民法典经济纠纷大全11篇

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关键词：消费者权益;团体诉讼;制度构建

随着社会经济的发展，消费纠纷中的格式条款侵权，不当经营行为以及产品质量纠纷的涉及面也越来越广，这一现象的出现，仅靠单个消费者的努力并不能达到保护消费者的目的

，因此构建一个有利于消费者权益保护的诉讼框架就迫在眉睫。下文我们将就“消费者团体诉讼”的概要问题进行分析，着重从荷兰的相关模式进行借鉴，以期为我国解决消费者

维权提供帮助。

一、消费者团体诉讼的基本理论

（一） 消费者团体诉讼的界定

消费者团体诉讼是指由消费者保护团体等公益性社会团体为保护其成员利益或者按照团体成立宗旨所要维护的公共利益，以自己的名义提出诉讼。其最早起源于德国，由1908

年德国的《反不正当竞争法》为制止不正当竞争为目的而制定的诉讼制度。①其具有以下特征：1.提讼的原告具有严格的资格限制，一般是有权利能力的消费者公益团体；2.

团体诉讼可以提起不作为之诉和一定条件的损害赔偿之诉；3.具有严格的法定性，有法律明确进行规定。

（二） 消费者团体诉讼的意义

消费者团体诉讼是消费者团体与不法经营者的抗衡，是一种为社会公益而进行的经济监督行为，因此，在市场化经济速猛发展的今天具有积极的意义。

第一，积极诉讼带动消极诉讼，维护消费者的整体利益。消费主体个人的权利意识、法律素质均有不同，因此由消费者团体充当相关的原告资格，更具有专业性，对于消费者

权利的实现，更具有现实意义。

第二，发挥消费者团体对生产经营者的监督规制作用。由于市场经济日益复杂，消费者与经营者、生产者之间的信息越来越不对称，消费者在调查、取证等方面的弱势让诉讼

变得举步维艰，而消费者团体则在这些条件上具有便利，可与经营者、生产者均衡的对抗。

二、我国构建消费者团体诉讼的必要性

(一）完善现行诉讼机制的需要

1.现存的诉讼程序上使广大消费者不敢诉讼或是“不能诉讼”

（1）诉讼费用超过赔偿额。消费的小额性使其在诉讼中可能遭遇以下情况：其一、交易的标的额较小，法院往往采取不予立案；其二、诉讼的费用要求较高，往往在交易标

的额之上；其三、诉讼中证据收集成本较高。（2）信息的掌控处于劣势地位。产品的多样化以及产品的高科技化，使消费者不能了解其工艺水品的优劣，作为信息的占有量的弱者

，其不仅在商业交易的经历中容易受到欺骗，而且在维护自身权利上取证困难。（3）诉讼效率较低，时间耗用较长。我国没有专门的小额诉讼的法庭，造成按照一般的诉讼进行时

，所消耗的时间长，使消费者自动放弃诉讼。

2.民诉中“公益”诉讼的目的没有发挥

现行民事诉讼对于社会整体利益调整的并不到位，其必须确立一项体制，使消费者为了“公益”的发展而进行“私益”的诉请，以规制市场的不法行为，从而起到交易行为的

“试金石”作用，来确立起对市场的规制作用。不仅维护现阶段受害人的利益，而且规制不法行为，对社会其他成员的潜在性受害一并进行维护，以体现经济法的“社会本位”性

。

（二） 解决现行经济纠纷的需要

《反垄断法》对于基于垄断行为的消费者损失关注不够，其原因也是基于这种损失是一种整体的损失，分割在个体消费者中，其数额是较小的，而且如果每一位个体消费者基

于此项对实施垄断行为的企业进行诉讼，其是不具备经济法所要求的“经济性”与“效率性”的，而且其所面临的可能也是“诉讼程序上的繁琐性与取证困难”。因而，需要构建

消费者团体诉讼，借助消费者团体的力量，以实现消费者自身维权与“社会利益维护”的双重之举。②

三、我国消费者团体诉讼机制的构建

（一） 荷兰消费者团体诉讼模式的介绍

1.荷兰消费者团体诉讼制度建立的立法演进。

荷兰是典型的市民社会国家，依赖社会团体以民事诉讼的模式来代替行政手段的强化是其当时的主要选择，因而荷兰对于消费者纠纷的解决也主要通过团体诉讼进行。但是其

团体诉讼制度的建立却比德国晚了半个世纪，1980年荷兰在当时的《民法典》第1416c条规定了针对欺骗性广告的团体诉讼，1992年又通过《民法典》第6：240—6：243条将团体诉

讼进一步扩展到了一般商业条款法领域。

2.荷兰消费者团体诉讼的主体

荷兰的消费者团体诉讼的主体与德国和日本相比，限制较少且不需要进行事前诉讼资格登记，仅需满足以下条件：（1）提起团体诉讼的消费者团体必须具有法人资格；（2）

必须在诉讼之前与被告进行交涉，尽量达成一致的意见，只有在被告收到原告记载有详细请求内容的协议书之日起两周后，才可以提讼。这样的规定使诉讼的主体具有完全的

民事责任能力，而且宽松的准入制度有利于消费者权利的保护，而事先协商的制度安排更是鼓励不法企业能够比较积极地与团体协商解决纠纷，以减少诉讼负担，促进纠纷的快速

有效解决。

3.消费者团体诉讼的请求权内容

荷兰的消费者团体诉讼一般是针对侵害广大消费者利益的经营者不当格式条款的适用或者不当经营行为而提起的，是不作为之诉。一般其不能提起损害赔偿之诉。这是因为团

体诉讼中的损害赔偿的数额难以计算，但是法律规定合格的团体可以基于他人债权的回收授权，以个别消费者的名义提起损害赔偿诉讼。

4.消费者团体诉讼的受诉行为

荷兰消费者团体诉讼的禁令之诉的受诉行为有以下两方面：1.根据签约种类，契约成立经过，双方当事人利益以及其他情况，可以认定格式条款给一方当事人造成了损害；2.

格式条款提供者未给与对方当事人认知条款内容的充分机会。而且消费者团体在提讼的时候，并不要求该格式条款对消费者造成实质的损害，仅需要其实际已经适用了格式条

款就可以诉讼。这样不仅减轻了消费者团体的举证压力，而且对于潜在的消费者受损具有事前预防作用。

5.消费者团体诉讼的判决效力

在判决适用方面，荷兰消费者团体诉讼的效力仅及于当事人，并不禁止其他消费者个人基于新的证据和事实提起相同的。而且其允许个人排除诉讼结果。在经营者违法后

果方面，若经营者不履行法院的判决，法院可以命令经营者停止所有的业务活动或者冻结账户，以促进经营者执行判决。在判决经营者败诉之后，经营者往往需要通过报纸公告不

当格式条款，在涉及公共利益之时，法院需要在报纸上公布法院的判决。

6.荷兰消费者权益保护的其他相关配套措施

（1）损害赔偿权的补充实现方式

尽管荷兰的消费者团体诉讼的资格较为宽松，但在实践中仍存不愿诉讼，消费者团体少，对诉讼无利益性推动等缺点。因此其创设了集团和解与个人诉讼相结合，以解决事后

的损害赔偿问题。集团和解是指当经营者的行为造成群体性消费者的损害，符合民法规定的社团可以代表全体消费者与经营者进行谈判而达成损害赔偿的合意，对于成立的和解协

议，可以向法院申请宣告法律效力。③在法院宣告后，效力及于所有的受害集团成员，其后消费者可依据和解协议申请损害赔偿。但是相关的消费者也可在法院规定的期限内提出

脱离申请，不受和解协议书内容的约束而单独提讼。这样集团和解在事后赔偿机制上补充消费者团体诉讼的不足，以促进消费纠纷的解决。

（2）公权力介入的消费者团体诉讼

2007年荷兰生效的《执行消费者保护法》中创设了一个新的执法机关：消费者管理局，其性质是兼顾公法和私法上的管理机关。作为公法上的执行主体，它可以根据有关立法

手里消费者投诉，对违法企业进行调整，而私法上则可以根据《民法典》305d条规定，向海牙高等法院申请针对违反消费者保护行为的不作为判决。其只有在违法行为涉及大量消

费者，或者经营者和消费者不能有效处理违法行为时才进行介入。④因此，团体依然是消费者纠纷解决的主体，消费者管理局只是用公权力的角色填补消费者团体诉讼中的诉讼能

力较弱，缺少利益推动等缺陷，以公权力的模式促进消费者权利的切实实现。

（二） 我国消费者团体诉讼模式的构建

虽然荷兰的消费者团体诉讼中出现其诉讼的利益推动力少，较大的依赖于国家财政对团体的支持，对于损害赔偿的保护较弱等种种缺陷。但是不可否认其事前预防作用以及对

社会公益的保护。而且荷兰通过相关的措施进行多角度的配合，促进了消费者纠纷的切实解决，因而我们在构建我国消费者团体诉讼模式中，也需要通过多样的途径对消费者团体

诉讼的进行构建。

1.予以消费者协会提起禁令之诉的身份，且对其诉讼建立鼓励机制。

（1）予以消费者协会提起禁令之诉的资格。作为消费者权益保护的社会团体，消费者协会具有很强的公益性。然而，在当今社会，消费者协会的主要作用发挥的并不明显，

职能比较柔弱。因此，对于众多生产者与参与者，它的职能并不可以得到充分发挥。如果想尽快颠覆这种现状，就要让权力逐渐移植到消费者协会上，让它能够对其中的参与者发

挥应有的作用。于此同时，我国现存的代表人诉讼只是事后的补偿消费者的现实损害，没有形成预防机制，对于潜在的受害者进行了忽视，因此，我国要予以消费者团体团体诉讼

的资格，对于那些明显侵害消费者利益，具有社会危害性的行为设置前置性的制度预防，这也是契合消费者团体的相关宗旨，为弥补行政执法漏洞发挥作用。

（2）消费者团体诉讼的鼓励机制。由于消费者协会其是消费者的松散的结合体，其财力不能像一般的社会团体通过会员缴纳会费的模式进行相关的财力补充，因此，面对消

费者诉讼中的相关费用，许多消费者团体不愿意进行诉讼。我们可以通过政府财政等建立消费者团体的公益金，用于垫付诉讼费用，并可以为其免费的提供专业的机构及其人员进

行专业性的证据取证，以达到鼓励消费团体发挥自身的主动监督的作用，有效的规制市场主体的合法，健康化运行。

（3）消费者团体之诉的效力范围。我国构建消费者团体诉讼的效力范围问题，也需要借鉴荷兰模式，对于其消费者否认制度予以承认，允许其就该问题重新单独提出诉讼。

2.对于损害赔偿之诉，仍以消费者个体之诉为基础，由相关的消费者团体构建集团和解。

损害赔偿之诉中由于赔偿额度的难以计算，消费者团体可能的“寻租”行为，使其作为团体诉讼较为困难。但我国可以通过改变诉讼中的相关制度，利用消费者协会的专业指

导，以消费者的个体之诉为基础，以集团和解为补充来实现消费者损害的事后补偿。也可以通过建立“害赔偿调节机制”通过消费者协会的信息采集，对于涉众的消费纠纷赔偿案

件，由消费者协会进行损害赔偿的集体调解协议，由司法机构确认其效力后当然的汲于所有的的受害者。（作者单位：郑州大学法学院）

注解：

① 李秀芬：《论我国团体诉讼制度构建》，南京师范大学硕士论文。

② 董瑜《论消费者集团诉讼制度》，《劳动保障世界》2011年5月刊，65页。

③ 陶建国：《荷兰群体性消费者纠纷解决制度及对我国的启示》，《专题研究》，2011年3月，41页。

④ 吴泽勇：《论荷兰的群体性纠纷解决机制》，《河南大学学报》》2010年9月第5期，42页。

参考文献：

［1］ 汤维建,光.论我国消费者权益诉讼机制的建立［Z］.北大法律信息网，2009.

［2］ 张明华.亟需建立消费者公益诉讼制度［J］.南方论坛，2003,5-6.

［3］ 梁慧星.中国消费者政策和消费者立法［M］.北京，法学出版社，2000.

［4］ 张雪菲.浅谈我国消费纠纷解决制度的完善［J］.法制与社会，2008,8.

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优先权按照传统民法是指在某个特殊债权关系中债权人依照的规定而对债务人的财产所享有的优先于一般债权人受偿的权利。就债务人的全部财产所享有的优先权称为一般优先权。而对债务人的特定财产所享有的优先权称为特别优先权。[1]

“优先权”这一名词译自外文，拉丁文为"priviledia"，法文为“priviledes"，日本译为”先取特权“，学者认为译为”优先受偿权“较为适宜。罗马法上就已经设立了优先权，如有妻之嫁资返还优先权、受监护人优先权、丧葬费用优先权等。法、日、意等国民法都确认了优先权制度。

我国民法尚未建立统一的优先权制度，对特殊社会关系的保护是通过特别法中的零散规定来规范的。如《民事诉讼法》第204条、《破产法》第34、37条的规定。从这些规定来看，只是规定了几种权利受偿的先后次序，而没有从一项权利的角度进行界定，还没有算是完整意义上的优先权制度。《海商法》第21条是我国立法上有关优先权制度最明确、最系统的规定。应当注意的是我国民事立法并没有建立系统的优先权制度，但却有优先受偿权的概念。有学者认为两者是同一概念，并无区别。但是通过分析两者的内涵就可以发现两者之间有着明显的区别。优先受偿权在我国担保法中是指担保特权人基于担保物权的优先清偿效力而享有的就担保物的价值优先受偿其债权的效力。而优先权是基于法律的规定对特定债权优先于一般债权人受偿的权利，优先受偿权的内涵远较优先权丰富。[2]

二、关于优先权制度是否应当规定在物权法中的相关争议

我国民法学界对建立优先权制度并无异议，但是对于优先权制度是否应当集中规定于即将颁布的《物权法》中则有很大的争论。从现在的几部物权法草案来看，梁慧星稿以及正在审议的人大法工委稿都没有规定优先权制度，只有王利明稿规定了比较详细的优先权制度。这也反映了我国学者的主流意见。学者们反对在物权法中规定优先权制度的理由主要有以下几点：

1.我国民法受德国民法典的比较大，主要以其篇章体例为基础建立的。绝对权与相对权的严格区分是德国民法典财产法的主要特色，所以如果在物权法中规定优先权制度会模糊绝对权与相对权的严格区分。因为从其本质上来讲优先权是作为债权平等的例外，对特定债权人承认其债权享有优先受偿的一种权利，其根本不具有自物权与他物权所具有的绝对排他性，所以即使在物权法规定优先权制度的国家的民法典中，也是将其规定在担保物权中作为法定担保物权存在。至于性质而言有人将其称为为法定抵押权、法定质权以及法定留置权，但是反对意见认为各种优先权情况不同，很难从属于那一类担保物权。所以其存在不利于物权法体系的逻辑性与完整性。同时不在物权法中规定优先权制度并不表示其不应存在，我们可以通过相关的特别立法来解决其，例如我国《海商法》上关于优先权的规定就是一个很成功的立法范例。

2.优先权制度的建立会有害于交易安全。优先权作为法定担保物权其设立由法律直接规定，不以公示为要件，这就使得优先权制度欠缺公示方法，不易于让它人知晓。虽然这种不公示的担保物权是出于维护公平与社会正义的需要，但却是对交易安全和善意第三人的利益构成了很大的威胁，不利于市场交易的。同时公示公信原则作为物权法的基本原则如果在物权法中得不到遵守，会损害其效力，也影响物权体系的逻辑性。

3. 从我国的立法实践来看，并不存在于优先权制度相类似的制度，因而立法硬性规定后能否被人们所接受和认同是一个问题。

4.从德国的立法实践上来看，德国民法废止了不动产上的优先权，只承认特定动产上的优先权，而且其半数以上以占有取得作为其要件，以此谋得与物权公示原则的调和。

归纳上面的提问就可以看出反对意见主要是认为优先权的性质不宜规定在物权法中，同时其不利于交易安全。

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从比较法的角度看，法治国家主要由制定法完成举证责任的分配：

1、举证责任分配主要由实体法规定。一些国家在实体法中就举证责任作出具体规定，而在诉讼法中不设或少设举证责任分配的规定。如《德国民法典》。

2、由实体法和诉讼法共同规定举证的责任分配。很多国家除在实体法中就某些问题的举证责任分配作出规定外，还在民事诉讼法中对如何分配举证责任作出了原则性规定。美国、俄罗斯和我国台湾地区就采用的此立法例。

我国采用了第二种立法例。我国民事诉讼法第64条第1款确立了举证责任分配的一般原则，即：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”但这一规定着重从行为责任角度分配举证责任，严格而言，非真正意义上的举证责任分配。不过，在最高人民法院颁布的若干司法解释中又规定了举证责任分配的一般规则和特别规则。另外，我国民法及其特别法中也有举证责任分配的规定。

二、个案举证责任分配由法官裁量的必要性

法官对个案举证责任的分配进行裁量，是与法律制定的滞后性和立法者认识能力的局限性密不可分的。一般来说，举证责任分配是由民事诉讼法和民事实体法共同决定的，民事诉讼法确定指导性分配规则，引导司法者寻找相应的实体法规范，通过对实体法规范的分析来最终确立举证责任的承担。而具体落实每一个民事、经济纠纷案件中如何使用该方法的关键则在于审判人员对我国的法制状况和实际情况的熟悉程度。由于我国目前没有完备的民法典，在审判实践中难免会遇到很多困难。而人民法院在民事诉讼中又居于主导地位，操纵着整个审判过程，因此，民事诉讼法赋予人民法院在个案中的举证责任分配裁量权也就有其应有的必要性了。

三、举证责任分配的司法裁量应考虑的问题

（一）诚实信用原则

诚实信用原则的立法目的在于反对一切非道德的、不正当的行为。其要求民事主体在民事活动中要以诚实、善意的态度行使权利，履行义务，维护双方当事人的利益与社会利益的平衡。

诚信原则对于民事举证责任分配的司法裁量发挥着两个方面的作用。首先，它是对当事人进行民事活动和民事诉讼行为时必须具备诚实、善意的内心状态的要求，对当事人进行民事活动和诉讼行为起着指导作用。当事人实施行为时是否抱有诚实、善意的内心状态，可以成为法官分配举证责任的一个依据。其次，诚信原则是对法官自由裁量权的授予，为法官裁量举证责任分配提供了支持。

（二）公平正义原则

举证责任分配在一定意义上是个价值考量的问题。举证责任分配又以公平正义为最基本的价值准则。在公平原则由近代到现代的发展过程中，我们可以看出，法官要站在立法者的立场上，想立法者之所想，做立法者之所做，保持着与当时当地立法者相同或相拟的公平正义观念，在实现实体法宗旨的同时，体现其时代精神。

(三)当事人的举证能力

为保证举证责任分配反映实体法的公平正义精神，法官对当事人付之举证责任时，应当将举证的责任分配给占有或者是接近证据材料、有条件并有能力收集证据的一方当事人。否则，由远离证据材料、又缺乏必要的收集证据的条件与手段的当事人负举证责任就显得不公平了。

以司法实践看，当事人举证能力取决于：

第一、双方当事人距离证据的远近，接近证据的难易程度。在双方当事人与证据的距离上，对于待证事实所必要的证据较接近的人，就该事实进行举证，更为公正。

第二、收集证据能力的强弱。诉讼证据是民事诉讼当事人保护自己民事合法权益的重要手段。诉讼实践表明，当事人对于待证事实的举证条件和举证能力往往各有差异。在证据的收集能力上，法人和其他组织因其社会经济地位和影响一般优于自然人，所以他们理应承担更多的举证责任。

(四)待证事实发生的概然性

待证事实发生的概然性的高低、统计上的原则和例外情况，可以作为举证责任分配的依据。具体来说，当案件事实处于真伪不明的状态时，若根据统计资料或人们的生活经验，该事实发生的概然性高，则主张该事实发生的一方当事人不负举证责任，而由对方当事人对不发生该事实承担举证责任。

四、需要注意的问题

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民事诉讼价值论问题涉及到民事诉讼法和民事实体法（私法）的关系和民事诉讼的独立存在价值问题。从权利的救济角度上看，私权的保护经历了一个从自力救济到国家救济的历史过程，但即使在现代法治国家，合理性的自力救济仍未泯灭，民事诉讼只是在私权无法自力救济时，求助于国家强制力保障的制度安排。因此，通说认为：实体法是内容和目的，诉讼法是形式和手段。“程序法是作为实体法的保护法和辅助法而存在的，离开实体法，程序法并无独立的存在价值，不能独立地发挥功能和作用”。②此种处理实体法和诉讼法关系的主导观点被称为“重实体轻程序”倾向问题，并困扰着理论界和实务界。在私法的早期，例如，罗马法都是实体和程序合为一体，甚至作为一个法律规范出现的。著名法学家耶林在考察实体法生成过程中就指出“实体法最初与诉讼法合在一起，后来才逐渐松懈了结合的韧带”，③只是到了近代，肇始于1804年《法国民法典》才将实体法与诉讼法分离，但在一些国家民法典，如《瑞士民法典》还可以看到实体法和程序法借助于诉权形式结合成为一个法律规范。实体法和程序法的关系犹如体育竞赛中的比赛规则和游戏程序，二者统一于同一体育竞赛过程中，缺一不可。因此，民事诉讼法学者认为“不论是私法还是民事诉讼法，都是法院进行民事诉讼并作出裁判所必要的规范。实体法和形式法（程序法）如同一辆车的两个轮子，对诉讼都起作用，在它们之间不可能存在主从关系”。④即使是私权自力救济，也要有一定的游戏规则。例如，人身伤害中“以眼还眼、以牙还牙”的同态复仇规则和神明裁判程序。据此，实体法和程序法都同为保障私权而存在，二者具有不同的功能和作用。程序法具有独立的存在价值，在此程序不再作为“工具”而存在，具有自己独自的“法益”，民事诉讼实质上是一个揉合性地实现“实体利益”和“程序利益”的过程。程序价值与程序利益的关系是“心素”和“体素”的关系。程序价值诸如程序自由、程序公正、程序效率、程序秩序都会以一定的程序利益形式体现出来。由于程序价值观的多维化，民事诉讼中存在着各种程序利益的冲突，例如，诉讼经济与公正裁判的冲突，当事人的处分权与公共利益维护的冲突。当事人处分原则是指民事诉讼中当事人有权支配自己的民事权利和诉讼权利的自由，是程序自由价值的外在表现形式，由于其处分的客体包括实体权利和诉讼权利，其法律依据分别为实体法和程序法。我国《民事诉讼法》第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，此原则上界定了意思自治和程序自由的边界，使民事诉讼成为一个当事人诉讼行为和人民法院裁判行为的集合体。

二民事诉讼目的论与当事人处分原则

“民事诉讼目的论大致经历了三个阶段：第一阶段是保护私权说。该学说认为既然国家禁止当事人自力救济，那么，一旦民事权利被侵害，国家应当有义务保护当事人的权利，因此，民事诉讼的目的就是保护民事权利，而诉讼只不过是手段。第二阶段是维护私法秩序说。该学说认为民事诉讼目的不仅仅是保护私权更重要的是维护整个私法秩序。第三阶段是解决纠纷说。该学理是由日本学者兼子一首倡的，兼子一通过研究当代罗马法以来民事诉讼制度的发展史后得出结论：在实体权利产生之前就有解决纠纷的诉讼和审判制度，因此把维护私法秩序和保护私权作为诉讼目的是本末倒置的。兼子一认为，民事诉讼也如仲裁、调解一样是解决民事纠纷的一种方式，而不是从既存的实体权利出发来确认当事人之间原有的权利关系。因此，民事诉讼目的是解决纠纷而非达到案件的客观真实”⑤。但此说只是一种倾向性趋势，正如权利救济从自力救济上向公力救济，法律本位从个人本位走向社会本位的趋势一样，所谓公力救济一直没有消灭自力救济，社会本位也绝不可能泯灭个人本位，相反的是，后者是以前者为基础的，是对前者的辩证否定，是一种“扬弃”。在民事诉讼中，由于存在着当事人诉讼行为和法官裁判行为的交错，存在着实体价值和程序价值的交叉，民事诉讼目的也并非单纯的是“保护私权”，“维护私法秩序”或者是“解决纠纷”，而是具有“（一）实现个人权利或维护实体私法体系的作用”和（二）解决纠纷的作用“。⑥当事人处分原则中蕴涵着实体价值和程序价值的保障和促进以及实体（权利）利益和程序利益的实现。其处分权内容也是由民事诉讼目的所决定的，因各种诉讼类型不同，民事诉讼目的也各有侧重。例如，在物权和人格权等绝对权诉讼中，民事诉讼目的主要是保护私权（物权），在合同等相对权诉讼中，民事诉讼目的主要是维护私法秩序。而在一些权利义务界定的不清的诉讼中，民事诉讼目的主要是解决纠纷，在此法官根据司法自由裁量权创制规则来解决原无法律界定自然权利之间的争端。例如，相邻关系纠纷、环境权纠纷便是法官通过价值判断和利益衡量来界定权利和解决纠纷的。在日本，法官通过民事诉讼逐渐创造、确立了一种新的权利”日照权“。此就是通过司法自由裁量权从土地所有权或人格权等法定权利上引申解释，形成”日照权“的法律权利和利益关系范畴。民事诉讼目的多维结构中的主要方面决定着当事人处分原则的结构。在主要以维护私权的目的中，法官只是”中介“人，当事人可以自由处分自己的民事权利和诉讼权利，”在1806年的法国民事诉讼中，法官完全处于消极、被动的地位。法官的基本作用就只是诉讼的旁观者，单纯地为当事人双方平等地提供诉讼进攻和防御的‘武器’。19世纪末，法国对1806年民事诉讼法进行了修改，对当事人和法院在民事诉讼中的地位和作用进行了调整。1935年法国了加强法官在民事诉讼中地位和作用的法令。该法令的名称就叫做《监督诉讼程序的法令》，这一法令，规定了法院有权对诉讼进行监督和控制，但这一法令却遭到失败，法院无法在诉讼中对当事人的处分行为进行过多过分的干预，法官的积极作用顶多就是要求当事人回答所提出问题“。⑦在主要以维护私法秩序的目的中，强调的是维护国家的整体私法秩序，个人权利不再是不受限制的绝对自由权利，而是在法律规定范围内的自由权，以不侵害和妨害他人权利和私法秩序为前提。当事人处分实体权利和诉讼权利受到一定范围的限制。单纯从我国《民事诉讼法》第13条”当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利“之规定上看，其结构类似维护私法秩序目的下的当事人处分原则的规定。但由于我国民事诉讼法整体体系是职权主义诉讼模式，因此也对当事人处分原则作出了一些不必要的限制。此虽也是法律范围内的限制，但相对于我国从计划经济走向市场经济，需要转变职能的诉讼法治的历史任务上看，有些法律规定明显有”超职权“的痕迹，并非时代性的”良法“。由于我国长期以来并未有”民本“社会的主导意识，民事诉讼在人民法院的惯常表述上自然是”民事纠纷“和”经济纠纷“，并以此进行案件归类，在当事人处分权和法官（法院）审判权中，后者远远比前者居于十分优越的地位，法官自始自终是程序的主导者，其职权行为决定或影响着诉讼程序的发动，实体利益和程序利益的分配，诉讼中止和终结，当事人处分应经法官准许，并采取批准性裁定方式，而对很多裁定都是最终性的法官职权，没有形成当事人处分权和法官审判权相制衡的局面，因此，可以说，目前我国的民事诉讼目的论主要是”解决纠纷“。今后，在加强私权保护和维护私法秩序的法律变革过程，应对”超职权“解决纠纷倾向的民事诉讼目的适当地加以弱化。

三诉讼法律关系与当事人处分原则

法律关系是一种权利义务关系，民事诉讼法律关系是民事程序主体间的诉讼权利义务关系。“对诉讼法律关系的性质，即这些诉讼关系是谁与谁之间的关系上存在不同的看法。因此产生了三种学说：一面关系说；二面关系说；三面关系说。其中一面关系说认为诉讼法律关系是原告与被告的关系。法官只起仲裁者的作用。二面关系说认为诉讼法律关系为公法关系，原告与被告之间没有直接的诉讼关系存在，诉讼法律关系只能是法院与原告与被告之间的两面关系。三面关系说主张法院与当事人之间及当事人彼此之间形成的诉讼法律关系”。⑧在一面关系说中，由于诉讼法律关系是私权关系，根据意思自治原则得以绝对化，法官不加以干预。在二面关系说中，由于诉讼法律关系为公权关系，任何私权的处分都必须得到公权的批准和确认，当事人之间不可能形成直接有效的法律关系。对当事人的法律效力只能是人民法院公权行为的后果，从而排除当事人之间的诉讼行为和诉讼契约存在的可能性。在三面关系说中，由于既存在人民法院和双方当事人之间的公权关系，又存在当事人间基于实体权利的私权关系。形成审判权和当事人处分权二者相互分工、相互制约和监督的复合法律关系，在我国超职权诉讼模式采取的是二面关系说，随着民事审判方式的改革和民事诉讼模式从超职权主义逐步地走向弱职权主义乃至当事人主义，民事诉讼法律关系始由双面关系说转向三面关系说，以保障当事人的实体利益和诉讼利益得以充分实现，当事人处分原则在诉讼法律关系上表现为诉讼行为（诉讼契约），1991年我国颁布的《民事诉讼法》在一定程度上确认了当事人间的诉讼行为，诉讼行为可分为双方诉讼行为和单方诉讼行为，例如，《民事诉讼法》第25条规定“合同双方的当事人可以在书面合同中协议选择被告所在地、合同履行地、合同签订地、原告所在地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。第51条规定“双方当事人可以自行和解”，第211条规定“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入记录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”。此都可以视为当事人间合意的诉讼行为（诉讼契约）。单方诉讼行为有，《民事诉讼法》第50条规定有“当事人有权委托人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行”，第52条规定“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”，上述我国《民事诉讼法》规定中所承认的诉讼行为合法性和自由性，实质上是承认当事人间存在着某种诉讼法律关系和当事人可以在一定程度上自主处分实体权利和诉讼权利。对于诉讼行为，在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中，无论是单方诉讼行为，还是诉讼契约，均在体系上有突破。例如，关于答辩的诉讼行为，《民事诉讼法》第113条规定“人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送给被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状，被告不提出答辩的，不影响人民法院审理”。据此，答辩诉讼行为没有约束力，不在期间内答辩，也不当然发生诉讼法上的负效果。《关于民事诉讼证据的若干规定》则明确“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”，从而答辩既是诉讼权利也是诉讼义务。对于不答辩所产生的诉讼法律后果，有待《民事诉讼法》之修改明确。

四民事诉讼模式与当事人处分原则

篇（5）

我国的按揭业务参考的是香港的作法，按揭实际是为帮助房地产开发商和购房者完成楼宇买卖而由银行提供抵押贷款的融资业务活动。银行提供的这种贷款称为住房按揭贷款。住房按揭贷款纠纷案件，以海口市新华区法院为例，该院从1998年开始受理后，呈逐年上升之势。

1、受理的基本情况

该院从1998年开始受理住房按揭贷款纠纷案，当年受理这类案件26件，诉讼标的额最小的为17万元，最大的为74万元；1999年受理住房按揭贷款纠纷案37件，诉讼标的额最小的为3.6万元，最多的为80.17万元。2000年仅上半年就受理住房按揭贷款纠纷案117件，诉讼标的数最小的为3万余元，诉讼标的额最大的为219万元。此后，住房按揭贷款纠纷案有增无减。

从1998年以来，该院所受理的住房按揭贷款案中，所涉及的住房按揭贷款合同均为银行提供的格式合同，合同的条款基本一致，签订合同的时间大多为1993年底至1995底这段时间。原告的诉讼请求均为要求解除按揭贷款合同，确认抵押关系成立，判令购房者偿还尚欠的借款本金及利息、罚息，判令房地产商承担连带保证责任。起诉的理由均为购房者与房地产商违约，未按期偿还按揭贷款及承担保证责任，判决结果一般为确认购房者与房地产商未按期偿还借款，应负违约责任，购房者应偿还尚欠的本息。但对房地产商所应承担的保证责任及购房者以所购住房抵押给银行的抵押合同的效力，则有不同的认识及判决结果。

2、住房按揭贷款合同纠纷案件的特点

（1）原告均为银行。该院1998年以来所受理的这类案件，原告大部分为中国建设银行海南住房城建支行，部分为省工商银行营业部。建行海南住房城建支行由原建行海南省房地产信贷部改建而成，原建行海南省房地产信贷部最早办理海南省住房按揭贷款业务，放贷后因追索按揭贷款，海南住房城建支行将被告在海口市的案件，除个别案件标的额超300万元的以外，都诉至新华法院，因此，海口市绝大部分的住房按揭贷款合同纠纷案均由该院审理。

（2）被告均有两个，一被告为个人购房者，这部分被告往往在合同履行初期都能按月还本付息，但随后就不再还款，也不主动与按揭银行联系；另一被告为售房方的房地产开发商，房地产开发商是作为保证人而被原告列为被告之一的。

（3）被告下落不明、不应诉者多。作为房地产开发商的被告均出庭应诉，但作为个人购房者的被告，则大多下落不明。如1999年所受理的这类案件中，出庭应诉的购房者只有4个人，2人收到开庭传票后未到庭参加诉讼，其余的均为下落不明。这部分下落不明的当事人，有一部分仍在海口市，另一部分已到外地，但已不居住在原住所及所购的住房，既未还款也未与银行联系，法院查找无着，无法直接送达，只能按照我国《民事诉讼法》第八十四条的规定，按下落不明公告送达。有一方当事人下落不明的案件均占所受理的住房按揭贷款案件的81%，也就是说缺席判决的案件约占81%.（4）个案的具体情况有所不同，涉及到法律适用问题的较多。虽然该院所受理的住房按揭贷款纠纷案均为追索尚欠本息的案件，但由于个案所涉及的住房按揭贷款合同的签订时间不同、期限不同，对担保合同关系的效力、保证期限等方面所适用的法律均不同，处理结果亦有所不同。

3、产生诉讼的主要原因

从1998年以来，该院受理的涉及住房按揭贷款纠纷案件数量上升较快，经初步分析，产生纠纷引起诉讼的原因主要有以下几个方面：

（1）因购房者与房地商之间的纠纷，引起住房按揭贷款合同的不完全履行。银行与购房者及房地产商签订住房按揭贷款合同，其前提是购房者已与房地产商签订了买卖合同，为了购房者支付部分购房款而由银行提供按揭贷款。对购房者而言，这里主要涉及到两个法律关系，一为购房者与房地产商的房屋买卖合同关系，另一个法律关系为购房者与银行、房地产商的按揭关系，所涉及的两种合同关系密切，但属不同法律性质。而购房者因按揭贷款的目的是为履行房屋买卖合同，所以往往更看重与房地产商的房屋买卖合同，一旦其就房屋交付的时间、质量等与房地产商发生纠纷，购房者就以房地产商违反房屋买卖合同为由，不履行按揭还款义务。

（2）因购房者自身的原因而不履行住房按揭贷款合同。有的购房者因对当地的经济环境不满意，而到别处发展，对原所购的房屋既不居住也不再还款；有的购房者因工作变动、下岗，每月按揭还款额较高等原因，无力偿还按揭借款。

（3）因房地产行情变动等原因，购房者不愿偿还按揭贷款。因引起纠纷的住房按揭贷款合同，签订的时间大多在1993年底至1995年，当时房地产尚有余温，房价在当时看来不算高，但与这两年相比，房价还是相对较高，而大部分的按揭期限均为五年，甚至更短，购房者每月等额偿还的贷款额较大，购房者认为负担较重，因而有些购房者转而另行以低价购买其认为质量较好，房价又便宜的住房而不履行原按揭贷款合同。

二、住房按揭贷款纠纷案审理中应注意的几个问题

1、注意区分按揭贷款纠纷中涉及的法律关系。

从理论上分析，按揭贷款所涉及的法律关系较多。第一个法律关系是按揭人（购房者）因购房与房地产商产生的房屋买卖关系，第二个法律关系是按揭人因支付购房款向银行贷款而产生的借贷关系，第三个法律关系是按揭人将所购房屋作为按月还本付息的担保所产生的抵押关系，第四个法律关系是房地产商为保证按揭人清偿贷款与银行产生的保证关系，第五个法律是按揭人按银行指定险种向保险公司办理所购房屋保险而产生的保险关系，第六个法律关系是按揭人不能按规定向银行偿还本息，由房地产商将房屋回购的关系。 从实践来看，通常涉及的是前四种关系。正确界定因按揭产生的法律关系，是正确处理这类案件的前提。

2、注意根据住房按揭贷款合同签订履行的时间，确定法律适用及处理原则。

为适应建立和发展社会主义市场经济的需要，我国的法律在不断地修改、完善，近几年来颁布了不少新的法律。由于住房按揭贷款合同签订的时间、履行的期限不同，处理这类纠纷时适用的法律有可能不同，进而会影响到纠纷各方的法律责任的承担问题。在所受理的这类纠纷案中，住房按揭贷款合同的签订时间跨度大多是从1993年底至1995年底，同样内容的合同、同样的事由起诉，其法律的适用与处理原则可能完全不同。

（1）关于法律适用：1993年底至1995年1月1日前所签订的住房按揭贷款合同，其处理适用我国《民法通则》及最高法院适用民法通则的意见，《经济合同法》及最高法院1994年颁布的《关于审理经济纠纷案件中有关保证的若干问题的规定》、《借款合同条例》以及中国人民银行的有关规定，不能适用于1995年1月1日起实施的《城市房地产管理法》的1995年10月1日起实施的《担保法》。1995年1月1日起至1995年10月1日之前所签订的住房按揭贷款合同，其处理适用我国《城市房地产管理法》及《民法通则》及其《意见》、《经济合同法》、《借款合同条例》等。1995年10月1日之后签订的住房按揭贷款合同，适用《城市房地产管理法》、《担保法》、《民法通则》、《经济合同法》、《借款合同条例》等，合同的履行期限跨过1999年10月1日的，可以适用《合同法》有关合同履行一章的规定。

（2）关于处理原则

①关于住房按揭贷款合同纠纷所涉及的购房及贷款行为，只要其不违反当时的法律、法规规定，一般认定为有效的民事法律行为。

②对于住房按揭贷款合同纠纷中涉及的购房者与按揭权人银行的房屋抵押合同关系，依有关规定办理了抵押登记的应确认为有效；除了合同中约定不办理抵押登记无效外，在1995年1月1日前所签订的住房抵押合同，不办理抵押登记不违反法律法规规定，应为有效合同，不应以未办理抵押登记而认定为无效；在1995年1月1日之后所签订的住房抵押合同，不办理抵押登记的应确认为抵押合同尚未生效，不能确定为无效。在审判实践中对于在这种情况下，抵押合同是尚未生效还是无效，有不同的认识。根据我国《城市房地产管理法》第61条、《担保法》第41条的规定，抵押合同自登记之日起生效，未登记并非等于无效。抵押合同中未生效与无效是两个性质不同的法律概念。合同未生效是指合同成立后，因不具备生效的条件，合同尚不具备约束力，如生效的条件成就，合同即可生效，而无效的合同是指合同违反法律的禁止性规定等，自始就不具备法律约束力。有一种观点认为，1995年1月1日前未办理抵押登记，违反了国务院1990年的《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第35条有关地上建筑物抵押应依照规定办理抵押登记的规定，因而无效。但由于在此之前一直无法律和行政法规规定如何办理抵押登记，因而无法依该条例规定的规范办理抵押登记，不能以未登记为由认定抵押合同无效。

③房地产商作为保证人是否承担责任、承担何种责任，审判实践中有不同的认识。我们认为其处理原则是：保证合同有效的，依合同约定的保证期限、范围、保证方式确定保证人的责任，住房按揭贷款合同中约定保证人承担的是一般保证还是连带责任保证责任的，从共约定。对由于合同未约定或约定不明的，依其应适用的有关法律法规、司法解释来确定，如适用最高法院《关于审理经济纠纷案件中有关保证的若干问题的规定》第七条的规定，保证人承担的是赔偿责任，如适用《担保法》第十九条的规定，则保证人承担连带责任保证。对于保证人担保的范围，在没有约定或约定不明确的情况下，保证人对保证人全部债务承担保证责任；应适用《担保法》的，因这类住房按揭贷款均用所购住房抵押，应注意根据该法第二十八条第一款的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人只对物的担保以外的债务承担保证责任。

保证责任期限未约定或约定不明确的，如应适用最高法院的《规定》，则保证人应当在被保证人承担责任的期限承担保证责任，如应适用《担保法》第二十五条的，则保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

三、住房按揭贷款有关问题的分析

（一）住房按揭贷款合同与传统按揭的异同：

从所受理的住房按揭贷款合同纠纷案分析，海南省有关银行所办理的住房按揭贷款业务与传统的按揭相同之处在于：采用按揭的方法，其目的均是为了取得银行贷款，进而促使购房者与房地产商之间的房屋买卖合同得以完成；采用按揭方法比一般的担保贷款条件严格。以香港法律为例，房地产商以按揭方法出售商品房，必须具备的条件多达18项； 而中国人民银行于1997年4月28日颁发的《个人住房担保贷款管理试行办法》和1998年5月9日颁发的《个人住房担保贷款管理办法》对个人住房贷款的对象、条件、程序都有严格的规定。

住房按揭贷款合同与传统按揭的不同之处在于：

（1）传统的按揭一般是约定楼宇所有权不直接转让给购房者，而是由购房者充当按揭人，把楼宇作按揭标的物，由按揭人用按揭的方法将楼宇所有权转让给银行（购房者保留赎回权），待银行收回贷款本息后，按揭权人即银行才将楼宇所有权让渡给按揭人。而我省已开展的住房按揭贷款，其担保方式一般为抵押加保证，即购房者除以所购住房抵押或采取质押外，房地产商必须作为购房者向银行还本付息的保证人。而且购房者与房地产商在房屋买卖合同和住房按揭贷款合同中，均未规定楼宇所有权的让渡问题，而都约定所购房屋直接转让给购房者。

（2）传统的按揭一般不以住房储蓄为前提，按揭权人银行提供的是信贷资金贷款（以所购楼宇等按揭标的物），而现开展的住房按揭贷款包括两种，一种为住房公积金贷款，以购房者有住房公积金为前提；另一种为信贷资金贷款，又称自营贷款，是银行用信贷资金发放的个人住房贷款。二者在贷款利率、期限上均有不同，这在《个人住房贷款管理办法》中有明文规定。

（二）住房按揭贷款操作中的存在的问题及建议

1、从住房按揭贷款纠纷案的审理情况看，住房按揭贷款的操作中，存在的问题主要有：

（1）按揭期限普遍太短。从我国的经济发展、个人收入状况和购房价来看，个人偿付购房款的能力并不高，在已按规定支付首期不少于30%购房款的情况下，实行的五年五成、二年五成按揭，每月还款额较高，超过一般收入家庭的承受能力，特别是在社会的转型期，个人的收入起伏较大，大部分当被告的个人购房者系无力连续每月支付较高的贷款本息而违约的。

（2）按揭人（购房者）与按揭人（银行）大都未办理房产抵押登记手续。其原因在于银行不主动，购房者不配合或房屋抵押登记部门对按揭标的物为期房的不予办理抵押登记等，共对果可能导致抵押合同未生效，银行无法行使优先偿权。

（3）对保证人（房地产商）的保证方式约定不明。对保证方式的明确约定，有助于正确确定保证人应承担的责任。《担保法》规定保证方式有一般保证和连带责任保证，而产生纠纷的住房按揭贷款合同中均未明确规定保证的具体方式，而代之以“无条件担保责任”、“不可撤销担保责任”等字眼，以致诉讼中当事人和审判人员对这样的约定是否属于明确约定，或属于哪一种保证方式有不同的看法。

2、完善住房按揭贷款机制的对策

为启动商品房市场，特别是为处置海南积压房地产，解决空置房屋多，而居民购买能力不足的矛盾，完善住房按揭贷款机制是发展房地产业的一个重要的方面。

（1）合理确定按揭比例和按揭期限

篇（6）

一、住房按揭贷款纠纷案的基本情况

我国的按揭业务参考的是香港的作法，按揭实际是为帮助房地产开发商和购房者完成楼宇买卖而由银行提供抵押贷款的融资业务活动。银行提供的这种贷款称为住房按揭贷款。住房按揭贷款纠纷案件，海口市新华区法院从1998年开始受理后，呈逐年上升之势。

1.受理的基本情况

该院从1998年开始受理住房按揭贷款纠纷案，当年受理这类案件26件，诉讼标的额最小的为17万元，最大的为74万元；1999年受理住房按揭贷款纠纷案37件，诉讼标的额最小的为3.6万元，最多的为80.17万元。2000年仅上半年受理住房按揭贷款纠纷案为117件，诉讼标的数最小的为3万余元，诉讼标的额最大的为219万元。

从1998年以来，该院所受理的住房按揭贷款案中，所涉及的住房按揭贷款合同均为银行提供的格式合同，合同的条款基本一致，签订合同的时间为1993年底至1995底这段时间。原告的诉讼请求均为要求解除按揭贷款合同，确认抵押关系成立，判令购房者偿还尚欠的借款本金及利息、罚息，判令房地产商承担连带保证责任。的理由均为购房者与房地产商违约，未按期偿还按揭贷款及承担保证责任，判决结果一般为确认购房者与房地产商未按期偿还借款，应负违约责任，购房者应偿还尚欠的本息。但对房地产商所应承担的保证责任及购房者以所购住房抵押给银行的抵押合同的效力，则有不同的认识及判决结果。

2.住房按揭贷款合同纠纷案件的特点

（1）原告均为银行。该院1998年以来所受理的这类案件，原告大部分为中国建设银行海南住房城建支行，部分为省工商银行营业部。建行海南住房城建支行由原建行海南省房地产信贷部改建而成，原建行海南省房地产信贷部最早办理全省住房按揭贷款业务，放贷后因追索按揭贷款，建行海南住房城建支行将被告在海口市的案件，除个别案件标的额超300万元的以外，都诉至新华法院，因此，海口市绝大部分的住房按揭贷款合同纠纷案均由该院审理。

（2）被告均有两个，一被告为个人购房者，这部分被告往往在合同履行初期都能按月还本付息，但随后就不再还款，也不主动与按揭银行联系；另一被告为售房方的房地产开发商，房地产开发商是作为保证人而被原告列为被告之一的。

（3）被告下落不明、不应诉者多。作为房地产开发商的被告均出庭应诉，但作为个人购房者的被告，则大多下落不明。如1999年所受理的这类案件中，出庭应诉的购房者只有4个人，2人收到开庭传票后未到庭参加诉讼，其余的均为下落不明。这部分下落不明的当事人，有一部分仍在海口市，另一部分已到外地，但均已不居住在原住所及所购的住房，既未还款也未与银行联系，法院查找无着，无法直接送达，只能按照我国《民事诉讼法》第八十四条的规定，按下落不明公告送达。有一方当事人下落不明的案件约占所受理的住房按揭贷款案件的81%，也就是说缺席判决的案件约占81%.

（4）个案的具体情况有所不同，涉及到法律适用问题的较多。虽然该院所受理的住房按揭贷款纠纷案均为追索尚欠本息的案件，但由于个案所涉及的住房按揭贷款合同的签订时间不同、期限不同，对担保合同关系的效力、保证期限等方面所适用的法律均不同，处理结果亦有所不同。

3.产生诉讼的主要原因

从1998年以来，该院受理的涉及住房按揭贷款纠纷案件数量上升较快，经初步分析，产生纠纷引讼的原因主要有以下几个方面：

（1）因购房者与房地产商之间的纠纷，引起住房按揭贷款合同的不完全履行。银行与购房者及房地产商签订住房按揭贷款合同，其前提是购房者已与房地产商签订了买卖合同，为了购房者支付部分购房款而由银行提供按揭贷款。对购房者而言，这里主要涉及到两个法律关系，一为购房者与房地产商的房屋买卖合同关系，另一个法律关系为购房者与银行、房地产商的按揭关系，所涉及的两种合同关系密切，但属不同法律性质。而购房者因按揭贷款的目的是为履行房屋买卖合同，所以往往更看重与房地产商的房屋买卖合同，一旦其就房屋交付的时间、质量等与房地产商发生纠纷，购房者就以房地产商违反房屋买卖合同为由，不履行按揭还款义务。

（2）因购房者自身的原因而不履行住房按揭贷款合同。有的购房者因对海南的经济环境不满意，而离开海南到别处发展，对原所购的房屋既不居住也不再还款；有的购房者因工作变动、下岗，每月按揭还款额较高等原因，无力偿还按揭借款。

（3）因房地产行情变动等原因，购房者不愿偿还按揭贷款。因引起纠纷的住房按揭贷款合同，签订的时间在1993年底至1995年，当时房地产尚有余温，房价在当时看来不算高，但与这两年相比，房价相对较高，而大部分的按揭期限均为五年，甚至更短，购房者每月等额偿还的贷款额较大，购房者认为负担较重，因而有些购房者转而另行以低价购买其认为质量较好，房价便宜的住房而不履行原按揭贷款合同。

二、住房按揭贷款纠纷案审理中应注意的几个问题

1.注意区分按揭贷款纠纷中涉及的法律关系。

从理论上分析，按揭贷款所涉及的法律关系较多。第一个法律关系是按揭人（购房者）因购房与房地产商发生的房屋买卖关系，第二个法律关系是按揭人因支付购房款向银行贷款而发生的借贷关系，第三个法律关系是按揭人将所购房屋作为按月还本付息的担保所发生的抵押关系，第四个法律关系是房地产商为保证按揭人清偿贷款与银行发生的保证关系，第五个法律关系是按揭人按银行指定险种向保险公司办理所购房屋保险而发生的保险关系，第六个法律关系是按揭人不能按规定向银行偿还本息，由房地产商将房屋回购的关系。〖ZW（〗参见李锲：《试论按揭的法律属性》，载《政法与法律》，1998年第3期。〖ZW）〗从实践来看，通常涉及的是前四种关系。正确界定因按揭产生的法律关系，是正确处理这类案件的前提。

2.注意根据住房按揭贷款合同签订履行的时间，确定法律适用及处理原则。

为适应建立和发展社会主义市场经济的需要，我国的法律在不断地修改、完善，近几年来颁布了不少新的法律。由于住房按揭贷款合同签订的时间、履行的期限不同，处理这类纠纷时适用的法律有可能不同，进而会影响到纠纷各方的法律责任的承担问题。在所受理的这类纠纷案中，住房按揭贷款合同的签订时间跨度从1993年底至1995年底，同样内容的合同、同样的事由，其法律的适用与处理原则可能完全不同。

（1）关于法律适用：1993年底至1995年1月1日前所签订的住房按揭贷款合同，其处理适用我国《民法通则》及最高法院适用民法通则的意见，《经济合同法》及最高法院1994年颁布的《关于审理经济纠纷案件中有关保证的若干问题的规定》、《借款合同条例》以及中国人民银行的有关规定等，不能适用于1995年10月1日起实施的《担保法》。1995年1月1日起至1995年10月1日之前所签订的住房按揭贷款合同，其处理适用我国《城市房地产管理法》及《民法通则》及其《意见》、《经济合同法》、《借款合同条例》等。1995年10月1日之后签订的住房按揭贷款合同，适用《城市房地产管理法》、《担保法》、《民法通则》、《经济合同法》、《借款合同条例》等，合同的履行期限跨过1999年10月1日的，可以适用《合同法》有关合同履行一章的规定。

（2）关于处理原则

①关于住房按揭贷款合同纠纷所涉及的购房及贷款行为，只要其不违反当时的法律、法规规定，一般认定为有效的民事法律行为。

②对于住房按揭贷款合同纠纷中涉及的购房者与按揭权人银行的房屋抵押合同关系，依有关规定办理了抵押登记的应确认为有效；除了合同中约定不办理抵押登记无效外，在1995年1月1日前所签订的住房抵押合同，不办理抵押登记不违反法律法规规定，应为有效合同，不应以未办理抵押登记而认定为无效；在1995年1月1日之后所签订的住房抵押合同，不办理抵押登记的应确认为抵押合同尚未生效，不能确定为无效。在审判实践中对在这种情况下，抵押合同是尚未生效还是无效，有不同的认识。根据我国《城市房地产管理法》第61条、《担保法》第41条的规定，抵押合同自登记之日起生效，而非无效。抵押合同未生效与无效是两个性质不同的法律概念。合同未生效是指合同成立后，因不具备生效的条件，合同尚不具备约束力，如生效的条件成就，合同即可生效，而无效的合同是指合同违反法律的禁止性规定等，自始就不具备法律约束力。有一种观点认为，1995年1月1日前未办理抵押登记，违反了国务院1990年的《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第35条有关地上建筑物抵押应依照规定办理抵押登记的规定，因而无效。但由于在此之前一直无法律和行政法规规定如何办理抵押登记，因而无法依该条例规定的规范办理抵押登记，不能以未登记为由认定抵押合同无效。

③房地产商作为保证人是否承担责任、承担何种责任，审判实践中有不同的认识。笔者认为，其处理原则是：保证合同有效的，依合同约定的保证期限、范围、保证方式确定保证人的责任，住房按揭贷款合同中约定保证人承担的是一般保证还是连带责任保证责任的，从共约定。对由于合同未约定或约定不明的，依其应适用的有关法律法规、司法解释来确定，如适用最高法院《关于审理经济纠纷案件中有关保证的若干问题的规定》第七条的规定，保证人承担的是赔偿责任，如适用《担保法》第十九条的规定，则保证人承担连带责任保证。对于保证人担保的范围，在没有约定或约定不明确的情况下，保证人对保证人全部债务承担保证责任；应适用《担保法》的，因这类住房按揭贷款均用所购住房抵押，应注意根据该法第二十八条第一款的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人只对物的担保以外的债务承担保证责任。

保证责任期限未约定或约定不明确的，如应适用最高法院的《规定》，则保证人应当在被保证人承担责任的期限承担保证责任，如应适用《担保法》第二十五条的，则保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

三、住房按揭贷款有关问题的分析

（一）住房按揭贷款合同与传统按揭的异同：

从所受理的住房按揭贷款合同纠纷案分析，海南省有关银行所办理的住房按揭贷款业务与传统的按揭相同之处在于：采用按揭的方法，其目的均是为了取得银行贷款，进而促使购房者与房地产商之间的房屋买卖合同得以完成，采用按揭方法比一般的担保贷款条件严格。以香港法律为例，房地产商以按揭方法出售商品房，必须具备的条件多达18项；〖ZW（〗见许合进，《略论住房按揭》，载《当代法学》，1999年第2期，第34页。〖ZW）〗而中国人民银行于1997年4月28日颁发的《个人住房担保贷款管理试行办法》和1998年5月9日颁发的《个人住房担保贷款管理办法》对个人住房贷款的对象、条件、程序都有严格的规定。

现住房按揭贷款合同与传统按揭的不同之处在于：

（1）传统的按揭一般是约定楼宇所有权不直接转让给购房者，而是由购房者充当按揭人，把楼宇作按揭标的物，由按揭人用按揭的方法将楼宇所有权转让给银行（购房者保留赎回权），待银行收回贷款本息后，按揭权人即银行才将楼宇所有权让渡给按揭人。而我省已开展的住房按揭贷款，其担保方式一般为抵押加保证，即购房者除以所购住房抵押或采取质押外，房地产商必须作为购房者向银行还本付息的保证人。而且购房者与房地产商在房屋买卖合同和住房按揭贷款合同中，均未规定楼宇所有权的让渡问题，而都约定所购房屋直接转让给购房者。

（2）传统的按揭一般不以住房储蓄为前提，按揭权人银行提供的是信贷资金贷款（以所购楼宇等按揭标的物），而现开展的住房按揭贷款包括两种，一种为住房公积金贷款，以购房者有住房公积金为前提；另一种为信贷资金贷款，又称自营贷款，是银行用信贷资金发放的个人住房贷款。二者在贷款利率、期限上均有不同，这在《个人住房贷款管理办法》中有明文规定。

（二）住房按揭贷款操作中的存在的问题及建议

1从住房按揭贷款纠纷案的审理情况看，住房按揭贷款的操作中，存在的问题主要有：

（1）按揭期限普遍太短。从我国的经济发展、个人收入状况和购房价来看，个人偿付购房款的能力并不高，在已按规定支付首期不少于30%购房款的情况下，如实行的五年五成、二年五成按揭，每月还款额较高，超过一般收入家庭的承受能力，特别是在社会的转型期，个人的收入起伏较大，大部分当被告的个人购房者系无力连续每月支付较高的贷款本息而违约的。

（2）按揭人（购房者）与按揭权人（银行）大都未办理房产抵押登记手续。其原因在于银行不主动，购房者不配合或房屋抵押登记部门对按揭标的物为期房的不予办理抵押登记等，共结果可能导致抵押合同未生效，银行无法行使优先受偿权。

（3）对保证人（房地产商）的保证方式约定不明。对保证方式的明确约定，有助于正确确定保证人应承担的责任。《担保法》规定保证方式有一般保证和连带责任保证，而产生纠纷的住房按揭贷款合同中均未明确规定保证的具体方式，而代之以“无条件担保责任”、“不可撤销担保责任”等字眼，以致诉讼中当事人和审判人员对这样的约定是否属于明确约定，或属于哪一种保证方式有不同的看法。

2完善住房按揭贷款机制的对策

为启动商品房市场，特别是为处置海南积压房地产，解决空置房屋多，而居民购买能力不足的矛盾，完善住房按揭贷款机制是发展房地产业的一个重要的方面。

（1）合理确定按揭比例和按揭期限

篇（7）

1.受理的基本情况

该院从1998年开始受理住房按揭贷款纠纷案，当年受理这类案件26件，诉讼标的额最小的为17万元，最大的为74万元；1999年受理住房按揭贷款纠纷案37件，诉讼标的额最小的为3.6万元，最多的为80.17万元。2000年仅上半年受理住房按揭贷款纠纷案为117件，诉讼标的数最小的为3万余元，诉讼标的额最大的为219万元。

从1998年以来，该院所受理的住房按揭贷款案中，所涉及的住房按揭贷款合同均为银行提供的格式合同，合同的条款基本一致，签订合同的时间为1993年底至1995底这段时间。原告的诉讼请求均为要求解除按揭贷款合同，确认抵押关系成立，判令购房者偿还尚欠的借款本金及利息、罚息，判令房地产商承担连带保证责任。的理由均为购房者与房地产商违约，未按期偿还按揭贷款及承担保证责任，判决结果一般为确认购房者与房地产商未按期偿还借款，应负违约责任，购房者应偿还尚欠的本息。但对房地产商所应承担的保证责任及购房者以所购住房抵押给银行的抵押合同的效力，则有不同的认识及判决结果。

2.住房按揭贷款合同纠纷案件的特点

（1）原告均为银行。该院1998年以来所受理的这类案件，原告大部分为中国建设银行海南住房城建支行，部分为省工商银行营业部。建行海南住房城建支行由原建行海南省房地产信贷部改建而成，原建行海南省房地产信贷部最早办理全省住房按揭贷款业务，放贷后因追索按揭贷款，建行海南住房城建支行将被告在海口市的案件，除个别案件标的额超300万元的以外，都诉至新华法院，因此，海口市绝大部分的住房按揭贷款合同纠纷案均由该院审理。

（2）被告均有两个，一被告为个人购房者，这部分被告往往在合同履行初期都能按月还本付息，但随后就不再还款，也不主动与按揭银行联系；另一被告为售房方的房地产开发商，房地产开发商是作为保证人而被原告列为被告之一的。

（3）被告下落不明、不应诉者多。作为房地产开发商的被告均出庭应诉，但作为个人购房者的被告，则大多下落不明。如1999年所受理的这类案件中，出庭应诉的购房者只有4个人，2人收到开庭传票后未到庭参加诉讼，其余的均为下落不明。这部分下落不明的当事人，有一部分仍在海口市，另一部分已到外地，但均已不居住在原住所及所购的住房，既未还款也未与银行联系，法院查找无着，无法直接送达，只能按照我国《民事诉讼法》第八十四条的规定，按下落不明公告送达。有一方当事人下落不明的案件约占所受理的住房按揭贷款案件的81%，也就是说缺席判决的案件约占81%.

（4）个案的具体情况有所不同，涉及到法律适用问题的较多。虽然该院所受理的住房按揭贷款纠纷案均为追索尚欠本息的案件，但由于个案所涉及的住房按揭贷款合同的签订时间不同、期限不同，对担保合同关系的效力、保证期限等方面所适用的法律均不同，处理结果亦有所不同。

3.产生诉讼的主要原因

从1998年以来，该院受理的涉及住房按揭贷款纠纷案件数量上升较快，经初步分析，产生纠纷引讼的原因主要有以下几个方面：

（1）因购房者与房地产商之间的纠纷，引起住房按揭贷款合同的不完全履行。银行与购房者及房地产商签订住房按揭贷款合同，其前提是购房者已与房地产商签订了买卖合同，为了购房者支付部分购房款而由银行提供按揭贷款。对购房者而言，这里主要涉及到两个法律关系，一为购房者与房地产商的房屋买卖合同关系，另一个法律关系为购房者与银行、房地产商的按揭关系，所涉及的两种合同关系密切，但属不同法律性质。而购房者因按揭贷款的目的是为履行房屋买卖合同，所以往往更看重与房地产商的房屋买卖合同，一旦其就房屋交付的时间、质量等与房地产商发生纠纷，购房者就以房地产商违反房屋买卖合同为由，不履行按揭还款义务。

（2）因购房者自身的原因而不履行住房按揭贷款合同。有的购房者因对海南的经济环境不满意，而离开海南到别处发展，对原所购的房屋既不居住也不再还款；有的购房者因工作变动、下岗，每月按揭还款额较高等原因，无力偿还按揭借款。

（3）因房地产行情变动等原因，购房者不愿偿还按揭贷款。因引起纠纷的住房按揭贷款合同，签订的时间在1993年底至1995年，当时房地产尚有余温，房价在当时看来不算高，但与这两年相比，房价相对较高，而大部分的按揭期限均为五年，甚至更短，购房者每月等额偿还的贷款额较大，购房者认为负担较重，因而有些购房者转而另行以低价购买其认为质量较好，房价便宜的住房而不履行原按揭贷款合同。

二、住房按揭贷款纠纷案审理中应注意的几个问题

1.注意区分按揭贷款纠纷中涉及的法律关系。

从理论上分析，按揭贷款所涉及的法律关系较多。第一个法律关系是按揭人（购房者）因购房与房地产商发生的房屋买卖关系，第二个法律关系是按揭人因支付购房款向银行贷款而发生的借贷关系，第三个法律关系是按揭人将所购房屋作为按月还本付息的担保所发生的抵押关系，第四个法律关系是房地产商为保证按揭人清偿贷款与银行发生的保证关系，第五个法律关系是按揭人按银行指定险种向保险公司办理所购房屋保险而发生的保险关系，第六个法律关系是按揭人不能按规定向银行偿还本息，由房地产商将房屋回购的关系。〖ZW（〗参见李锲：《试论按揭的法律属性》，载《政法与法律》，1998年第3期。〖ZW）〗从实践来看，通常涉及的是前四种关系。正确界定因按揭产生的法律关系，是正确处理这类案件的前提。

2.注意根据住房按揭贷款合同签订履行的时间，确定法律适用及处理原则。

为适应建立和发展社会主义市场经济的需要，我国的法律在不断地修改、完善，近几年来颁布了不少新的法律。由于住房按揭贷款合同签订的时间、履行的期限不同，处理这类纠纷时适用的法律有可能不同，进而会影响到纠纷各方的法律责任的承担问题。在所受理的这类纠纷案中，住房按揭贷款合同的签订时间跨度从1993年底至1995年底，同样内容的合同、同样的事由，其法律的适用与处理原则可能完全不同。

（1）关于法律适用：1993年底至1995年1月1日前所签订的住房按揭贷款合同，其处理适用我国《民法通则》及最高法院适用民法通则的意见，《经济合同法》及最高法院1994年颁布的《关于审理经济纠纷案件中有关保证的若干问题的规定》、《借款合同条例》以及中国人民银行的有关规定等，不能适用于1995年10月1日起实施的《担保法》。1995年1月1日起至1995年10月1日之前所签订的住房按揭贷款合同，其处理适用我国《城市房地产管理法》及《民法通则》及其《意见》、《经济合同法》、《借款合同条例》等。1995年10月1日之后签订的住房按揭贷款合同，适用《城市房地产管理法》、《担保法》、《民法通则》、《经济合同法》、《借款合同条例》等，合同的履行期限跨过1999年10月1日的，可以适用《合同法》有关合同履行一章的规定。

（2）关于处理原则

①关于住房按揭贷款合同纠纷所涉及的购房及贷款行为，只要其不违反当时的法律、法规规定，一般认定为有效的民事法律行为。

②对于住房按揭贷款合同纠纷中涉及的购房者与按揭权人银行的房屋抵押合同关系，依有关规定办理了抵押登记的应确认为有效；除了合同中约定不办理抵押登记无效外，在1995年1月1日前所签订的住房抵押合同，不办理抵押登记不违反法律法规规定，应为有效合同，不应以未办理抵押登记而认定为无效；在1995年1月1日之后所签订的住房抵押合同，不办理抵押登记的应确认为抵押合同尚未生效，不能确定为无效。在审判实践中对在这种情况下，抵押合同是尚未生效还是无效，有不同的认识。根据我国《城市房地产管理法》第61条、《担保法》第41条的规定，抵押合同自登记之日起生效，而非无效。抵押合同未生效与无效是两个性质不同的法律概念。合同未生效是指合同成立后，因不具备生效的条件，合同尚不具备约束力，如生效的条件成就，合同即可生效，而无效的合同是指合同违反法律的禁止性规定等，自始就不具备法律约束力。有一种观点认为，1995年1月1日前未办理抵押登记，违反了国务院1990年的《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第35条有关地上建筑物抵押应依照规定办理抵押登记的规定，因而无效。但由于在此之前一直无法律和行政法规规定如何办理抵押登记，因而无法依该条例规定的规范办理抵押登记，不能以未登记为由认定抵押合同无效。

③房地产商作为保证人是否承担责任、承担何种责任，审判实践中有不同的认识。笔者认为，其处理原则是：保证合同有效的，依合同约定的保证期限、范围、保证方式确定保证人的责任，住房按揭贷款合同中约定保证人承担的是一般保证还是连带责任保证责任的，从共约定。对由于合同未约定或约定不明的，依其应适用的有关法律法规、司法解释来确定，如适用最高法院《关于审理经济纠纷案件中有关保证的若干问题的规定》第七条的规定，保证人承担的是赔偿责任，如适用《担保法》第十九条的规定，则保证人承担连带责任保证。对于保证人担保的范围，在没有约定或约定不明确的情况下，保证人对保证人全部债务承担保证责任；应适用《担保法》的，因这类住房按揭贷款均用所购住房抵押，应注意根据该法第二十八条第一款的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人只对物的担保以外的债务承担保证责任。

保证责任期限未约定或约定不明确的，如应适用最高法院的《规定》，则保证人应当在被保证人承担责任的期限承担保证责任，如应适用《担保法》第二十五条的，则保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

三、住房按揭贷款有关问题的分析

（一）住房按揭贷款合同与传统按揭的异同：

从所受理的住房按揭贷款合同纠纷案分析，海南省有关银行所办理的住房按揭贷款业务与传统的按揭相同之处在于：采用按揭的方法，其目的均是为了取得银行贷款，进而促使购房者与房地产商之间的房屋买卖合同得以完成，采用按揭方法比一般的担保贷款条件严格。以香港法律为例，房地产商以按揭方法出售商品房，必须具备的条件多达18项；〖ZW（〗见许合进，《略论住房按揭》，载《当代法学》，1999年第2期，第34页。〖ZW）〗而中国人民银行于1997年4月28日颁发的《个人住房担保贷款管理试行办法》和1998年5月9日颁发的《个人住房担保贷款管理办法》对个人住房贷款的对象、条件、程序都有严格的规定。

现住房按揭贷款合同与传统按揭的不同之处在于：

（1）传统的按揭一般是约定楼宇所有权不直接转让给购房者，而是由购房者充当按揭人，把楼宇作按揭标的物，由按揭人用按揭的方法将楼宇所有权转让给银行（购房者保留赎回权），待银行收回贷款本息后，按揭权人即银行才将楼宇所有权让渡给按揭人。而我省已开展的住房按揭贷款，其担保方式一般为抵押加保证，即购房者除以所购住房抵押或采取质押外，房地产商必须作为购房者向银行还本付息的保证人。而且购房者与房地产商在房屋买卖合同和住房按揭贷款合同中，均未规定楼宇所有权的让渡问题，而都约定所购房屋直接转让给购房者。

（2）传统的按揭一般不以住房储蓄为前提，按揭权人银行提供的是信贷资金贷款（以所购楼宇等按揭标的物），而现开展的住房按揭贷款包括两种，一种为住房公积金贷款，以购房者有住房公积金为前提；另一种为信贷资金贷款，又称自营贷款，是银行用信贷资金发放的个人住房贷款。二者在贷款利率、期限上均有不同，这在《个人住房贷款管理办法》中有明文规定。

（二）住房按揭贷款操作中的存在的问题及建议

1从住房按揭贷款纠纷案的审理情况看，住房按揭贷款的操作中，存在的问题主要有：

（1）按揭期限普遍太短。从我国的经济发展、个人收入状况和购房价来看，个人偿付购房款的能力并不高，在已按规定支付首期不少于30%购房款的情况下，如实行的五年五成、二年五成按揭，每月还款额较高，超过一般收入家庭的承受能力，特别是在社会的转型期，个人的收入起伏较大，大部分当被告的个人购房者系无力连续每月支付较高的贷款本息而违约的。

（2）按揭人（购房者）与按揭权人（银行）大都未办理房产抵押登记手续。其原因在于银行不主动，购房者不配合或房屋抵押登记部门对按揭标的物为期房的不予办理抵押登记等，共结果可能导致抵押合同未生效，银行无法行使优先受偿权。

（3）对保证人（房地产商）的保证方式约定不明。对保证方式的明确约定，有助于正确确定保证人应承担的责任。《担保法》规定保证方式有一般保证和连带责任保证，而产生纠纷的住房按揭贷款合同中均未明确规定保证的具体方式，而代之以“无条件担保责任”、“不可撤销担保责任”等字眼，以致诉讼中当事人和审判人员对这样的约定是否属于明确约定，或属于哪一种保证方式有不同的看法。

2完善住房按揭贷款机制的对策

为启动商品房市场，特别是为处置海南积压房地产，解决空置房屋多，而居民购买能力不足的矛盾，完善住房按揭贷款机制是发展房地产业的一个重要的方面。

（1）合理确定按揭比例和按揭期限

篇（8）

一、单一要件说和双重要件说评述

表见的构成要件理论界一直存在两种主张：单一要件说和双重要件说。

1.单一要件说（或称相对人无过失说），即“表见的成立，不以被人主观上具有过失为必要条件

即使被人没有过失，只要客观上有使相对人对于权存在与否陷于错误认识的客观情形，即可成立表见。”亦即相对人对无权的发生无过错是构成表见的唯一特别要件，其具体表现有二：一是客观上具有使相对人相信无权人具有权的情况；二是相对人为善意且无过错。

上述观点是由一些学者于上世纪80年代后期提出的，自称承袭“传统理论”，并以大陆法系各国民法中的表见有关规定为范例，故其在我国合同法起草过程中得到很多学者的支持，以至为新合同法第一稿所完全采用，其在第39条规定“在无权的情况下，如果善意相对人有理由相信以他人名义与之订立合同的人有权，其依合同取得的权利，受法律保护”（第1款）“在人超越权和权终止的情况下，善意相对人的保护，适用前款规定”（第2款）。

2.双重要件说（或称被人有过失而相对人无过失说）

其基本观点是：表见的成立必须同时具备两件条件：

(1)须本人以自己的过失行为使第三人确信人有权。本人的过失是指本人应当预见自己的行为会使第三人误信人有权，但未能预见，或虽已预见，却未采取适当措施加以避免。本人的过失行为可以表现为“疏于通知”，如本人用通知或广告的方式告之特定或不特定的第三人将以某人为其人，虽事后并未向人授权，或授予人的权范围有所改变，但未将之以相应的方式通知第三人。又如本人撤回权后，未及时收回证书并通知第三人等。也可以表现为“沉默”，如本人明知他人以其名义进行无权，但不做或不及时向第三人做否认表示的。但如系无权人以自己的行为使第三人误信其有权且为本人所不知者，不构成表见。

(2)第三人不知也不应知人无权。第三人须为善意，即有充分理由相信人有权。如果第三人与人为民事行为时，明知人的行为是无权，或在当时情况下，应对人的身份及其权限予以必要审查，但由于疏忽大意或过于自信而确信其有权，则不构成表见。

与“单一要件说”不同，上述表见的成立并非单纯以第三人与无权的发生无过失为条件，而是以本人的过失与第三人的无过失为必要条件，二者缺一不可。也就是说，对于无权的发生，如果本人无过失，或虽然本人有过失，但第三人也有过失的，均不能成立表见。

如采“双重要件说”，无疑将导致确认表见的双重标准，既要确认第三人无过失，又要确认本人有过失，从而导致司法操作上的不便。例如，由于本人与无权人之间的合伙关系、夫妻关系而发生的表见，就很难认定本人存在何种严格意义上的“过失”；与此同时，本人之过失为其主观心理状态，多表现为消极的不作为（如撤销人的权未及时告知相对人等），司法操作上判断此种过错多有困难。实际上，我国立法机关已经采纳了单一要件说，合同法第49条的规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效”，该条没有“本人有过失而相对人无过失”的表述，表明我国立法机关采纳的是单一要件说。

3.单一要件说的优点

(1)单一要件说符合国际上表见扩大的趋势。从世界各国立法、司法实践来看，表见的范围都有扩大的趋势，德国是最早制订表见的国家，但考察其民法典第170-173条的规定，其表见适用范围很窄。而日本民法典的制订晚于德国，其对表见的适用范围就明显比德国要广。近年来日本在司法实践中，一些判例还超越了第110条的范围，甚至对人冒充本人及以他人假冒本人的案件都按照表见处理。各国之所以扩大表见的适用范围，是经济贸易的发展和民法对交易安全的不断重视造成的。我国立法要与国际结轨，就必然要符合表见扩大的潮流。而双重要件说对表见作了很大的限制，不利于贸易的发展和交易安全的保护，只有单一要件说符合表见扩大的趋势，因此它被立法机关所代纳是情理之中的事情。

(2)单一要件说便于司法机关操作。双重要件说将本人有过错而相对人无过错作为构成要件，这使得具体适用时很难把握。要判断无人的是否构成表见，双重要件说必须查清两个实事:①本人是否过失。只要本人无过失，就不构成表见。②相对人是否有过失。只要相对人有过失，则也不构成表见。其中本人是否有过失就很难认定，至于相对人是否有过失则更难确定。如果本人动辄以相对人轻信他人作为抗辩原则，则将使表见的认定变得异常困难。而单一要件说操作灵活，不局限于双方的过失，将认定表见的标准定位于表象与理由是否充分这一实质问题。

(3)单一要件说能全面概括表见的情形。双重要件说以本人的过失行为使第三人确信人有权为构成要件。而当因雇佣关系、夫妻关系产生的表象使得第三人相信人有权时，本人没有“过失”，这种情况下，即使善意第三人理由充分，本人也绝对不承担责任，这既不公平也不利于保护交易安全。而单一要件说以表象和理由作为认定关键，既将过错和过失纳入过错或过失的情形，考察范围，又不以过错或过失为根本认定要件。对于双方都无过错或过失的情形，可由法官根据其他情势综合进行判断，避免了双重要件说可能产生的不公平情况。

(4)单一要件说赋予法官必要的自由裁量权。有学者认为单一要件说单纯地、绝对地强调保护活动中第三人的利益，而对本人的利益全然不顾。但仔细推敲，单一要件说既没有把本人有过失作为表见的必要条件，也没有对本人无过失的情形置之不理，而是留了很大余地，让法官自由对本人和相对人的利益进行裁决。如合同法第49条件“有理由”一词非常模糊，为立法解释和司法解释留下了很大空间。考察“有理由”时，不可避免将双方是否有过失包容在一起进行考察，如果第三人过失非常明显，就不是“有理由”。只要法官把握得当，单一要件说就不会造成偏袒第三人的情况。况且，立法、司法机关还可加大对表见的解释力度，通过法官自由裁量，使维护交晚安全这一宗旨更好地体现于表见制度中。

二、表见的构成要件

通过对双重要件说和单一要件说进行分析，再结合表见本质上属于无权这一特点，笔者认为表见的构成要件应是以下几个方面：

1.表见应当符合的表面要件

即表见人须以被人的名义进行活动，与第三人缔结民事关系，表见作为的一种，它就应当符合的表面要件。否则，则不成其为，而且表见人与第三人之间形成的民事法律关系，只对缔约双方存在法律效力，不及他人。

2.表见人与第三人即相对人所实施的民事行为，具备民事法律行为的有效要件，本身不存在依法应属无效或应撤销的内容

如果该民事行为本身就不具备民事法律行为的有效要件，则自然不能产生预期的法律效果。即行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容不违背法律或者社会公共利益。如果表见人与第三人之间的民事行为欠缺成立的有效要件，那么该行为从一开始就不产生法律效力，又怎么能够转嫁到被人身上呢？又从何谈起被人承受该行为的法律效果呢？值得一提的是，这里的“真实意思表示”，笔者认为，应理解为法律上的真实意思表示，即扩展到第三人根据表象完全有理由相应表见人所实施的民事行为系其真实意思表示的领域，而不是仅仅局限于事实上的意思表示真实。否则，如果出现表见人的权益的合同的情况，则会因表见人的意思表示不真实，导致合同无效，使第三人的合法权益无法得到充分的保护。

3.人具有被授权的表象

即客观上须有使第三人相信表见人具有权的情形，并能够使第三人在主观上形成该人不容怀疑的具有权的认识

第三人作为该行为的相对方，其目的应是追求通过表见人从被人处获得该民事行为的法律效果。这就说明第三人在主观上是相信该民事行为是有效成立的，该人是有权的。而第三人之所以会与该人成立民事关系是因为其内心确信程度的事实上或者法律上的联系。如该表见人持有被人的盖有有效印章的介绍信和空白合同书。只有这样，法律才有必要设立表见制度来赋予第三人向被人追求民事行为法律效果的权利。

4.第三人主观上须为善意且无过失

即第三人不是明知行为人没有权而仍与之签订合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏内在的谨慎而轻易将没有权的行为人认作有理代权的人，而是有正当理由相信行为人有权。

笔者认为，表见虽然不具备权，但却赋予了第三人向被人主张民事行为的法律效果的权利，这一定程度上损害了被人的利益，维护了第三人的合法权益，根据我国民法的立法精神和立法原则，这必然要求第三人也给予被人一定的对价，遵守一定的游戏规则，以达到法律对相互处于对立方的合法权益的保护的平衡。所以，这就要求第三人在主观上必须表现为善意，以体现民法的公平、诚实信用原则，并表现为无过失，以更好地保护在这场交易中处于弱势的被人的合法权益。

5.本人在裁判前对无权行为不追认

无权人的行为在被认定为表见前，首先构成无权，如果本人在行为发生后，对该无权行为进行追认，那么自然构成有权，没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见。

参考文献：

[1]史浩明:论表见.法律科学,1995.1

[2]章戈:表见及其适用.法学研究,1987.6

[3]江帆孙鹏:交易安全与中国民商法.中国政法大学出版社,1997

篇（9）

一、单一要件说和双重要件说评述

表见的构成要件理论界一直存在两种主张：单一要件说和双重要件说。

1.单一要件说（或称相对人无过失说），即“表见的成立，不以被人主观上具有过失为必要条件

即使被人没有过失，只要客观上有使相对人对于权存在与否陷于错误认识的客观情形，即可成立表见。”亦即相对人对无权的发生无过错是构成表见的唯一特别要件，其具体表现有二：一是客观上具有使相对人相信无权人具有权的情况；二是相对人为善意且无过错。

上述观点是由一些学者于上世纪80年代后期提出的，自称承袭“传统理论”，并以大陆法系各国民法中的表见有关规定为范例，故其在我国合同法起草过程中得到很多学者的支持，以至为新合同法第一稿所完全采用，其在第39条规定“在无权的情况下，如果善意相对人有理由相信以他人名义与之订立合同的人有权，其依合同取得的权利，受法律保护”（第1款）“在人超越权和权终止的情况下，善意相对人的保护，适用前款规定”（第2款）。

2.双重要件说（或称被人有过失而相对人无过失说）

其基本观点是：表见的成立必须同时具备两件条件：

(1)须本人以自己的过失行为使第三人确信人有权。本人的过失是指本人应当预见自己的行为会使第三人误信人有权，但未能预见，或虽已预见，却未采取适当措施加以避免。本人的过失行为可以表现为“疏于通知”，如本人用通知或广告的方式告之特定或不特定的第三人将以某人为其人，虽事后并未向人授权，或授予人的权范围有所改变，但未将之以相应的方式通知第三人。又如本人撤回权后，未及时收回证书并通知第三人等。也可以表现为“沉默”，如本人明知他人以其名义进行无权，但不做或不及时向第三人做否认表示的。但如系无权人以自己的行为使第三人误信其有权且为本人所不知者，不构成表见。

(2)第三人不知也不应知人无权。第三人须为善意，即有充分理由相信人有权。如果第三人与人为民事行为时，明知人的行为是无权，或在当时情况下，应对人的身份及其权限予以必要审查，但由于疏忽大意或过于自信而确信其有权，则不构成表见。

与“单一要件说”不同，上述表见的成立并非单纯以第三人与无权的发生无过失为条件，而是以本人的过失与第三人的无过失为必要条件，二者缺一不可。也就是说，对于无权的发生，如果本人无过失，或虽然本人有过失，但第三人也有过失的，均不能成立表见。

如采“双重要件说”，无疑将导致确认表见的双重标准，既要确认第三人无过失，又要确认本人有过失，从而导致司法操作上的不便。例如，由于本人与无权人之间的合伙关系、夫妻关系而发生的表见，就很难认定本人存在何种严格意义上的“过失”；与此同时，本人之过失为其主观心理状态，多表现为消极的不作为（如撤销人的权未及时告知相对人等），司法操作上判断此种过错多有困难。实际上，我国立法机关已经采纳了单一要件说，合同法第49条的规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效”，该条没有“本人有过失而相对人无过失”的表述，表明我国立法机关采纳的是单一要件说。

3.单一要件说的优点

(1)单一要件说符合国际上表见扩大的趋势。从世界各国立法、司法实践来看，表见的范围都有扩大的趋势，德国是最早制订表见的国家，但考察其民法典第170-173条的规定，其表见适用范围很窄。而日本民法典的制订晚于德国，其对表见的适用范围就明显比德国要广。近年来日本在司法实践中，一些判例还超越了第110条的范围，甚至对人冒充本人及以他人假冒本人的案件都按照表见处理。各国之所以扩大表见的适用范围，是经济贸易的发展和民法对交易安全的不断重视造成的。我国立法要与国际结轨，就必然要符合表见扩大的潮流。而双重要件说对表见作了很大的限制，不利于贸易的发展和交易安全的保护，只有单一要件说符合表见扩大的趋势，因此它被立法机关所代纳是情理之中的事情。

(2)单一要件说便于司法机关操作。双重要件说将本人有过错而相对人无过错作为构成要件，这使得具体适用时很难把握。要判断无人的是否构成表见，双重要件说必须查清两个实事:①本人是否过失。只要本人无过失，就不构成表见。②相对人是否有过失。只要相对人有过失，则也不构成表见。其中本人是否有过失就很难认定，至于相对人是否有过失则更难确定。如果本人动辄以相对人轻信他人作为抗辩原则，则将使表见的认定变得异常困难。而单一要件说操作灵活，不局限于双方的过失，将认定表见的标准定位于表象与理由是否充分这一实质问题。

(3)单一要件说能全面概括表见的情形。双重要件说以本人的过失行为使第三人确信人有权为构成要件。而当因雇佣关系、夫妻关系产生的表象使得第三人相信人有权时，本人没有“过失”，这种情况下，即使善意第三人理由充分，本人也绝对不承担责任，这既不公平也不利于保护交易安全。而单一要件说以表象和理由作为认定关键，既将过错和过失纳入过错或过失的情形，考察范围，又不以过错或过失为根本认定要件。对于双方都无过错或过失的情形，可由法官根据其他情势综合进行判断，避免了双重要件说可能产生的不公平情况。

(4)单一要件说赋予法官必要的自由裁量权。有学者认为单一要件说单纯地、绝对地强调保护活动中第三人的利益，而对本人的利益全然不顾。但仔细推敲，单一要件说既没有把本人有过失作为表见的必要条件，也没有对本人无过失的情形置之不理，而是留了很大余地，让法官自由对本人和相对人的利益进行裁决。如合同法第49条件“有理由”一词非常模糊，为立法解释和司法解释留下了很大空间。考察“有理由”时，不可避免将双方是否有过失包容在一起进行考察，如果第三人过失非常明显，就不是“有理由”。只要法官把握得当，单一要件说就不会造成偏袒第三人的情况。况且，立法、司法机关还可加大对表见的解释力度，通过法官自由裁量，使维护交晚安全这一宗旨更好地体现于表见制度中。

二、表见的构成要件

通过对双重要件说和单一要件说进行分析，再结合表见本质上属于无权这一特点，笔者认为表见的构成要件应是以下几个方面：

1.表见应当符合的表面要件

即表见人须以被人的名义进行活动，与第三人缔结民事关系，表见作为的一种，它就应当符合的表面要件。否则，则不成其为，而且表见人与第三人之间形成的民事法律关系，只对缔约双方存在法律效力，不及他人。

2.表见人与第三人即相对人所实施的民事行为，具备民事法律行为的有效要件，本身不存在依法应属无效或应撤销的内容

如果该民事行为本身就不具备民事法律行为的有效要件，则自然不能产生预期的法律效果。即行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容不违背法律或者社会公共利益。如果表见人与第三人之间的民事行为欠缺成立的有效要件，那么该行为从一开始就不产生法律效力，又怎么能够转嫁到被人身上呢？又从何谈起被人承受该行为的法律效果呢？值得一提的是，这里的“真实意思表示”，笔者认为，应理解为法律上的真实意思表示，即扩展到第三人根据表象完全有理由相应表见人所实施的民事行为系其真实意思表示的领域，而不是仅仅局限于事实上的意思表示真实。否则，如果出现表见人的权益的合同的情况，则会因表见人的意思表示不真实，导致合同无效，使第三人的合法权益无法得到充分的保护。

3.人具有被授权的表象

即客观上须有使第三人相信表见人具有权的情形，并能够使第三人在主观上形成该人不容怀疑的具有权的认识

第三人作为该行为的相对方，其目的应是追求通过表见人从被人处获得该民事行为的法律效果。这就说明第三人在主观上是相信该民事行为是有效成立的，该人是有权的。而第三人之所以会与该人成立民事关系是因为其内心确信程度的事实上或者法律上的联系。如该表见人持有被人的盖有有效印章的介绍信和空白合同书。只有这样，法律才有必要设立表见制度来赋予第三人向被人追求民事行为法律效果的权利。

4.第三人主观上须为善意且无过失

即第三人不是明知行为人没有权而仍与之签订合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏内在的谨慎而轻易将没有权的行为人认作有理代权的人，而是有正当理由相信行为人有权。

笔者认为，表见虽然不具备权，但却赋予了第三人向被人主张民事行为的法律效果的权利，这一定程度上损害了被人的利益，维护了第三人的合法权益，根据我国民法的立法精神和立法原则，这必然要求第三人也给予被人一定的对价，遵守一定的游戏规则，以达到法律对相互处于对立方的合法权益的保护的平衡。所以，这就要求第三人在主观上必须表现为善意，以体现民法的公平、诚实信用原则，并表现为无过失，以更好地保护在这场交易中处于弱势的被人的合法权益。

5.本人在裁判前对无权行为不追认

无权人的行为在被认定为表见前，首先构成无权，如果本人在行为发生后，对该无权行为进行追认，那么自然构成有权，没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见。

参考文献：

[1]史浩明:论表见.法律科学，1995.1

[2]章戈:表见及其适用.法学研究，1987.6

[3]江帆孙鹏:交易安全与中国民商法.中国政法大学出版社，1997

篇（10）

随着经济社会的发展和人们婚姻家庭观念的变化,夫妻间财产制度出现了约定财产制,并且在我国新修改的《婚姻法》中被确立,夫妻约定财产制,是指婚姻当事人通过协议的方式,对婚前、婚内财产的归属、占有、管理、使用、收益、处分及债务的清偿、婚姻关系解除时的财产清算等事项做出约定的一种法律制度。我国婚姻法于1980年9月第二次修改日趋完善。但有些人认为《婚姻法》的修改是成功的,把夫妻约定财产制度明确到法律上,有法可依:另有些人则认为在中国特别是在农村,女方婚前大部分没有什么财产,一般是嫁出去并以此为生,约定财产制是否符合国情,还需要研究。本人认为新《婚姻法》中所规定的夫妻约定财产制体现了平等、自愿的契约自由原则,同时夫妻之间对财产的约定在本质上是合同,在约定的形式、效力、解除等方面一定程度上也要受《合同法》影响随着经济的发展,个人私有财产增多的同时出现的经济纠纷也日益增多,实行夫妻之间财产约定渐成趋势,立法上确立夫妻约定财产制度是可取的,这实际上是在司法领域给与了当事人充分的自由,允许其在法律规定的范围内自主处分其财产权利。

一、夫妻约定财产制概述

我国《婚姻法》着眼中国具体实际,本着约定先于法定、夫妻财产权利和财产义务平等、保护弱者利益、保障夫妻合法的财产权益和维护第三人利益相结合的原则,确定了约定财产制和法定财产制两种夫妻财产制度。

所谓夫妻约定财产制就是指法律允许夫妻用契约、协议的方式对他们在婚前和婚后财产的归属、占有、管理、使用、收益和处分以及对第三人债务的清偿、婚姻解除时财产的分割等事项做出约定,从而排除或部分排除夫妻法定财产制适用的制度。法定财产制是依照法律直接规定而适用的财产制,而约定财产制是夫妻以协议、契约的方式依法选择适用的财产制,其效力要高于法定财产制,只有在当事人未就夫妻财产做出约定,或所做的约定不明确,或所做的约定无效时,才适用夫妻法定财产制。

夫妻约定财产制在我国出现并在立法中予以确立,有其客观的必要性和越来越重要的现实意义:适应我国家庭财产状况日趋复杂化、多样化的趋势,使婚姻当事人在处理各方财产时有更大的灵活性;尊重公民处理财产问题的自利,体现当事人意思自治的法律原则;适应现阶段社会以公有制为主多种经济成份并存的实际情况,保护和促进个体、私营经济的健康发展;满足涉外婚姻家庭的特殊需要,维护中外当事人的合法权益 。

二、夫妻约定财产制在我国的立法沿革

我国对夫妻约定财产制的立法经历了四个阶段。我国历史上正式的夫妻财产约定立法,始自1930年的《中华民国民法亲属编》。依其规定夫妻得于结婚前或结婚后以契约形式约定夫妻财产制;该项契约的订立变更或废止非经登记不发生对抗第三人之效力;夫妻须在共同财产制、统一财产制和分别财产制中选择其一为约定财产制。后,1950年的《婚姻法》为对夫妻财产约定做出明确规定,但在中央人民政府法制委员会的《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》中指出:婚姻法关于夫妻约定财产关系的概括性规定,不仅不妨碍夫妻间真正根据男女权利平等和地位平等原则来做出对于任何种类家庭财产的所有权、处理权与管理权相互自由的约定,相反,对一切种类的家庭财产问题,都可以用夫妻双方平等的自由、自愿的约定方式来解决。从中可以看出当时也是允许夫妻约定财产的,但没有明确制度化。随着经济的发展和人们婚姻家庭观念的更新,实行了近三十年的婚姻法的内容显得跟不上时代的变化,于是,1980重新制定的《婚姻法》,其中第十三条规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有,双方另有约定的除外。”从而确立了以法定财产制为基础,约定财产制为补充的制度,但未明确规定夫妻对其财产的约定、如何约定以及其约定效力。2001年的《婚姻修正案》的规定可以说在许多方面完善了夫妻约定制,其第十九条规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应采用书面形式”。“夫妻对婚姻存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力”。“夫妻对婚姻存续期间所得财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的债务清偿”。这就从立法上明确了约定了方式、形式,约定的对内效力与对抗第三人的效力等问题,初步确立了一套具体的较为系统的约定夫妻财产制。

三、我国约定夫妻财产制的内容

(一)、约定的种类

允许夫妻采用约定财产的国家,关于约定财产制内容的规定不尽相同。一种是立法限制较少的,即没有规定几种财产形式供当事人选择,如英国、日本;另一种是立法明确做出限制的,即明确规定约定是可供选择的财产制,如法国、德国、瑞士。根据《婚姻法修正案》(2001)第十九条第一款规定,我国现行立法对夫妻财产约定规定了三种夫妻财产制供当事人选择:(1)分别财产制:夫妻的婚前财产和婚后所得财产均归各自所有,各自独立管理,委托对方管理的,适用有关委托的规定。(2)一般共同制:夫妻婚前财产和婚后所得财产均归夫妻双方共同所有。(3)限定共同制:“夫妻明确约定哪些财产归夫妻共同所有而其余财产归夫妻一方个人所有的夫妻财产制度,也就是部分共同所有、部分个人所有。例如,婚姻当事人可以约定婚后的劳动所得归夫妻共有,非劳动所得的财产,如继承、受赠的财产、人身损害赔偿金等归各自所有。

(二)、约定的生效要件

夫妻财产契约是特殊的民事契约,它不仅要

符合民事法律契约的一般成立要件,还要与婚姻法的特殊性相符,由此夫妻财产契约的成立要件是:(1)缔约双方具有合法的婚姻关系或者未来将缔结婚姻关系。未婚同居、婚外同居者对财产关系的约定是一般的民事契约,但未婚者订立未来适用于婚姻关系的财产契约后结婚的,原先订立的财产契约即为夫妻财产契约。(2)缔约双方必须具有完全民事行为能力,且不适用。无民事行为能力人和限制民事行为能力人原则上应适用夫妻共同财产制,但若是依法达成夫妻财产契约后,一方失去民事行为能力的,不影响原财产契约的法律效力。夫妻财产约定不同于一般的财产契约,它具有特定的人身性质,必须由本人亲自实施,不得使用。(3)缔约必须是双方自愿。以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方做出违背其真实意思表示的,契约不具有法律效力,缔约对方享有契约变更权或撤销权。(4)契约的内容必须合法,不得损害社会公共利益和第三人利益。例如,不得利用约定逃避对第三人的债务,不得将家庭其他成员的财产列入约定的范围。(5)约定必须采用书面形式。夫妻财产约定是属于重大的民事行为,应当采用书面形式以更好的维护婚姻当事人与第三人的利益。 (三)、约定的时间

关于夫妻财产约定时间,目前世界上有两种立法例:一是仅限于婚前订立,理由是婚后易受到感情等因素的影响,如法国、意大利、荷兰、日本等国民法规定,夫妻间的契约,应在结婚前订立,并自结婚之日起发生效力。其理由是,婚后易受到劝诱等感情因素的影响,订立夫妻财产契约对某一方可能不公平。二是无限制,夫妻财产契约可以在结婚前或结婚后缔结,如德国、瑞士、英国、美国等。《婚姻法修正案》(2001)与原《中华人民共和国婚姻法》一样对夫妻财产约定时间未作规定,根据民事立法的“法无即可以”的原则,这也就等于没有时间限制。根据我国的实际情况,夫妻财产约定已有生效条件要求上的限制,为尊重当事人的意愿,满足实际生活多样化需要,在缔约时间上没必要再作更多的限制。只要是当事人双方的真实意思表示,可以婚前或婚后任何阶段进行约定。

(四)、约定的效力

(1)约定的生效时间。为充分发挥约定财产制的调整功能,《婚姻法修正案》(2001)对双方当事人进行约定的时间不加限制。当事人与婚姻登记时或婚后约定的,一经订立只要符合生效要件就立即生效。但婚前订立的夫妻财产契约,只有在婚姻依法成立之日起生效,婚姻未能依法成立的,对当事人无拘束力,婚后某个时间才订立契约,则该契约达成前的夫妻财产关系适用法定财产制,契约只能约束协议成立后的夫妻财产关系。另外,附条件或期限的约定自条件成就或期限届满之日起生效或失效。(2)约定的效力范围。约定的效力分为对内效力(指夫妻之间)和对外效力(指对第三人)。目前我国没有建立夫妻财产登记制度,而是采取“第三人明知”为对外生效依据。第三人明知的举证责任由婚姻当事人承担,若当事人不能举证证明的,则财产约定对第三人不生效力,夫妻一方对第三人的债务,按照法定财产制下的清偿原则偿还。案例:毕某(男)与刘某婚后第三年下岗。毕某向朋友杨某借款三万元开始做服装生意。由于不了解市场行情,毕某的生意难有进展。2001年10月之后,毕某的经营处于亏损状态。刘某开始担心风险太大,遂于2002年1月与丈夫约定,毕某的生意与家庭无关。家庭的共同存款6万元全由刘某掌握。之后,毕某的服装全部积压,资金难以回收。杨某多次上门催毕某还款,但毕某都说无力偿还。后杨某听说刘某有6万元存款,因此再度提出还款一事。但毕某告知杨某自己与妻子有约定,自己的经营与妻子无关。杨某在协议无望的情况下,诉至法院要求毕某夫妻以共同财产承担还款责任。笔者认为:只要夫妻双方的约定符合我国法律规定就具有法律效力。但《婚姻法》第19条同时规定:夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。夫妻就财产关系进行约定后,即对双方当事人及第三人发生法律约束力。首先,对夫妻双方发生法律约束力,这是对内效力。其次,根据公平原则,为保护第三人的利益和维护交易安全,夫妻财产约定须为第三人所明知或经公证的,才能发生对外效力。也即第三人知道夫妻财产各自所有的约定,该约定对第三人具有法律效力。如果第三人对夫妻财产约定的不知情,该约定的效力不能及于第三人。也即债务不能由夫妻一方承担,而是由双方承担。本案中毕某与刘某的财产约定从表面上符合法律规定,但为规避经营中的风险,进行了财产约定,显然对第三人即债权人杨某是极不公平的。因此这一财产约定对杨某不具有法律效力。根据《民法通则》及《婚姻法》的有关规定,毕某所欠债务,应以其家庭财产承担清偿责任。

(五)、约定的变更和撤销

变更和撤销夫妻财产的约定是夫妻财产约定制度一个不可缺少组成部分。而且夫妻财产关系是一种动态的法律关系,夫妻做出财产约定后,情况发生重大变化,原约定内容不再适应婚姻当事人,或者继续使用原约定显失公平时,应允许当事人依法定程序变更或解除原约定,但是,变更或解除财产契约,必须履行与缔结财产契约相同的程序。变更或撤销财产约定,必须经双方一致同意。如果夫妻双方无法经协商达成变更或撤销财产约定的协议的,要求变更或撤销的一方可以向有管辖权的人民法院提讼,由司法裁决。另外,婚姻当事人变更或解除财产约定而成立的新契约同样必须遵循夫妻财产契约生效的各项要件。

篇（11）

中图分类号：D913 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）12-0095-03

表见是民法中的一项重要制度。作为制度的重要组成部分，表见制度的建立不仅能充分保护善意相对人的合法权益，而且能维护市场交易的公平和安全。中国有关表见的立法规定较为原则，可操作性不强，司法解释也不够明确细致，在实际运用中出现了很多难以解决的问题。要完善中国表见制度，首先要明确它的属性，分析存在的不足，提出完善表见制度的建议，促进中国社会主义市场经济健康发展。

一、表见的属性分析

在民法理论中，根据无权产生的原因和后果归属不同，将无权分为狭义的无权和广义的无权两部分。表见制度中，行为人以被人名义与第三人实施民事行为时，其并未获得被人的实际授权，因此，从这个意义上讲，表见本质上仍然属于无权的范畴。也有学者认为，在表见中，行为人通过本人默示的授权而取得人的资格，因而认为，“表见不是无权，应为有权” [1]。因此，对表见在性质上属于无权无可争议。但是，关于表见的性质，既不能界定为纯粹的无权，也不能界定为纯粹的有权，表见的实质内涵与狭义无权有相似之处，即行为人均未获得授权而从事行为。但是，表见的表面特征及法律后果又与有权有相同之点，即表见的后果由被人承担。因此，表见是一种有效的无权，它既不是真正的有权也不是纯粹的无权，它与有权和无权有着本质的区别。

（一）表见与狭义无权的区别

所谓狭义的无权，是指人不具有权而实施行为，该行为的效果是否属于被人处于效力未定状态的法律制度。表见为广义无权的一种，它与狭义的无权的区别在于：

1.表见与狭义的无权的法律效力归属不同。狭义的无权处于效力待定的状态，非经本人追认，对本人不发生法律后果，充分保护了本人的利益。在表见中，效力处于确定的状态，法律先使本人承担无权的法律后果，然后再来处理本人和行为人之间的关系。法律在此保护的是相对人的善意和社会交易的安全。

2.表见与狭义的无权的构成要件不同。狭义的无权不仅实质上不具备任何的权，且表面上也没有令人相信其有权的理由。表见行为人虽然实质上没有权，但是在表面上有足够的理由使人相信他有权，相对人通常是不知或者无须知道他没有实质上的权。

3.表见与狭义的无权两种法律制度创设目的不同。狭义的无权中，由于行为人没有实质和表面的授权，和相对人的行为完全是他的意思自治，那么狭义的无权中就以保护本人的利益，旨在维护社会交易中“静的安全”。 所谓静的安全，主要是指所有权人以及他物权人对财产的安全所享有的利益。在表见中，因为有外观授权的存在使善意的相对人无过失的相信行为人有权。因此善意相对人的利益需要得到保护，表见更注重保护交易安全中“动的安全”，动的安全即交易的安全，以适应当今社会商品经济的发展 [2]。

（二）表见与有权的区别

表见虽然是无权的一种，但是在法律上却发生与有权相同的法律后果。然而，我们不能据此认为表见等同与有权。因为二者存在明显的区别。其表现在：

1.表见与有权实质不同。有权中，本人与行为人之间具有实质性授权的内在依据，其行为是符合法定的授权要件。在表见中，本人与行为人之间根本就没有实质授权的依据，本人和行为人之间只是符合“外观授权”的表象特征。

2.表见与有权表现构成要件不同。有权中，不涉及相对人的行为，只要是人和被人的关系符合法定要件即可。在表见中，则要求相对人必须是善意且无过失，表见方能成立。

3.表见与有权内部责任的承担不同。有权中，后果直接归被人承担。在表见中，在被人承担责任后，又可根据过错责任原则向人追偿责任。

4.表见与有权功能作用不同。有权着重强调的是交易的迅速。表见制度更注重的是交易的安全，强调对相对人利益的保护。

由此看来，表见应该属于无权。我们在通常意义上讲的无权是指行为人没有取得本人的实质授权，本人当然不应该承担责任，这是狭义无权，是不包括表见，故应包含在广义的无权之中。所以说，狭义的无权和表见构成了广义的无权。至于有的学者主张表见与狭义的无权和有权的确存在重大差异，有着自己独有的特征和要件，是一种独立的形态 [3]。笔者认为，这是没有必要的。此种观点只是把无权的内涵缩小为狭义的无权，从而构制出表见独立的制度，其实是不可取的，况且这只会使本来就复杂的制度越来越复杂。

二、中国表见制度存在的不足

1986年出台的《民法通则》第66条是中国关于表见制度的最早法律规定，该条规定：“本人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。第三人知道行为人没有权、超越权或权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损失的，由第三人和行为人负连带责任。”这是中国表见制度的基本依据。紧接着，1999 年10月1日施行的《合同法》第49条首次明确的、系统地规定了表见：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效”。这是真正完整的关于表见的法律规定，但这并不等于中国表见制度得到了完善。中国法律对表见的规定还存在以下问题：

1.《民法通则》的规定其实只是表见的常见的一种类型，即授权不明型表见，对表见的其他多种表现形态都没有涉及。同时，该条规定也较为原则，缺乏现实操作性。

2.《合同法》第49条概括出了表见的三种情形，即授权表示型、权限逾越型和权限延续型。但只是采取了很粗略的概括式而没有将其详细地进行分类。空泛的规定容易使审判人员无法掌握尺度，容易主观臆断。在对表见的构成要件的规定上，《合同法》第49条只是以“相对人有理由相信”而轻易带过，这样的规定只会使表见的滥用，除非对此有一个非常详细合理的法律解释 [4]。还有对本人过失是否能成为表见的要件之一，虽然理论界也存在争议，但是法律应对此有一个明确的态度，而综观此条，根本没有“本人过失”字样，不能不说是一个遗憾。表见的确认对于三方当事人来说都是有重要意义的，和他们联系最紧密的就是责任的归属问题。而《合同法》第49条则简单规定了责任归于本人，本人和行为人之间的责任关系，法律并没有明确指出来，只是在《民法通则》第66条规定了连带责任。还有就是在举证责任上的分配，“谁主张，谁举证”是一个最基本的原则，但是“相对人有理由相信行为人有权”究竟由谁举证？法律对最基本的举证责任问题并没有涉及。所以在实际运用中难免会产生多种矛盾。

3.《民法通则》和《合同法》的规定不统一。表见是一项基本的制度，是制度的重要组成部分，理应统一规定在《民法通则》里，《合同法》如果要规定也只能从合同法律关系的具体情况出发作更详细或特别的规定。这样才不会导致表见制度在适用上的矛盾。

三、对完善中国表见制度的思考

（一）加强社会信用体系建设，减少表见发生

市场经济要求人们讲究规则、履行承约、依法行事，其本质就是注重信用，可以说市场经济是法制经济、契约经济，也是信用经济。市场交易各方只有依靠信用关系来维系，才能形成规范的市场秩序。个人信用制度的建立对于减少表见情形会有很大的帮助，从而使制度在最大的限度内发挥作用。因为在关系中，表见是非正常且关系复杂的，而造成表见的重要原因就是行为人缺乏信用，在未取得权的情况下，却以本人名义与相对人进行民事活动。所以，要规范市场行为，保证行为的合法有效，减少表见的发生，关键的一点就是提高个人信用度，加强整个社会信用体系建设，营造良好的社会氛围。良好的社会信用环境，是商品生产和商品交换正常进行的前提，是保证中国经济持续、快速、健康发展的重要保障。

（二）完善相关法律制度，加强表见立法

1.进一步修改《合同法》，使其与司法解释相统一。在现有的法律法规中有关表见制度的规定较少，甚至还存在相互冲突的地方。如《合同法》第49条规定，“行为人没有权、超越人权或者权终止后以被人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”该条没有明确规定本人有过失是构成表见的要件，因此中国属于单一要件说。

但是1998年4月9日最高人民法院通过的《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第4条规定：“ 个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动，给对方造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的刑事责任外，出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。但是，有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为，仍与之签订合同的除外。”

第5条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”

第6规定：“企业承包、租赁经营合同期满后，企业按规定办理了企业法定代表人的变更登记，而企业法人未采取有效措施收回其公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者没有及时采取措施通知相对人，致原企业承包人、租赁人得以用原承包、租赁企业的名义签订经济合同，骗取财物占为己有构成犯罪的，该企业对被害人的经济损失，依法应当承担赔偿责任。但是，原承包人、承租人利用擅自保留的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以原承包、租赁企业的名义签订经济合同，骗取财物占为己有构成犯罪的，企业一般不承担民事责任。单位聘用的人员被解聘后，或者受单位委托保管公章的人员被解除委托后，单位未及时收回其公章，行为人擅自利用保留的原单位公章签订经济合同，骗取财物占为己有构成犯罪，如给被害人造成经济损失的，单位应当承担赔偿责任。”

从上述规定可以看出，中国司法解释对表见构成采用的是双重要件说，即要求本人有过失、相对人善意无过失才成立表见。这显然与《合同法》的规定相冲突。因此，有必要对《合同法》进一步修改完善，可以这样规定：“行为人没有权、超越人权或者权终止后以被人的名义订立合同，善意相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效，本人无过失的除外。”

2.要在《合同法》中明确相对人具有选择权，行为人无抗辩权，本人无抗辩权和否认权。关于相对人有无选择权问题，在中国《合同法》中没有明确规定，根据表见主要是保护善意相对人的善意信赖产生的合法权利，法律应赋予善意相对人具有选择权。也就是说，相对人可以行使选择义务人的权利，他可以选择由本人承担责任，也可以选择由人承担责任。即相对人可以通过主张表见或主张狭义无权的方式来对义务人进行选择，以维护自己的权益。如果由本人承担义务对相对人有利，则相对人可以主张表见；如果由无权人承担义务对相对人有利，则相对人可以主张狭义无权 [5]。

《民法通则》第66条规定，无权行为，本人不予追认的，由行为人承担民事责任。表见本质是一种无权，无权人的责任是由法律直接规定的，不以无权人有故意、过失为要件，他的责任属于一种无过失责任。因此无权人不能以无过错为由主张不承担法律责任，也不能以具有授权表象为由主张具有权。不论有何表象，人毕竟未获合法授权。因此，无权人不能以无过错为由主张不承担法律责任，也不能以具有授权表象为由主张具有权。

表见制度是为维护交易安全而设立的，交易的双方是本人和相对人，表见实质是通过维护相对人的利益来实现交易安全，只有相对人才有权主张构成表见。如果允许本人有抗辩权和否认权，那么可能会损害相对人的利益，不能实现表见维护交易安全的法律价值。

因此，《合同法》第49条可以仿照第48条狭义无权的规定，增加一款为“善意相对人有权选择有本人或者行为人承担合同后果，行为人无抗辩权，本人无抗辩权和否认权”

3.在将来制定的民法典当中，我们应大胆吸收和借鉴其他国家关于表见的先进的立法、学说和判例，紧密结合中国国情，创造符合中国国情的富有中国特色的表见制度。当前，我们需要先在各个单行法中规定表见制度，比如说票据法、银行法等。一来可以解决燃眉之急，二来可以为以后民法典规定此项制度积累经验。

表见制度发展至今已经一个世纪，作为制度的一个组成部分，对保护善意第三人和交易安全、维护交易秩序、促进市场经济的发展发挥的巨大的作用。同时也要看到，中国的表见制度建立不久，虽然适用范围较宽，但理论上还不是很完善，尤其是构成要件方面争论较大，直接影响到了表见制度的定义问题，有待学术界的进一步争鸣统一，以期创设一个更完善的制度，为中国的经济建设服务。可以预见，表见制度将成为中国未来民法典中制度不可缺少的部分，该制度对于维护中国经济生活中的秩序，保护交易安全将发挥越来越重要的作用。

参考文献：

[1] 钱玉林.表见不是无权[J].经济与法，1994，（9）：25.

[2] 司忠信.表见与狭义无权[EB/OL].http：//，2004-07-15.