频发，严重威胁了广大人民群众的生命健康安全。纵观这些案件的发生，我国食品安全法律法规的的不完善是重要的原因。因此，完善我国食品安全法律法规成为保障人民群众生命健康安全的重要保障。

一、我国食品安全法律法规的缺陷

《中华人民共和国食品安全法》于2009年2月28日通过，自2009年6月1日起施行，《中华人民共和国食品安全法实施条例》于2009年7月20日公布施行。这两部法律法规的出台标志着我国在食品安全法律法规方面已经有了突破，但是食品安全的法律法规仍然不完善。例如，有些食品安全的法规仅为政府规章，有些甚至是政府文件形式，法律效力较低，不足以惩罚和威慑食品安全犯罪的行为人。另外，在《食品安全法》颁布之前施行的食品安全的法律法规都是以《食品卫生法》为制定依据。《食品卫生法》的废止将使这些法律的效力受到质疑，对此应该如何取舍成为一个难题。虽然我国卫生部已明令废止了某些规章，但能否意味着未废止的法律法规是有效的。另一方面，是否应该以最新出台的《食品安全法》为基本法，重新构建食品安全的法律法规体系。此外，我国法律对于食品和农产品的质量安全是由不同的法律规定的。对农产品由《农产品质量安全法》加以规定。《食品安全法》颁布之后，与原有的这些法律法规之间存在交叉关系，这种交叉关系容易引起冲突。这些因素都是今后食品安全法律法规需要完善的地方。

二、食品安全法律法规的域外实践

在国外，很多国家都通过立法努力完善食品安全法律法规，力图打造食品安全监管的“天网”。英国于1875年制定了《销售食品和药品法》，这部法律通常被认为是现代食品保护法的鼻祖，1955年又制定了《食品法》，1990年又颁布了《食品安全法》，不断根据社会的发展要求完善法律法规建设。相比而言，美国关于食品安全的法律法规更为完善，例如《联邦食品药物和化妆品法》、《食品质量保护法》和《公共健康服务法》等综合性法规以及《联邦肉类检查法》等非常具体的法规。2000年欧盟颁布了《欧盟食品安全白皮书》。这些国家在食品安全立法方面的实践都是我国可以借鉴的经验。

三、我国食品安全法律法规的完善

在我国，《食品安全法》和《食品安全实施条例》的施行都是努力完善食品安全法律法规的结果。但是这种完善是相对的，仍然有可提升的空间。例如，这两个法律与原有的那些依据《食品卫生法》所制定的法律法规之间的关系要进行协调。《食品安全法》的出台使原有的食品法律法规无所适从。因此对这些法律要进行适时地调整，必要时可以重新构建。不仅如此，完善食品安全的法律法规还应该包括以下内容：

首先，完善食品安全标准的法律法规。食品安全关系到人的生命健康，因此食品安全标准不能马虎，必须在现有的严格标准上不断提高。提高的过程是与国际接轨的过程。相比于国际标准，我国的食品安全标准层次较低，虽然这与我国所处的经济发展水平不无关系，但是为了更有效地防控食品安全犯罪，我国的食品安全标准必须进一步向食品安全的国际化标准看齐。随着食品安全标准的提高，现有食品法律法规中的标准就要适时调整。当然，这种标准的调整不能任意为之，必须以法律规范的形式确定下来以保证其实施。因此，完善食品安全的法律法规首先要完善关于食品安全标准的法律法规。

其次，完善食品安全的刑事法律。罪刑法定原则是惩罚犯罪人的一个基本原则，其最经典的表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”欲对犯罪分子施以惩罚，必须使其行为的危害性为法律所认可。在此前提下，法律才能对犯罪分子定罪处罚。所以要不断完善食品安全的刑事法律。这种完善应包括犯罪化、特定化两方面的问题。目前，我国刑法将生产、销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售有毒、有害的食品罪纳入到危险犯的范畴，即只有在足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的情况下才能构成。而生产、销售伪劣产品罪则以是否达到刑法所规定的销售金额定罪。无论是以是否具有现实危险性定罪，还是以销售金额的多少定罪，均不利于打击食品安全犯罪，因此可考虑将上述罪名纳入到行为犯的范畴。另外，还可以把一部分尚未纳入到刑法中的具有严重危害性的行为纳入到食品安全犯罪的范畴中来。例如，把不符合卫生标准的食品、有毒、有害食品和伪劣产品的储藏、运输等行为纳入进来。除此之外，还可以将某些食品安全犯罪的预备行为犯罪化。适当惩处一些食品安全犯罪的预备行为。刑法介入时间的提前就扩大了犯罪圈。具体到食品安全犯罪，这种提前的最主要的表现是对一些犯罪预备行为进行刑罚处罚。对在生产、销售不符合食品安全标准的食品或有毒、有害食品或伪劣产品过程中购入问题原料的行为也可以犯罪化。当然，这种纳入并非没有限制条件，要注意考察其危害性是否达到严重程度。特定化的含义是指将侵害特殊人群的食品安全犯罪行为予以特殊的法律规制。之所以这样做的原因在于这类侵害特殊人群的食品安全犯罪的危害性更加巨大。例如，婴幼儿是一类特殊人，身体柔弱且不能言语。一旦遭受食品安全犯罪的侵害，其生命健康就会面临严重威胁。新出台的《食品安全法》第二十条第三款规定，食品安全标准包括“专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求。”这一标准为在刑法中增设相应的罪名做了很好的铺垫。鉴于此，针对婴幼儿的食品安全犯罪可以考虑单独设立相关罪名，以保护他们的合法权益，如设立生产、销售婴幼儿食用的不符合卫生标准的食品罪，或生产、销售婴幼儿食用的伪劣食品罪及生产、销售婴幼儿食用的有毒、有害食品罪。

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近几年，有关二项展开式的系数的题目在江苏省高考附加题中多次出现，常常与函数、数列、不等式等结合，主要考查学生分析问题、识别问题、解决问题的能力，难度较大，学生处理起来费时费力. 不过笔者通过对近几年试题的研究，发现众多解法都没有涉及问题的本质，没有揭示问题所反映的组合数的函数背景，因此也没有领会命题者的意图. 本文另辟蹊径，揭示组合问题的函数背景，挖掘它们统一的规律，给出这类问题统一的解法，供读者参考.

[?] 问题另解

[?] 统一解法

无独有偶，笔者发现，与二项式系数有关的求和问题“出镜率”很高，虽然“包装”得不一样，但本质都是反映了可在“函数思想”指导下解决此问题，尽管题型多变，但只要抓住其内涵，理清关系，引导学生从函数的角度研究二项展开式中系数和的性质，阐明之间的内在联系，通过建立适当的函数模型，利用二项展开式定理，进行适当的赋值，便可使问题迎刃而解.

在函数思想指导下将这些内容阐释清楚，题目的分量就沉甸甸的了！对知识的深化效果是不言而喻的，更重要的是在解题中培养了学生思维的层次，提高了学生的解题能力，优化了课堂教学.

[?] 类比推广

二项式定理的应用比较广泛，如整除问题、集合问题、与数列的综合问题等等，它们与二项式定理密切联系，通过类比推广，可以发现它们或多或少地与此类解法存在着联系，可以通过构建合适的函数去解决.

[?] 研究感悟

篇（8）

一、我国慈善事业的定义

慈善事业通常是指人们在没有外在压力的情况下自愿地奉献爱心与援助的行为和从事扶弱的一种社会事业。

慈善事业可以分为现代慈善事业和传统慈善事业。根据慈善事业的现实意义，慈善事业主要指现代慈善事业，应该将其更为准确地定义为，在自愿和信任的基础上，合法的社会组织（主要是慈善组织）以募捐和接受捐赠等方式，把捐赠人所捐献财富集中起来，再按照一定的条件，通过一定的程序向特定人或特定的组织进行捐赠，运用于社会公益事业的系统化、规范化社会事业。

就其形式来看，慈善事业表现为一种资金、物品和服务从捐助方流向受助方的资源传递过程。慈善事业应该以社会互助为基本特征，以促进社会公平为主要功能，以慈善组织为重要载体。受赠者和捐赠者是现代慈善事业的两个端点，慈善组织是二者沟通的桥梁，三者相互配合，促进现代慈善事业的发展。而动员广大民间力量，将慈善事业从政府调控向社会运营转变，将政府对于慈善事业的运行职能向对于慈善事业的监管职能转变，可以使慈善事业更为贴近社会的需求和民众的生活。

二、我国慈善事业法律规制的现状及评价

在改革开放的契机下，我国慈善事业的发展优先于慈善制度的改革。慈善法律规制滞后，政策法规和社会需求的严重不协调，制约着我国慈善事业的长远发展。

《慈善法》尚处于立法计划阶段，慈善事业的法律规制分散在众多的相关政策法规中。为了迎合慈善事业的发展而进行的重复多次的对慈善政策法规的小修小补，更使我国慈善事业的法律规制缺乏系统性，总体呈现出界定不明、结构混乱、多头管理、前后矛盾的局面。

我国关于慈善方面的法律，根据其规制的内容可以大体分为慈善组织的法律规制、慈善行为的法律规制和捐赠款物使用与监管的法律规制三方面，具体如下：

（一）关于慈善组织的法律规制及其评价

我国对非营利组织实行“分级登记，双重管理”政策，即按照社会团体活动范围的不同由各级别行政区域的相应机关进行登记和管理，由民政部门和业务主管单位共同管理。

1、关于慈善组织登记的法律规制及评价

关于慈善组织登记的法律规制，主要体现在登记机关和登记条件两个方面的内容，具体分析如下：

第一，关于慈善组织登记机关的法律规制及评价。我国的慈善组织依照“分级登记”的政策，按照社会团体活动范围的不同由各级行政区域相应机关进行登记管理。所谓的“相应机关”，根据相关规定，是指国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门。该规定以法律条文的形式明确了在慈善组织设立过程中我国民政部门的登记职能，有利于我国慈善组织登记的进一步规范，有利于慈善事业的发展。

第二，关于慈善组织登记条件的法律规制及评价。我国慈善组织成立的条件，主要体现在《社会团体登记管理条例》第十条。一方面，防止了我国慈善组织的泛滥，有利于我国慈善组织的有序增加和我国慈善事业的良性发展；另一方面，“高门槛”的慈善组织登记，也损害了相当一部分自下而上的“草根”慈善团体正式申请成为合法的慈善组织的积极性。

2、关于慈善组织管理的法律规制及评价

我国对非营利组织实行“双重管理”政策，即由业务主管部门进行实质审查，而民政部门进行形式管理。这种双重管理体制，将形式审查与实质审查相分离，防止民政部门先入为主，使得对于慈善组织的监管更为严密。但是，其操作性较低，极易形成对中小慈善组织的歧视；将业务主管部门的实质审查作为前置程序，对业务主管部门缺乏必要的监管，也使其极易滥用权力。gwyOO.

3、关于慈善组织运行的法律规制及评价

《社团登记管理条例》作为一项行政法规，并未明确规定社团的权利，但是其第三十三条明确规定了社团的义务，第三十四条进一步规定了有关机构和登记管理部门的权利，导致了社团权利和义务严重不对称。具体到我国的慈善组织，一方面，强化了双重管理，要求慈善组织严格守法，有利于现阶段慈善事业的有序发展；另一方面，在立法思想上体现了政府对慈善组织的不信任，这种不信任和法律制度缺失，将严重影响我国慈善事业的长远发展。

（二）关于慈善行为的法律规制及其评价

关于慈善行为的法律规制，部分全国性的法律同地方性法规彼此矛盾，导致法律规定缺乏系统性、规范性和权威性。

1、关于募捐行为法律规制及其评价

我国慈善行为的法律规制承认了募捐行为，但是并未明确规定“劝捐”和“索捐”的行为，很可能因为慈善活动参与人缺乏必要的法律常识而使之由一种慈善行为演变成敲诈勒索等刑事犯罪，损害施惠人的热情，影响慈善组织的公信力和慈善事业的长远发展；也很可能被有特定目的的人利用，为获取不正当的利益，损害捐赠人或受赠人的合法权益，带来不良的社会影响，损害慈善组织的公信力，影响社会和谐。

2、关于志愿服务的法律规制及其评价

目前，慈善活动已由传统的捐赠款物的方式转变为向提供志愿服务和捐赠款物相结合，越来越多的人投入到助老、助残、扶贫、济幼的活动中，更多的人自动自发地支教、支农、支边。与自发的志愿服务形成鲜明对比的是我国的慈善行为的法律规制相应滞后，对于相关纠纷采用回避态度，含糊其辞。该方面法律规制的不健全，使志愿服务引发的相关纠纷无法可依，往往使法官判案陷入情与法的两难境地。

（三）关于慈善款物的法律规制

因慈善款物参与慈善事业的阶段不同，关于慈善款物的法律规制分为三个方面，相应的问题分析也与法律规制相对应也可以分为三方面：

1、关于慈善捐赠的法律规制及评价

在实践中，经常出现承诺捐赠不到位的情况，其原因是《合同法》第一百九十五条规定“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务”。这项规定具有很大的随意性，操作空间较大，“显著恶化”和“严重影响”并无统一的标准，极易造成承诺捐赠不到位的情况。

2、关于款物使用监管的法律规制及评价

我国《企业所得税法》第五十三条规定“企业发生的公益性捐赠支出，不超过年度利润总额12％的部分，准予扣除”，这项规定一定程度上避免了洗钱的出现；但是，另一方面，其严重影响了我国企业的捐赠热情，与慈善事业法律规制对慈善事业的鼓励、引导的作用背道而驰。

除了税收制度的监管之外，《社团登记管理条例》第三十条还规定，社会团体必须执行国家规定的财务管理制度，接受财政部门的监督；资产来源属于国家拨款或者社会捐赠、资助的，还应当接受审计机关的监督。然而，我国现阶段的慈善组织众多，而我国的财政部门和审计部门由于其职能所限，不能将所有的精力用于慈善审计。因此，此项法律规定可操作性低，当今社会中对于慈善款物的监督仍旧主要依靠社会公众和媒体。

3、关于款物的保值增值的法律规制及评价

根据《社团登记管理条例》第二条的规定，我国的社会团体是非营利性的社会组织。我国的慈善组织作为典型社会团体，也是具有鲜明的非营利性。但是，所谓的“非营利性”，应该指的是不以营利为目的，而不是不营利。在社会主义市场经济的体制下，慈善组织应该基于捐赠人和受赠人的利益，采取妥当保险的经济手段，实现慈善款物的保值增值。

三、关于慈善事业法律规制的立法建议

面对现有慈善立法混乱并且不健全的情况，国家应该采取积极的立法措施，完善我国慈善事业法律规制，使其与慈善事业的发展状况相适应。综合我国慈善事业法律规制的现状及存在的问题，我国慈善立法应该注意以下几个方面：

（一）转变慈善事业法律规制的立法思想

慈善事业作为社会福利保障的有机组成部分，逐步被我国政府和民众所接受，在政府大力扶持与倡导的新契机下谋求到更好的发展空间，群众主导、全民参与，第三次分配的效用将更好地体现。与慈善事业蓬勃发展形成鲜明对比的是我国的慈善法制思想落后，我国的慈善事业已经进入了市场经济体制下，而我国的慈善法制尚存在浓厚的计划经济的色彩。特别是对于慈善组织，法律思想上往往采取极度不信任的态度，使慈善组织和政府难以进行亲密无间的合作，以合理分配社会资源，完善社会保障制度。

（二）加快进行慈善立法，完善慈善法制体系

我国的《慈善法》尚未出台，具体到慈善事业的发展过程中，我国现阶段的慈善事业法律规制尚存在许多空白和缺陷，给个别不法分子以巨大的操作空间——以假借慈善之名，获取巨额利润。未来的一段时间内，我国应加快慈善立法的脚步，促进慈善法律制度的完善，以保证我国的慈善事业有法可依，使慈善法律规制同我国的慈善事业相适应，促进我国慈善事业的飞速发展。

（三）增强慈善事业法制的可操作性

我国是典型的成文法国家，法律条文是法官裁决案件的依据，因此，我国下一阶段的慈善立法要充分考虑慈善事业法律规制的可操作性，充分考虑到慈善事业发展过程中遇到的现实问题，在保障法官自由裁量权的前提下，具有可操作性的慈善事业法律规制能促进法官更好地处理情与法的关系，及时、有效地解决相关纠纷。

参考文献：

1、朱力.起步的中国慈善事业[J].南京社会科学,2000(12).

2、孙宇芳.中国慈善事业发展研究——从政府在慈善事业发展中的作用角度分析[D].东北财经大学,2006.

篇（9）

[中图分类号]D9 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432(2008)52-0048-03

1 我国知识产权恶意诉讼之立法现状分析

1.1 知识产权恶意诉讼的概念

恶意诉讼是对民事诉讼程序的恶意提起,意图使被告在诉讼中由于司法机关的判决或者由于程序本身而受到不必要的侵害。英美法系国家一般将恶意诉讼作为侵权的一种类型,如在英国,恶意诉讼被归之为滥用法律程序。

恶意诉讼在生活中的各个领域均有体现,在刑事司法领域中有恶意控告行为,而在民事司法领域则充斥着各个角落。在知识产权案例中出现恶意诉讼的情形在西方已经较为常见了,而在我国却还只是刚刚开始；近年来滥用权利的情况日益频繁,可以预料。知识产权恶意诉讼案件在知识产权案件中所占的比例将快速上升。

所谓知识产权恶意诉讼,在笔者看来,是指行为人以保护知识产权为外在理由而利用知识产权诉讼来毁损被告的声誉、拖延时间、消耗被告的精力和金钱,从而使被告的合法理由遭受不法侵害的行为,其可以分为恶意提讼程序和滥用程序权利两种情形。行为人提讼是出于诉讼之外的目的,即以诉讼为手段来达到其他不正当目的。

1.2 我国关于知识产权恶意诉讼的立法现状

自2003年全国首例知识产权恶意诉讼发生以来,类似案件不断涌现；由于知识产权自身独特的性质,因此行为人所发起的恶意诉讼具有相当大的危害性。

恶意诉讼在我国相关法律中并没有相应的规定。《民法通则》第4条规定了“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”,此外对于恶意诉讼就没有涉及。即使是禁止权利滥用原则,也因表述过于隐晦而难以适用。

《民事诉讼法》对于恶意诉讼也未作任何的规定,无法限制行为人以合法的诉讼形式去掩盖不正当的诉求目的。在具体制度方面,也未规定程序权利行使的条件,而有些规定则比较模糊甚至缺失。由于《民事诉讼法》对于权的审查、管辖权异议的审查、回避权的审查、上诉权的审查均未作较为严格的实质性规定,行为人可以轻易地利用这些法律规定提起一系列的异议、申请、上诉等程序,从而达到拖延时间的目的。

在知识产权诸法中,随着2001年加入WTO,为与世界接轨,《专利法》、《著作权法》、《商标法》俱已修改,并添加了诉前禁令规则,如修改后的《专利法》第61条规定，“之前，如果专利权人或者利益关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”，其实质上就是诉前禁令规制，是一个较大的进步,可以更好地保护权利人的利益,然而同时也可被恶意诉讼的原告滥用，以此作为限制被告资金、产品流动的一项重要措施。

由于知识产权本身的特点使得知识产权恶意诉讼往往具有很大的隐蔽性,比如实用新型专利、外观设计专利权的授权并不实行实质性审查,权利可能存在缺陷和瑕疵,很容易为行为人所利用申请专利,并以此来对其他合法权利人或者竞争对手进行。受害人往往很难举证证明行为人的恶意确实存在并且给受害人造成了损失,相关的证据类司法解释也没有对此做出相应的规定。综观之,我国法律对于恶意诉讼的规定整体上是法律漏洞性质的缺陷,该类缺陷必须迅速予以补救,这样才能较好地维护受害人的利益,从而实现知识产权保护的真正宗旨。

2 国外对于知识产权恶意诉讼之立法对策分 析

恶意诉讼在绝大多数情况下没有事实和法律依据,其重要表现形式是骚扰对方当事人的正常运营,以保护自己知识产权之名来行使“捣乱”之能。因此，对于知识产权恶意诉讼的法律规制主要是通过民事法律来进行,下面主要介绍发达国家关于此类问题的民事立法规定。

2.1 大陆法系国家的立法情况

大陆法系自罗马法到法国法、德国法，衍生出以诚实信用原则为根据的恶意诉讼制度。它的基础是诚实信用原则,最早产生于罗马法,在德国法、法国法中,有的对恶意诉讼直接加以规定,有的并没有直接地进行规定,而由他们关于侵权责任的一般条款推导出来,视其为一种侵权行为。德国法对恶意诉讼的规范源自民法诚实信用原则的扩大适用。德国民法规定,败诉方要承担对方当事人因达到伸张权利或防卫权利之目的而支付的全部法定费用,包括差旅费和误工费、律师的法定报酬和其他费用支出。德国《民事诉讼法典》规定了当事人的诉讼真实义务,当事人必须完全且真实地就事实上的状态做出陈述,若有恶意陈述虚伪事实,或妨碍对方当事人的陈述,提出无理争辩及不必要的证据时,法院可以处以罚款。由于“真实义务”成为对诉讼行为合法性和有效性进行判断的标准,这就意味着德国对滥用诉讼权利的认识具有了程序法上的独立意义。《德国民法典》第226条和第242条则对“权利滥用”作了禁止性规定。

法国没有明确的恶意诉讼概念,法国诉讼法领域原则上承认任意性和自由性的诉权,但诉权的行使须基于“合法的利益”。法国法有“滥用权利”的说法。基于民法诚实信用原则的滥用权利被引入诉讼法领域,形成滥用诉讼权利的概念。当事人滥用诉讼权利,损害他人利益,应当承担损害赔偿责任。为防止因滥用诉讼权利使得诉权的使用被限制得过死,法国判例对滥用权利规定的比较严格,诉讼权利的行使仅仅在蓄意、恶意或等同于欺诈等明显错误的情况下才构成权利的滥用。法国主要以罚款的方式来制止拖延诉讼或以滥用诉权的方式来进行民事诉讼,并且罚款不影响可能请求的损害赔偿,对构成恶意诉讼只需要有简单的过错行为表现即可。

2.2 英美法系国家的立法状况

与大陆法系的做法不同,英美法系国家在实体和程序两个方面都对恶意诉讼作了具体规范。《美国侵权法重述》在实体上对恶意诉讼行为作了系统性的描述，它规定了三种具体模式：恶意刑事诉讼、恶意民事诉讼和滥用程序,对三种模式的构成要件进行了十分具体的描述。恶意民事诉讼是恶意刑事诉讼在民事诉讼领域的发展。相对英国而言,美国的恶意民事诉讼的范围要宽于英国，即使相对人没有受到实际损害,也可以针对恶意诉讼行为人提起恶意诉讼侵权之诉。

英美法系的程序法对恶意诉讼进行的规制的法理基础是“正当程序”理论,可直接对各种恶意诉讼行为作评价。美国在20世纪90年代专门增加了针对滥用诉权行为的

制裁,如果法庭经一方当事人动议裁决对方构成滥用诉权,则判令滥用诉权的一方赔偿对方当事人因此遭受的经济损失；在诉讼费用方面,虽然原则上由当事人各自负担律师费,但是故意折磨人的诉讼由败诉方承担胜诉方的律师费用；对于败诉方承担法院费用的原则,如果一方滥用诉权,法官也有权裁量作出例外决定,而直接判胜诉方承担部分或全部诉讼费用。

虽然英美法系国家的法律传统与我国有很多区别之处,但是在针对滥用诉权、恶意诉讼这一方面还是颇为值得借鉴的,其更具有可操作性,技术性强并且较为灵活。

3 我国知识产权恶意诉讼之立法对策分析

在借鉴西方国家对于知识产权恶意诉讼之立法对策的基础上，针对我国知识产权恶意诉讼立法现状之缺陷之处，结合学者们的理论与司法界的实践工作，笔者提出如下完善建议：

3.1 民法之完善

尽管民法典尚未出台,但是在民法中对于恶意诉讼予以规制已是世界各国的共识。我国两个民法典学者的建议稿对恶意诉讼做出了大致相同的规定。在社科院法学研究所起草的民法典草案建议稿第1582条以及中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的民法典草案建议稿第1863条对恶意诉讼均做出明确规定，且比较成熟。笔者认为,在民法典中明确制定关于恶意诉讼的法律规定已势在必行，然而尚有几个问题需要进一步明确：

3.1.1 对于“恶意”的确认条件

从恶意的认识要件和意志要件来看，恶意的认识要件应是行为人明知自己的行为不具有实质上的可诉性；而恶意的意志要件笔者认为是侵害对方当事人的利益或为自己谋取不正当利益。行为人的“明知”可以从行为人的专业背景,比如行为人的从业时间、行为人的专业技术职务和行业地位以及行为人的行为来判断。恶意诉讼行为人未必从该诉讼中获得了不法收益，诉讼中被告也未必遭受不必要的损失。行为人进行恶意诉讼的目的就是为了谋取不正当的利益,通过遏制、毁损被告的声誉,利用知识产权诉讼的临时救济措施来使得被告在一定时间段内不能扩大生产、降低销售能力。损人不利己者就是恶意的一种变相表现。若被告遭遇原告明显无合法、正当理由且原告利用诉讼而拖延、牵扯原告,那么则可认定被告是“恶意”。

3.1.2 侵权责任的赔偿范围

恶意诉讼不仅对相对人造成财产损失,而且对相对人的精神和声誉也会造成莫大伤害。尽管我国现行民法不支持对间接损失的补偿,但诉权被滥用所造成的恶劣后果、知识产权产品的特殊性以及相对人所受到的突发性、有预谋的侵害,使其无形中失去的交易机会、产品的声誉以及市场占有率等损失更大, 未来出台的《民法典》应规定恶意诉讼行为人应当赔偿间接损失。此外,赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等人身性质的民事责任方式也应予以适用。

3.1.3 “惩罚性”赔偿的应用

传统的补偿性赔偿的民事救济对当事人难以举证的间接损失和精神损害并不能起到充分的救济作用,因此,在适当的时机引进惩罚性损害赔偿制度就成为了迫切的立法要求。惩罚性赔偿制度是英美法中的一种民事损害赔偿制度，指民事主体违反民事法律规定,通过法院判处的由侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿。近年来我国知识产权侵权案件日益增多,不管是非法侵权人还是恶意诉讼提起者显然对法律的规制并不如何敬畏,甚至甘冒被法律规制铤而走险,那么适当的加大惩罚力度是应当而且必要的。

3.2 民事诉讼法之完善

3.2.1 建立滥诉赔偿制度

恶意诉讼本身即是滥用诉权的一种情形,在民事诉讼法中对滥用诉讼权利规定在所必行。因此，《民事诉讼法》应明确规定恶意诉讼的受害人可以提出损害赔偿之诉。由于原审法院对案件较为熟悉,为节约司法资源应规定该损害赔偿之诉向原恶意诉讼受理法院提起。笔者认为,恶意诉讼的损害赔偿之诉,不必等恶意诉讼案件完结之后才能提起,在达到一定的时间或者经历一定的程序案件事实和法律适用基本清晰之后即可提起,因此原审法院也可将案件合并审理。

3.2.2 建立审查制度和上诉审查制度

在设定特定条件的情况下,比如规定低于一定金额的债务请求的诉讼不予受理,又或没有真正利益仅是希望以诉讼扩大影响的案件不予受理,在民事诉讼法中设立审查制度和上诉审查制度,也能适当地减少恶意诉讼案件的发起。

3.2.3 对积极参与恶意诉讼的律师应予以一定的惩罚

律师的职业道德以及相关的律师法均要求律师诚实守信、遵纪守法,因此律师不应介入滥用程序权利、恶意诉讼的案件之中去,更不能在恶意诉讼中表现出过分的热情。对于积极参与到恶意诉讼案件中的律师应当根据律师法给予相应的处罚,并在民事诉讼法中对律师的上述行为设定罚款规则。

3.3 知识产权法之完善

3.3.1 建立诉前临时禁令的听证制度

由于诉前临时禁令的裁定一旦作出,便随即产生被申请人的生产、营销等相关行为必须立即停止的法律后果。如果错误作出临时禁令裁定,将给被申请人造成难以弥补的损失。笔者以为,在进行诉前证据保全后,法庭应在48小时内立即召集双方当事人进行听证,并在听证时间内暂时执行对被申请执行保全人的保全措施,但是如果被申请保全人提供了相应的担保,则可以暂不执行。

在听证过程中,法庭要求双方当事人对权利与被控侵权产品的技术特征进行对比说明,对被申请人提出的对比文献等抗辩证据及理由进行质证,并充分考虑社会公共利益等因素；双方当事人对于听证的结果不得提起复议。在听证程序通过后,如果诉前证据保全措施得以正式执行,那么申请人需提供适当数量的担保金,以防范申请人恶意提出保全措施申请。

3.3.2 复审制度的完善

知识产权恶意诉讼案件中,由于对于专利权和商标权的争议,行为人向专利复审委员会或商标评审委员会申请确权,甚而还会对确权宣告提讼,把相对人牢牢拖在不必要的诉讼之中，相应的确权宣告费、鉴定费也较高,对相对人来说也是一种负担。笔者以为,可以对复审程序设定一定的门槛条件,比如明显超过专利权保护时间,明显不具有新颖性、独创性的申请在复审确认之后不得提讼,或者规定如果不服确认决定而败诉的,须承担相应的鉴定费、复审宣告费等费用,这样也可以较好地阻止部分恶意诉讼人的恶劣行为。

由于知识产权的恶意诉讼本身即处于多向度、多层次、多级别的法律调整之下,因此，综合运用各项法律制度的合力对知识产权恶意诉讼行为人予以规制,方能遏制其投机心理,从而维护知识产权保护公共利益的基本宗旨,在知识产权的合法保护和滥用诉权之间寻找动态的平衡。

参考文献：

[ 1 ] 杨立新. 侵权行为法专论[ M ] . 北京: 高等教育出版社,2005:193.

[2]马治国,张小号.知识产权恶意诉讼的认定及其民法规制[J].电子知识产权,2008(6):45-48.

[3]智敏.全国首例知识产权恶意诉讼案审理纪实[J].法治与社会,2007(4):40-41.

[ 4 ] 张晓薇. 滥用诉讼权利之比较研究[ J ] . 比较法研究,2004(4):121-126.

篇（10）

交通肇事逃逸适用法律的规定有犯交通肇事罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑。因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。

【法律依据】

根据《刑法》第一百三十三条，犯交通肇事罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑。因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。

（来源：文章屋网 ）

篇（11）

新兴产业从其广义上讲，是指那些利用先进革命成果而建立起来的一系列对经济发展具有战略意义的产业，这些产业普遍采用先进的生产技术。是科技创新最为集中的生产领域，也正是因为其创新性突出，因此具有较高的劳动生产率，处于产业生命周期曲线中的成长期阶段。同时，这些产业需求旺盛，其对经济增长的拉动作用十分明显。而狭义的新兴产业，则主要是指依靠第三次科技革命成果而发展起来的高新技术产业。

从以上的认识中可以看出。新兴产业并不是永恒不变的，在不同的经济发展时期，新兴产业的产业构成会发生很大的变化。同时，在不同的国家、不同的区域，由于各产业生产率上升的速率不同，对先进科技的掌握情况也不一样。其新兴产业的构成也会存在一定程度的差异。但是，研究不同时期、不同地域新兴产业的发展，仍旧可以发现明显的内在规律性，这对于我国发展现阶段的新兴产业具有重要的借鉴和参考价值。

1　新旧产业的更新换代是经济持续繁荣的关键

纵观世界各国和地区的经济发展历程，及时选择和培育新的经济增长点，进行新旧产业之间的更新换代是所有国家和地区经济发展中的必然选择。只有适时地进行产业结构的优化和调整，不断维持较高的产业高度，才能使经济保持持续的增长态势。

从世界发达国家和地区产业演进的历程看，这些国家和地区在不同的经济发展阶段，都确定了不同的主导产业和新兴产业。特别是日本、韩国和台湾地区，作为政府主导型经济的典型代表，这几个国家和地区在不同的发展阶段，均明确制定了未来将要重点发展的新兴产业。如，日本在工业化初期将纺织、食品、钢铁、电力等确定为未来的重点产业；进入工业化中期后，又及时地确定了造船、石油化工、汽车、家用电器、运输机械、一般机械和电气机械等作为重点扶持产业；石油危机后，日本减少了对能耗高、污染大的产业扶持，转而发展计算机、电子、新材料、新能源等产业；进入21世纪以后，日本加大了对一系列新兴产业的发展，信息通讯、物资流通、节能和新能源开发、环保、新制造技术、生物工程、宇宙航空、海洋开发等产业成为国家重点扶持的领域。美国、英国、德国等发达资本主义国家也日益重视对新兴产业的扶持，纷纷出台了支持本国新兴产业发展的产业政策，如，美国在克林顿执政期间就先后出台了“先进技术计划”、“制造技术推广计划”、“平板显示器计划”、“信息高速公路”等一系列产业政策，有效地促进了产业结构的升级和优化。可以说，新旧产业的及时更新，是日、韩、台湾地区在短短的几十年中实现经济跨越式发展的重要原因，也是促进美国等发达国家经济发展的有效途径。

但是一旦产业的新旧更替出现断裂．就必然会导致经济的衰退。美国在20世纪80年代经济发展遭遇困境，其主要原因就在于当时汽车、钢铁、化学等工业在被日本全面赶超的同时，缺乏新兴产业的替代。日本在20世纪90年代以后经济的持续衰退，也在于产业结构升级迟缓，在传统产业比较优势逐渐丧失之时，新兴产业培育不及时。台湾地区在2000年以后经济的衰退，与新兴产业发展较慢也有着密切的关系。而英国经济自二战以后的长期不景气，则更是由于制造业中新兴产业长期发展不力所造成的。可见，在不同的经济发展阶段，针对本身经济发展的特点和初始条件，及时确定未来的新兴产业，用新兴产业替代已丧失比较优势的传统产业，才能保证经济的长期繁荣发展。

2　先进技术的创新和应用是新兴产业发展的制高点

世界各国和地区产业发展的历程告诉我们，新兴产业的发展是建立在对先进技术的掌握和应用基础之上的，不断进行技术创新，努力发展具有自主知识产权的先进制造业，是保证新兴产业健康发展的关键因素。

美国经济的持续强劲发展与其对先进技术的掌握和应用是密不可分的。1993年以来，美国对先进技术的研究与开发总投资每年都达到1 600亿美元以上，2002年，制造业所从事的研发活动占全美的71％，所提供的研发经费约占66％。但是也正是由于美国在20世纪80年代对先进技术应用上的忽视，才导致日本经济对其产业的赶超。美国在接受这一教训之后，将科技研发和推广作为全国最重要的战略决策，促进了产业创新能力的不断增强和新兴产业的快速崛起，才出现了“新经济”时期的再度辉煌。德国制造业的长期繁荣，也与其对先进技术的掌握密不可分。同样，日本、韩国和台湾地区的技术创新，也是新兴产业发展的主要支撑因素。

不过，与美国、德国不同的是，这日本、韩国和台湾地区的技术创新均是从引进、模仿先进技术开始的。据统计，从1950年到1978年，日本共引进技术31 738项，其中技术含量较高的甲类技术21 435项，占引进技术总数的67.5％；韩国在1962～1983年期间，从美、日等国共引进技术2 641项；台湾地区从1952～1979年间，引进的先进技术项目达1 185件。这种引进、模仿的学习方式使其在较短的时间内，以较少的资金获得了发达国家较为先进的科技知识，弥补了自身科研经费短缺、科研力量不足的缺陷；同时，也通过这些科学技术的应用，快速提高了本国和本地区新兴产业产品的科技含量，促进了工业结构的升级。在对先进技术大力引进的同时，还对每一项引进技术都集中科研力量进行消化、吸收、改进和再提高。尤其是日本，在这一方面表现得最为突出。此外，这三个国家和地区都设立了专门的开发和研究机构和一些科学园区，用于开发尖端技术，培养高级科研人才。据统计，在日本技术创新成就最辉煌的1979～1986年间，研究投资从4万亿日元猛增到19万亿日元，年均增长率约为29.6％。正是在不断引进、消化、吸收、改进先进技术，以及努力研究开发尖端技术的推动下，新兴产业才具有了强大的竞争优势，并真正成为传统产业的有效替代者。

与此相反，英国作为一个历史上最先进的资本主义国家，在二战后对制造业的技术创新重视程度不够，致使新兴产业缺乏竞争力，难以形成对传统产业的有效替代，造成了长期的经济不景气。同样，日本在20世纪90年代以后，由于在先进技术研发和应用上的明显滞后，致使“IT革命来得过迟，施之过缓”，造成了经济的持续衰退。

3　强有力的产业扶持是新兴产业发展的必要保证

新兴产业在其发展初期，大多为缺少竞争优势的弱势产业，对这些产业进行必要的培育和扶持，是促使它们快速发展的重要条件。在世界各国和地区的产业发展中，无论是以市场经济为主导的欧美国家，还是以政府主导型经济为主的东亚国家和地区，大多都会对未来需要重点发展的新兴产业给予必要的培育和扶持。扶持的重点一方面体现在相关配套政策体系的建立上，另一方面则更多地表现在对这些产业的技术研发、支撑体系建设等的资金投入上。

以美国为例，政府规定，每年需从军事研究预算中拿出300亿美元，投资到光纤通信、全美计算机网络、生物技术等民用技术中，并要求美国726个从事军事研究的国家实验室，把现有预算的10％～20％用于与工业界合资兴办民用企业，以帮助民用工业使用高技术创新成果上。

日本在历史上对每一个阶段的新兴产业都曾给予一定程度的资金扶持，在2000年11月推出的“信息技术国策”中更是明确规定，要用规模高达1 000万亿美元的投资来全面发展信息技术产业等新兴产业，以此提升产业结构、拉动经济回升。

韩国为了尽快实现经济的跨越式发展，在推动新兴产业发展的过程中也曾多次明确提出，要集中财力、物力、人力，发展重要的新兴产业。20世纪80年代以后，为了加快处于弱势地位的新兴产业的发展步伐，韩国专门设立了“特定研究开发事业费”，以扶植“有希望的幼稚产业”的技术开发。针对不同时期的新兴产业发展，韩国还设立了不同的专项基金，如1981年建立了机械工业振兴基金和纤维工业现代化基金，1983年建立了电子工农业振兴基金等，仅1983年韩国政府就对131个新兴产业领域的企业中的182个重点项目提供了2 800万美元的资助，半导体和生物工程中的另外7个项目获得了4 000万美元的资助。进入21世纪后，面对信息产业的发展需要，韩国在2000～2004年间将4万多亿韩元用于集中进行互联网、光通信、数字广播、无线通信、软件、计算机6个新兴产业的技术研发上，同时投资5 000多亿韩元的巨资用于开发光因特网技术的基础核心设备及备件。强大的资金扶持对韩国不同时期的新兴产业发展起到了极大的促进作用。同样，英国、德国、台湾地区在新兴产业的扶持上均投入了巨大的资金，这也是新兴产业得以快速发展的必备条件。

4　产业政策的正确引导是新兴产业崛起的重要手段

产业的发展是否需要产业政策的引导，这是困扰一些国家和地区的一个棘手问题。但是从很多国家和地区的产业发展历程看，制定合理的产业政策，通过产业政策的积极引导，可以促进各种要素资源向新兴产业的集中和倾斜，这确实是发展新兴产业的一种十分有效的手段。

以自由市场经济体制为主的美国，在克林顿政府之前对产业政策并不是十分重视，但是克林顿总统上台后．将制定具有前瞻性、整体性的产业政策作为美国产业振兴的关键，这也是克林顿政府在寻求“政府功能”与“市场经济”平衡点上的结果。为了实现美国产业结构的调整和提高美国产业的国际竞争力，美国进行了广泛的政府干预，由以往不直接干预产业发展转为推行一系列积极并卓有成效的产业政策，并制定了包括“信息高速公路计划”等在内的一系列中长期科学技术发展规划和计划，从而强有力地推动了美国以高新技术产业为主的新兴产业的飞速发展；1993年9月，克林顿总统公布国家出口战略。确定半导体、电脑、通讯、环境保护、咨询软件工业及服务业等高科技产业和知识密集型产业为6大重点出口产业；对“军民两用”的技术如计算机程序、电子机器人、人工智能等领域的合作与开发给予扶持等。这些有效的产业政策促进了美国经济的再度繁荣，使以信息产业为主的新兴产业蓬勃发展。以后几届的联邦政府也越来越重视产业政策对经济的带动作用，小布什政府的能源战略和能源法案计就对能源技术创新和能源产业发展起到了一定的促进作用。

在东亚，产业政策在产业发展中的作用更加明显。日本、韩国和台湾地区在经济发展的各个时期都认真研究本国和本地区的发展条件，积极采纳专家和学者的建议，制定了详细的产业发展政策，明确每一发展阶段的重要出口导向型产业和进口替代型产业，并制定每一阶段的发展策略。日本作为产业政策的最早提出国，产业政策一直在日本的经济政策体系中居于主导地位，它对促进日本经济的高速发展，实现国民经济的现代化起到了重要作用。1945～1960年间，日本采取了倾斜生产方式、产业合理化、产业扶持与振兴政策等一系列产业政策，有效地促进了经济的全面复苏和起飞。进入到经济的高速增长时期后，日本政府及时出台了《关于产业结构的长期展望》，把发展重化学工业、提高产业的竞争能力作为实施产业政策的重要目标。20世纪70年代以后，针对重化学工业的迅速发展所带来的资源和环境问题，日本又提出了“知识密集型”的产业政策。90年代之后日本提出了“创造性知识密集型”的产业政策，并先后确立了“新技术立国”和“科学技术立国”的战略方针。但由于这一时期产业政策实施不力，而且随后的政府一直没能拿出更加有效的产业政策来促进产业结构的调整，导致日本经济陷于停顿。

5　产业链的延伸是新兴产业提升的有效途径

新兴产业往往是产业关联性较强的产业，新兴产业的发展不仅要实现自身的快速扩张，还必须通过产业链的有效延伸，达到产业提升的目的。只有这样才能真正发挥新兴产业对经济的带动作用，促进经济的全面进步。

英国不仅在第一次科技革命时明了蒸汽机，而且通过蒸汽机的使用带动了其他产业的发展，从而使英国成为当时最为先进的资本主义国家。美国在工业化初期选择铁路建设作为新兴产业，通过后向关联，在铁路建设的基础上，大力发展钢铁、煤炭、机械制造等产业，促进了依赖铁路提供原材料和设备的工业部门的发展，而且通过旁侧关联，带动了纺织业、食品加工、木材加工、烟草、皮革、造纸、印刷等部门的发展。

日本在经济发展的初期选择了纺织、食品两大产业作为当时的新兴产业，不仅大力发展这两大产业．而且通过前向和后向等关联效应，带动了与之相关的农业、机械制造业等的发展，为日本的经济起飞奠定了良好基础。在工业化的中期阶段，日本政府有针对性地选择了汽车、机械、电子等技术含量高的产业作为新兴产业，并积极促进产业链的延伸，如通过汽车制造向汽车销售、维修、钢铁、石油、公路建设和运输等产业延伸，也促进了相关产业的迅猛发展。

由此可见，新兴产业只有加强产业链的有效延伸，才能获得持久的生命力。产业链的延伸不仅促进了相关产业的发展，而且又会反过来对新兴产业的发展产生促进作用，从而使经济驶入多种产业共同发展的良性轨道。

6　合理的空间布局是新兴产业发展的良好载体

合理的产业空间布局可以对新兴产业的发展提

供有效的载体，促进新兴产业的快速发展。新兴产业的发展不仅需要产业自身的发展，同时需要一系列配套产业的支持，尤其是进入到信息经济时代以后，信息技术等高新技术的发展，使产业之间的融合性不断增强，在这些情况下，通过规划和建设新兴产业的工业园区，实现新兴产业在地理、资金、人力资本等方面的空间集中，形成产业簇群，已经成为世界很多国家和地区扶持新兴产业发展的普遍做法。