行政保护论文大全11篇

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篇（1）

「摘要《行政许可法》是行政程序法治化的重要里程碑，对行政许可进行立法是我国的特色，它设定了一系列重要的制度和规则，其中告知、听证制度成为一项核心制度，它彰显了公民在行政法律关系中的主体地位，在这些制度和规则中，特别值得关注是对利害关系人的权利保护制度。由于现实的复杂性、立法的局限性，该制度的的不足也日益显现，成为亟待解决的问题，解决的关键就在于正当法律程序的确立。

「关键词：行政许可听证正当法律程序《行政许可法》是继《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》和《行政复议法》之后，对行政权力行使加强规制、对公民权利予以充分保护的又一部重要法律，被学者们称为行政程序法治化的重要里程碑。其重要性体现在它不仅在行政许可领域为行政机关设立了较规范的操作步骤，而且引入了正当法律程序以切实保障公民的合法权益。我国通常将行政许可分为五种类型。第一种被称为一般许可，它涉及到安全、环境、调控而需要批准的事项，它的性质是公众事先有这个权利，只是国家为了管理，将一般性禁止作为从事其些行为的前提。第二种被称为特许，我国宪法规定公有资源、自然资源的所有权主体是国家，一般社会公众个体不拥有天然的权利，因此，这种开发利用权的转让是一种特别许可。第三种被称为认可，指提供公共服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要具备特殊信誉、特殊条件、特殊技能等资格资质的事项。这里的资质和能力不是行政机关赋予的，而是主体本身就有，只是需要行政机关予以承认。第四种被称为核准，指对一些特定的物（设备、设施、产品、物品）进行检验、检测、检疫，以确定其是否符合技术标准和技术规范，其性质是将物与一个参照标准进行比照而予以审定。第五种被称为登记，指企业或其他组织的设立需要确定主体资格的事项，原则上讲只要主体具备条件即可获得许可。因此，行政许可的范围是广泛的、内容是丰富的，它涉及到众多的行政领域和部门。一、许可—管制中的利益现代行政管理模式历经着几个变化的阶段，从十九世纪的“夜警国家”到二十世纪初的“全能政府”再到二十世纪中后期的“有限政府”，这几个阶段体现了政府行为方式的转变。政府行为方式指的是行政的规则，而行政的规则在很大的程度上主要是行政许可问题。[①]在不同的行政管理模式背景下，行政许可制度有着较大的区别，从世界范围看，19世纪末20世纪初，强化管制是主流，20世纪80年代以后，国际上出现了放松管制的浪潮，这种放松体现在政府的管制范围、管制力度、管制方式受到严格的限制，也体现了相对人或利害关系人的权利更加得到尊重和保护。行政许可制度的社会效果具有二重性，一方面，许可是对社会进行有效管理的重要方式之一，它和行政处罚等手段相比，具有诸多的优越性，因为它是一种事前的监督和规范，可以提前将相对人的行为纳入进监管的视野，减少了行政相对人违法的概率，另一方面，它的缺点也是不可避免的，因为许可的前提是自由受到限制，故而许可设定的越多，公众的自由就越少。因此，行政许可事项的设立，体现着国家对公民权利进行保护与限制的权衡，需要加以限制的事项，往往是可以获益的事项，无论许可的性质是“普遍禁止的解除”，还是“特定权利的赋予”，其核心都是社会主体对其种资格的期待。既然需要管制，往往意味着对资格的需求量要大于给予量，资格的取得也就意味着获取利益的可能性，因此，行政许可对社会公众而言，就是利益的分配。一项行政许可的法律后果关系到众多相对人、利害关系人的权利与义务，因此，我们说行政许可是管制中的利益。从前述五种行政类型来看，许可会在社会上形成不同程度序的竞争局面，特许最强，一般许可次之，认可、核准、登记较为宽松而且从理论上讲甚至是没有数量的限制以致于不会产生竞争。但从我国当前的许可制度来讲，设定许可的目的就在于管制，绝大多数许可都存在着数量限制，广泛地影响着社会公众的公平竞争权、相邻权、环境权等等。享有上述权利的人我们通常称之为利害关系人，对利害关系人权利的有效保护，无疑是正当行政许可制度不可回避的课题。二、利害关系人的权利保护范围作为一部较好体现民主意识的法律，《行政许可法》确立了一些重要的制度和规则，其中告知、听证制度成为一项核心制度，它彰显了公民在行政法律关系中的主体地位，在这些制度和规则中，特别值得关注是对利害关系人的权利保护制度。《行政许可法》第三十六条、第四十七条规定“行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。”、“行政许可直接涉及申请人与他人间重大利益关系的，利害关系人享有听证的权利”。这里的利害关系通常表现为相邻权、竞争权、环境权。在行政许可的过程中，对非行政相对人所主张的相邻权、竞争权、环境权的保护机制，一般有两种，一是行政机关主动考虑相关因素后，理性的作出决定，另外就是为行政机关设定一定的义务，用义务来保障权利的实现。第一种机制存在的前提是行政机关及其工作人员具有高度的理性，能自觉地、主动地避免错误的发生，但社会常识告诉我们，这只能是美好的愿望。而第二种机制则是理性社会的通常手段，以可能出现错误为前提，为行政机关设定义务的机制，而告知、听证制度就是为行政机关设定预防性机制，将其对利益的分配置于阳光之下。为保障公众权利，《行政许可法》为行政机关设置了一系列的义务，在这个制度设计中，对相对人（许可申请人）的程序性保障，对其优缺点进行判断在理论上没有多大的障碍，但对于利害关系人（相邻权人、环境权人）的程序性保障，有着很大的伸缩空间。该法条的用语是“直接关系他人重大利益”、“申请人与他人间重大利益关系”，其中“直接”、“重大”均是对程度的表述，与其相对应的词是“间接”“、轻微”，二者之间的界限怎样划分？标准何在？立法上的模糊用语往往导致自由裁量的出现，既然是义务就意味着约束，而趋利避害又是人的本能，这种情况下，很多利害关系人对有关行政许可事项往往没有被告知，更没有称述、申辩的机会。因此，就告知、听证问题为行政机关设计刚性的义务性规则是发展和完善《行政许可法》所面临的重要课题。

三、利害关系人的权利保护机制我国的《行政许可法》在制定、颁布之时有很多颇具特色的地方，近来，很多学者视告知、听证制度为《行政许可法》的核心制度，同时也指出：告知、听证制度尚不完善，保障听证制度的落实还需要进一步努力[②]，笔者认为，所谓保障与落实是指：告知、听证制度不仅应当具备其应有的形式，更应当承载一定的内在价值，如此才能被称为正当的行政许可制度。

对于正当的行政程序判断标准问题，争论久矣，功利主义分析法学派的先驱边沁以“增进最大多数人的最大幸福”作为“衡量法律的好坏”的标准。[③]这种模式认为：程序的正当性在于结果的有效性，“只要结果好，过程也就是好的，过程的意义在于结果之中”[④]，之后的德沃金对此观点有所修正，但仍是强调工具性重于其内在正义。这种绝对工具主义观过分强调了程序立法的形式，而没能体现对公民权利保护的内在价值，这种思想指导下的程序存在着大量的不正当程序。经济分析法学的代表波斯纳及20世纪七十年代的美国联邦最高法院将经济效益作为衡量程序正当性的标准，以各方利益之间的量化比较结果作为判断标准，表面上看，它让程序的正当性变得明确宜于操作，但它所欠缺的仍是正当性往往无法用算式计算。我们称的正当性到底是什么呢？美国法学家罗伯特。萨斯于1974年首次提出了法律程序的独立价值标准，贝勒斯、马修相继进行了深入地分析与论证，以美国宪法上的“正当法律程序”的内涵为基础，提出正当的法律程序应当是具有正义性的，而正义性就是通过“平等、可预测性、透明性、参与”的程序“使人的尊严获得维护”，[⑤]这种程序本位主义观彻底地坚持和论证了程序正义的独立性，赋予程序内在价值以全新的意义。但这种理论的缺陷在于将重实体、轻程序的错误推向另一个极端，极易让程序变成繁文縟节而走上形式主义道路，它既可能让当事人的权利受到限制，也有可能让公共利益得不到维护。以上几种判断模式分别从不同的角度对行政程序的正当性进行了揭示，提出了很有见地并各成体系的思想，但均存在着一定程度的片面化、绝对化的缺陷。这种缺陷表现在：单一的标准、僵化的规则无法对繁纷复杂的行政事务做出统一的要求，行政关系中时间、事项、相对人等因素的改变将导致程序正义向其另一面转化。我们知道，行政程序约束的是行政机关而非民众，这种约束机制的正当性应体现出民主、责任、法治、参与。现代行政的明显特点是行政程序与实体总是相互交织、同时存在，这就要求我们要根据不同的行政目标、不同的行政过程判断相应行政程序的正当性，既要反对程序工具主义又要反对程序本位主义，努力实现程序正义与实体正义的辩证统一。高秦伟老师提出，正当行政程序的判断基准应当包括以下四组参数的辩证统一：程序的内在价值与外在价值、公平与效率、个人权利和公共利益、程序正义与实体正义。程序对于任何一种价值的舍弃，都必须有足够充分的正当理由予以说明，[⑥]并进而提出，以具备某些基本要素的最低限度的基本程序来保障程序的正义性，所谓基本程序是指面对瞬息万变的社会生活，在程序保障与个案需求之间设立一些最低的标准进行调和，这种最低标准是确保程序正义实现的必要条件。这种最低限度的基本程序，就是我们熟知的自然正义、正当法律程序，对于“最低限度”的认识，学界的分歧也还是有的，二大法系的学者们都对最低限度的要素进行了深入的分析，“三要素说”、“四要素说”、“五要素说”、“六要素说”都表明了“最低限度”的核心是告知、陈述、说明理由，至于在此过程中产生的异议及其解决机制，应当属于后行政程序中的权利救济问题。《行政许可法》将告知、陈述做为行政机关的义务、公民的权利进行了原则性规定，但对其适用范围及其保障的程度（如是否应说明理由、异议产生的制约）未进一步规定，造成实践中行政机关的自由裁量余地过大，而过于自由的裁量往往造成权利保护的缺失、行政权力的恣意行使。如城市规划行政许可中，公民申请建房许可时，相邻关系人应否被告知？可否提出异议？对提出的异议行政机关应否给予说明？这就关系到建房能否被视为涉及申请人与他人间重大利益关系，实践中，建设规划部门往往不愿进行如此归类而给自己带来过多的麻烦。如国有土地使用权出让许可中，非竞争人（原使用权人）可否提出异议？实践中，挂牌出让公告应当可以解决被告知问题，但原使用权人及其职工（享有划拨土地使用权的单位职工）提出的异议往往不能被视为具有法律效果的陈述予以对待，不能当然的启动告知听证程序，不能产生阻却行政许可进程的法律效果。又如在排污许可中，环保部门在审查排污许可申请时，往往只对申请人的条件进行审查，而该许可对相邻权人、环境权人可能造成的不利影响，却无法启动相应的强制审查机制。在公益诉讼制度尚未建立的今天，由于缺少最低限度的程序公正，公众无法了解行政许可的过程，更无法通过一个对抗性的机制来维护自己及公众的权利，公众的竞争权、相邻权、环境权因缺少制度保障而往往受到漠视。许多触目惊心的环境污染、国土资源的破坏、国有资产流失、城市规划侵权事件屡屡发生，其制度根源即在于此。在种类众多的行政许可领域，告知、陈述是正当许可程序中公民与行政机关权利义务关系的纽带，而正当性则体现在将告知与听取陈述并说明正当理由做为行政机关的义务予以强调，这是通过设定义务来保障权利的积极依法行政方式。当然，竞争权、相邻权、环境权涉及到社会主体的具体权利，而具体权利的属性也是可以做出基本的权重比的，如生命健康权总是高于获取财富的权利，生存权利总是高于享受娱乐而愉悦的权利，这种权重比在正当法律程序的保障下，会在最低的标准下获得最高的保障，从而使行政程序具备了基本的正当性。正当法律程序所承载的价值理念，推动了西方的发展，成为一条宪法基本原则为世界各国普遍采纳。但这一理念在我国仍停留在理论的层面，并未成为明确的法律原则出现在成文法中，《行政许可法》所设定的告知、陈述制度隐约中折射出正当法律程序的光芒，但仍有一步之遥，这一步就是本文所关注的、有待进一步确立的“最低限度”。愿我们在立法实践、行政实践乃致司法实践中形成良性互动，在正当法律程序的指引下构建起具有我国特色的正当行政许可制度。

注释[①]参见：《江比新教授在行政许可法培训班上的讲话》，2004年6月29日。[②]应松年：《〈行政许可法〉实施以来所暴露的问题》，政府法制半月刊，2005年第5期。[③]谷春德主编：《西方法律思想史》，中国人民大学出处社，2000年版，第186页。[④]高秦伟：《正当行政程序的判断模式》，载《法商研究》，2004年第4期。[⑤]高秦伟：《正当行政程序的判断模式》，载《法商研究》，2004年第4期。[⑥]高秦伟：《正当行政程序的判断模式》，载《法商研究》，2004年第4期。

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今年7月1日起开始实施的《行政许可法》，首次以法律形式确立了行政许可信赖保护原则，这不仅为人民法院正确审理因改变行政许可引发的行政补偿、行政赔偿案件提供了法律依据，同时对于推进诚信政府建设，依法规范行政许可行为和保护行政相对人的正当信赖利益，都具有重要意义。

所谓行政许可信赖保护原则，是指行政相对人对行政机关行政许可行为的正当信赖应当予以保护，行政机关不得擅自改变或撤销已经生效的行政许可，依法确需改变或撤销，由此给相对人造成财产损失或致使被许可人的合法权益受到损害的，应当依法给予行政补偿或行政赔偿。

行政许可信赖保护原则主要体现在《行政许可法》第八条和第六十九条。该法第八条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”该条的规定标志着信赖利益保护原则在我国法律中得到了确认。同时，《行政许可法》第六十九条对行政机关撤销行政许可的行为，规定了“可以撤销”、“应当予以撤销”、“不予撤销”的情形。“可以撤销”的情形包括：一是行政机关工作人员、作出准予行政许可决定的；二是超越法定职权作出准予行政许可决定的；三是违反法定程序作出准予行政许可决定的；四是对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；五是依法可以撤销行政许可的其他情形。“应当予以撤销”的情形仅限于“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的”。“不予撤销”的情形是“依照前两款规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的。”另外，依照“可以撤销”的条件撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法赔偿；依照“应当予以撤销”的条件撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。

行政许可信赖保护原则的确立限制了政府的行政权，极大地保护了被许可人的信赖利益，被许可人权益的保障比过去更有力、更有效。如，对依法取得采矿许可的小煤矿、依法取得营运许可的车辆，如果行政机关实施行政许可依据的法律、法规、规章或者被许可人取得行政许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，可以依法撤回小煤矿的采矿许可证、车辆的营运证，由此对被许可人造成财产损失的，作出撤回决定的行政机关应当依法给予补偿。

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一、行政诉讼中暂时法律保护制度之价值

行政诉讼制度的重要价值之一是通过依法行使审判权，对行政行为之合法性做出客观、公正的裁判，为权利受到侵害的行政相对人提供有效的法律保护。但是行政诉讼终局判决提供的救济在相当多的情形下不能满足为行政相对人提供及时救济的要求，因为在行政诉讼过程中，行政行为的合法性只是受到质疑，行政行为的效力还是继续存在的，行政行为依旧具有执行力，行政行为的效果可能会无障碍地实现。这就会造成这样一种后果：违法的行政行为在受到质疑和审判的过程中被执行了，行政行为的效果客观的实现了，行政相对人的权利或者法律状态被彻底改变了，然而最后的法院判决宣布行政行为违法，但是行政相对人受到的损害没有任何办法可资充分救济。这种状况经常出现。为了避免出现这种状况，为行政相对人提供有效并且及时的救济，防止行政相对人的权利被不可逆转地侵害，就需要在行政诉讼中设计暂时法律保护制度。

根据德国学者的分析，暂时法律保护制度在于保护公民在某一程序进行期间，免受一个决定的执行或其后果的影响，或者保障公民—在一个诉讼具有既判力的终结之前—所具有的某一特定权利或某一事实状态得以维护。[1]可见，行政诉讼中暂时法律保护制度的核心功能在于在诉讼的过程中为行政相对人提供全面并且有效的保护。全面的保护，就是要通过该制度达致对行政相对人的权利实现无漏洞的保护。有效的保护，在相当程度上就是要通过该制度达致对行政相对人的权利进行及时的保护。迟来的正义非正义。在行政诉讼过程中，暂时法律保护制度使合法性受到行政相对人质疑的行政行为暂缓执行，使其效果停止出现，避免有可能是非法的行政行为对行政相对人的权利或者法律状态做出任何调整；同时处于行政诉讼中的暂时法律保护制度相当于救济中的救济，克服行政诉讼救济迟缓的弊端，为行政相对人的权利提供迅捷的保护。台湾著名学者蔡志芳先生表达了类似的观点：行政救济常因诉讼案件之过量，诉愿机关与行政法院负担之过重，而结案迟缓。为改善此一情况，除应加强行政救济机关有关人员之素质之外，法规之明确及完备、程序之简化、程序参与人之协力、设备之科技化、先行程序之过滤、负担之减轻、集中审理、诉之合并、决定理由之简化与暂行权利保护制度等等，均属可取之措施。[2]

二、我国行政诉讼中暂时法律保护制度存在的不足

我国也在行政诉讼法体系中设立了暂时权利保护制度，旨在在行政诉讼过程中为行政相对人的权利提供暂时保护。但是由于制度设计不科学，我国行政诉讼中的暂时法律保护制度还存在以下不完善之处：

第一，在行政诉讼过程中，对于行政行为的效力，奉行“以不停止执行为原则，停止执行为例外”的原则，该做法有可能导致行政相对人的权利在行政诉讼过程中遭到侵害。我国《行政诉讼法》第44条规定，诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：(1)被告认为需要停止执行的；(2)原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；(3)法律、法规规定停止执行的。根据该规定，行政行为做出之后，法律就推定其合法有效，有执行内容的当然具有执行力；无须执行的，其法律效果立即发生，而无论是否受到行政相对人的挑战，即行政相对人针对该行政行为提起复议或者诉讼。只有在例外情况下，行政行为才暂不执行。

这种制度设置的精神实质是以行政效率为优先考虑对象，在行政机关意图实现的效果和行政相对人的利益诉求发生冲突的情况下，牺牲行政相对人的权利，保证公权力的实现。该价值取向颠倒了公权力和行政相对人之权利的服务与被服务的关系。一切制度、权力都应该是为了人的权利、人的尊严而存在，人的权利、尊严是目的，所有的制度、权力都是实现目的的手段，当目的和手段发生冲突的时候，必须目的先行，手段可以改进或者放弃。如果将手段凌驾于目的之上，受到侵害的必然是目的，也就是公众的权利。五花八门的强制拆迁纠纷以及因为强制拆迁而发生的不计其数的，在相当程度上是该制度的毒果。与该不停止执行制度的精神一脉相承，《城市房屋拆迁管理条例》第14条第2款规定，当事人对裁决不服的，可以在接到裁决书之日起15日内向人民法院。在诉讼期间如拆迁人已给被拆迁人作了安置或者提供了周转用房的，不停止拆迁的执行。这条规定将诉讼不停止执行原则落实到具体的房屋拆迁行为中，赋予了拆迁人强大的权力，而近乎完全地忽视了房屋所有者的权利。依据该规定，只要拆迁人为被拆迁人提供了安置房或者周转用房，不论当事人对拆迁人提供的安置房或者周转用房是否满意，不论当事人是否有要求更多的补偿等其他利益诉求，不论当事人是否同意其房屋被拆迁，而且即使当事人已经提讼，拆迁人依然可以将当事人的房屋拆除。无疑，这定将会导致拆迁人与被拆迁人之间极大的利益冲突。一方面，拆迁人为了开发房地产获得巨额收益而具有强大的动力进行强制拆迁，并且法律、法规为其提供了合法性依据；另一方面，房屋的所有人为了捍卫自己的尊严和权利，必然要坚守自己的合法财产。这种严重的冲突必然导致事态的恶化，而处于被制度忽视一方的房屋所有人多数情况下是弱势的一方，他们非但丧失了财产，有的时候甚至付出了生命的代价。[3]

第二，在行政诉讼中行政行为可以停止执行的三项例外条件不利于行政相对人权利的保护。归纳起来，这三项停止条件是行政机关主动停止，行政相对人申请停止执行、法院终裁，立法规定的停止。该规定存在如下问题：一个问题是条件的主观性过强，缺乏客观的衡量标准，可操作性差。例如第一项规定仅表明了行政机关是否同意停止行政行为的主观愿望，并没有在法律中规定行政机关同意的条件，即是否对相关主体的利益进行了谨慎的权衡，也没有规定是否像德国一样需要严肃、认真的说明理由。这样规定的结果是行政机关获得宽泛的裁量权，同时对自己做出的停止执行与否的决定不需要对行政相对人进行解释，行政机关有权无责，另一方面，行政相对人缺乏制约行政机关的法律依据。另一个问题是法律保护方式过于机械，不够灵活，不利于达到个案的公正。行政争议发生之后，利益的权重会随着情势的变化而变化，保护的侧重点也会因之发生变化，法律需要最终对最值得保护的利益进行保护。但是该项规定并没有做出这种灵活的规定，赋予行政机关或者法院根据不同情势做出停止执行或者即时执行等不同类型的决定。

第三，财产保全制度中，行政利益优先、缺乏担保规定和法院越位行使职权的制度安排，不符合保障行政相对人权利的要求。一方面，在法定的财产保全制度中，行政机关的利益又一次被凸显出来。法律规定当事人双方都可以申请法院保全对方财产，但是保障的对象却不仅仅是判决的最终执行，同时还包括行政行为得到执行。这种倾向性明显的规定，制度性忽视行政相对人的权利保障，有将司法沦为行政的附庸之嫌。另一方面，法律没有规定提出保全的一方是否应该提供相应的担保，以便于补偿保全错误的情况下给对方带来的损失。该规定客观上亦使得行政机关有随意要求法院命令行政相对人提供担保以保障行政行为的执行的冲动，对行政相对人的利益造成重大负担。第三方面，根据司法解释，法院可以根据不同情况采取财产保全措施。法院本来应该对案件进行居中裁判，不偏不倚，以求做到司法公正，个案正义。这种主动出击式的司法措施体现出了强烈的职权主义色彩，违反了司法中立性原则，[4]在当前的财政体制和司法环境下，容易使法院成为行政机关的助手。

第四，先予执行制度中执行对象类别狭窄，对行政相对人保护不足。在先予执行制度方面存在的重大不足是：可以先予执行的案件类别非常有限，仅仅包括抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等具有金钱给付内容的诉讼。在当今福利国家趋势愈发明显的环境下，行政机关具有大量的行政给付职能，既包括金钱给付，也包括大量的非金钱给付，比如及时做出行政命令等。这些非金钱给付对行政相对人的利益同样具有重大影响，如果行政机关怠于履行职责，同样会给行政相对人造成不可弥补的损失。但是在我国现有制度下，即使行政机关有此类不及时作为的错误，法院也无法在行政诉讼中裁定行政机关先履行该类义务，以保证行政相对人的利益不遭受无法弥补的损失。无疑，这对于行政相对人的权利保护是非常不利的。

在法治较为发达的国家和地区中，同为大陆法系的德国和台湾地区都设立了暂时法律保护制度，旨在为行政相对人提供全面而有效的保护。借鉴域外法治经验是我国推动法治进步的重要手段之一，因此仔细研究上述地区的暂时法律保护制度对我国有实际意义。

三、德国和台湾地区行政诉讼中暂时法律保护制度概要

（一）德国的暂时法律保护制度

德国以法律制度概念化和精细化而闻名于世。同样，在为行政相对人提供全面而无漏洞的保护方面，他们同样不遗余力，在法律体系中设计了精细的暂时法律保护制度。德国的暂时法律保护制度由延缓效力和暂时命令两大部分组成。延缓效力由针对不利行政行为提起的复议或者撤销诉讼产生，它会停止行政行为的执行及其效果的出现。暂时命令分为保全命令和调整命令，它必须在行政相对人书面提出申请之后由法院做出。整体来看，德国的暂时法律保护制度有如下特点：

第一，德国的暂时法律保护制度以诉讼类型的划分为基础。在德国，为了给行政相对人提供周延的法律救济，他们认为必须有充分的行政诉讼类型的划分，不同的权利损害适用不同的行政诉讼类型。因此，德国的行政诉讼类型非常丰富：针对行政行为，有撤销之诉和义务之诉，其中撤销之诉包括继续确认之诉、确认无效之诉。义务之诉包括答复之诉；针对不具有调整性的、公权范围内的事实行为，有停止作为之诉和一般给付之诉，其中停止作为之诉包括请求停止作为的给付之诉和预防性停止作为之诉；针对法律规范，有规范审查之诉和规范颁布之诉；针对有争议的法律关系，有消极确认之诉和积极确认之诉。[5]暂时法律保护制度作为权利救济制度之一种，也深受诉讼类型的影响，不同的诉讼类型适用不同的暂时法律保护制度：针对不利行政行为提起的复议和撤销之诉会自动产生延缓效力，延缓效力作为暂时法律保护制度的一种形式，使得行政行为不得被执行，并且其他消极后果也不能被宣布，行政相对人的权利或者法律状态暂时不会受到行政行为的影响；除撤销之诉以外的其他一切诉讼种类适用暂时命令，暂时命令包括保全命令和调整命令。这样，建立在行政诉讼类型上的暂时法律保护制度，实现了为行政相对人的权利提供有效而无漏洞的保护的目的。

第二，德国的暂时法律保护制度为不同利益主体的利益提供了动态权衡的机会，立法、行政和司法机关根据情势的不同，对于是否为行政相对人提供暂时权利保护，可以做出灵活的决定。下面以针对不利行政行为提起的复议或者撤销之诉产生的延缓效力为例进行探讨。

在立法上，根据德国行政法院法的规定，针对不利行政行为提起复议或者撤销诉讼，原则上产生延缓效力，但是如下情况是例外，不产生延缓效力：联邦或者州法律的专门调整的出境义务、针对兵役及体检决定的复议和撤销之诉、建筑法上的邻居复议和邻居之诉、涉及根据道路交通规划法以及长途公路法的计划、涉及防止危险的特殊情况、针对公务员法上的安排与委派的复议申请和撤销之诉；针对关于公共捐税及费用的命令；警察执行官员的不可延缓的命令和措施。行政相对人对于上述不利行政行为提起复议或者撤销之诉，原则上并不产生延缓效力，这些行政决定具有执行力，其法律效果直接实现。

在行政上，行政决定对延缓效力的出现和停止也是视情况而定的。行政机关，包括原做出行政行为的机关和复议机关，出于对公共利益以及某一参加人的重大利益的保护，可以通过书面形式做出特别命令，即时执行行政行为。此时，原则上因为复议或者撤销之诉的提起而应被延缓执行的行政决定，因为即时命令的做出而可以直接执行。在该命令做出程序中，说明理由至关重要。[6]理由说明必须清楚表明：即时执行上存在着的特殊利益、即时执行利益大于延缓效力上的个人利益的原因。同时，对于不产生延缓效力的例外情况以及行政机关做出即时执行命令的情况中，如果原行政机关或者复议机关在考虑了所有利益之后，认为停止执行利益最大，那么就可以做出中止执行的决定。此时，提起复议或者撤销诉讼之后也不产生延缓效力的例外情形，也因为中止执行决定的做出而被延缓，被即时执行命令消灭的延缓效力重新生效。

根据德国行政法院法的规定，法院同样能够对延缓效力的产生、停止及变动具有决定力量。法院能够启动、恢复延缓效力。法院进行该裁判的条件如下：行政诉讼途径必须是已经开启的；有管辖权的法院是案件已经或者应当与之有拘束关系；参加人适法；诉在主体事务中是或者可能是撤销之诉；行政行为的执行可能对申请人一方的权利造成侵害的事实使申请人获得请求权；行政行为尚未获得确定力；存在法律保护的需要。在法院具有裁判条件之后，如果被申请人已经被动适格，而且法院对执行利益与中止利益的权衡结果是有利于申请人的，那么申请中止执行就是具备理由的，法院就会准许申请，启动或者恢复延缓效力。

法院还可以针对已经存在的延缓效力命令即时执行。即时执行命令针对的情况有：向被受益人做出的行政行为生效之后被受益人申请即时执行；向原告做出的对第三人有利的行政行为生效之后，第三人申请即时执行。如果该申请涉及针对不利行政行为的法律保护，并且事实上涉及复议或者撤销之诉的延缓效力，那么申请就是适当的。同时，如果复议或者诉讼显然不适法或者不具备理由，而且存在一种受到保护的即时执行利益，那么法院必须做出即时执行的决定。

最后，法院还可以依申请或者依职权变更或者撤销关于延缓效力和即时执行的决定。如果是依申请的决定，那么前提是参加人能够指出已经发生变化的情况，或者指出他在原程序中未曾主张的情况—他对此必须是无过错的，并且这些情况能够表明有变更决定的必要。对于法院来说，面对这样的申请，它有裁量余地，但是如果事实或者法律上的条件已经发生变化导致再也不可能做出原决定，那么它必须做出变更决定。依职权做出决定的前提是法院具有充足的理由。

（二）台湾地区的暂时法律保护制度

台湾地区通过立法确立了暂时法律保护制度，在行政诉讼的过程中为行政相对人的权利提供保护。台湾地区的暂时法律保护制度由三个子制度组成，在不同方面为行政相对人提供不同的保护。

第一，暂停执行制度。行政法院如果认为行政机关做出的原处分或者行政决定的执行，将会发生难以回复的损害，并且有急迫情事存在，那么行政法院可以依职权或者依当事人的声请裁定停止执行。难以回复的损害，通常指无法用金钱赔偿的损害，如果行政处分或者行政决定的执行，将导致这种损害的发生，即可认定为有急迫情事存在。这是停止执行的积极要件。争讼事件仅仅具有积极要件，法院并不当然依职权或者依声请裁定停止执行，而必须是争讼事件不具备停止执行的消极要件，即原处分或决定的停止执行，对公共利益没有重大影响或者原告之诉在法律上并不是显然不具备理由，才能最终做出停止执行的裁定。如果因为保护当事人的个人权益而对公共利益产生重大影响或者当事人提起撤销诉讼显然不合法，却仍然给予暂时权利保护，那么就与行政诉讼以及有效法律保护的宗旨不一致了。[7]暂时停止执行的效力既包括停止有待执行的行政处分的执行部分的执行，也包括停止原处分或者原决定的效力，使其暂时不发生法律效果。

第二，假扣押制度。假扣押制度的作用在于保全公法上金钱给付的强制执行或者未到履行期的给付的实现。声请假扣押，必须具备相应的条件：声请人具有公法上的金钱给付请求权；保全对象客观存在；假扣押救济方式之必须性，即没有其他更经济或有效率的救济方式；假扣押救济方式之必要性，即如果不采取假扣押则日后不能强制执行或者执行难度极高。对于假扣押裁定，如果裁定做出后十日内债权人没有提讼，债务人可以声请撤销；债务人也可以通过提供担保或者提存撤销假扣押裁定。债权人也可以声请撤销假扣押裁定，但是此时债权人要赔偿债务人因假扣押或提供担保而受到的损害，该赔偿责任不以债权人故意或者过失为要件，只要债务人受到损害，同时具有因果关系，则损害责任成立。这样的制度设计在于防止债权人滥用假扣押。

第三，假处分制度。假处分制度的目的在于确保在本案诉讼终结以前不会发生使声请人主张的权利、地位难以实现的事实状态，在整个诉讼过程之中使声请人的权利、地位处于稳定状态，使争讼直至裁判时仍然具有被裁判的意义。假处分制度分为保全处分和定暂时状态。由于现实状况的变化，导致公法上的权利无法实现或者很难实现时，为了保全强制执行，可以声请保全处分。保全处分保障的对象实际上是声请人的请求权，例如返还请求权或者不作为请求权等。在公法上的法律关系发生争议之时，为了防止重大损害或者急迫性危险而显然有必要时，可以声请定暂时状态。定暂时状态的作用在于保证法律秩序的安定性，通常是在现实重大不利益、避免急迫性的危险或者因类似理由而有必要时，针对有争议的法律关系采取的。假处分制度的适用范围包括课予义务诉讼、一般给付诉讼中不得以假扣押方式获得暂时权利保护之情形、确认公法上法律关系成立或不成立之诉讼、确认行政处分曾为违法诉讼。

四、我国行政诉讼中暂时法律保护制度的完善

在德国和台湾地区，为了给公民提供全方位的法律保护，以公民个人权利为核心进行了精密的制度设计，凸显了现代法治以人为本的理念。相比之下，台湾地区的制度设计在公民权利保障方面没有德国做得彻底，而是更多地考虑了公共利益，这是基于不同情况做出的制度选择，但是在保障公众权利方面还是完善的。对比域外已经建立的暂时权利保护制度以及我国现行暂时权利保护制度的运作表现，都足以表明我国的暂时权利保护制度在行政诉讼的过程中并不能为行政相对人提供全面、及时、有效的法律保护，因此有进行完善的必要。同时，我国的暂时权利保护制度已经运行了相当长的一段时间，对于该制度所存在的问题，实务界和理论界都已经具有深刻的认识；域外的制度也为我国制度的完善提供了可资借鉴的样板。因此，对我国行政诉讼中的暂时法律保护制度进行完善就具备了条件。

对我国的暂时权利保护制度进行完善时，需要注意两方面的问题：

一方面是，制度不能完全移植，因为本土环境对域外制度具有排斥性，会使制度发生变异，导致不可预知的后果发生。因此，即使在功能上域外的某些制度在保护公众权利方面做得更好，也不能直接吸纳到中国的法律体系中，因为这样会造成法律体系内的冲突，同时这种没有相关制度和社会思想支撑的文字上的制度，不但不可能对社会生活产生良性影响，还很有可能打乱现有的社会秩序。吴经熊先生有言：“缺乏强有力的道德根基，被移植的制度与观念无从获得本地沃土和持续成长的养分，不管移植者技巧如何娴熟高妙，这样的法律都是不可能有效生长的—只有法律之树根基于价值观念能指明方向的沃土时，才有可能为后代结出希望之果。”[8]所以，当对我国的暂时权利保护制度进行完善的时候，借鉴域外的相关制度是必要的，比如德国和台湾地区都有一个暂时停止执行制度，这个制度对于保护行政相对人的权利非常重要，我国同样可以设计类似的制度，因为对权利的保护没有地域之分。但是更重要的是从我国现有的制度资源和社会思想动态出发，对现有制度资源进行整合，同时要符合社会整体的思想动态，保证制度设计的结果能够为现在的社会心理所接受，进而确保制度能够实际运行。还是以德国和台湾地区的暂时停止执行制度为例，该制度在上述地区发挥重大作用的关键原因在于它们都确立了行政诉讼类型划分制度，暂时停止执行制度严格地建立在此之上。但是我国并没有行政诉讼类型的划分，所以在借鉴此一制度时就不能完全照搬。

另一方面是，我国行政诉讼暂时法律保护制度的完善，必须建立在行政诉讼理念的转型之上，即从保证行政效率到捍卫公众权利。考察我国的行政诉讼制度，当行政效率和公众权利发生冲突时，法律倾向于保证行政效率的优先性，从而影响到微观制度的设计，暂时权利保护中的“诉讼不停止执行原则”就是显明的一例。然而正如翁岳生先生所指出的一样，当今世界法治的发展方向之一是公法的发展和行政法治化的发展。这种发展方向的实质就是约束公权力，保证公众权利。因此，我国《行政诉讼法》的理念应该重新定位在为公众提供司法救济，对公众的权利进行全方位的保护，在行政效率和公众权利发生冲突时，立场鲜明地保障公众的权利。只有完成这种转型，暂时权利保护制度的完善才有上位法的制度支撑和理念支撑。

具体来说，我国的暂时法律保护制度应对以下几个方面进行完善，当然这些建议是粗线条的，具体的制度设计当然倚赖立法者的智慧和学识。

第一，建立“诉讼、复议停止执行为原则、不停止执行为例外”制度，同时设置相应的制度以根据不同情况对案件进行灵活处理。此处可以借鉴德国的制度，只要行政相对人对不利行政行为提出行政复议或者行政诉讼，那么原则上就应该停止原行政行为的执行，只允许一些例外情形不停止原行政行为的执行。但是出于务实的考虑，实际情形是时刻变化的，法律保护的侧重点会有所不同，因此同样应该以法律文本规定，行政机关和司法机关可以根据情势变动对该原则进行例外处理，但是必须书面说明理由；说明的理由必须建立在利益权衡的基础之上，如果说明理由不能令人信服，那么就不得做出处理决定。

第二，进一步完善保全制度。其一，保全的对象既应该有财产，还应该有证据。这种认识已经得到了理论支持和相关制度的支撑。[9]其二，在诉讼过程中，当事人提出保全对方财产，应该提供相应的担保，以便于在保全错误的情形下赔偿对方的损失。其三，法院不能依据职权采取保全措施。这是出于司法中立性的考虑，保证司法机关不陷入具体的纠纷之中，做到立场中立，态度超然，在程序上保证判决的公正性。更具有实际意义的是，在制度上将法院独立于行政机关，防止行政机关利用法院侵害行政相对人的权利。

第三，扩大先予执行的范围。目前的先予执行范围过于狭窄，不能充分保障行政相对人的权利。先予执行应该扩展到包括金钱给付义务、行政作为义务和行政不作为义务。就行政作为义务而言，比如在行政许可不作为案件中，如果行政相对人的申请已经具备法律条件，同时行政机关只能依据法律做出是否许可的决定，不再有裁量余地，那么司法机关就应该判决行政机关先行履行许可义务，保证行政相对人获得许可的权利不因时间之流逝而受到不可逆转的侵害。

注释：

[1]〔德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版,第487页。

[2]蔡志芳：《行政救济法新论》，元照出版公司2001版，第13页。

[3]参见网络新闻：《钉子户独子被开发商员工雇人杀害悬赏10万缉凶》(2008年10月7日），

[4]王小红：《论我国行政诉讼暂时法律保护制度的完善》，载《河南社会法学》2005年1月第13卷第2期。

[5]〔德〕弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第634页。

[6]某些紧急情况下做出的立即执行决定无须说明理由。德国行政法院法第80条第3款规定：有可能导致延误，特别是生命、健康、或财产可能遭受迫近危害，行政机关出于公共利益采取一项上述积极措施时可不予以理由说明。

篇（4）

中图分类号：G122　文献标识码：A　文章编号：1002－6959(2009)05－0049－05

联合国教科文组织提出并推行的非物质文化遗产保护工作中始终贯穿着一种整体论思想，不仅将非物质文化遗产本身视为一个综合的整体，而且提出要保护非物质文化遗产及其环境。如《保护非物质文化遗产公约》要求缔约国竭力采取种种必要的手段，以便“促进对表现非物质文化遗产所需的自然场所和纪念地点进行保护的教育。”《伊斯坦布尔宣言》指出政府有必要“采取坚决行动来保护非物质文化遗产得以表现和传播的环境。”刘魁立先生则提出“我们对于非物质文化遗产的保护应该有一个整体性的原则。从整体上加以认识，在整体上进行关注和保护。”并指出这一整体性原则包括：“既要保护文化事象本身，也要保护它的生命之源；既要重视文化的‘过去时’形态，也要关注它的‘现时’形态和发展；既要重视文化的价值观及其产生的背景和环境，又要整合和协调各方面的关系及其利益诉求；还要尊重文化共享者的价值认同和文化认同等。这是做好民族民间文化保护和抢救工作的重要保证。”“刘先生的观点高屋建瓴，全面概括了非物质文化遗产保护工作中需要考虑的各个方面，给我们很大的启发。此后，伴随着我国非物质文化遗产保护工作的逐步推进，整体性保护理念逐渐被广泛接受，成为非物质文化遗产抢救和保护中的一项重要原则。然而，有关这一理念的来龙去脉以及其具体所指仍有必要进一步梳理和阐释，下文试详论之。

非物质文化遗产的提出是人类保护文化遗产的一次巨大飞跃，是对过去只局限于保护物质文化遗产的修正与补充。后出转精，人类对非物质文化遗产的保护自然地吸收了先前保护文化遗产的所有经验。可以说，非物质文化遗产的整体性保护理念是积极借鉴学术研究和人类遗产保护实践经验的结果，既吸收了人类学、民俗学的学术成果和研究方法，又大量继承了人类保护自然、文化遗产的有益经验。笔者认为根据非物质文化遗产自身的整体性特征，吸收人类学、民俗学等学科的“整体论”思想，并借鉴人类此前保护文化遗产的有益经验，非物质文化遗产的整体性保护理念应该是涵盖非物质文化遗产本体、相关环境和人这三项要素，从历时性和共时性(时间向度和空间维度)对非物质文化遗产进行的综合、立体、系统性保护。具体来讲，非物质文化遗产整体性保护理念包括以下几个层面。

一、非物质文化遗产整体性保护首先是对一个个具体文化表现形式的完整保护

非物质文化遗产的显著特性则是活态流变性，它本质上是条流动的文化“河”，是过去的记忆、现在的实录和未来的表征，反映的是人类的过去、现在和未来的创造力。因此，保护非物质文化遗产不能像保护物质类文化遗产那样简单的采取博物馆和档案馆的收藏、记录式保护，不能将文化传统固定在既有时态上，割裂它的发展和流变，将非物质文化遗产人为“化石化”，而应该既重视非物质文化遗产的历史变迁，又关注其现时状态，同时还着眼于其未来的可持续发展，从时间向度上对非物质文化遗产进行历史内涵、现时状态和未来发展的全面把握。

非物质文化遗产自身是一个复杂的综合体，蕴含丰富的历史文化内涵，承载着广大民众积蕴已久的情感需求和价值观念，通常表现为一种过程或活动，由多道工序或多种形式共同构成，这就决定了其内涵的丰富和构成的复杂性，需要我们审慎地从历时性和共时性的多重维度全面、系统地对其进行完整保护。以“一口叙说千古事，双手对舞百万兵”的皮影艺术的保护为例，作为我国一项重要的非物质文化遗产，皮影艺术有着悠久的发展历史，内容上包括皮影的制作工艺、皮影戏的演出道具、演出剧本、音乐的伴奏、演员的表演艺术(包括演唱和操作皮影技艺)以及与观众的现场互动等多个组成部分，割舍任何一部分都会直接影响皮影艺术的完整性和生命力。我们对皮影艺术的保护也应是既从时间上关注其演变规律与文化内涵，又从结构上对其制作、演出的所有工序和要素的全面保护。

对具体的文化表现形式进行完整保护是我们实现非物质文化遗产整体性保护的基础，这对于我国目前的非物质文化遗产保护工作尤有意义。我国的非物质文化遗产保护现在已经公布了两批国家级非物质文化遗产代表作名录，初步建立了国家、省、市、县四级保护名录体系。建立保护名录只是我们非物质文化遗产保护工作的第一步，接下来就需要对进入名录体系的一个个具体的非物质文化遗产项目实施有效保护，激发其可持续发展的活力。在这一过程中，我们需要对具体项目进行具体分析，既重视其时间向度上的历史内涵和演变规律，又关注其空间维度上各个方面、各道工序互相配合的复杂性，既不割裂其发展和流变，也不人为将其复杂存在过程简单化和平面化。唯有将一个个非物质文化遗产的具体细胞保护完整，我们才谈得上对非物质文化遗产整个庞大肌体的良好保护。

二、非物质文化遗产的整体性保护是对彼此关联的多种遗产类型的完整保护

刘魁立先生指出：“非物质文化遗产的非常重要的特点就在于它的发生和构成中的混元性、现实存在的共生性以及和生活的不可分割的关系。”非物质文化遗产不仅多种文化表现形式常常混融在一起，难以截然分开，而且还常与物质文化遗产、自然遗产有着密切的关联。民间舞蹈既离不开音乐的伴奏，又大多与特定的民俗、礼仪相关；很多民歌同时也是人们生产、生活知识、民间传说等内容的表现；传统手工技艺表现的题材也许正是流传千年的民间故事与传说；少林武术一直依存于嵩山少林寺的建筑和自然环境；梁祝传说也伴随着梁祝冢、梁祝读书台、梁祝井等一系列物质遗存。因此，我们不能因为非物质文化遗产的分类法而在保护中同样地将非物质文化遗产人为分割进行单独保护，而应该充分考察非物质文化遗产之间的相互关联性，对之实施共同保护。如此既可以避免单独保护导致的人为割裂或重复工作，也在尊重现实的基础上达到完整保护的效果。

三、非物质文化遗产整体性保护是对非物质文化遗产承载的优秀文化整体的全局保护

我国的非物质文化遗产是中华民族在几千年的历史发展中积累下来的优秀文化，是各民族精神、情感和智慧的结晶。保护非物质文化遗产即是保护我们的优秀文化传统，守护我们共有的精神家园。目前，我国已初步建立了国家、省、市、县四级非物质文化遗产代表作名录体系。作为一项积极有效的保护措施，名录的设立对推进我国非物质文化遗产保护、提升民众对非物质文化遗产的热爱和自豪感都起 面，整体性保护理念可以作为一种认识论和方法论为我们提供整体的思维和方法，可以有效帮助我们避免狭隘的目光而获得宽广的思路，从时间和空间的立体角度，宏观与微观相结合，立足全局，通盘考虑，对非物质文化遗产现状的保护和未来的发展做出有益的思考和探索。人类学家坚持用整体论思想来观察人类社会文化，取得了举世瞩目的成果，对人类科学和社会、文化的发展影响深远。我们也要将非物质文化遗产的整体性保护理念作为―个重要的原则来指导我们的思考和具体工作。也许我们可以将人类学家的自省反过来说：整体性保护理念虽是不可能完全实现的美好理想，但它仍然十分重要并且必要。

其二，非物质文化遗产整体性保护涉及内容广泛，然而绝不是面面俱到，仍要根据保护对象的主次不同和轻重缓急采取不同的措施。

非物质文化遗产整体性保护理念反对单一、平面、孤立、机械的保护方式，强调综合、系统地对非物质文化遗产与相关的环境和人进行共同保护。这决定了非物质文化遗产的保护是一件内容复杂、牵涉颇广的工程，然而这绝不等同于我们的保护是面面俱到、无所不包。非物质文化遗产整体性保护绝不是囊括宇宙，照临八方，涵盖自然和社会的一切，它做不到，也没有必要做到。非物质文化遗产整体性保护理念只是尽可能全面地对非物质文化遗产及对其产生影响的因素加以考察，区分轻重缓急，从中找出最需保护的方面进行重点保护。我们要坚持一种主次分明的辩证整体观，唯有如此，我们才不至于茫然无从措手，而是有的放矢地采取措施，尽可能使保护效果接近非物质文化遗产的原真性和完整性。

其三，非物质文化遗产整体性保护不是僵化保护，而是发展中的保护。

非物质文化遗产的整体性保护希望从时间向度上全面考察保护对象的过去、现在和未来，这不是提倡重新恢复非物质文化遗产的所有历史，更不主张全盘复古，一味将过去的奉为珍宝。我们珍爱传统节日，专家学者也不断呼吁要挖掘传统节日丰富的文化内涵，但这并不意味着有必要将有史以来所有的传统与活动重新演练一遍。随着社会的发展，传统节日的很多习俗已逐渐丧失其功能意义，转而在符号意味和娱乐性上有所强化。由此，民俗学家提出传统节日要进行适应现代生活的继承与革新，要具有足够强的现代性；提议政府和民间可以创新过端午节的活动方式，可以通过开展多种多样的活动，来激发人们对端午节以及过节的兴趣。

篇（5）

世界范围国际贸易政策演变一般分为5个阶段：

(1)资本主义原始积累时期重商主义思想是当时保护主义的理论基础。

(2)自由竞争资本主义时期自由贸易政策占主导地位，但是同一时期后起的德国和美国，则在汉密尔顿和李斯特的保护贸易思想影响下，基于他们特定的对外竞争条件，主张运用贸易政策保护国内的幼稚产业，特别是制造业的发展。

(3)垄断资本主义时期1929年爆发的世界性经济危机，成为超保护贸易政策的催化剂。

(4)战后世界贸易自由化倾向时期各主要资本主义国家掀起了一股贸易自由化浪潮，但是战后的贸易自由化倾向与自由竞争时期的贸易自由主义有所不同，并不强调全面的贸易自由，而是一种有保留的贸易自由，它并不完全排斥贸易保护政策。

(5)关贸总协定(GATT)条件下新保护主义时期1973年的能源危机、货币危机、债务危机、高失业率，给发达国家经济以沉重的打击，使各国贸易政策开始脱离过去自由放任的思潮，转向以管理为主要手段的贸易保护主义，引发了全球性的保护贸易浪潮。

从历史上国际贸易政策演变的几个阶段不难看出，国家贸易政策的本质是保护性的。主要4点：一是在GATT前的各国贸易政策无多边贸易协议的束缚，各国制定的对外贸易政策完全依据本国利益，这样极易产生贸易保护的做法；二是历史上尽管若干次保护贸易政策和自由贸易政策相互交替，但保护性的贸易政策在时间上占主导地位；三是保护性是贯穿国际贸易政策历史演变的一条“红线”，即使历史上自由化占主导的时期也仍然有贸易保护的影子；四是20世纪50年代倡导自由贸易，并订立了关税和贸易总协定(GATT)，以约束各国的保护措施，但贸易政策的保护本性没有因为贸易政策的国际协调而改变。2002年3月，美国对钢铁启动201条款，对来自欧盟、日本、韩国、俄罗斯、中国的钢材进口征收关税最高达30%，就是典型的例子。

2对保护性贸易政策的理论解释

2.1国家间贸易得益分配不均，是产生保护贸易的主要渊源

徐建斌、尹翔硕在“贸易条件恶化与比较优势战略的有效性”一文中指出：发展中国家贸易条件的持续恶化和自由贸易下南北收入差距的扩大，使得人们不得不反思基于比较优势的贸易战略的有效性。并用扩展后的李嘉图模型，对发展中国家的贸易条件恶化现象和南北收入差距的扩大做模型化分析，得出：国家之间的自由贸易虽然确实对贸易双方都有好处，但贸易双方因自由贸易得到的好处是不均等的。一般来说，发达国家在与发展中国家的自由贸易中，发达国家得到的好处比发展中国家得到的好处要多。这样，发展中国家想追赶发达国家，实现本国复兴的愿望就很难实现。于是，国家之间在对贸易利益的争夺过程中，必然会出现保护贸易政策的实行[1]。而且历史证明，没有一个国家是一直极力鼓吹贸易自由化的国家，在实现工业化之前也采取了高关税的保护政策。GATT对发展中国家的例外条款、普惠制(GSP)等一系列的纠正贸易利益分配不公的措施，充分说明了国家间贸易得益分配不均是产生保护贸易的主要渊源。但是，为什么作为发达国家的美国在20世纪70年代出现了新贸易保护主义呢？

2.2国家内部各行业因自由贸易带来贸易利益的分配不公，是造成贸易保护的又一压力

为了解释这个现象，以美国的钢铁产业为例。作为发达国家的美国，在自由贸易中其得到的利益应该要大于发展中国家得到的贸易利益。那么为什么美国布什政府还要挥舞201条款的大棒，不惜引发一场世界性的钢铁大战呢？原因很简单：那就是美国各行业在自由贸易体系中得到的利益不均等，甚至有些部门是负的利益。资料显示，由于在自由贸易下的国际钢铁供应商的竞争，1990～1999年，美国钢铁制造工业每年有大约5000人失去工作；1999～2001年，美国总共有18家钢铁公司破产，有23500多工人失业[2]。按照国际贸易的比较成本说和要素禀赋论，像美国之类资本量较多的国家，应生产资本密集型产品然后进行交换，以获取国际分工的好处。现在的问题出在美国出于国内政治和社会的考虑，既要生产并出口资本密集型产品，又要维持劳动密集型产品的生产，使这些产品的生产已经失去了比较优势，熊掌与鱼都要。毕竟美国的钢铁业曾经是他的支柱产业，并有60万的钢铁工人，将他们转变到知识技术密集型产业去就业，是需要时间、非常困难的。出于国内政治压力，布什政府权衡各方利弊，最终决定启用201条款提高关税。可见贸易利益对国内各行业的不同影响也会导致贸易保护主义的压力。

2.3贸易政策国际协调不能改变贸易政策的保护性质

贸易政策的国际协调，促进了贸易政策的国际趋同化。自二战以来，双边贸易政策的协调，区域性的政策协调，尤其是致力于国际贸易体制的多边贸易政策的协调，使各国贸易政策趋于统一，体现了全球经济关系的秩序化，给各参加国带来了巨大的利益。但无论是哪种协调，贸易政策的本质始终具有保护性，即贸易政策的目的——保护本国市场，扩大本国产品的出口市场，促进本国产业结构的改善，积累资本或资金，维护本国对外的经济、政治关系，没有根本改变。就拿WTO这一多边贸易的最高成就来说，仍然改变不了各个国家贸易政策的保护本性。

(1)自由贸易是个谎言WTO规则的制定，形式上是通过多边贸易谈判回合(MTN)的协商产生，实质上依据国家贸易实力决定分量，由于历史原因和贸易实力，基本上是美国一手把持。贸易谈判（贸易自由化）只是攫取利益的手段，使国家利益最大化（贸易保护）才是贸易谈判的实质。

(2)WTO的例外条款和规则，为国家的保护贸易政策的实施提供了可能和依据由于贸易政策的根本目的是利己的，即在最大范围内保护本国利益，同时最大程度地攫取他国利益。因此，国家贸易政策的目的（在没有一个足够有约束力的国际组织的约束条件下），决定了这种例外条款和规则就会必然成为贸易保护的依据。

(3)在WTO下仍有一些公开的高度保护的行业农业、纺织业，便是各主要发达资本主义国家公开的保护产业。但这些产业恰恰是发展中国家具有比较优势的产业，是发达国家中相对比较劣势的产业。

3WTO条件下国家贸易政策保护性的表现

3.1“公开型”的贸易保护

“公开型”的贸易保护，是指在关贸总协定和WTO下的贸易，以及投资自由化的谈判过程中还未涉及的领域，或是还未完全展开和达成协议的谈

判的领域，再加上谈判达成协议后还没有履行的承诺，以及协议中的一些规则的例外而引起的保护措施。还未涉及的领域，指某些国家为了维护本国的利益暂时把某些行业的自由化搁置起来不予谈判；还未完全展开和达成协议的谈判的领域，是指某些“敏感行业”，国家的比较优势相差悬殊，如果完全放开会导致本国产业的“严重损害”，故在多边谈判中暂时将这些行业的自由化程度放低、放慢；谈判后还没有履行的承诺，指根据承诺减让表现在还未兑现的部分；谈判达成的协议规则的例外，是指协议中一般都是作了自由化的规定的，但无论哪项协议，都是由一些规则和规则的例外拼凑起来的，这些规则的例外实际上就是承认这些方面的适当保护。这些保护都是公开的，这实际上也是国际在多边贸易谈判中实力较量的结果。

一般认为，在WTO下的多边贸易谈判中的“敏感行业”，是自由化较缓慢和最不彻底的行业。如农业、纺织业、服务贸易领域，一直是各主要发达国家“公开型”的贸易保护的领域。

在WTO条件下发达资本主义国家的“公开型”贸易保护的手段有两种：一是运用高关税限制进口；二是利用各种各样的非关税壁垒。国内的价格支持就是常见的公开型保护措施之一。国内支持的名目繁多，例如国内补贴、价格管理、出口补贴和绿箱(GreenBox)政策等等。

3.2“隐蔽型”的贸易保护

在WTO框架下，除了“公开型”贸易保护外，还有十分重要的“隐蔽型”贸易保护。“隐蔽型”的贸易保护是与“公开型”的贸易保护相对应的，以“反倾销壁垒”为代表，还包括“技术壁垒”、“绿色壁垒”等。这类壁垒的特点是它们往往本着人类的共同利益的原则制定出来的，一般包括了“公平原则”、“保护生态和人类健康”等原则，这些原则本意确实是好的，但现实情况则是它往往会成为某些国家（特别是发达国家）制定保护贸易政策的依据。事实上这种“隐蔽型”的贸易保护措施，现在已经成了发达国家保护国内产业的主要工具。

“隐蔽型”的贸易保护的手段包括两类：一是征收高额关税，如加征高额反倾销税、反补贴税；二是禁止进口甚至就地销毁，这主要是不符合国家的检验检疫标准、环保标准等而采取的措施。

4构建中国符合WTO规则的保护性贸易政策措施

4.1制定符合中国利益的贸易法律体系的必然性

中国是个发展中国家，国际分工处于不利的地位，贸易利益相对较小。无论是过去还是在现在的WTO条件下，各国的贸易政策的本质是保护性的，不能幻想WTO会真正无私地给中国一个稳定的、自由的贸易环境。WTO下的保护更具进攻性、系统化、法律化，更加难以对付。

加入WTO后的中国，首先，在保护国内市场方面应该好好地向发达国家学习，制定出中国的一套有利于中国利益的贸易法律体系，已成为当务之急。

其次，对中国国内各产业来讲，加入WTO对它们的影响也是各不相同的。作为中国这样一个发展中的社会主义大国，协调好各个阶级、阶层的利益，维护社会的稳定比什么都重要。如果我们一味地强调入世承诺，而忽视各个利益集团的利益协调，必将产生严重的政治后果。而要协调入世对各行业带来的利益不对等也必须依靠国家的力量，制定相应的行政法律措施，在WTO框架下采取适当保护措施，而且这也是各个国家普遍采取的对策。

4.2制定符合中国利益的贸易政策体系的可能性

首先，WTO规则的例外给各个国家制定国家的贸易保护政策提供了合法的依据。因此中国加入WTO后，是有可能制定符合中国利益的保护贸易政策的。

其次，WTO中的很多协议和规则并不十分严密，存在漏洞。这使得国家可以根据这些存在漏洞的协议制定本国的很容易成为保护措施的贸易法律，如反倾销协议的模糊性漏洞，就成为各个国家贸易保护的工具。中国也可以利用这些协议的不完善来制定符合中国利益的贸易法律法规。

第三，新型的贸易保护手段（如动植物卫生检验检疫标准、绿色壁垒、技术标准壁垒等），我们的技术水平差并不意味着就不能利用技术手段，也可以利用别的优势建立起中国特有的壁垒。前些年中国肉鸡产业受到外国的极大冲击，当时就有人提出要对肉鸡的进口采取一些限制措施。例如，可以根据规定每只肉鸡的鸡毛渣平均不能多于500根，因为中国采用的是人工拔毛，剩下的鸡毛渣比美国等发达国家用机器拔毛后剩下的鸡毛渣要少，这样的规定对我们是有利的。

总之，WTO不是一个贸易自由化的天堂，相反，它允许“合法”地保护，而且它使贸易保护更加系统化、法律化。

4.3按WTO的原则和“例外”条款构造中国“隐蔽型、新型”的非关税壁垒体系

在WTO条件下，关税手段和“传统”的非关税保护措施，是要受到限制并最终要取消的，于是各国纷纷转向“新型”（“隐蔽型”）的非关税壁垒。加入WTO后的中国也必须顺应这一趋势，按WTO的原则和“例外”条款构造中国“隐蔽型、新型”的非关税壁垒体系。

(1)以加强和提高反倾销、反补贴的能力建设的核心在利用“新型”的非关税壁垒(NTB)作为保护措施方面，发达国家早已具有相当高的水平，侧重点早已转向以反倾销为代表的“新型”的、隐蔽性强的NTB。根据中国加入WTO法律文件，进口许可证、进口配额和进口招标这3种传统NTB的大部分已在中国正式加入WTO之日取消，剩余部分也将在2004或2005年1月1日取消。因此，在利用NTB方面应以加强反倾销能力建设为核心。从1994年《中华人民共和国对外贸易法》中对反倾销的规定，到1997年的《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》，再到最近颁布的《中华人民共和国反倾销条例》，应该说，中国在反倾销立法方面的工作已经初见成效。但是，中国的反倾销队伍还有待加强。

反补贴也是比较新型的非关税壁垒，也成为各发达国家保护国内产业的一个重要手段。美国、加拿大、澳大利亚等发达国家，在1989～1993年期间发起的反补贴案数目占全球反补贴总数的比重高达93.2%。中国最近也颁布了《反补贴条例》，但是，至今中国的反补贴尚无实际操作经验，专业人才缺乏的问题也较为突出。

(2)积极稳妥地建立中国技术性壁垒体系一是制定和完善技术标准。虽然目前中国的整体科技实力还比较落后，但即使只能在个别领域制定出本国特有的、并且是国际领先的技术标准，也将极大地增强中国保护本国市场的能力。另外，WTO允许各国根据本国特点（如地理条件、消费习惯等）制定与别国不同的技术标准，对这一点我们也可以加以利用。二是制定和完善卫生和植物检疫措施(SPS)。虽然GATT中SPS协议鼓励各缔约国将自己的SPS措施同已有的国际标准或指导原则接轨，但它同时也存在漏洞。由于其技术上的复杂性，这是一种隐蔽性相当强的非关税壁垒。三是建构绿色贸易壁垒体系，又称环保壁垒。即以环境保护为理由限制外国产品的进口。中国也完全可以利用ISO14000来抬高国内市场的进入门槛。

需要指出的是，在WTO条件下在必要时候适当地保护本国产业，任务是艰巨和复杂的，这是一项系统工程，不能说制定了几部法律或法规就可以有效保护了。它需要国家各个部门相互配合，不仅需要制定法律，也需要培养人才；不仅要制定保护性的对外贸易政策，更需要将它与国内产业政策结合起来考虑。>

篇（6）

民法领域的诚实信用原则扩张到公法领域始于德国。后经发展，不但一些国家和地区在法律上对其作出了明文规定，而且在理论上被认为是行政法基本原则之一，甚至有人认为“诚信原则既非行政法之一般原则，亦非行政法之基本原则，而应是行政法之最高形式原则”。[1]然而令人遗憾的是，我国学者在论述行政法上的诚实信用原则等问题的同时，并末全面阐述与之紧密相联的现代行政法应有的信赖保护原则。有的虽有论述，但仍感未能切合我国行政法实践，突出信赖保护原则应有的规制行政自由裁量权之意。一、信赖保护原则在行政法上确立的理论根据

首先，20世纪以来的现代行政法是以“社会本位”为人文精神的。它在公共利益与个人利益关系上的价值判断是互相一致，在道德观念上的价值取向是互相信任，因而在行为关系上的理念就是服务与合作。政府不能再扮演守夜人的角色，仅仅实施行政处罚、行政征收等等消极行政行为；还要通过实施行政指导、签订行政合同等积极行政行为，主动与行政相对人合作。这种服务与合作是行政法精神对双方主体在行为上的要求，相互信任是行政法精神对双方主体在实施行政法行为时的一种道德要求和观念支持。因而，保护行政行为双方的信任，使相对方获得期望的利益，是保障行政法实施，维护公共利益的要求。

其次，美国法学家富勒提出的八项法治原则：（1）法律的一般性，即人们有规则可循法律是对一般人都适用的，同样情况应同样待遇。（2）法律是应公布的。（3）法律是适用于后来的行为而不是溯及既往的。（4）法律应是明确的。（5）法律中不应有矛盾。（6）法律中不应要求不可能之事。（7）法律应是稳定的。（8）官方行为和法律应是一致的。以上原则是依法治国应当遵循的基本原则，它对保护行政相对人的信赖利益，提出了两个方面的要求。一是法律的明确性、稳定性和可预测性，法律不应有矛盾，不应要求不可能之事，法律不应溯及既往。这就要求政府权力必须以一种可知的、可预测的方式行使。只有这样，才能给相对人的行为提供规范和指导，相对人也才有可能对自己将来的行为进行筹划、安排和控制，整个社会才能有条不紊地维系在良好的秩序当中。这就要求行政机关应当遵守自己的政策、信守自己的诺言，也就是官方行为应和法律一致。二是法治要求行政机关应科学合理地行使自由裁量权，平等对待行政相对人。行政机关应当要受到自己颁布的行政规范性文件，乃至法律和政策的约束，不得伤害各行政相对人对其公平性，权威性的信赖，同样情况同样对待，不同情况不同对待。如果行政机关出尔反尔，就不值得信赖，其代价就是增加行政成本，降低行政效率。

再次，确立信赖保护原则，是制约自由裁量权的有效方式。信赖保护原则需要的信赖保护观念无论在公法还是私法上都极其重要，是维护社会秩序的重要基础。在现代社会中，人们要想有效地进行经济交易、安排生活，就须对行政机关有起码的信赖，行政机关也应该保障这样的信赖感。如果行政机关已经对行政相对人做出意思表示，并且使后者产生了信赖，就有义务兑现上述承诺，不能因为辜负这个信赖而使行政相对人蒙受不必要的损失。英国和德国行政法中都存在着信赖保护观念，以及与此密切相关的合法预期保护原则，尽管适用的范围和内涵不完全一样，但都是为了限制行政机关任意撤销、撤回、废止其已经生效、并且已经公之于众的承诺、决定或政策。

最后，行政法是新兴的法律领域，在我国真正意义上的行政法初创于50年代，在西方形成也不过二百多年，行政法的规定多不完备，有必要借鉴民法的成果。“特别是在今日福利国家时代，举凡人民之衣食住行，莫不在政府留意之列，政府渗入人民私生活范围，亦日渐扩大，昔日在行政法上隐而未见之诚实信用原则，尤有适用于政府与人民相互间之必要。”而“信赖利益赔偿制度是基于民法的诚实信用原则而设。”[6]通过赔偿等制度，保护人民对政府的信赖，是实现诚信原则，营造诚信政府的要求。

二、行政法之信赖保护原则的涵义

（一）信赖保护的语义

信赖保护，简单的说，是保护可信赖的期望利益（鉴于行政主体能够凭借行政权单方获得依法期望的利益，信赖保护主要是指保护行政相对人可信赖的期望利益）。严格的讲，信赖保护是指，有权机关应保护行政相对人因信任行政主体的合法性、正当性、权威性而无过错参与其实施的授益性、合意性、指导性等行政行为所期望得到的合法或合理利益。

（二）信赖保护原则的基本内涵

“行政法基本原则，是指指导和规制行政法的立法、执法、以及指导、规制行政行为的实施和行政争议处理的基础性规范。行政法基本原则贯穿于行政法具体规范之中，同时又高于行政法具体规范，体现行政法基本价值观念。”信赖保护原则规制行政法的调整核心——行政权，并以其蕴涵的诚信行政，责任行政的观念，对立法者、执法者和行政争议处理者具有指导意义，是行政法的基本原则。基本内涵如下：

1、保护行政相对人因正当信赖而期望得到的合法或合理利益。行政相对人在无欺诈、胁迫等主观过错，符合法定条件要求行政主体授予利益的，行政主体应依法授予；行政主体与行政相对人双方达成合意，签订行政合同后，行政主体应全面履行，非法变更应赔偿，依法变更应补偿；行政主体作出行政指导应尽心尽职，对有过错的行政指导应负行政责任。

2、行政主体应依法行政，履行法定义务，对行使自由裁量权的行政行为，应对其行为在合理限度内承担责任。在行政法有明确规定的条件下，行政主体要严格依法办事，不得拒绝行政相对人的合法要求。在行政法没有明确规定的条件下，行政主体可在法定限度内自由裁量，但应满足行政相对人合理期望得到的利益。

3、行政主体和行政相对人皆应为真实的意思表示，且言必信，行必果。具体对行政机关而言，其所为行政行为应具有稳定性，不得朝令夕改或溯及既往，其做出的承诺，应信守之；对相对人而言，也应言而有信，不得反复无常或任意翻悔，否则也应承担相应的法律责任。

4、人民法院、行政机关等有权机关应立足于增进共公共利益的立场，依据法律、法规和政策，乃至自然规律、公序良俗等等，保护行政相对人的信赖利益。

三、行政法之信赖保护原则的实现方式

（一）行政程序法行政程序，是指行政机关制定行政规范、作出行政决定、确定行政规划、缔结、变更或解除行政合同、实施行政指导等行政行为过程中遵循的步骤、方式、形式、顺序和时限。它通过明文规定行政机关实施行政行为时享有的权利和承担的义务，来使行政相对人了解到行政机关应该做什么，不应

该做什么。由此可推知，行政程序法是行政相对人预测和衡量行政行为的最有效依据，其自然也就成了规定和实现信赖保护原则的主要法律。

一些国家和地区的行政程序法对此作出了明文规定。德国《行政程序法》第48条规定：“提供一次或持续金钱给付或可分物给付，或为其要件的行政行为，如受益人已信赖行政行为的存在，且其信赖依照公益衡量在撤销行政行为时需要保护，则不得撤销。”“行政机关撤销不属于该条第2款所列的违法行政行为时，必须应相对方的申请赔偿其有关财产利益，该财产利益是因相对方相信行政行为的确定力而产生，相对方所得到的财产补偿不得超过相对方在行政行为存续时所具有的利益。”我国台湾地区《行政程序法》第120条规定：“授予利益的违法行政行为经撤销后，受益人因信赖该处分而遭受的财产损失，撤销机关应给予合理补偿，补偿额度不得超过受益人因该处分存续可得之利益。”

我国虽然至今未制定《行政程序法》，但是有关权威专家已提出完整的《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》（北京大学公法研究中心行政执法与行政程序课题组执笔人姜明安）。该稿明确规定“第10条（诚信与信赖保护原则）行政行为应遵守诚实信用的原则。行政行为对行政相对人赋予权益的，非违法对社会公益或第三人利益造成重大影响或相对人有重大过错，不得撤销或变更。如因社会公益或第三人重大利益需要必须撤销或变更，应对无过错的相对人因此受到的损失予以补偿。”还有学者也在其《行政程序法（试拟稿）》里规定“第12条（诚信原则）行政机关实施行政行为，应当遵循诚实信用的原则，保护公民、法人或其他组织对行政机关正当合理的信赖。行政行为由于所依据的法律、法规修改、变更、废止，或者由于实施行政行为所依据的客观情况发生变更需要废止行政行为的，由此给公民、法人或者其他组织造成损失的，行政机关应当依法给予补偿。”[9]

（二）行政救济法

有权利，必有救济。没有救济的权利是空头支票，不是真正的权利。体现信赖保护原则的行政法上的行政相对人的权利，必须有相应的手段给予保障，当其受到侵害时，通过它实现信赖保护原则的价值。当前我国可供利用的行政救济方式主要有以下几类：

1、行政诉讼虽然我国行政诉讼法第5条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。显然不审查行政行为的合理性问题，使得大量的因行政机关行使自由裁量权的行政行为而产生的信赖利益被排除在人民法院的保护范围，仅有显失公平的行政处罚，才可能被变更。而且《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第一条规定不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。但行政诉讼法毕竟为行政机关作出羁束性行政行为侵害的信赖利益提供了救济途径。

2、行政复议行政复议法是为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权而制定的。它可以比较全面的对行政相对人受侵害的信赖利益给予救济。

3、行政赔偿法和行政补偿法我国的国家赔偿法中规定行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯行政相对人的合法权益应予赔偿。但对行政相对人受侵犯的合理信赖利益的赔偿问题尚有待完善。另外，虽然我国还未出台行政补偿法，但已有学者提出了呼吁，认为完善我国的行政救济制度，必须制定行政补偿法。这同样反映在姜明安教授的《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》中。该稿第36条第三款规定：“行政处理撤销后，如法律无相反规定，其撤销效力追溯至处理作出之日。但如果因此而给本身无过错的行政相对人造成损失的，应予以赔偿或补偿。”第38条第二款规定：“行政处理废止，其废止效力不溯及既往。行政相对人对行政处理的信赖利益因行政处理废止受到损害的，应予以适当补偿。”第93条第一款规定：“（救济）行政相对人因接受行政指导，实施一定行为，而使自己利益受到损失的，可以申请实施指导的行政机关或其他行政主体给予一定补偿。行政机关或其他行政主体根据相对人的具体情况，可以给予或不给予补偿。”

四、行政法之信赖保护原则的作用

（一）有利于全面保护行政相对人的合权益信赖保护原则要求有权机关应保护行政相对人因信任行政主体的合法性、正当性、权威性而无过错参与其实施的授益性、合意性、指导性等行政行为所期望得到的合法和合理利益。这种观念涵盖了行政合法性原则、行政合理性原则保护行政相对人权益的要义，并突出了诚实信用原则未彰显的保护行政相对人可期望的合法或合理权益的内容。更有意义的是，为立法者规制自由裁量权，维护行政相对人的合法权益，提供了科学的思路；为执法者运作行政权力，高度负责，依法行政，阐明了要旨；为司法者立足公共利益的最大化，全面衡平公共利益与个体利益，确立了可行的准则。

（二）有利于营造“诚信政府”，改善人们与政府的关系，提高行政效率信赖保护原则侧重于保护无过错行政相对人对行政机关的信赖，并通过法律救济的方式，确保这种合法或合理利益的实现。就是通过严格要求行政机关对其行为负责，以此迫使行政机关真诚守信，使行政机关认识到其使命是立足于公共利益，为人民利益服务的。行政机关与行政相对人之间不是对立的关系，而应是信任与合作的关系。增强二者的信任与合作，减少行政活动中的冲突与磨擦，提高行政效率，才是现代行政的精神。

（三）有利于营造“责任政府”，规制行政权，坚持依法行政信赖保护原则不但要求行政机关对违反法律规定的行为负责，还要求其对不合理的行为负责。此原则不仅规范和制约羁束性行政权，还规范和制约自由裁量性行政权，从而使行政机关对其行为全面负责，以消除不合法、不合理的行政管理特权。促使行政机关既在形式上依法行政，又在实质上依法行政。

「参考文献

[1]刘莘，邓毅：《行政法上之诚实信用原则刍议》[J]，《行政法学研究》2002年第4期第6页

[2]叶必丰：《现代行政行为的理念》[J]，《法律科学》1999年第6期第47页

[3]转引自沈宗灵主编《法理学》[M]，北京大学出版社2001年重排本，第156页

[4]余凌云：《行政法上合法预期之保护》[J]，《中国社会科学》2003年第3期第137页

[5]林纪东：《行政法原论》（上）[M]，国立编译馆1979年修订版第111—112页

[6]李燕，朱文英：《论信赖利益赔偿》[J]，《政法论丛》2001年第3期第22页

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一、缘起

南水北调工程是继三峡工程之后，我国又一项跨地区、跨流域的水利工程，是为解决北方缺水问题，优化我国水资源配置，保障我国经济社会全面协调和可持续发展而实施的一项具有战略意义的特大型水利工程，分为东线、中线和西线三条线路。南水北调中线工程，是通过加高丹江口水库大坝（从162米加高到176.6米），提高正常蓄水位（从156米提高到170米），增加库容从而实现向华北地区调水。根据工程设计，中线工程建成后，水库水位上涨，将对世界文化遗产――武当山古建筑群造成影响，其中位于武当山下的遇真宫面临被淹没的危险，必须对其实施抢救性保护。

二、武当山古建筑群及遇真宫的遗产价值

武当山地处湖北省十堰市境内，武当山古建筑中的宫阙庙宇集中体现了中国元、明、清三代世俗和宗教建筑的建筑学和艺术成就。古建筑群在明代早期逐渐形成现有规模，包括9宫、9观、36庵堂、72岩庙。武当山古建筑群是由皇家统一规划建造，其建筑体系从地形勘测、规划设计到兴建营造等，都有周密筹划，具体建筑设计具有浓郁的建筑韵律，达到了建筑与自然的高度和谐，其建筑规模大、等级高，构造严谨，装饰精美，是目前国内保存最完整、规模最大的道教建筑群；武当山的古建筑对宗教、民间艺术和建筑艺术的发展产生了巨大影响，建筑类型多样，用材广泛，各项建筑的设计、构造、装饰、陈设等都达到了很高的技术和艺术成就；武当山以道教为中心的宗教体系，对区域和哲学思想的发展起到了深远影响。武当山建筑在规划与建设的过程中，突出体现了道教“崇尚自然”的思想，朱棣皇帝特别下谕要求对山体不要有分毫修动，这也是武当道教建筑群的又一个特点。

武当山古建筑群代表了中国近千年最高的艺术和建筑成就，符合世界文化遗产突出普遍价值中的（i）、（ii）、（vi）条评估标准，1994年被列入《世界遗产名录》。

遇真宫是武当山古建筑群的重要组成部分，位于武当山山麓，海拔高度为1 60.1米，坐北朝南，背依凤凰山，面对九龙山，水磨河从宫前向东绕行。明初著名道士、武当拳创始人张三丰在此结庵修行，名日“会仙馆”。明永乐十年（1412年），明成祖为纪念张三丰，以“遇真”为名敕建道观，历时5年建成，主体建筑由周长857米的宫墙环绕的中宫、西宫和东宫三部分构成。现存东、西宫遗址和中宫宫门、宫墙、龙虎殿、配殿等建筑30间，建筑面积1 459平方米，总占地面积56780平方米。

根据《中国文物古迹保护准则》对文物价值的论述，遇真宫的核心价值体现在历史、艺术、科学、社会四个方面：遇真宫是武当山明代皇家道教建筑的宝贵实物遗存，是明代道教繁荣发展的重要历史见证；遇真宫建筑院落宽敞，优雅静穆，早在明代就被誉为“香霭亲霞楼，仙乐空中流”的“灵境”；遇真宫选址严格按照古代堪舆理论选址布局，体现了中国传统朴实的规划理论，是研究明代建筑特征的实物；遇真宫是道教文化的物质载体，在道教文化的传承与发扬方面具有特殊地位。

三、遇真宫保护方案的论证

遇真宫是我国文化遗产保护领域因工程建设的影响涉及到的保护级别最高的文物，也是我国加入《世界遗产公约》后，第一次对世界文化遗产地的重要组成部分因工程建设的影响，实施重大保护措施的一次实践，对此我国政府高度重视，国家及省市文物主管方面本着对历史负责的态度，慎重组织有关大专院校和科研机构及多方面专家进行多次论证，以确保遇真宫得到安全、有效和真实的保护。

（一）保护原则和策略

遇真宫是南水北中线工程涉及的唯一一处世界文化遗产，其保护工作备受各界关注。为尽可能地保持这处世界文化遗产的真实性，按照《实施世界遗产公约操作指南》《中华人民共和国文物保护法》《中国文物古迹保护准则》等国际、国内文物保护法律、法规要求，湖北省文物局委托清华大学文化遗产保护研究所等机构编制了《遇真宫保护方案可行性研究报告》，确定遇真宫保护工程的原则为：严格遵循“保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理”的文物工作方针；不改变文物原状，减少对文物的干预；全面地保存、延续文物的真实历史信息和价值；保护与文物本体相关的历史、人文和自然环境等要素。并以此为标准，通过对遇真宫文物价值的分析，明确了遇真宫保护工程的策略：一是对遇真官文物建筑群可延续的保存，通过各类工程技术手段，保证文物本体不会受到可预见影响因素的侵害；二是最大限度保持所有信息的真实性，以考古发掘和大量历史文献考证为依据对文物建筑原貌加以认定，尽量保存现有建筑及遗存构筑物，在完整全面的可行性研究基础上提出复原方案，并在设计中考虑新旧构筑物的可识别性；三是尽可能保持现状文物本体及环境的整体性，对遇真宫周边山形水势等地理环境应尽量保持，尽可能避免施工对文物建筑本体、考古遗址以及潜在文物要素的损害；四是保护方案必须建立在充分的可行性研究基础上，综合考虑工程费用、相关技术及施工组织难度以及后期运营、日常维护管理的相关费用和难度等各个方面。

（二）遇真宫保护方案的编制

南水北调中线工程立项后，为科学做好遇真宫保护工作，湖北省文物局于2004年4月组织编制完成了《南水北调中线工程丹江口水库淹没区湖北省文物保护规划》，对遇真宫的保护初步提出了围堰、抬升、搬迁三种保护思路。随后，在国务院南水北调办公室、国家文物局的指导下，根据前期确定的保护原则和保护策略，湖北省文物局先后组织并委托具有相关工程资质和实践经验的单位制定了围堰、抬升、搬迁三个保护方案。

为了将丹江口水库大坝加高对遇真宫保护造成的影响降到最低，全面深入地了解和记录遇真宫的历史原貌，按照国家文物局《关于对遇真宫保护方案的意见》（文物保函[2005]1187号），湖北省文物局组织湖北省文物考古研究所等考古机构，先后对遇真宫西宫、东宫、中宫及山门前的附属建筑遗址、遗迹进行了大面积考古调查、清理和发掘，总面积达1.95万平方米，系统掌握了遇真宫内外的建筑布局和详细的基础数据，进一步明确了遇真宫的保护内容、范围等，第一次全面地掌握了明清时期遇真宫的建筑规模及兴废过程，为遇真宫的保护论证提供了考古依据。在此基础上，组织方案编制单位先后对围堰、垫高、搬迁三个方案进行修改完善，形成设计文件。

长江水利委员会长江勘测规划设计院制定的围堰方案，分大、中、小三种，其中围堰方案通过在遇真宫前方200米处，建立自西南向东北的隔水围堰以确保文物安全，围堰由防护堤、排水闸、泵站、截洪沟、排水沟组成，防护堤设计堤型为粘土心墙，砂卵石层采用塑性砼防渗墙进行垂直防渗，透水性较大的岩层采用灌浆处理。在高程171米附近开挖截洪沟，拦截汛后来水，以减小泵站装机容量。在防护堤后顺堤轴线方向开挖排水沟，汇集区内来水，通过闸、站排出区外。

北京清华城市规划设计研究院和清华大学文化遗产保护研究所编制的顶升方案，通过将遇真宫由原址向上顶升约17米，高于丹江口水库的水位，以达到保护的目的。保护方法有两种：原地顶升和原地垫高、复建。

陕西省古建设计研究所编制的搬迁方案，是按照“原拆原建”的原则，将遇真宫搬迁至其西侧2.6公里处。工程内容包括施工建档、文物解体、搬迁、文物复建等。

（三）遇真官保护方案的比选确定

2006年5月，湖北省文物局组织有关方面专家再次就三个方案方案的比选召开论证会，专家从对文物价值的影响，对武当山整体历史、人文和自然环境的影响，施工技术的难度及可行陛，投资运行管理等方面进行比较。

工程防护（围堰）方案，不改变武当山古建筑群相互的位置关系，可以对遇真宫小范围环境原状保存，对文物本体破坏最小，最大限度地保存了遇真宫建筑的空间位置及周边环境，但存在堤坝对武当山整体环境景观造成一定影响、堰内积水外排及环境潮湿等问题。

搬迁方案，改变了遇真宫建筑在整个武当山建筑群规划布局及风水格局中的位置，对武当山古建筑群的原真性有颠覆性的破坏，且解体、构件运输和复建中，不可避免地对文物共建造成一定损失。

顶升方案，只在三维空间上一定程度地改变了遇真宫所在的垂直位置。工程实施后遇真宫将成为一个三面环水的宫殿区，该区域原有的景观、生态环境没有太大的改变，在武当山古建筑群中相互位置关系不变，可以完好地保留武当山总体布局乃至风水格局的完整性和真实性，但工程内容多，组织实施复杂，一次性投资大。

与会绝大多数专家认为工程防护方案在保护建筑与环境方面优点更为突出，符合保护世界文化遗产的高标准要求。会后，湖北省文物局将专家意见上报国家文物局（《湖北省文物局关于报送南水北调工程武当山遇真宫文物保护方案的请示》，鄂文物发[2006]58号）。2006年7月，国家文物局在北京组织有关方面专家，对湖北省文物局上报的三种保护方案进行评审后做出批复，同意采取工程防护的思路对遇真宫进行保护（《关于武当山遇真宫保护方案的批复》，文物保函[2006]789号），要求湖北对工程防护方案进行充分研究，确保实施方案对遇真宫的影响降到最低。

（四）遇真宫保护方案的调整完善及最终确定

在采取防护的思路开展方案编制工作的过程中，按照国家文物局的要求，在对方案进行充分研究分析并从不同的角度综合考虑多种因素时，很多新的问题又出现了，防护（围堰）方案技术是可行，但综合考虑仍存在潜在的较大风险，如南水北调工程蓄水后防护体内内涝、潮湿环境的影Ⅱ向，尤其是防护工程如遇极端天气和事件，无法保证遇真宫万无一失，且后期维护经费无法估算等。国务院南水北调办公室、国家文物局对此高度重视，经充分沟通协商，为确保实施南水北调工程的同时，对遇真宫的保护做到万无一失，双方同意对按工程防护（围堰）思路编制的方案进行了全面的风险评估。

2007年7月，河南古代建筑保护研究所、长江水利委员会、清华大学等单位分别接受委托，就遇真宫防护方案运行管理风险、超标准洪水淹没及汛期排涝风险、物理环境变化影响风险等方面对防护（围堰）方案分别开展论证评估。

2009年11月，湖北省文物局在北京召开了“武当山遇真宫防护方案风险评估论证会”。会上专家综合分析认为，水库蓄水后遇真宫处于周边高内部低的“盆”状地形底部，常年处于雨水和山体坡面流水汇聚的低洼地内，必须常年采用水泵向堰外排水，初步估算仅此一项每年就将产生100多万元（每年随着物价指数递增）的费用；围堰后形成潮湿的小环境，将对古建筑产生十分不利的影响。更为致命的是如遇百年以上一遇的洪水或特大暴雨，围堰设防或暴雨产生的内涝将使遇真宫面临灭顶之灾，无法做到万无一失。同时考虑到建成后项目运行管理的难度和费用，建议该方案不宜采纳。会后，南水北调工程规划汇总编制单位长江水利委员会长江勘测规划设计研究院，根据有关方面专家和文物部门的综合论证意见，就遇真官防护工程技术及管理运行风险进行了综合分析研究，提出“建议放弃防护，重点研究采用垫高或顶升保护方案”。2009年12月，湖北省文物局将论证会专家组意见、长江水利委员会长江勘测规划设计研究院意见和武当山特区管委会提出的抬高复原保护遇真宫的请求一并上报国家文物局。

2010年2月，“武当山遇真宫文物保护方案论证会”在北京召开。经充分论证，国家文物局下发《关于遇真宫保护工程的意见》，同意采取原地垫高方案保护遇真宫，并要求湖北省文物局组织有关资质单位制订切实可靠的遇真宫垫高保护工程设计方案。湖北省文物局于同年3月7日在北京召开“武当山遇真宫原地垫高施工设计专家咨询会”，广泛听取古建、考古、水利、顶升工程等方面专家关于原地垫高保护施工设计方案的意见，进一步明确和完善原地垫高保护方案设计，制定科学、规范的施工蓝图。

原地垫高保护遇真宫的保护方案，保护内容包括基础垫高、局部顶升（山门及东西宫门明代砖石建筑）、修缮、环境工程、保护与展示设施设计等。垫高保护中的局部顶升，虽然顶升体积和重量巨大，但有大量成功的先例，从逻辑上推论其技术难度在可操作范围。相对防护（围堰）及搬迁方案而言，顶升方案虽然投资较大，但对文物价值的改变和影响较小，特别是对体现东方、尤其是中国传统建筑灵魂之所在的武当山古建筑群总体规划理念、布局和风水格局没有改变，对最难以原状保护与传承的砖木结构的三个门实施顶升，体现了对文物建筑的最小干预、原真性保护的原则。顶升方案，技术完善且容易操作，工程后期维护简单，不会产生过多的日常维护的经费负担和运行管理风险。

2010年10月，在对遇真宫原地垫高工程范围内地质进行了勘察，查明了地质、水文地质条件和不良地质作用、地质灾害，以及垫高工程天然建筑材料分布位置、储量、质量、开采和运输条件的基础上，长江勘测规划设计研究有限责任公司和清华大学建筑设计研究院接受委托开展遇真宫垫高保护工程设计。

2011年4月，经过专题论证，最终垫高保护方案上报国家文物局。同年6月，国家文物局下发《关于遇真宫垫高保护工程设计方案的批复》，正式确定遇真宫现存地面建筑、东西官遗址、宫墙将整体拆除，待垫高工程竣工后原样复原，其中山门和东西宫门实施整体顶升。7月，国务院南水北调办下发《关于南水北调中线一期工程武当山遇真宫垫高保护工程初步设计概算的批复》，核定遇真宫保护工程概算投资18524.11万元。

四、遇真宫垫高保护工程的实施

为确保高质量做好遇真宫原地垫高保护工程，湖北省文化厅、湖北省移民局、十堰市人民政府共同成立了遇真宫保护工程领导小组，工程责任主体单位武当山特区管委会专门成立了工作专班，以打造世界文化遗产保护的典范为目标，保护遇真宫的真实性为最高标准，制定了周密的工作计划，启动了各项具体工作。

（一）文物资料信息全面留取

为使遇真宫的真实性得到充分保护，高水平保留遇真官原始详实数据，将垫高工程对文物的影响降低至最低程度，继2006年对西宫考古发掘的基础上，2010年4月至11月，湖北省文物局组织湖北省文物考古研究所对遇真宫东宫、中宫及宫外附属遗迹进行了考古发掘，全面掌握了遇真宫的整体布局和结构；2010年11月，湖北省文物局委托科洛博（上海）数字科技顾问有限公司对遇真官进行三维扫描和建模，采用数字激光扫描仪对遇真官正门、中宫、东宫、西宫及宫墙等现有建筑进行精密扫描，同时采用全息相机拍摄遇真宫全景及各部分照片，形成3D建模并绘制了2D图纸，为恢复重建提供详细的点位依据。湖北省文物考古研究所结合考古工作也采用数字激光三维扫描技术对遇真宫考古清理后展现出来的建筑遗址、遗迹进行了精密扫描测绘记录，这些工作为遇真宫及其建筑遗址的真实性保护打下了良好的基础。

（二）前期准备工作

1.高标准确定保护工程实施单位。2011年9月，经公开招标，确定文物解体及复原工程由国家文物保护工程一级施工资质单位北京市园林古建工程公司承担，山门及东西宫门顶升工程由国家文物保护工程一级施工资质单位河北省建筑科学研究院承担，垫高工程由土石方垫高和建筑施工双一级资质单位湖北新七集团有限公司承担。

2.完成了文物库房及项目部建设。为保证解体文物建筑构件安全合理堆放，经过平整、碾压和排水渠道建设，开辟了一块70亩的场地，作为临时文物库房和砖石构件的分类堆放场地，并在此场地内修建了工程项目部的生活和办公用房以及两栋临时文物库房，库房总面积2304平方米，用以存放解体的木质构件和砖石雕刻构件。

（三）有序推进保护工程的实施

1.精密实施文物解体

文物解体工程是遇真宫垫高保护工程实施的第一个重要步骤，2011年10月10日动工，2012年2月30日完工。在遗址保护方面采用建筑学和考古学结合的方法，按建筑学方法测绘记录，确定空间尺度关系，再结合考古学方法对遗址进行分块划分，用定位坐标确定各块范围及周边关系，再测绘拍照记录，确保复原遗址的过程中在坐标系中进行分块放样并精确复原。整个过程按照复核一测绘一编号一拍照一清理一拆除一运输一存放的工作顺序，安全顺利地完成了东西宫遗址、宫墙、中宫所有建筑、院落、甬道、崇台、地墁金砖等各类砖石木构件的解体工程，并按编号顺序运往料场，分类堆放入库。为确保各类构件安全以及复原施工时的原位恢复，工程实施过程中，采用了每个单体构件测绘编号、构件写号、挂牌编号、原件拍照的方法，详细记录了文物信息，建立数字化资料库，所有信息录入计算机便于管理查询。同时，积极筹备文物复原工程，为最大限度地利用已解体的文物构件，对拆除的各类砖、石、木构件进行了排查，对现有木构件进行了挖补、粘接加固，对保存基本完好的木构件进行防白蚁处理，对残损的砖、石构件进行了粘接。同时对需要补配的材料及构件，按照质量要求进行前期准备。

2.科学推进顶升工程

顶升工程是对山门和东、西宫门实施的原位整体顶升，采用密布孔桩、箱梁贯穿、浇筑预应力混凝土，形成基础托盘，设置钢筋混凝土防倾柱的方式实施，顶升高度为15米。2011年12月进场前期准备，首先对选择的山门和东西宫门进行全面测绘记录，对文物本体进行加固，确保施工过程中建筑本体的绝对稳定性。

三座门均为砖石结构，其山门底层面积分别为520平方米，宫门底层面积为154平方米，三门的基础部分用大城砖铺作，基础上部均采用整体大型青条石砌筑，地面上部为青石须弥座，座上采用明代官式雕刻手法，即阳雕卷草纹饰。墙体上部略有收分，屋面椽、望等按照天圆、地方的明代官式做法，三门屋面与屋脊设计出流动性效果，看上去十分优美，具有较好的韵律，使人赏心悦目，它们是武当山明代建筑的代表之作。在顶升前，为确保文物的绝对安全采取了一些必要的保护措施，如在建筑本体外部采用型钢加固三道，型钢与文物本体接触部位采用橡胶皮垫固定，使文物在加固过程中不遭受到破坏。建筑顶部屋面部分用尼龙网包裹，预防顶升过高，使原来环境改变，或受风力影响，防止屋面松动造成瓦面脱落等。

遇真宫山门重量近5000吨，东西宫门重量为1400余吨。整个门分别用122个液压千斤顶互换顶升，其中48个供临时互换使用，50个永久安装在门下。每个千斤顶可顶重为200吨，顶下分别用直径25厘米、50厘米和75厘米的三种钢墩垂直上升；遇真宫三座门顶升工作自2011年12月开工，历时14个月完成。分别采用了地勘、井点降水、设冲击桩（73根，直径80厘米，深1 8米）、顶进箱梁、掏梁、浇筑、预应力张拉、安全柱、防倾柱、连梁、地下土回填与密实度夯实等多道工序。为了保证三座门升起后保持水平，先用仪器进行纠偏，最终四周均定位在同一水平线上，以山门为基准点，均由监控仪器和全站仪操平。201 3年1月，遇真宫山门顶升到位，由于措施得力，顶升之后没有出现任何变化，经全面复查墙体没有裂纹，歪闪，瓦面没有出现脱落和松动，意味着顶升成功。

3.高质量实施垫高工程

在施工技术人员的指导下，对顶升区域外的设计垫高区域首先完成清表、清淤、清渣工作，再按严格的土石方配比实施土石方铺垫、逐层碾压到设计高程；在顶升工作进行到一定高度后，对顶升区域开始特殊施工，即剪力墙内人工回填夯实，确保夯实强度符合设计要求。在垫高区域东西两侧设3个排水箱涵，护坡基础用毛石砌筑，护坡表面采用特殊设计的植生块铺设。

五、遇真宫垫高保护工程文物保护影响评估

遇真宫垫高保护工程实施的是基础垫高加局部顶升的方案，就是通过把遇真宫及与其有关的周边地区在原高程基础上垫高15米，对三座独立的砖木结构建筑（山门及东西宫门）原状垂直顶升15米，其它现存的建筑及建筑基址按照文物保护的原则拆除后，在垫高的原址上，按原布局、原结构、原工艺、原材料完成复建和复原归安，工程对文物的影响是在可控范围内并尽可能降到最低。

（一）垫高保护工程对遇真官文物价值的影响

当年张三丰在遇真宫所在地修炼，明成祖为纪念他，在原址以“遇真”为名建造道观，有其特殊的文化价值。同时，在武当山古建筑群整体规划格局中，遇真宫位于古神道之上，是古人登临武当山进入“治世玄岳”牌坊后，上山必经的第一宫，因此遇真宫所在位置是其文化价值的重要见证和载体。垫高保护工程实施后遇真宫在整个武当山建筑组群中的平面位置没有发生任何变化，没有对其文化价值造成不利影响。

遇真宫选址按照我国传统的堪舆理论，周围山形水系都是其文化内涵的重要组成部分。垫高保护工程虽然在立面层次，局部改变了建筑与周边山形的相对关系，但从平面上最大程度地保存了其建筑空间位置，复建后的遇真宫与武当山古建筑群的平面位置与文化景观的互动关系没有遭到破坏和产生不利影响，将保护工程建设对文物价值的影响降低至较小程度。

（二）垫高保护工程对遇真宫文物本体真实性、完整性的影响

工程实施过程中，虽然由于需要拆解，不可避免地对一些建筑构件造成损害，但遇真宫中宫现有建筑拆解严格按国家有关古建筑保护的规定，做好文物的实测与各种文物构件的记录、编号、存放，并将按照文物修缮的原则进行复原修缮；对于东、西宫建筑遗址和宫外与其相关的建筑遗迹等，则按照三维定位、分区分类编号、单独包装、清理加固、原位复原的程序操作。因此，基本确保了文物的原形制、结构、工艺、材料，将工程实施对文物本体真实性影响降至最小。

特别是针对最能反映文物历史风貌和艺术价值特色的山门和东、西宫三栋砖石结构建筑的保护，在现有最高技术水平条件下，克服自然地质等不利影响，采用整体顶升保护，在顶升前对本体进行加固，顶升过程中进行全程检测，已经安全顶升到15米的设计高度，施工中没有对本体造成影响，确保了文物本体的真实性。在垫高的设计中最大程度地考虑了遇真宫门前的视线关系，保持了120米的开阔区域，而且对遇真宫周边与其相关的泰山庙、神路、遇仙桥等建筑同时进行了垫高保护，充分考虑和保持了遇真宫的完整性。

（三）垫高保护工程对遇真宫周边环境的影响

垫高保护工程实施后，随着丹江口水库水位的抬升，遇真宫垫高并按原状复建，复原后建筑群及其周边垫高区域将会形成一个占地达8.5万平方米面向水库的自然台地与遇真宫后的山地相连。为减缓保护工程建设对区域景观的影响，台地迎水坡将采用亲环境植生块护面，并采用互补的图案形式进行植草，可在一定程度上恢复和优化遇真宫区域的景观格局。

垫高工程两个料场距离遇真宫较远，且处于隐蔽处，周边没有文物。取土实行分片开挖方式，取土时先将表层土临时堆放在料场附近，并采取相应的拦挡措施；取土完毕后及时平整土地，并将原表层土覆盖在上面，撒播草籽固土绿化。因此，对武当山整体环境影响较小。

六、余论

在南水北调中线工程建设的过程中，对世界文化遗产武当山遇真宫的保护论证，以遇真宫真实性得到充分保护为原则，综合考虑了多方面因素，非常审慎和认真，可谓一波三折。这项工程的充分论证与顺利实施是集体智慧的结晶，是对文物保护理念、文物保护技术手段、文物保护管理、复杂文物保护工程协调组织实施能力的一次全面检阅。目前这项工程的基础垫高和三个山门的顶升工程已经完成阶段性验收，文物建筑的复建和考古遗址的复原已经启动，预计2016年底完成，虽然全面评判该工程的效果和得失还为时尚早，但就工程方案的论证和有效实施而言，确有很多值得总结和反思之处。

一是在重大工程建设项目实施前，文物部门要积极主动地对接，提前开展对工程中可能涉及文物保护的重点项目开展预研究非常重要。南水北调工程项目立项后，在开展系统调查的基础上，即对工程涉及武当山遇真宫的保护进行预研究，提出三种保护思路，做好引导和应对，引起工程规划和涉及部门的关注，为保护方案的充分论证打足提前量。

二是方案的确定以文物的原真性保护为第一要务，以把对文物本体、环境风貌、历史及文化价值的影响降到最低为原则。在此原则基础上对可能实施的保护措施进行综合、慎重比选论证。我们对遇真官进行围堰、抬升、搬迁三种保护思路都进行一定深度的设计，在此基础上进行多方面比选，对世界文化遗产重要组成部分的遇真宫的保护，我们考虑的不仅仅是对遇真宫本体真实性的保护，而是要综合考虑，对其采取的保护方式会对世界文化遗产的突出普遍价值带来什么影响。在论证中我们首先放弃的是搬迁保护的方式，我国三峡水利工程涉及全国重点文物保护单位张飞庙的保护，就是采取搬迁的方式，在总体得到比较好的保护和再现的同时，也存在一些缺憾，就是搬迁后建筑选址等无法再现原山地格局及与自然环境的和谐关系、后期存在滑坡风险等。遇真宫的保护级别更高，对其采取搬迁方式，且不说武当山下很难再找到一处有这么大面积的平地安置，仅从搬迁遇真宫将造成武当山建筑群总体布局被改变这一点就应该合弃，搬迁对“武当山古建筑群是由皇家统一规划建造，其建筑体系从地形勘测、规划设计到兴建营造等，都有周密筹划，具体建筑设计具有浓郁的建筑韵律，达到了建筑与自然的高度和谐”产生的将是颠覆性的破坏；而围堰方案如仅从一般方面考虑，看似对遇真宫没有任何的扰动，但从周边景观和微环境方面看，壮观的挡水围堰坝体破坏了遇真宫前面开敞平坦的山水空间，使其变成看不见山望不到水的“盆景”，整体上改变了遇真宫原有环境的真实性，更为严重的是水利部门和工程业主方面都提出限于围堰工程无法保证遇真宫在围堰建成、工程蓄水后受自然极端天气等复杂因素影响，围堰工程无法做到万无一失，因此在充分分析各种潜在风险后，我们建议放弃防护思路，再次论证。

三是大胆设想、慎重论证、科学决策至关重要。遇真宫的保护经历了一些波折，但在提出保护思路的过程中，各方可谓集思广益大胆设想，三种保护思路中除搬迁方案只有一种外，围堰方案还曾提出了大、中、小三种子方案，三个子方案之间进行多方面的比较，分析利弊，选择弊端最小的进行深入设计。垫高方案中也提出对所有地面建筑进行大顶升的方案和垫高与局部顶升结合的方案，此外清华大学还针对考古遗址的保护展示提出了三个比选方案。其一是新建一个地下空间，中宫建筑地下空间作为阐释遗址的博物馆，东西宫将地处海拔160米的考古遗存不做任何扰动、原状放置在地下，在地下空间体的顶部地面上复制遗址的台基和矮墙体，原遗存和模拟展示共存，同时可避免真实的考古遗存免受风雨侵蚀。其二是在垫高的地面上放置考古遗存，同时在其上方分别搭建防护棚。其三是在垫高的地面上放置考古遗存并补配缺失砖石构件，露天展示。后经组织专家论证比较，认为方案一、方案二虽然可以保护考古遗存免受风雨侵蚀，但方案一的工程量及造价都非常大，且东宫、西宫与中宫的相对高度将永久改变，方案二的多个保护棚对整体景观环境有不利影响，最终决定采用方案三安置展示考古遗存。

遇真宫的保护论证也有一些美中不足的地方，虽然我们对遇真宫保护论证是审慎的，但由于过程相对较长加之地方经验不足，这个论证过程和选择确定的保护方式，没有及时向世界遗产报备，引起了世界遗产的担心和关注，将武当山纳入反应性监测对象。此外，目前对东西宫考古遗址的保护展示方式并不十分理想，建地下空间展示应该是相对最好的，但限于一些原因不得不放弃，这或许是一个缺憾。我们不能不说对遇真宫的保护论证是相对最慎重的，论证中一些文化遗产保护原则在一定意义和程度上得到了较为充分的体现，但也确实存在理想的保护方案和思路很大程度上受到诸如施工周期、保护经费等方面的制约，这确实是一种无奈，但也是文化遗产保护过程中必须面对的现实。

篇（8）

浙江省濒临东海，水网密布，河道总长度为6万多km。独特的浙江水乡风貌为全省的经济社会发展发挥了重要的作用。但是，由于传统河道建设主要侧重于考虑工程的安全和人类需求，较少考虑河道建设对生态系统的影响，河道生态环境问题仍比较严重，河道环境质量现状仍不容乐观。笔者综合应用环境科学、生态水工学、美学等相关理论，试图研究出一套科学、合理的生态河道的构建体系，以指导浙江省历史文化型河道建设，改善城市的生态环境，传承河道水文化。

1现状分析

抽取浙江省文化历史保护型河道进行调研，其中包括杭州余杭塘河、古新河、沿山河、古荡新河；嘉兴杭州塘、平湖塘、苏州塘、长水塘、老环城河、九里溪；宁波西塘河；温州温瑞塘河、石坦河；以及衢州、台州、丽水等22条河道，了解河道水域面积、水系分布、水生态状况、人文水景观资源、驳岸情况。

通过调查与分析，目前问题主要表现为：(1)人文水景观资源虽然丰富，但没有得到有效保护和充分的开发利用。以水文化为主要特征的具有重要历史文化价值城镇大多时过境迁。如衢州的鹿溪渠，嘉兴的杭州塘，台州的始丰溪等，未形成一个完整的保护体系，缺乏对重要的历史文化资源加以整合利用。(2)河道水域生物群落单一，缺乏生物多样性。按照《欧盟水框架指令》河流生态要素的标准“对以上河道进行生态评估，评优河道只有2条。(3)景观工程方面，传统方式造价高。在随机调查的22条河道中，有19条河道在规划、设计和施工中所用的材料为现浇混凝土、浆砌或干砌石块、抛石等硬质不透水材料，施工及养护成本较高。(4)缺少生态河道建设的相关规范。加强河道生态建设，制定一个在河道建设中加强生态保护的技术规范是十分重要和必要的，规范应涉及面广泛、内容全面，符合科学性、操作性、经济性要求，并且满足工程建设的地方标准。

2构建生态河道管理体系的措施

2．1保护性措施

由于城市发展、旅游开发等，大量河道被侵占，河渠硬化，其完整性和真实性不断遭到破坏。作为文化遗产的城镇河道不仅仅包括古城镇、古街巷、古建筑等物质文化遗产，也应该包括历史上因河道发展而形成的船闸、河埠头、桥梁、堰等水利设施。对于这些已有的历史人文景观，应作为古代水文化的载体，通过综合整治加以维护与保护。

在设计时要注重对传统村庄人文景观和自然风貌的保护，考虑具有场所特征的自然因素，根据当地实际情况，尽量使用当地材料和物种，体现河道治理的地方特色。如美国圣安东尼奥河改造注重历史文化资源的保护，将国家历史公园中的四个历史街区相互联系起来。在南段德埃斯帕达水坝附近，修复北美最古老的水渠，作为文化和教育场所。对于南部河段的4处建于18世纪的教会遗址，规划将教会遗址现有的道路系统与滨河步行道相连接，以避免局部过分突出。

2．2生物措施

在满足工程安全的前提下，利用生物措施，通过生态工程与生态恢复方法，可以控制水土流失和土壤侵蚀，促进整个河道生态系统的完善。主要措施有：(1)构建河道上中下游生境异质性。河流上中下游由多种异质性很强的生态因子描述的生境，形成了极为丰富的流域生境多样化条件，这种条件对于生物群落的性质、优势种和群落密度以及微生物的作用都产生重大影响。(2)营造水陆交错带的生物栖息地。在河道治理规划中，构建深潭和浅滩，营造多样性水域栖息地环境，使之具有不同的水深、流场和流速，适于不同生物发育和生长需求。(3)构建生态驳岸时，要考虑生物栖息地的要求，采用自然材质制成的柔性结构，或者采用新的结构型式，如石笼、鱼巢砖、生态砖等。岸坡砌护尽可能采用透气透水透孔的天然材料，使得植物生长，为鱼类、两栖类、昆虫、浮游生物和微生物等的栖息提供从水域到陆地的连续空间。

2．3低成本景观工程性措施

提倡“低成本”景观规划设计，研究如何权衡短期投资和长期收益，如何不以牺牲形式美感、功能使用、自然生态为代价。在设计时尽量避免使用高耗能、高污染的钢筋、水泥等硬体传统材料，采用透水性好，施工养护成本低的材料(包括植被、土壤、砖石等)。在节约资源、保护环境的前提下，改善河道的生态条件。

2．4制定生态河道建设的相关规范

对于历史文化型河道，地方要加强立法，各地都应该结合自身实际情况，制定切实可行的有效措施，将历史文化名城、名镇、名村的保护工作真正落到实处，以建立新型长效的生态河道管理体系。

3整治案例

3．1项目概况

浙江省江山市廿八都镇，位于浙、闽、赣三省交界处，处于仙霞岭腹地，由浔里、枫溪、花桥三个自然村构成。廿八都镇历史上是军事要冲，是商贸集镇，留有丰富的古建筑和多彩的传统文化，具有重要价值。穿镇而过的廿八都溪在境内流程10km，流域面积73km，承担沿河地区雨水排放以及地下水补充的功能(现状图见图l～3)。

3．2生态河道规划

组景序列是体现中国传统景观欣赏与表达模式的重要文化形式。本案延续“枫溪八景”这一文脉，借鉴传统中国画长卷做法，根据现状把枫溪沿河景观分成6部分：山光潭、珠波桥、百花涧、青溪坊、秋霞圃、枫影滩。分别以山、路、水、村居、田园、植物景观为名，构成全景山水长卷式的山水村居田园画卷，突出枫溪之美。具体措施如下：

3．2．1保护性措施廿八都古建筑种类多、数量大，其风格融浙、皖、闽、赣干一体，形成鲜明的地方特色。如枫溪村的水安亭桥，原为木结构跨桥，清康熙五年毁于洪水，同治三年建成石拱桥，桥上原有亭阁18问，现尚存14间，为县级重点保护文物；浔里村的清文昌阁，也是保留下来的重要古亭阁。除此之外，还有枫溪桥、河埠头等古建筑物，在枫溪河水道设计中都应给予保护，现对传统村庄人文景观和自然风貌特色。另外，从依存古镇空问构成来分析，枫溪如腰带，其急缓开合的动态恰和古镇人文景观耦合，构成古镇景观意象(规划图见图4～6)。

篇（9）

1 根据行政诉讼法及相关解释，行政诉讼原告分为原始原告和承继原告

原告制度是行政诉讼中的一项重要制度，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第24条规定"依照本法提讼的公民、法人或者其他组织是原告。有权提讼的公民死亡，其近亲属可以提讼。有权提讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提讼。"以此规范可见，我国行政诉讼原告分为两类：若是公民、法人或其他组织认为自身合法权益受具体行政行为侵害从而具有原告资格、行使诉权、作为原告、参加诉讼，则这类原告被称为"原始原告";若作为原始原告的公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵害其合法权益，但是受侵害的公民已死亡、法人或其他组织已终止，无法亲自行使诉权、作为原告，这就出现原告资格转移和继受的问题，根据法律规定，已死亡的公民的原告资格可转移给近亲属，已终止的法人或其他组织的原告资格可转移给承受其权利的法人或其他组织，这就是承继原告。本文将主要探讨的问题限定为公民的原告资格转移制度，对于法人和其他组织的原告资格转移问题不作论述，所以下文涉及到的原始原告和承继原告，都是专指公民。就公民而言，原始原告就是指认为合法权益受具体行政行为侵害的享有原告资格的公民，承继原告就是指因原始原告死亡从而继受其诉权的近亲属，《<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的司法解释》（以下简称《解释》）第11条将承继原告的范围限定为原始原告的近亲属。

2 行政诉讼原告资格转移制度确立的目的

《行政诉讼法》的立法宗旨是：维护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权。行政诉讼中各项制度都是围绕这个宗旨并以实现这个宗旨为目的而构建的，行政诉讼原告制度也不例外。在原始原告亲自行使诉权维护自身合法权益的情况下，由于原告资格并未发生转移、承继原告不会参与到诉讼中，所以原始原告制度涉及的权利保护对象就是单一的原始原告。但是，在原始原告死亡，原告资格发生转移的情况下，因为涉及原始原告和承继原告两方，所以在原告资格转移制度权益保护对象的确定这个问题上学界一直有争议，笔者赞同的是保护综合权益的观点，即认为构建行政诉讼原告资格转移制度是为了保护原始原告和承继原告双方的合法权益。

有学者认为，当原告资格发生转移的情况下，承继原告继受原告资格参加行政诉讼并从诉讼结果中获得实质性的权利，由于原始原告已经死亡、行为能力已经丧失，同时权利能力也消失，所以原始原告不可能再亲自参加行政诉讼，也不会通过行政诉讼得到任何权益。概而言之，行政诉讼原告资格转移制度的设计是为了保护承继原告单方的权利。具体行政行为直接侵害的是原始原告的合法权益，也正是为了给原始原告合法权益受侵害提供司法救济才开启了行政诉讼，也就是说，行政诉讼起始的目的是为了保护原始原告的合法权益。在原始原告死亡、发生原告资格转移给其他利害关系主体的情况下，由于原始原告的各项权利伴随着主体的死亡而不复存在，所以已死亡的原始原告已经没有任何权利，但是笔者不同意上述学者观点的是，笔者认为即使原始原告享有的法律上的权利已不存在，但是死者仍享有相关的利益，如名誉、荣誉等利益，这些利益仍然受到法律保护。所以笔者认为，行政诉讼确立原告资格转移制度是为了保护原始原告和承继原告双方权益。

3 原告资格转移制度保护的具体权益

通过上述论述可知，行政诉讼原告资格转移制度的目的是保护综合权益。原始原告制度保护公民的合法权利，但在原始原告死亡的情形下，有学者认为，原告资格转移制度保护的是原始原告的身后权，"身后权就是指人死后应当享有的权利，或者说，身后权是指死者的权利。"传统民法理论认为，公民的民事权利能力始于出生，终于死亡，公民死亡后民事权利即不复存在。同样，在行政法上，作为行政相对人的公民的死亡会带来其行政法上权利的消失。但是很多国家在立法上却注重对公民死亡后人身权的延伸保护，如《捷克民法典》第15条承认公民死亡后的人身权利即身后权仍然可以得到法律保护，能够行使诉权的主体包括死亡公民的配偶、子女、父母。《匈牙利民法典》第86条规定，公民死亡后，其名誉仍不受侵犯，有权请求保护死者名誉的主体包括其亲属和遗赠受益人。我国最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5项也主张死亡公民的名誉仍然属于法律保护的利益，其近亲属有权行使诉权寻求法律救济。这些立法例实际上是对传统民法理论的一种突破和发展，是在社会不断发展的趋势下基于善良风俗原则所作出的规定。身后权包括身后姓名权、身后肖像权、身后名誉权、身后荣誉权、身后隐私权等。有学者认为，当公民死亡后，与其人身相关的权利就会转化为身后权而继续受法律保护。原始原告生前受行政机关违法具体行政行为侵害而受到损害的权利，在原始原告死亡后，其生前受到损害的合法权利通过转化为身后权的形式而继续受到法律保护并且仍可以通过行政诉讼的途径加以救济。只是在原始原告死亡的情形下，其不能再亲自行使诉权，原告资格必须转移给与其有法律上利害关系的主体，通过承继原告行使诉权、参加诉讼的间接途径来保护原始原告的相关利益。所以，原告资格转移制度的价值就在于通过承继原告行使诉权来保护原始原告的相关利益。

对于上述学者对身后权的观点，笔者不是全部赞同。首先，在原始原告生前存在行政机关的具体行政行为侵害其合法权利的事实，这一事实启动了行政诉讼程序。其次，在原始原告死亡之前，具体行政行为侵害的都是原告的合法权利。但是当公民死亡后，权利主体资格消失，也就不存在任何法律上的权利，而法律保护的仅是死者的相关利益，而不能称其为"权利"，如上述我国最高院在审理名誉权案件的解答第5项所述，该法条中保护的是"死者名誉"，而不是"死者名誉权"。所以，笔者认为，就原始原告而言，原告资格转移制度保护的是原始原告在生前的一些与人身相关的不能转让的权利在死亡后转化为死者的相关利益，而且这些相关利益基本上都是与人身权相关的，而不是所谓的"身后权"。

就承继原告而言，根据《行政诉讼法》及相关司法解释，当原始原告死亡后，承继原告只能是原始原告的近亲属，毫无疑问，将承继原告的范围限定为近亲属是出于保护亲权以及对死亡公民财产继承的考虑，但是在实践中可能会出现与死亡公民有利害关系但又不是近亲属的其他法律主体的合法权利无法得到法律救济的情形。所以承继原告范围的限定明显过窄，不利于全面保护相关利害主体的合法权利。

原告资格转移制度保护承继原告三方面的合法权利：第一，原始原告在生前可转让的权利（大多数为财产权），在公民死亡后，这些具有可转让性的权利不会转化为死者的相关利益从而继续受法律保护，而是转化为与公民有利害关系的主体的相关权利从而继续受法律保护。如，原始原告在生前受违法具体行政行为罚没的财产，当公民死亡后，公民生前所享有的财产权不会转化为死者的相关利益，而是在公民死亡时，公民生前所享有的财产权转化为近亲属的继承权或者公法债权人、私法债权人的财产代位权等其他权利，权利主体发生变化，这些权利主体可以据此取得原告资格、以自己名义提讼、作为原告、参加诉讼。第二，原告资格转移制度也保护违法具体行政行为的作出所波及和影响到的承继原告的利益。有时一个具体行政行为的作出虽然只是针对一个行政相对人的，但是其影响力的波及范围却是很广阔的，行政相对人的利益直接受侵害，与行政相对人有关的其他主体的利益也会间接受到影响。如一个行政机关作出的具体行政行为侵害到行政相对人的名誉权，而且也牵连到行政相对人家庭成员的名誉权受损，这时，作为具体行政行为的相对人具有原始原告资格可以提起行政诉讼请求保护名誉权，但是，如果作为原始原告的公民死亡，则其家人可以继受其原告资格以自己名义提起行政诉讼，在这种情况下，承继原告请求保护的不仅仅是已死亡的原始原告的名誉利益，而且还有具体行政行为的作出所影响到的与自身相关的名誉权。第三，原告资格转移制度也保护承继原告的诉讼权利。虽然诉讼在大多数情况下都是作为公民维护权益的重要手段，但是权本身也是公民的一项重要权利，诉讼权利的享有和行使是承继原告其他相关权利得以实现的基础和手段。但是，在有些情形下，承继原告行使继受的诉讼权利并不是为了维护原始原告的权利或自身其他与原始原告有关的权利，这种权的行使对纠正行政机关的违法具体行政行为、追究相关行政机关的责任，有着重要意义。如，行政机关违法对行政相对人不予颁发驾驶执照，在原始原告死亡的情形下，其近亲属取得承继原告的资格，从而行使诉讼权利，但是即使原告胜诉对原告也没有任何实质意义，因为原始原告已经死亡，行政机关不会再向其颁发驾驶执照，而且也不会向承继原告颁发，所以，承继原告不会因为诉讼而取得实质性的权利。

4 现行原告资格转移制度规定的不完善以及笔者的修改建议

行政诉讼原告资格直接影响到相对人一方的诉权，影响其合法权益保护的宽窄，因而需慎重对待。美国行政法学者伯纳德・施瓦茨曾说："行政法的任何方面都没有有关原告资格方面的法律变化迅速。"因此，应高度重视并努力完善行政诉讼原告资格转移制度，为公民提供一种"无漏洞的权利救济"。

《行政诉讼法》及相关的司法解释确立了原告资格转移制度，同时明确了承继原告的范围--原始原告的近亲属，这种规定是为了保护亲权及近亲属的继承权，但是其他大多数与原始原告有利害关系却不是其近亲属的主体的合法权利却被忽略，导致权利保护的片面化，有悖于行政诉讼保护合法权益的立法宗旨，这就要求扩大承继原告的范围。根据上述分析，原告资格转移制度保护的权利包括原始原告生前的财产权在其死亡后转化为其近亲属的继承权、债权人的财产代位权等多种权利，因此笔者认为，可以将承继原告的范围扩大为"与死亡公民生前有法律上利害关系而且不继受死亡公民的诉讼权利就会损害其相关合法权利的有关主体"这种开放式的规定。这项规定的适用必须同时满足两个条件：首先，必须是与死亡公民生前有法律上的利害关系，如是死亡公民的近亲属或者债权人等;其次，必须是不继受死亡公民的诉讼权利就会损害其相关合法权利。如在原始原告死亡后，如果其近亲属偿还了债务，则债权人的债权没有受损害，也就不用通过提起行政诉讼来加以维护，在这种情形下，债权人就不享有承继原告的资格;如果债权人的债权没有得到清偿，只能通过提起行政诉讼来维护自身债权，在这种情况下，债权人就享有承继原告的资格。这种开放式的规定能够及时应对社会环境的变化，具有很强的适用性，从而全面保护公民的合法权益，真正体现原告资格转移制度的价值。

参考文献：

[1]方世荣.行政法与行政诉讼法[M].中国政法大学出版社，1999.

[2][美]伯纳德・施瓦茨著，徐炳译.行政法[M].群众出版社，1986.

[3]杨立新.人身权的延伸法律保护[J].法学研究，1995（2）.

[4]刘庆国.身后权与法律保护问题[J].学术界，1997（1）.

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研究目的与意义

研究目的

近年来,随着城市建设的加快,流动人口大量增多。随着人口流动所带来的许多社会问题，尤其是流动人口子女受教育问题显得尤为突出。本文在研究了众多学者关于流动人口子女受教育权益法律保障的文献的基础上，首先对流动人口及受教育权的相关概念作了界定，并分析了我国流动人口子女受教育现状，得出完善受教育权益保障迫在眉睫。其次，分析了我国在流动人口子女受教育权益法律保障的建设成就及法律保障存在的漏洞或不足。再次，根据问题结合原因并借鉴国外经验对我国流动人口子女受教育权益法律保障提出建议。

研究意义

我国的流动人口是 2世纪 8年代中叶出现的，是在改革开放的国家政策背景下产生的一种特有现象。流动人口尤其是流动民工群体是我国经济、社会转型时期必然出现的特殊群体，也是我国现代化过程中必然要面对的一个问题。本文主要从我国流动人口子女受教育权益保障现状分析出发，探究目前造成流动人口子女受教育权益缺损的原因，有利于明确我国当前面临的保障困境，探讨解决流动人口子女受教育权益问题的对策，促进受教育权益问题的解决。有助于保障流动人口子女受教育权益，实现教育和社会的公平，并对维护我国社会的安定团结及推动城市建设和发展起到一定作用。

国内外研究动态

国内研究动态

随着城市建设的加快,农民工大军逐渐成为城市建设的主力,大批农民工涌入城市,农民工子女的受教育权问题越来越成为社会关注的热点。以下是我国学者的主要观点：

陈信勇，蓝邓骏在《流动人口子女平等受教育权的应然与实然》一文指出当前流动人口子女权益缺损主要有几点表现：1.入学条件遭受不公正对待。许多地区的流动人口子女入学需要很多证明才能申请就读公办学校。虽然国家已经取消借读费，但是还有很多公办学校巧立名目征收类似于借读费的歧视性费用。2.难以平等享有教育资源。我国基础教育财政性经费投入严重不足及教育资源地区分布不均造成流动人口子女与优质教育无缘。3.民工子女学校成为歧视源头，并且遭遇义务教育根本价值强烈冲突。4.由于流动人口的工作、居住的流动性使得子女学习过程不稳定从而导致教育质量下降法学毕业论文的开题报告(3篇)法学毕业论文的开题报告(3篇)。

李业春在《进城农民工子女受义务教育权法律保障机制研究》一文指出：1.辍学和超龄上学现象严重。2.多数流动人口子女只能就读农民工子女简易学校，学习条件特别简陋。3.流动人口子女易产生不健康心理状态，影响对社会的认知，很难产生对社会的认同。

鹿文卿在《农民工随迁子女受教育保障研究》一文认为受教育权有缺损体现在受教育待遇上的多个不平等。1.教育经费不足，根据国务院规定流动人口子女教育经费的供给以流入地政府为主，流入地政府的财政直接影响到受教育权的实现。2.教育及教学设施匮乏，多数农民工子弟学校办学条件简陋，师资力量缺乏并且存在安全隐患。3.参加教育及教学活动的不平等，流动人口子女容易受到老师和同学的歧视而无法正常参加某些教学活动。

顾益民，张慧洁在《行政法语境下的流动人口受教育权保障》中通过行政法视野分析认为造成受教育权益缺损原因有：1.县市等基层行政单位所承担的教育财政压力和行政责任与其政治经济和法律地位不成比例，负担沉重。2.缺乏有限的行政监督行为和系统性的行政责任追究机制。教育行政责任人往往是基层县市级的教育管理者，责任追究中裁量空间过宽。

邬雪红，姜国平在《论我国流动儿童受义务教育权的司法保护》中详细分析了司法保护的诸多缺陷影响流动人口子女受教育权益问题的解决。1.宪法不能进入普通司法程序作为法院判案的依据，不能通过宪法予以救济。2.尚未建立宪法诉讼制度，有时只能通过民事诉讼的替代方式对受教育权予以保障。我国民事法律中没有对受教育权予以明确规定，民法理论上也没有关于受教育权的概念。3.受教育权也很难通过行政诉讼救济。 行政诉讼的受案范围限于侵犯公民人身权和财产权的行政行为，侵犯公民受教育权的行政行为不属于行政诉讼受案范围，而且只有当行政主体的具体行政行为侵犯了特定相对人的受教育权时，行政相对人方可提起行政诉讼。

郑 风,李 娜在《论流动人口子女受教育权法律保障的完善》中分析了法律保障的不足，认为：1. 我国对公民受教育权实现的程序性规定较少。2. 法律体系存在内在矛盾并且与现实制度的不配套使受教育权利得不到实现。3. 在教育法体系中,有关保障受教育权的部分比较单薄,对侵犯受教育权所负责任主体、法律责任、法律救济途径的规定还比较模糊。

顾倩在《论农民工子女受教育权的保障》中认为需要扩展法律保障范围以及完善司法救济制度。1.修改部分法规如《流动儿童少年就学暂行办法》并制定一部切实保护农民工子女受教育权的《农民工子女受教育法》。2.增加行政诉讼救济途径并确立民事诉讼赔偿制度，当农民工子女平等受教育权受到除行政机关和公立学校以外的平等民事主体侵犯时,应当追究侵权者的民事责任，认为应该建立宪法诉讼保障制度。

李业春在《进城农民工子女受教育权法律保障机制研究》一文认为应该改革现行户籍管理制度。制定《义务教育经费法》，保证教育经费的合理、足额的投入与使用。制定一部切实保护农民工子女受义务教育权的《农民工子女教育法》并完善《义务教育法》。

鹿文卿在《农民工随迁子女受教育保障研究》一文提出可以可以采用公益诉讼的救济方式，公民、社会团体及国家机关都可以作为原告，以 行政不作为 为诉因，以侵犯受教育权的主体为被告向法院提出诉讼请求。流动人口子女作为一个社会阶层，属于弱势群体，当个人诉求利益遇到困难时，国家应当提供一种公益诉讼以实现他们的诉求，维护他们的权利。

陈思琦在《农民工子女受教育权探析》中提出应该加强教育法规的可操作性并且制定《教育经费法》规范教育财政投入法学毕业论文的开题报告(3篇)工作报告。增加中央财政对教育经费的总体投入及对义务教育的投入，完善各种教育经费监督机制，明确违反教育经费法的法律责任。逐步扩大对行政诉讼法中作为保护范围的 合法权益 的解释 ，放宽行政诉讼的受案范围。

国外研究动态

年英国政府颁布了《1944 年教育法案》，明令废除学校教育中的双轨制，确立人人享有最低限度的平等受教育福利权。2世纪 6年代以来，教育平等的立法理念得到进一步的重视。

1967 年的《儿童和他们的小学》强调政府更加关注教育机会和社会协调，减少社会阶层之间的屏障，通过国家干预，突破因社会经济障碍而陷入贫困的儿童无法摆脱困境的恶性循环，对于那些处于 教育优先区 的贫困与处境不利儿童给予额外的教育资源。20世纪90年代以来，英国政府制定了一系列新的教育政策，推进教育民主化，确保不会有人因贫穷等问题而丧失接受包括高等教育在内的受教育权，2017 年颁布的《儿童法案》，采用法律的形式保障儿童权利，包括卫生权利和平等受教育权等。

美国的 教育券 计划。美国一些地处经济发达地区、条件比较优越、历史比较悠久、牌子比较响亮且又有政府保障的学校，反而不如一些私立学校和条件不利学校更具创新精神。为了实现公平竞争，在更深层次上实现学校均衡发展，在部分地区采取了诸如 自由择校 和 教育券 等制度，把国家的人均教育经费以 教育券 的形式发给学生家长，由他们自由选择自己信任的学校，达到学校在竞争中的均衡。

美国的特许学校运行办法。学校要和教育管理部门签订一个合同，学校要对学生承担责任，公共管理部分就把本地的学生经费给该学校。根据特许学校法，民间也可以兴办，民间兴办的学校可以从国家获得公共经费。特许学校被认为是公办学校，不得收取学费，也不得用任何理由拒绝一个在该学区的申请者。

主要研究内容、创新之处

主要研究内容

随着城市化的进程加快，流动人口子女受教育权益保障问题日益突出。本文主要研究流动人口子女受教育权益法律保障问题。首先通过分析众多学者关于流动人口子女受教育权益法律保障制度建设的文献的基础上，对流动人口子女受教育权的相关概念作了界定，并分析了保障流动人口子女受教育权益的重大意义。其次，阐述了我国流动人口子女受教育权益保障的历史进步及其如今面临的困境，概括了我国近年来在法律在政策对解决流动人口子女受教育权益问题做出的努力，并通过调查得出目前存在的主要问题。再次，从法律保障、政策、学校、家庭和自身因素分别分析了流动人口子女受教育权益难实现的原因，进而就完善其宪法、民事、行政法律保障提出对策和设想。

创新之处

研究内容的创新：当前,学术界对流动人口子女受教育权益保障制度从社会学、教育学等角度研究相对较多，从法律角度研究的比较少。而我国的流动人口子女受教育权的法律保障制度存在诸多不足。本文在研究内容上就从这一角度进行研究。

我国护理学本科培育的是有科研能力与临床能力的综合型护理人才法学毕业论文的开题报告(3篇)法学毕业论文的开题报告(3篇)。教育重在培养质量 ，既要关注护理学本科生科学素养的培养，又要强调其科研实践能力。毕业论文是本科生培养计划的重要组成部分，也是护理学本科生培养质量的一个重要标志。开题报告是护理学本科生完成毕业论文撰写的一个重要环节，是护生在教师的指导下选择所要研究的问题，并进行实验方案设计的过程。开题报告的撰写是训练护生科研能力和创新能力的重要手段〔1〕。本文对 2017～2017 级某中医院校的 243 名护理专业本科毕业生的开题报告进行回顾性分析研究，以期对提高中医护理学本科生开题报告撰写质量进行深层次地探讨。

研究对象

级、2017 级及 2017 级 3 届中医护理学本科毕业生共 243名，其中 2017 级 62 名，2017 级 74 名 ，2017 级 107 名 。 均为国家高考统一招生，学制4年。

方法

依据选题范围、科研设计及撰写方法3 个方面对 243 份开题报告进行回顾性分析，开题报告由资深护理专家与护理学院专职教师依据评分表评分。采用SPSS13.统计软件对结果进行描述性分析。

结果

选题范围243份开题报告所涉及的选题范围见表1和表2。

科研设计 开题报告中实验性研究占 86.7%，均为临床试验，调查研究占29.3%，无研究设计开题报告占 42.28%。其中，实验性研究设计，明确研究对象纳入及排除标准的占85.1%， 随机占17.7%;正确设置对照的占 79.68%。

开题报告撰写情况 243 份开题报告撰写存在问题详见表 3。

讨论

选题范围

从表 1、表 2 中见开题报告选题范围较大 ，其中 ，临床护理最多，占34.98%，其他为中医护理占 19.75%，社区护理最少仅为3.29%。 中医护理中，中医技术操作技能最受关注，涉及内容包括静脉炎防治、穴位按压、腹部按摩等中医专科护理技术，占中医护理选题方向的87.5%。 中医护理学本科生开题报告选题范围较广泛，特别是涉及到中医护理及临床护理的内容较多。 中医护理技术操作中，穴位按压及各种防治静脉炎的中医护理操作方法最受关注，占中医护理选题的 87.5%，这不仅表明中医院校护理学本科生对本专业的重视度及理解力，更说明护生选题能从解决患者实际问题的角度出发， 对本专业的操作技能勤思考与研究，而以社区护理作为选题方向的最少，可能与护生对社区了解不够有关。心理护理占选题方向的18.52%， 这与当今社会更重视患者、家属以及医护人员的心理健康有关。

开题报告撰写质量

开题报告中需要详细论述的内容包括选题的目的和依据;选题的理论意义和现实意义;国内外研究现状和发展趋势及存在问题并附有主要参考文献;自己的设想以及课题的学术和实际应用价值;选题的基本内容、构思及预期达到的水平;所需的科研条件，拟采取的研究方法、技术路线、实验方案及可行性分析; 已有的研究工作基础和研究条件 ;论文工作计划

对策

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（二）行政第三人的特征。从权利与权力的对峙性角度来讲，行政相对人与行政第三人均属于权利主体的范畴，与权力主体相对应；从权利与权力的本源性角度来讲，权利与权力的冲突是表面的，二者本源上一致的。但作为独立的权利主体，行政第三人既不从属于行政相对人也不从属于行政主体，有其独立的利益、价值取向与权利保护要求。行政第三人就是指：行政主体做出的行政行为，主观上并未指向，但客观上侵犯其合法权益，与具体行政行为有法律上的利害关系，法律规定对其合法权益保护的公民、法人或其他组组织。其主要特征如下：第一，行政第三人具有独立的权利主体资格。行政第三人与行政主体和行政相对人一样具有法律上的人格，均服从于同一法律秩序。第二，行政第三人是被行政行为实质侵益之公民、法人或其他组织。这种行为又被称为具有第三人效力的行政行为，即指行政行为不仅对相对人发生影响，同时也对第三人造成影响。第三，行政第三人必须严格依法律规定而产生。第三人是从反射利益向法律保护利益的转变过程中而产生的，但反射利益不可能全部转化为第三人的直接权利，因为政府尚需要保留对社会公共利益进行灵活保护的权力。所以行政第三人的权利必须严格规定在法律范围之中。

（三）为第三人正名。方世荣教授在其博士论文《行政相对人之探讨》一文中，也提到在行政主体与行政行为所直接指向的相对人以外还存在一类主体的权利值得法律保护，但方文认为这类主体也是相对人，只不过是暗指相对人而已。本文难以赞同此种观点：首先，这不符合法律关系的含义。方世荣先生提出对相对人的理解应从法律关系角度入手，这一点无须置疑，正因为从行政法律关系角度理解，才出现了三边关系乃至多边关系的现象。多边法律关系是指有三个以上主体参加并相对的法律关系，虽然逻辑上可以按主体分解为若干双边关系，但由于法律关系中的客体往往不能分割或不易分割，所以，在实际操作中不能分解。行政法律关系的客体是行政行为，而对行政相对人与第三人，行政行为难以分解，各方均围绕行政行为享有权利、承担义务，成为同一法律关系的主体。其次，用暗指相对人来表达行政第三人的概念，不利于对其保护。因为这样仅表明其与行政主体的相对关系，未将其置于三边乃至多边法律关系中，在对第三人的保护中难免有片面之嫌。最后，暗指相对人的称呼不为各国所承认。在英美法系国家，美国有直接利害关系人和间接利害关系人之称，但他们同处于一个行政法律关系中；德、日更为明确分为相对人与第三人，二者亦处于同一行政法律关系中。由于我国没有直接利害关系人概念的传统称呼，所以无法对应使用间接利害关系人的概念，把那些被行政行为影响其合法权益的人叫做第三人顺理成章。