追加原告申请书大全11篇

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篇（1）

2011年11月5日，石鼓区人民法院受理的原告江**被告衡阳市雁海实业开发有限公司、廖**、第三人吴**、第三人蔡**商品房销售合同纠纷一案中，依据《民事诉讼法》第五十六条追加申请人为被告，查封了申请人所有的位于人民路49号一层29.6㎡房产，损害了申请人的合法权益。特请求立即依法撤销(2011)石民一初字第53-7号、53-8号民事裁定书，解除对申请人所有的石鼓区人民路49号一层29.1平方米门面(房屋所有权证号：衡房权证石鼓区字第08053455)的违法查封。

事实及理由

一、裁定查封的房产系申请人合法取得，并办理了房屋所有权证。

2011年2月，珠晖区人民法院在执行杨政林与廖**民间借贷纠纷一案时，申请人与杨政林、廖**及衡阳市商业银行(抵押权人)协商并达成协议，由申请人代衡阳市中兴房地产开发公司(廖**)偿还银行债务以解除抵押，衡阳市中兴房地产开发公司(廖**)所有的石鼓区人民路49号一层门面311.445平方米即归申请人所有。[见珠晖区人民法院(2011)珠执第105-5号民事裁定书]。

根据达成的协议，申请人代位衡阳市中兴房地产开发公司(廖**)偿还商业银行贷款以解除抵押，代位衡阳市中兴房地产开发公司(廖**)补偿杨政林损失70万元，后执105-5裁定书在房地部门办理了房屋产权(证号：衡房权证石鼓区字第08043306号，现变更为衡房权证石鼓区字第08053455、08053456、08053457号，税费均由申请人支付，)。

因此，申请人是在衡阳市人民政府和法院主持下经相关当事人同意且支付了全部对价后，取得人民路49号门面的，是善意第三人。

二、追加申请人为被告适应法律错误。追加申请人为被告的行为有恶意乱作为的嫌疑。

贵院适应《民事诉讼法》第五十六条追加申请人为被告，该条规定的具体内容是“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”

法律规定只是追加无独立请求权第三人和有独立请求权第三人申请参加诉讼，贵院却追加申请人为被告。请问原告向申请人主张权利的同时是否想过，自己有没有向申请人履行过义务_原告与申请人的权利和义务是什么_原告与申请人之间的法律关系是什么_故申请人不是该案中适格的被告。

根据《关于在经济审判工作中严格执行的若干规定》第11条“人民法院对已经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。”的规定，也不能追加申请人为无独立请求权第三人。

根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第57条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回;申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”之规定，追加当事人人民法院应该尽审查义务，3月份该案中止审理的理由就是申请人已经取得房屋所有权并提供了所有权证复印件，石鼓区人民法院却明知道申请人在该案中为被告的主体并不适格，依然追加申请人为被告的行为有恶意乱作为的嫌疑。

三、不符合立案受理条件，应立即驳回。

申请人是依据珠晖区人民法院2011年2月24日作出的(2011)珠执第105-5号裁定书取得房屋所有权，根据《民事诉讼法》第111条第5款“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外”和《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条“不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回。不予受理的裁定书由负责审查立案的审判员、书记员署名;驳回的裁定书由负责审理该案的审判员、书记员署名。”的规定，应该立即驳回。

2011年12月23日，衡阳市中级人民法院作出(2011)衡中法督字第1号案件受理通知书，决定受理江红对衡阳市珠晖区人民法院作出的(2011)珠执字第105号杨政林与廖**民间借贷纠纷(执行)一案民事裁定不服的复议。申请人的权利和义务在复议决定结果里就会认定，难道还需要石鼓区法院在该判决里面重复判决一次吗_

四、裁定查封申请人房产适应法律错误，石鼓区人民法院对申请人采取财产保全措施已经超出原告的诉讼请求。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第92条第一项“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施&rd

quo;、第94条第一项“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”的规定，财产保全的必要条件之一就是提出诉讼保全的案件必须是给付之诉，或者包含给付之诉的合并，即提起的诉讼请求必须具有给付内容。原告诉讼只是单纯的确认合同无效之诉，确认合同无效不需要申请执行，不存在有使判决不能执行或者难以执行;财产保全限于“请求的范围”是指“诉讼请求的范围”，而不是财产保全申请书的请求，故裁定采取诉讼保全措施已经超出原告的诉讼请求，违背了民法“不告不理”的原则。 “当事人申请财产保全，法院可以作出财产保全的裁定”。这里法律的用语是“可以”。也就是说，法院是否作出财产保全的裁定，是需要经过司法审查的。故石鼓区人民法院已经认定是本案是确认之诉，裁定将申请人房产查封错误，就应该本着“错案必改必究”的司法基本理念予以撤销。

五、法律明确规定对第三人合法所有财产法院不得查封

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十五条规定：人民法院不得对登记机关已经核准登记的被执行人已转让的财产实施查封、扣押、冻结措施。第三十一条第(一)项规定，查封、扣押、冻结案外人财产的，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定，并送达申请执行人、被执行人或者案外人。

原人民路49号房产是衡阳市中兴房地产开发公司所有，而原告签订的《衡阳市商品房购销合同》的相对人是衡阳市雁海实业开发有限公司，石鼓区人民法院却张冠李戴查封了申请人购买衡阳市中兴房地产开发公司房产。

申请人是按照珠晖区人民法院的民事裁定书办理房屋产权的，且支付了贰佰多万元的对价。申请人付款及房产过户前后才几个月，石鼓区人民法院又作出裁定，查封申请人取得的房产，使申请人不能行使《物权法》所规定的权利人正当的权利。石鼓区人民法院此举既损害了法律的严肃性和法院的公信力，也严重侵犯了申请人的合法权益。

综上，本案是一起典型的滥用诉权、恶意诉讼案件，原告明知申请人负有高额高息债务，故意使用恶意诉讼的手段。恶意诉讼离不开法官滥用自由裁量权的支持，法官自由裁量权也应该受法律原则的指导，并不是毫无阻碍，任自由裁量者为所欲为。申请人希望执法者能基本执法，不求公平公正，只求不要碗底朝天，不要刻意给社会制造很大的安全隐患，与中央__届六中全会提出的“构建和谐法制社会的决定”相违背。人民法院法官应尊重法律事实，依法办案，而不是依个人好恶，凭一些很牵强的“道理”来裁判。如果依照本案追加被告的办法，全中国十几亿人口，看不顺眼的我就将他列为被告，急需贷款的我就申请财产保全将该抵押物查封。

人民法院必须认认真真地执行《宪法》、法律规定的“以事实为根据，以法律为准绳”，和“在法律面前人人平等”的办案原则，人民法官必须忠实于法律，在对案件的审理中，做出公正合理的裁决，依法维护每个当事人的合法权利。

此致

衡阳市石鼓区人民法院

篇（2）

2012年10月19日，记者欲到邝婆婆的房子一探究竟，巧遇邝婆婆在一个朋友的陪同下刚回来。只见房子青绿色的铁门紧闭，通过窗户向内窥视，家具已经搬空，只剩下一些凌乱的杂物。邝婆婆用手推了几下门，大门纹丝不动，她显得很失落。

邝婆婆虽然久不居此，但很多街坊见到邝婆婆，都主动围过来跟她打招呼。邝婆婆是地道广州人，她掏出户口簿给记者看，“你看，我们一家的户口都在这里，这是我的根，是我在广州的栖身之地。我们在这住了几十年，哪怕它再小，再旧，我也不会卖它。”邝婆婆说着说着，眼睛就湿润了。

邝婆婆在家门口徘徊再三，她向五金铺借来了锤子，想破门而入。但理性思考后，她决定还是等法院判决下来后，再采取行动。

一手买家自认是“炒楼客”

法院受理案件后，邝婆婆才从被告房管局提供的证据材料中得知，黎先生是第一次产权转移的买方。邝婆婆向法院提出申请，追加黎先生为本案第三人，理由是根据《物权法》第一百零六条：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。

邝婆婆的申请书上写道：“无论该房产转手几次，原告作为该房产的所有权人，有权向参与转手交易的任何受让人追讨，以恢复该房产的原状。”

黎先生是谁？他当初是怎样买下邝婆婆这间房子的？记者辗转联系上黎先生。

黎先生向记者大方承认自己是一名“炒楼客”。他告诉记者，2010年9月，房屋中介人员容沛麒联系上他，说建设六马路有一间很便宜的小面积房屋。“由于价格实在太便宜了，只要15万元，我只在门口看了一下就决定买了，然后容沛麒带我去办了过户。”提到容沛麒，黎先生说：“他的手机号经常变，我现在也没法联系上他。”

伪造身份证为何能办过户

庭审证据显示，当时持这间房屋的房产证去房管局办理过户的是容沛麒。但邝婆婆表示，自己不认识容沛麒，也从未去过南方公证处办理委托卖房的公证。而且，公证书上邝婆婆夫妇的身份证系伪造。

房管局的人称，根据广东省内相关登记办法规定，当时中介容沛麒提供了经公证处公证的委托授权书，其只需提供邝婆婆夫妇的身份证复印件，即可办理过户手续，无需身份证原件。

邝婆婆的老伴已于2010年去世，但公证书的日期是2011年9月8日。已经去世的人，怎么可能去办公证？邝婆婆说，这间房的房产证一直是由老伴保管，老伴过世后一直没有找到。为此，邝婆婆2011年还曾去房管局、派出所等部门报失，但由于补办的程序复杂，邝婆婆年纪大了不愿多动，此事就不了了之。

有人怀疑，邝婆婆的房产证可能被人拿走，用非法的手段交易了。但谁拿走了房产证？目前却不得而知。

律师建议阿婆申请撤销公证

篇（3）

依据《民事诉讼法》有关规定，适用第一审普通程序审理的案件，原则上应采取书写状的方式，口头仅仅是例外。适用简易程序审理的简单的民事案件，法律明确规定可以口头，省去了原告人因准备诉状而花费的时间。

(2)受理程序简便。

在普通程序中，受理案件必须向原、被告分别发送受理案件通知书和应诉通知书，还须在5日内向被告发送状副本，被告在接到状15日内可以提交答辩状，人民法院在收到答辩状之日起5日内还要向原告发送答辩状副本等等。而在简易程序中，受理无须发出受理案件通知书，开庭审理也无须进行公告、通知。如果双方当事人可以同时到基层人民法院或者其它派出的法庭，则可以同时、应诉和答辩。案情特别简单的，时间和人力又允许的，还可以当即审理。

(3)传唤方式简便。

在普通程序中，传唤当事人、证人必须用传票，并且必须在开庭3日前通知。而适用简易程序审理案件则可以用简便的方式，即人民法院认为适宜的任何方式进行传唤，比如打电话、捎口信、有线广播或口头约定等方式。当然，通知应以直接通知本人为原则，未直接通知本人的传唤不能视为合法的传唤。

(4)实行独任制审理。

人民法院审理民事案件，其组织形式有合议制和独任制两种。合议制是最基本的、最普遍的审判组织形式，适用于第一审普通程序和第二审程序。适用简易程序审理的民事案件采用独任制，从开庭前的准备、开庭审理到依法裁判或调解，都是只有审判员一人担任，不必进行合议。审判员在独立审理时，必须配备书记员专门负责记录，不得自审自记。

(5)开庭审理程序简便。

适用简易程序的案件，其开庭审理程序的简便主要表现在以下几方面：

第一，不受庭审前通知当事人的手续和时间的限制。在普通程序中，人民法院必须在开庭3个月，而且该期限不得延长。如果在3日以前通知当事人及其他诉讼参与人。而在简易程序中，法庭审理可在受理后立即进行，无须办理传唤手续，即使另行指定开庭日期的，也不受日前通知的限制，可以以任何适宜的方式通知、传唤当事人，通知和传唤均不办理专门的文书手续，只须记录即可。

第二，法庭调查不受《民事诉讼法》第124条规定的顺序的限制，即不必受普通程序中法庭调查的法定顺序的限制，而可以以查清案件事实为目的，依据案件的具体情况随意选择程序的先后。

第三，法庭辩论的顺序不受《民事诉讼法》第127条所规定顺序的限制，审判人员可根据案件审理需要，指令或允许某一方当事人或其人发言。但一般情况下，第一轮法庭辩论仍应按《民事诉讼法》第127条的顺序，即原告及其诉讼人发言、被告及其诉讼人发言、第三人及其诉讼人发言。

适用简易程序地法庭调查和法庭辩论两个步骤不必严格划分，可以结合进行，以达到查清事实、分清是非、正确正确解决纠纷的目的。

(6)审结期限较短。

依《民事诉讼法》第146条的规定，人民适用简易程序审理的案件，审结期限为3个，而且该期限不得延长。如果在3个月内不能审结，则应转入普通程序继续审理。而普通程序的审结期限为6个月，依《民事诉讼法》的有关规定，一审普通程序的审结期限经本院院长批准，可以延长一次6个月，经上级人民法院批准，还可以延长不特定的期限。

(一)的概念和条件

公民、法人和其他组织认为自己的民事权益受到侵害或者与他人发生了争议，以自己的名义，请求人民法院通过审判给予法律保护的诉讼行为，就叫作。

和诉、诉权是三个不同而又紧密相联的概念。诉是一种请求;诉权是请求的权利;而才是实现这种请求的行为。应将三者区别开来。

是一种民事诉讼法律行为，可能引讼程序的发生和诉讼活动的进行。因此，必须符合法定的条件。根据民事诉讼法第一百零八条规定，必须符合以下条件：

(1)原告是与本案有直接利害关系的公民。法人和其他组织。凡是有诉讼权利能力的人都可以作为民事诉讼当事人，既可以成为原告，也可以成为被告。但要成为一个具体案件的原告，还必须与本案有直接的利害关系。即原告请求人民法院予以确认和保护的，发生争议或受到侵害的民事权益必须是自己的或依法受自己保护的民事权益，如果与本案没有直接的利害关系，即属于当事人不合格，就不能作为原告向人民法院。能够通过成为民事案件原告的有公民、法人或者其他组织。其中:其他组织是指不具备法人条件的组织,例如企业的筹备处、分支机构等不够法人条件的社会团体等。

(2)有明确的被告。所谓明确的被告，是指原告认为侵犯了自己权益或与自己发生争议的公民、法人或者其他组织必须明确，不能泛泛而指。如果没有明确的被告，原告的请求就无人承认，法律关系无法证实，人民法院也无从开始审判活动。

(3)有具体的诉讼请求和事实、理由。所谓具体的诉讼请求，是指原告要求人民法院予以确认或保护的民事权益的内容和范围必须具体，即原告通过诉讼要求达到什么具体目的。如果原告不提具体诉讼请求，人民法院也无从进行审理和裁判。所谓事实，是指原、被告之间法律关系发生、变更、消灭的事实，以及被告侵权的事实或与原告发生争议的事实。同时还包括证明案件事实存在的证据事实。所谓理由，就是原告为什么要向人民法院提出具体诉讼请求的主要依据。如果原告提不出具体诉讼请求的事实和理由，法院就难以作出正确的判断，就有可能导致败诉。这里应当注意的是，民事诉讼法规定的是“事实理由”，而不是“事实根据”。在审判实践中，有的审判人员分不清证据和胜诉证据的区别，把“事实根据”误认为就是胜诉证据。在时就要求原告提供，否则就驳回原告的，从而加重了当事人“告状难’。民事诉讼法摈弃“事实根据”;规定为“事实、理由”，就是为了明确，原告在时只要能提出案件的事实和证明诉讼请求的理由，如果其他条件也符合的话，人民法院就应当依法受理。

(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。属于人民法院受理民事诉讼的范围有两层含义，第一是指人民法院与其他国家机关，组织职权划分的范围，即指案件应当属于人民法院主管，人民法院依法有权对这一案件进行审判;第二是指在人民法院内部与刑事诉讼、行政诉讼分工负责的范围，即必须属于民事诉讼的受理范围，也就是说这一争议是公民之间、法人之间、其他组织之间以及公民、法人、其他组织相互之间的财产关系或者人身关系方面的争议。属于受诉人民法院管辖，是指接受的人民法院按照民事诉讼法关于管辖的规定，对这个民事案件享有管辖权。只有依法由人民法院主管和受诉人民法院管辖的民事案件，受诉人民法院才能按民事诉讼法规定进行受理和依法审判。

以上四个条件缺一不可，不符合其中任何一个条件，均不能成立。

(二)方式

民事诉讼法规定的方式有书面和口头两种。民事诉讼法第一百零九条规定：“应当向人民法院递交状。并按照被告人数提出副本。”只有书写状确有困难的，才可以口头，由人民法院将原告口头陈述记入笔录，并告知对方当事人。

状是原告向人民法院提出诉讼请求的书面依据。根据民事诉讼法第一百一十条规定，状应当包括以下内容：

1)当事人的自然情况。包括当事人的姓名，性别，年龄，民族。职业、工作单位和住所。法人或者其他组织的名称。住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务。这部分内容反映双方当事人的身份情况，使原、被告特定化。

2)诉讼请求和所根据的事实与理由，这部分是状的主要内容。原告要在状中写明具体的诉讼请求和提出这种请求所根据的事实与理由，包括法律关系存在的事实、发生纠纷的事实、提出诉讼请求的理由等。

3)证据和证据来源、证人姓名和住所。案件事实是否存在，需要证据证明。民事诉讼法规定了原告的举证责任。因此，原告在书写状时，对提出的诉讼请求和提出这种请求的理由，都应该提供证据证明。提供书证、物证的，应在递交状时一并递交人民法院。提供证人证言的，应当写明证人的住址，便于人民法院调查核对。人民法院记录原告的口诉，必须逐一问清上述内容，记入笔录。

(三)受理和审判

人民法院对进行审查并决定受理案件后，审理前的准备工作包括：

1)依法发送状、答辩状。人民法院立案之日起五日内向被告发送状副本;被告收到状副本后十五日内提出答辩状;人民法院收到答辩状五日内将答辩状副本发送原告。

2)告知当事人有关诉讼权利和义务。人民法院决定受理的案件，应当在受理案件通知书和应诉通知书中告知当事人有关的诉讼权利和义务。根据民事诉讼法规定，当事人的诉讼权利主要有：委托诉讼人，申请回避，收集、提出证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行，查阅或复制本案的有关材料，自行和解;原告可以放弃或者变更诉讼请求;被告可以承认或者反驳诉讼请求并有权提起反诉等。诉讼义务主要有：必须依法行使诉讼权利、遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的法律文书等。

3)依法组成合议庭。适用第一审普通程序审理案件，应当依法组成合议庭。从开庭前的各项准备工作到案件审结，都应当在合议庭所有成员的参与下进行，合议庭成员自始至终应对全案的审理负责，以充分发挥合议庭的作用，保证办案质量。合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人，如果在受理、立案后就已确定了合议庭组成人员的，也可以将合议庭组成人员在受理案件通知书和应诉通知书中连同当事人诉讼权利义务一并告知当事人。

4)审核诉讼材料，调查、收集必要的证据。合议庭组成人员要认真审核诉讼材料，轮流阅卷。通过阅卷，找出双方当事人争议的焦点，明确下一步需要收集哪些必要的证据和需要进一步查证的内容，以便做好其他准备工作。调查收集必要的证据，这是审理前的准备工作的重要内容。应当指出，在民事案件中，进一步强调当事人的举证责任是完全必要的。这就是说，当事人对自己提出的请求和需要证明的事实必须提供证据。在当事人举不出证据而法院也收集不到证据的情况下，负有举证责任的当事人要承担败诉的法律后果。但当事人举证和法院调查、收集证据相结合，是我国民事审判工作的特点。

5)依法追加当事人。根据民事诉讼法第一百一十九条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼，追加为当事人。这一规定说明，普通的共同诉讼不发生追加当事人的问题，只有必要的共同诉讼才能适用此条规定。追加当事人既可以由当事人提出申请，也可以由人民法院依职权主动追加。当事人提出申请的，人民法院应当进行审查，申请无理由的，不予追加;申请有理的，应当及时书面通知被追加的当事人参加诉讼。追加的当事人可以是这一案件的共同原告，也可以是共同被告。属于共同原告的，如果被追加的当事人放弃实体权利，不愿参加诉讼的，可不予追加;如果既不放弃实体权利，又不参加诉讼的，人民法院可以列为共同原告适用缺席判决，属于共同被告的，在接到追加当事人的通知后拒不到庭的，如果符合法律规定的拘传条件，可以适用拘传，不是必须到庭的被告，也可以适用缺席判决。这里要注意的是，人民法院不能依职权更换当事人。因为更换原告，涉及到原来的原告是否愿意退出诉讼，新更换的原告又是否愿意参加诉讼。尤其在多数原告的情况下，还可能发生有的愿意参加诉讼，有的不愿意参加诉讼的问题;如果更换被告，也涉及到原告是否愿意告这个被告的问题。为了尊重当事人的诉权，更好地维护当事人的诉讼权利，如果发生了或应诉的人不符合当事人条件的，人民法院可以裁定不予受理，是否更换，由当事人自己决定，人民法院不应依职权主动更换。

(四)撤诉

申请撤诉是当事人处分自己诉讼权利的行为，必须在法律规定的范围内进行。根据民事诉讼法的有关规定，申请撤诉应当符合以下条件：

1)提出撤诉申请的人必须是原告或者经过原告特别授权的委托人。对没有诉讼行为能力的原告，由他的法定人提出，其他诉讼参加人均不能提出撤诉。

2)申请撤诉必须自愿。撤诉是原告处分诉讼权利的行为，必须坚持自愿的原则。强迫原告撤诉是法律不许可的，强行动员原告撤诉，附加条件的撤诉，都是违背自愿原则的，也是不许可的。

3)申请撤诉必须符合法律规定。这就是说，撤诉不得侵犯国家、集体或者他人的合法权益，不得规避法律或者企图逃避法律制裁。

4)申请撤诉必须在人民法院宣判前提出，宣判后原告不能再提出撤诉。原告申请撤诉，应当向人民法院提交撤诉申请书。人民法院通过审查，认为符合撤诉条件的，可以作出准予撤诉的裁定;不符合撤诉条件的，人民法院不应当准许。对于有独立请求权的第三人参加诉讼后原告提出的撤诉申请，人民法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼另行进行。

裁定可以采用书面形式，也可以采用口头裁定。采用书面形式的，裁定书由审判人员、书记员署名，并加盖人民法院印章，送达双方当事人，口头裁定的，应当记入笔录。准予或不准予撤诉的裁定，当事人均不得上诉，也不得申请复议。

民事诉讼法第一百二十九条规定，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。这里应当注意，根据民事诉讼法的规定，无论是按撤诉处理还是缺席判决，对那些并不是必须到庭的当事人都无须一再传唤，只须一次传唤，但必须是“传票传唤”。而不是口头传唤或者电话传唤。

此外，在审判实践中，无诉讼行为能力的原告的法定人经传票传唤，无正当理由拒不到庭，以及有独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，都可以比照民事诉讼法第一百二十九条的规定，按撤诉处理。原告应当预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交或者申请减缓免未获人民法院批准而仍不预交的，裁定按自动撤诉处理。

当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理。:

(五)缺席判决

缺席判决相对于对缺席审判而言。开庭审理案件时，只有一方当事人到庭，人民法院仅就到庭的一方当事人核对证据、听取陈述，在审查核实未到庭一方当事人提出的状或者答辩状和证据后，依法作出的判决，就是缺席判决。根据民事诉讼法规定和最高人民法院司法解释，适用缺席判决，或有关诉讼参加人未到庭可以依法判决的，主要有以下几种情况：

1)原告不到庭或中途退庭。原告在被告提起反诉的情况下，经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，按民事诉讼法第一百二十九条规定，可以缺席判决。

2)原告申请撤诉未获准许而拒不到庭。人民法院裁定不准撤诉的案件，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，按民事诉讼法第一百三十一条规定，可以缺席判决。

3)被告不到庭或中途退庭。被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，按民事诉讼法第一百三十条规定，可以缺席判决。

4)被告法定人不到庭。人民法院对无诉讼行为能力的被告的法定人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以比照民事诉讼法第一百三十条的规定，缺席判决。

篇（4）

（一）执行力争议的客观存在

由于判决本身并非都能具体地明确当事人及其权利义务，更由于当事人的人格和财产状态处于变化之中，确定生效的给付判决，即使是公正无误，并非都具有执行力，也并非任何时候都有执行力，更并非“为”或“对”所有的人都具有执行力。例如，判令债务人交付房屋，但哪一幢房屋不能明确；或者虽已明确，但房屋已被加盖楼层，或者已被第三人占有甚至取得所有等，这时判决能否执行，可能有所争执。又如，判令债务人在一定条件成就时为给付，债务人对条件是否已成就可能提出异议。再如，判决后，当事人可能已经死亡或被宣告失踪，或者作为当事人的法人可能已经分立、合并、被撤销、清算，或者被告可能为逃避执行，将诉讼标的物恶意交由他人占有。这时，诉讼当事人可能已经不存在，或者需要有他人承受更符合判决的本意。这些均涉及复杂的实体权义关系，可能产生各种不可调和的争议。实务上通常表现为两个方面：一是执行案件应否立案；二是执行当事人应否变更或追加。

（二）我国解决此类争议的现状

关于立案审查。我国民诉法对执行案件的受理条件，未作规定。最高人民法院《关于适用若干的意见》（以下简称民诉法意见），也只字不提。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称执行若干规定）虽然在第18条作了规定，但过于粗浅，未能涵盖执行力的所有情形，对判决上所载请求权附有条件、期限、担保或对待给付等这类实体争议性更大的情形均未作规定。更为重要的是，该条未创设完善的救济程序。司法实践中，由于此类情形较少，弊端不是太突出，但问题仍然存在。例如，有的案件一审调解结案，进入拍卖程序，被执行人提出调解书送达不合法，于是撤销执行，恢复原案审理。二审法院认为原案送达虽有瑕疵但应认已送达成功，又恢复原案执行。但此时被执行人财产已经隐匿、转移。又如，拆迁安置一案，开发商被判令安置一定面积的房屋，但未对房屋进行特定化。进入执行后，执行法院要么硬让被拆迁人承受其指定的房屋，要么就以双方无法达成具体协议而长期“挂案”。至于判决上所载请求权附有条件、期限、担保或对待给付义务的，被执行人一旦提出异议，如何处理，也亟待规范。

关于变更或追加当事人。民诉法仅在第213条规定：“作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。”民诉法意见对此仅作肤浅解释。执行若干规定虽然在第76～83条专门规定“被执行主体的变更和追加”，罗列了无法人资格的私营独资、个人合伙组织或合伙型联营企业、企业法人的分支机构、企业分立、企业开办单位注册资金不实或抽逃注册资金、上级主管部门或开办单位无偿接受财产。但这些规定看似具体，却缺乏逻辑上的严密性和上的齐整性，有的甚至相互矛盾。更为重要的是，和司法解释也未规定任何救济程序。司法实践中，存在如下严重问题：一是该追加的被执行人不敢追加，不该追加的乱追加。二是追加申请难。申请执行人即使提出追加申请，执行人员可以拒不接收、不予理睬或久拖不决，甚至隐瞒不报。三是追加审查难。变更或追加当事人，往往涉及大量复杂的事实认定问题，而执行程序并非审判程序，不能通过双方的诉辩和相互举证来查明事实，申请人往往只能提供一些线索，而被指追加人不主动配合，执行法院难以判断，致使实际应当对债务负责的人得以免受执行。四是追加审查非理性。有的是走形式，申请归申请，没有认真听取申请人的意见和进行调查取证就裁定驳回。而有的则相反，理由不能成立的申请，被轻易采纳而随意追加。裁定仍由原执行人员作出，没有充分说理，缺乏制约机制。五是被追加人没有反驳的机会。申请的受理与审查，均暗箱操作，被追加人往往毫不知情就收到追加裁定。六是裁定申诉难。一纸裁定后，申请人或被追加人都不能上诉或复议，只能通过不可预期的申诉，在个别领导“过问”后，才有可能启动所谓的“复查”程序。而这种程序可以无休止，执行裁定可以不断被推翻和颠覆，毫无确定力和稳定性可言。

（三）“非讼化”弊端的检讨

我国当前解决执行力争议的做法存在以下弊端：一是审执关系理不清。有些本该通过诉讼解决的重大实体争议，执行法院直接以裁定解决，实际上代替行使了审判职能，剥夺了当事人本应享有的接受公正审判的权利。由执行法院行使裁定权的，也没有遵循审执分立的原则，仍由执行机构和人员来进行处理执行争议，未能分权制约，形式主义严重。另一方面，对那些实体性较小的争议，本可以在执行程序中，由执行法院以裁定附带解决，但也由于法律未明确规定，个别法院不敢或不愿裁定，无法及时保护债权人的利益。二是争议解决途径的启动行政化、超职权主义。执行法院不经当事人申请，也可以依职权启动，而当事人申请了却未必被受理，这就导致要想启动争议解决程序，必须拿到领导的批示，这种批示极其类似行政管理模式下的长官命令。三是争议解决途径的启动无限期。启动程序的截止时间没有限定，导致有些执行行为都已经终结多年了，还可异议和撤销。四是争议解决途径的非终局性。执行裁定虽然没有法定的上诉或复议程序，却允许重复不断地复查，法院重复受理，执行裁定经常被反复颠覆，既浪费司法资源，又使执行秩序始终处于不安定状态。五是争议解决程序不完善。申请书或异议书的提交、立案手续、举证责任、言词辩论、审理方式、是否合议、是否允许上诉等，均未予以规范，程序不透明，当事人的听审权没有受到保障。六是争议解决程序无法定审限，久拖不决。再加上未能严格遵循执行不停止原则，动辄就以争议为名，法外暂缓执行，导致久拖不执。上述种种弊端，归纳起来，从根本上说是争议解决方法的“非讼化”。随着法院内部管理的规范化，这些状况虽然在某些法院和某些个案中有所改观，但如未能从制度上创设某种救济途径，将难以根本解决。

二、大陆法系国家和地区的立法例

（一）德日的发给执行条款（签证）之诉

多元制的执行机关和执行文制度。许可执行之诉与执行机关体制密切相关。德国区分执行标的、方法或的不同，将强制执行权分别交由执行员、执行法院、诉讼法院以及土地登记所行使，而且执行法院只能是最基层的初级法院。从事执行的人员基于其所受到的训练，难以胜任对判决内容的法律上的审查判断。故德国在实施执行前，采取先由原第一审诉讼法院发给执行条款的制度。如果需要申请变更或追加执行当事人（即所谓“为”或“对”诉讼当事人以外之人为执行），或者判决上的给付内容附有条件等限制情形的，尚须由债权人提供公文书或公证证书的证明，始得发给执行条款。日本仿照德国的制度，只是在执行机关上采取执行法院与执行官二元制，在称谓上称为执行“签证”而非执行“条款”。

发给执行条款之诉和反对发给执行条款之诉。如果申请人应当提供公文书或公证证书予以证明而不能提出，或者虽有提出但诉讼法院认为不足以证明时，申请人得对被申请人向诉讼法院提起“发给执行条款之诉”，采取更广泛的证据手段来举证。相应，被申请人也可对申请人提起“反对发给执行条款之诉”。当事人可以在首先提出程序上的抗议，在抗议被驳回后再起诉，或者同时提出抗议和起诉。当然，如果申请人提供了公文书或公证证书而未获满足，其亦可选择向诉讼法院提出程序上的抗议。诉讼法院应当作出裁判，对该裁判结果，申请人仍不服的，可向上一级法院抗告。被申请人亦得提出此种程序上的异议和抗告。

（二）我国地区的许可执行之诉

一元制的执行机关。一律将强制执行权交给执行法院，而且执行法院原则上是“执行之标的物所在地或应为执行行为地之法院”。在执行法院内部，办理执行事务的虽有法官、书记官和执达员，但主体仍是法官，无论何种程序，均由法官决定，然后由法官自行为之或命书记官督同执达员办理。这种一元制的执行机关体制，对执行力争议解决机制的设计，产生深刻的。台湾地区没有执行文制度，执行依据是否有执行力是由执行法院在接收执行申请时并为审查。

许可执行之诉。虽然没有执行文制度，但执行力的争议同样存在。对于判决上所记载请求权受有限制，或者“为”或“对”诉讼当事人以外之人申请执行的，涉及实体权义关系，仍应通过某种救济途径解决。依台强执第14-1条，“债务人对于债权人依第四条之二规定声请强制执行，如主张非判决效力所及者，得于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提起异议之诉。债权人依第四条之二规定声请强制执行经执行法院裁定驳回者，得于裁定送达后十日之不变期间内，向执行法院对债务人提起许可执行之诉。” 这里的“许可执行之诉”和“异议之诉”，类似于德国的“发给执行条款之诉”和“反对发给执行条款之诉”。当然，依同法第12条，执行当事人也得提出程序上的异议和抗告。有所不同的，一是由执行法院专属管辖，而非诉讼法院。二是有10日的起诉期间的限制。

（三）“诉讼化”机制的借鉴

诉讼程序救济。执行程序，被认为是实现债权人既定债权的程序。债权已经确定生效法律文书所固定，国家有义务应债权人的申请，予以积极实现。但确定生效的判决，却仍然可能引起有关执行力的实体争议，德日和我国台湾地区均为当事人各方创设了诉讼救济程序。不仅考虑便于债权人实现债权，也兼顾债务人及其他利害关系人的合法权益，避免使其遭受不当的执行。

审执分立。德国严格区分审判程序与执行程序。执行机关的审查被限定在对被提交的文书和明显的外在情状上，不得对判决的正确性提出疑问。变更或追加执行当事人，判决附有条件等限制情形是否已消除，均由诉讼法院在“执行条款发给程序”中被确认，并通过该执行条款向执行机关提供证明。审执分立还体现在执行员与执行法院的分离，执行员往往负责具体事务，而执行中法律性强的事项以及争议的裁定则属法院的专权。审执分立原则的严格贯彻，为德国有效率的执行作出了持久的贡献。日本几乎完全承袭了审执分立原则。台湾地区也认为审执分立是基本原则，但由于其执行机关是一元制，而且执行事务也是由法官办理，故有所变通。

区分程序救济与实体救济。执行程序中产生的争议，大量是对程序、方法或行为等本身是否违法的争议，即所谓“程序争议”，不会或较少牵涉实体权义关系。从执行效率出发，对这些争议，均要求当事人提出程序上的申请或申明异议，交由法院及其上级法院，采取裁定和抗告的简便程序，予以迅速解决。因此，德日和我国台湾地区均控制允许提起许可之诉的事由。另一方面，应当通过诉讼的事项，一般也不允许以执行裁定代替解决。

三、我国许可执行之诉的构想

（一）我国许可执行之诉的内涵

我国许可执行之诉应指申请人申请执行，因执行依据的执行力是否受有限制或者是否扩张及于诉讼当事人以外之人有所争议，经法院裁定不予受理或驳回申请后，申请人得对被申请人起诉，请求许可申请的民事诉讼（当然，如果申请人的申请被法院受理，被申请人提出异议未被法院采纳的，被申请人亦得提起“许可执行异议之诉”）。

本诉的特征：（1）应是执行程序中的诉讼，原则上限于执行程序开始后、终结前提起。反之，如果债务人在被申请执行前，为防止将来的执行，预先提起有关诉讼，依普通民事诉讼法虽可受理，但在性质上则不属本诉。（2）应是有关执行力争议的诉讼，争议事由是执行依据的执行力是否存在、是否受有限制或者是否扩张于申请人或被申请人。（3）应解决实体性的争议。当事人如果仅对执行程序、执行行为或执行有所争执，应当针对执行机关，运用程序上的救济方法，提出申请或异议。（4）目的是许可或排除本案执行。申请人的申请被裁定不予受理或驳回后，执行程序即不得开始，申请人取得胜诉判决后，执行法院必须据此受理执行申请。反之，不继续或停止执行，与执行程序无上关联的争议，可通过普通诉讼解决，即使在时间上是发生于执行进行中，甚至事实上影响执行的效果，亦不属本诉。

本诉的类型包括执行力限制之诉和扩张之诉。执行力争议，上包括执行力要件、执行力限制和执行力扩张三种类型的争议。所谓执行力要件的争议，是指当事人对执行依据本身是否具备形式上和实质上的一般要件，如是否确定生效、是否有给付、给付内容是否可能、给付内容是否合法、给付内容是否具体确定、给付性质是否适于执行等事项有所争议。笔者认为，执行力要件的争议，由于未涉实体权义关系，为效率起见，宜交由执行人员直接裁定，并可允许抗告。所谓执行力限制之诉，简言之，是指执行依据附有条件、期限或须债权人提供担保或有对待给付等涉及实体权义关系的限制情形时，当事人对这些限制情形是否具备有所争议，争议在执行程序中难以解决的，应当允许当事人诉请法院判断执行力是否受有限制或者是否已不受限制，从而决定是否许可或排除执行。所谓执行力扩张之诉，简言之，是指当事人一方申请变更或追加执行当事人时，另一方有所争议，争议在执行程序中难以解决的，应当允许当事人诉请法院判断执行力是否扩张，从而决定是否变更或追加执行当事人。执行力争议的各种情形，涉及众多法律问题，相当复杂，笔者将另文详述。

（二）我国许可执行之诉与其他诉讼的辨析

1.再审之诉。实践中，债务人往往通过申诉阻止执行。债务人经再审胜定，执行未终结的，当然停止并撤销。但“许可执行异议之诉”不是对本案判决主张撤销或废弃，相反，它是在承认判决之确定力的基础上，仅对其执行力提出相反主张。故有些判决，虽不具备再审条件，却得提起本诉。

2.债务人请求权异议之诉。是指执行依据成立后，如有消灭或妨碍债权人请求权的事由发生，债务人得于执行程序终结前，对债权人提起异议之诉，以排除执行（参见台强执第14条）。所谓“消灭或妨碍债权人请求权”的事由，实务上指债权已经清偿、提存、抵销、免除、混同、解除条件成就或期限届满、和解、撤销权或解除权行使、消灭时效完成、免除债务新法实施、债权让与或债务承担等情形。但“许可执行异议之诉”并非针对判决上所载之请求权，而是针对判决的执行力。例如，申请执行期限、请求权附解除条件、请求权附终期等情形时，债务人得提出“请求权异议”，此时就不属执行力的争议。

3.第三人标的物异议之诉。是指第三人就执行标的物有足以排除执行的权利的，得于执行程序终结前，对债权人提起异议之诉，以排除对特定标的物的执行（参见台强执第15条）。所谓“足以排除执行的权利”，实务上主要指所有权、担保物权、共有权、附条件买卖取回取、信托财产权、用益物权等。但“许可执行异议之诉”并非针对特定的标的物，而是针对判决的执行力。例如，第三人特定继受诉讼标的或为债务人占有诉讼标的物时，可能产生执行力扩张，第三人提起“许可执行异议之诉”的，此时要区别于“标的物异议之诉”。

4.执行程序中新生请求权的诉讼。例如，执行担保关系中，担保人未履行义务的，债权人得另行起诉。又如，执行和解关系中，双方均可以依据民法上的和解之债另行起诉。再有，执行程序中产生的返还不当得利或损害赔偿请求权争议，如可替代履行行为的履行费用、交付执行转化为赔偿执行、妨害执行执行造成损害的赔偿、拒不协助执行而依法承担赔偿责任以及执行中产生的其他费用（金额）的确定并返还等，都属另案实体问题，不足许可或排除本案的执行。但注意，这些争议，法律往往规定得由执行法院直接裁定或决定后，在本案中对有关第三人一并执行，故实务上极易与本诉相混淆。

5.代位权、撤销权之诉。二者都会涉及到第三人。如果债权人胜诉，也将可能使第三人受到执行。就其所要达到的最终效果而言，与许可之诉类似。但二者均非针对原判决的争议，而是为保全债权而另行提起的诉讼。实务上经常将本应另行提起代位权、撤销权之诉的情形，误当执行力扩张直接处理。

篇（5）

商标确权程序的当事人是指以自己的名义参加商标确权案件审理程序，在商标确权案件审理中享有程序权利、承担程序义务，并受商标评审委员会做出的终局裁决书约束的自然人、法人或其他组织。

根据我国现行《商标法》的规定，国家工商总局商标评审委员会行使对商标确权案件的终局裁决权。鉴于商标评审委员会是隶属于国家工商总局的行政机构，而审理案件又采用委员投票表决的方式，带有某种准司法的性质，因此，我国现行的商标确权制度是作为一种特殊的行政裁判制度而存在的。商标确权程序既有类似于诉讼程序的特点，也有若干特殊之处。具体到商标确权案件的当事人，与民事诉讼的当事人在很多方面就既有相同点又有区别。

两者的相同点表现在：都是民事主体（需要强调的是，只有民事主体才能成为商标确权案件的当事人，否则，因为当事人的不合格，事实上不能形成一个案件，也就不应引起商标确权程序的发生），都以自己的名义参加有关审理程序，并在案件审理中享有相应的程序权利与义务，都受主管机关裁判的约束。商标确权程序不适用民事诉讼法，但根据《商标法》、《商标法实施细则》及《商标评审规则》的规定，商标确权案件当事人的程序权利与义务，在基本的方面与民事诉讼当事人是类似的。例如，商标确权案件当事人享有撤回申请权、委托人权、申请回避权、提供证据权、查阅案卷权等，另外，商标确权案件当事人必须按照规定的时限、形式提交证据材料，自觉履行商标评审委员会做出的法律文书中确定的义务。

从现行法律规定的角度看，商标确权案件的当事人与民事诉讼的当事人也有着显著的区别。

其中最主要的区别之一就在于对当事人合格与否的限制不同。

在民事诉讼中，当事人须与案件有着直接的法律上的利害关系。一般认为，诉讼最直接的目的是要解决权利义务争议，因此，诉讼的当事人应当也必须是与所争议的权利义务关系有着直接的法律上的利害关系的人，换言之，他们是诉讼的权利享有者或义务承担者。如果与案件没有法律上的直接利害关系，并非为保护自己的合法权益，而仅是基于道义而支持他人起诉，就不能成为民事诉讼当事人。

在商标确权程序中，当事人与案件却不一定有直接的法律上的利害关系。《商标法》第27条规定：“已经注册的商标，违反本法第八条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”《实施细则》第25条规定：“任何单位或者个人认为商标注册不当的，可以将《撤销注册不当商标申请书》一式两份交送商标评审委员会申请裁定。”根据上述规定，申请撤销注册不当商标的当事人可以为任何人，法律并不要求其对被申请商标具有直接的利害关系。

二、商标确权程序中的申请人

一般来说，申请撤销注册不当商标的理由有两种，即绝对理由和相对理由。前者是指认为已经注册的商标违反了商标法有关禁止注册情形的强制性规定而申请予以撤销。后者则是指当事人以其自身的权利、利益受到商标注册人不正当注册行为的侵害为由申请撤销。

（一）基于绝对理由的申请

基于绝对理由的申请通常援引《商标法》第8条的规定。对于违反禁用条款的注册商标，商标局可以依职权主动予以撤销，也允许社会上的任何人向商标评审委员会申请撤销。在这类案件中，申请人对于被申请商标往往没有“法律上的直接的利害关系”。一些情况下，有人出于维护社会公共利益的目的，申请撤销那些“有害于社会主义道德风尚”的商标；更多的情况是，由于本商品（服务）的通用名称、图形或者其它公知共用的表示本商品（服务）特点的文字被人注册为商标，商标注册人又据以排斥同行业其他经营者的正常合理使用，从而妨害了公平竞争的市场秩序，其他经营者出于维护自身经济利益的考虑申请予以撤销。在后一种情况下，申请人对于案件当然有着“直接的经济上的利害关系”，但很难因此得出结论说也具有“法律上的直接的利害关系”。

在商标确权领域允许任何人基于绝对理由申请撤销注册不当商标，应当说，这是由商标的特点决定的。人们常说商标权是一种“私权”，但却是一种公开化、社会化的私权。商标作为一种工商业标记，从诞生之日起就是为了向社会公众宣示其所代表的商品或服务的来源，并非单纯作为其所有者的私产而存在。在现代市场经济条件下，商标的功能不断的丰富与拓展，商标不仅区别产源，而且“表彰使用人的身份与品味”，甚至还在一定程度上确立市场竞争的秩序。商标与社会公众利益始终密切相关。如果有违反禁用条款规定的商标获准注册，将会造成不良的社会影响，妨害公平合理的市场竞争秩序。因此，法律赋予不特定的民事主体以基于绝对理由的申请撤销权是十分必要的。

（二）基于相对理由的申请

基于相对理由的申请，主要有以下几种情形：

①当事人基于驰名商标提出的申请。前提是当事人是驰名商标的拥有者，并认为被申请商标是对其驰名商标的抄袭与模仿；

②当事人基于在先权利提出的申请。这里的在先权利主要包括著作权、姓名权、肖像权、商号权等等；

③当事人以恶意注册为由提出的申请。所谓恶意注册，也可称为欺诈性注册，是指明知或应知是他人在先使用的商标而加以注册的行为。大多数国家都在商标法中普遍地禁止恶意注册。如果主张被申请人的注册行为出于恶意，需要证明被申请人明知或应知自己一方在先使用有关商标的事实。

从上述3种情形看，这里的当事人的范围，就不再是不特定的社会公众，而是与案件有着“直接的法律上的利害关系”的人，即由于被申请人的不当注册商标行为，而使自己的权利或利益受到侵害的人。事实上，由于所谓的“相对理由”只发生在特定的当事人之间，社会上的其他人，或者由于并无利益牵扯而缺乏告诉动机，或者由于身处局外而缺乏举证能力，因此不大可能成为此类商标确权案件的当事人。因此，就基于相对理由的申请而言，现行《商标法》有关任何人均可申请撤销注册不当商标的规定是值得商榷的，应在今后的商标法修改中加以解决，将基于相对理由的申请人的范围限制为具有法律上的直接的利害关系的人，并对“直接的利害关系”作出具体的界定，以保持私权与公共利益的平衡，防止公权对私领域的过度干预，并避免国家行政与司法资源的不必要的耗费。

以上的讨论侧重于商标确权案件的申请人方面，在商标确权案件的被申请人方面，也有需要探讨的问题。

三、商标确权程序中的被申请人

篇（6）

原告苏北公司及时向付款行广东省建行反映了情况，广东省建行遂向广州警方报案。

该案中所涉及的票据流转过程是：原告苏北公司与江南公司于2001年2月26日签订合同后，向睢宁县建行填写了“银行汇票申请书”，出票行睢宁建行受理后收妥款项向原告苏北公司签发了银行汇票。原告按合同约定，将上述汇票联交给证明的收款人江南公司，自己保留汇票的解讫通知联。江南公司骗取银行汇票正联后，填写了汇票有关空白处，伪造了解讫通知联，通过其开户银行黄浦商行提示付款，黄浦商行通过对江南公司提交的汇票联的伪造的解讫通知联地行审查后，在汇票联上加盖交换章，通过票据交换系统将汇票联和伪造的解讫通知联提交给广东省建行。广东省建行对汇票联和伪造的解讫通知联进行审核后，在汇票联上加盖了转讫章，由黄浦商行（江南公司的委托收款行）支付了32. 8万元的货款，黄浦商行将其货款32.8万元转入江南公司帐户，由其提走。黄浦商行在接到江南公司交来的跨系统的睢宁建行签发的汇票联和解讫通知联时，作为付款行广东省建行在接到票据交据中心转来的汇票联和解讫通知联时未能按照行政规章的要求审查出伪造的解讫通知联。为此，苏北公司将睢宁建行广州市黄浦商行、广东省建行告上法庭。

法院判决：

睢宁县人民法院审理后认为，苏北公司与江南公司的合同，苏北公司将汇票第二联和第三联解讫通知联分开使用，交付货款的约定，其目的是为了避免商业风险。苏北公司在江南公司“发货”后，并将汇票正联邮寄给江南公司，但这时该公司仍无法提取货款，只有待验货后将汇票的第三联再邮寄给江南公司，这时票据权利从形式上才全部让渡于江南公司。而江南公司签订合同的目的就是骗取对方货款。合同签订后江南公司将其伪造的货票邮寄给苏北公司，骗取了银行汇票的正联，尔后又伪造了汇票的第在联解讫通知，从委托付款行骗取了32.8万元贷款。依照《中华人民共和国票据法》第十二条之规定，以欺诈手段取得票据，不享有票据权利，票据权利人仍是持有汇票第三联解讫通知的苏北公司。广东省建行、黄浦商行在票据流转过程中，未能按照《支付结算办法》、《支付结算会计核算手续》规定的程序审理出伪造的票据第三联，造成错误付款，应承担相应重复付款的责任。苏北公司违规将汇票第二联和第三联解讫通知联分开使用亦有过错，应承担一定责任。

鉴于广东省建行对票据处于最后审查地位，起主要作用，对其重复付款应承担主要责任，黄浦商行在票据初审中有严格审查的义务，对错误付款的后果发生有一定阻止作用，其未能审查出伪造的票据第三联，中止提示付款，故应承担相应责任，原告对睢宁建行的诉讼请求因和本案审理的票据纠纷不属于同一法律关系，应予以驳回。

据此，该院依据《中华人民共和国票据法》第五十七条第二款、最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第六十九条之规定，判决广东省建行承担16.4万元赔偿责任，黄浦商行向苏北公司承担6.56万元赔偿责任，驳回对睢宁建行的诉讼请求。

评析：

本案在审理中，原、被告双方争议焦点首先是程序问题，被告认为江南公司是直接的侵权方和责任方，其责任是第一性的，法院应追加江南公司为本案被告，公安机关已依法处理了本案，就应按“行刑后民”惯例中止审理本案。待刑事案件审结后再恢复审理，原告则认为，本案审理的纠纷是票据纠纷，是与江南公司的诈骗有联系，但不是同一法律关系。人民法院应当审理。合议庭则认为，苏北的民事权利受到侵害可以通过几个途径进行救济，可以就其财产受到损害选择刑事诉讼追赔方式解决，可以向江南公司提起民事诉讼，也可以依照票据法的规定向损害票据权利的人求偿。江南公司的诈骗行为与票据法律关系的损害赔偿是有牵连，但不属同一法律关系，人民法院可就原告选择本案的司法救济方式进行审理。

篇（7）

办案思路

针对以上掌握的事实，宋律师经分析认为，虽然杨某和某公司存在事实劳动合同关系，但没有充足的证据证明，某公司又向杨平推卸责任，所以如按工伤进行索赔，须先行仲裁确认劳动关系，难度极大，且维权时间长，维权成本高，而当时杨某既不能安心回家，又干不了任何事，某公司也不给他发工资，他只好在工友的帮助下维持生活，急切盼望能尽快解决此事。基于这种情况，宋律师便确定了按照人身损害赔偿的标准和程序同雇主某公司进行协商和诉讼的办案思路。

调查取证

确定办案思路后，宋律师便投入到紧张的工作当中。一边和某公司协调，展开调查取证。首先是向杨某的其他工友杨伟、胡伦德、杨勇、杨军等人做了调查，取得了杨某和某公司存在雇佣关系、杨某在给某公司提供劳务期间遭受人身损害的证据材料，经宋律师做工作，这四位证人都愿意出庭作证。其次，宋律师协助杨某从省人民医院调取了其住院的病历资料，并委托甘肃科信司法医学鉴定所对杨某所受损害进行伤残等级鉴定。与此同时，在宋律师安排下，杨某从其老家四川寄回贫困证明以备诉讼时申请免交诉讼费，还有户口簿、父母年龄证明、兄弟姐妹的证明及发生的交通费票据等证据材料。几天后，鉴定结果出来，杨某此次人身损害构成五级伤残。宋律师凭以上证据计算出杨某人身损害的法定赔偿额，即4.8万多元。但这时，某公司是否有承包架设通信线路的相关资质成了律师面对的又一重要问题。宋律师先后向甘肃省工商局、兰州市工商局、某公司所在地的兰州市城关区工商分局调查工商档案，但调查的结果均是没有这个企业。针对这种情况，宋律师只好决定，将来时姑且将某公司作为没有工商登记注册、更无施工资质的非法用工单位，将其投资人刘某、工程的发包单位甘肃某公司列为共同被告。

法庭内外

完成以上调查取证的工作，已经是2007年7月20日了。作为受害人的杨某已非常着急。为了全力配合律师办案，他一直呆在兰州，但因不能工作，自然也无任何收入，时间长了，连吃饭都无法解决，无奈，他将远在四川的妻子叫来兰州，在他的住处附近打工，勉强维持二人的起码生存，但这样，其在四川七十岁高龄的老母亲因无人照顾而陷入了困境。面对这种情况，办案律师也是心急如焚，如何能尽快使杨某获得赔偿，成了办案律师的头等大事。当然，最快的途径是调解。因此，宋律师始终没有放弃调解，一方面做诉讼的准备，一方面同用人单位负责人刘某进行了无数次的沟通和协商，但刘某一直坚持，杨平是包工头，是真正的雇主，应承担主要赔偿责任，且杨某本人违反施工操作规程，自己有过错，应承担一部分责任，因此，其答应只赔偿五千元，因数额太低，无法达成一致。诉讼成为不可避免的程序。

2007年7月23日，宋律师杨某向兰州市城关区人民法院正式提讼，列某公司、刘某、甘肃某公司为共同被告，要求对杨某承担连带赔偿责任，同时向法院提交了免交诉讼费申请书。因免交诉讼费须院长批准，能否获准，还不能确定。期间，又是一段漫长的等待。

2007年8月4日，法院通知，院长同意缓交诉讼费，待开完庭后交，案子正式立上。这个消息使杨某轻松了许多，也对案件的胜诉充满了信心。在法定的举证期间里，宋律师一边向法庭提交本案所有证据、查阅相关法律法规、写词，做好开庭的准备，一边不时地问问杨某的生活，给他以一定的宽慰和支持。

篇（8）

人不应该在同一个地方跌倒两次。三年后的2007年4月，滚石国际再次将鸿联九五告上了法庭，这次是总部公司北京鸿联九五信息产业有限公司以及湖南省鸿联九五信息产业有限公司，此外还了其他几家涉案公司。

■案件回溯

滚石国际系国际著名唱片公司，旗下有几百名签约歌手，并以类似电影的方式拍摄、制作了大量著名歌手的MTV作品。

2005年6月，滚石国际不断接到湖南客户的举报，称在长沙广达广播电视宽带网络有限公司（以下简称长沙广达）传输的有线网络里出现了互动娱乐点播电视频道。长沙广达通过互动点播的方式，在电视上播放原告制作的大量MTV作品，从中获取暴利。

同年7月，滚石国际又发现长沙电信所属多媒体机房传输的有线网络里出现了短信点播电视频道，通过短信互动点播方式在电视上播放滚石公司制作的大量MTV作品。

“举报的都是在湖南地区经滚石国际授权的客户，他们与滚石国际签订了合作协议，享有在湖南地区发行其某些作品的权利，显然鸿联九五以及长沙广达等公司的行为导致了其授权作品发行量的减少，所以他们向滚石国际举报了鸿联九五的上述行为。”滚石国际特别授权人，通程律师集团品牌示范法律顾问团首席律师黄辉明在电话里说。

滚石国际获得信息后，即委托律师对相关证据进行了取证，并查明互动娱乐点播电视频道并未取得国家广播电视局的批准。所谓互动娱乐点播电视频道实际上是长沙广达广播电视宽带网络有限公司提供的有线网络电视频道、北京鸿联九五信息产业有限公司（以下称北京鸿联）开发电视互动点歌系统并提供95001369特服号、湖南鸿联九五信息产业有限公司（湖南鸿联，本案的第三被告）具体运作、中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司（以下称长沙移动，本案的第四被告）向点歌客户收取费用，四方共同通过有线电视平台向第一被告几十万用户提供互动点歌，并按等待时间每分钟1元、点歌每首5元、预约点歌每首30元标准从中获取利益。在点播的歌曲中有梁静茹的《宁夏》等118首歌曲是原告以类似电影的方式拍摄、制作并依法享有著作权的MTV作品。

同时，滚石国际也查明长沙电信开通的短信点播电视频道也并未取得国家广播电视局的批准，所谓短信点播电视频道实际上是长沙电信提供有线网络电视频道、长沙汇讯开发电视互动点歌系统并提供05858618（移动）、8058618（联通）、91158618（小灵通）特服号，长沙移动向点歌客户收取费用，三方共同通过电视向长沙电信几十万用户提供信息互动电视点歌，并从中按每条信息2元的标准获取利益。

“利用电视进行视频点播侵权案件，全国目前还没有类似的侵权案发生。”黄辉明在电话里告诉记者。

看来，版权的“免费午餐”还在继续。

2007年4月9日，滚石国际以未经授权许可即播放公司制作的大量MTV作品、侵害滚石依法享有的著作权、获取暴利为由分别对长沙广达、北京鸿联、湖南鸿联、湖南电信有限公司长沙分公司（以下称长沙电信）、长沙汇讯信息科技有限公司（以下称长沙汇讯）、长沙移动提讼。记者为此采访了原被告的部分当事人。

版权费高 利润少？

根据我国《著作权法》规定，“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。”

黄辉明称，两年多来，无论是长沙电信、长沙移动，还是广达、鸿联、汇讯都未曾与滚石国际签订过相关合同并支付版权使用费。

6月20日，记者电话采访了北京鸿联九五互动电视部的张经理。对于滚石国际的事由，张经理并没有进行太多辩驳，但她委屈地表示，2005年时，公司曾经与滚石国际接触过，只是“版权费太高了，超出我们承受的范围，整个项目的成本就会上来，利润空间就很小了。”她告诉记者，在版权费可以接受的情况下，公司不会计较这种开支，“比如我们的彩铃下载业务就是有版权的。”

据张经理介绍，目前市场竞争非常激烈，互动电视这一块的利润空间本来就很小，“互动业务的收益一直很低，估计是有几十万的客户，但那是一种预期。盘子预期很大，实施起来却比估计得少很多，这个互动频道开设两年多来收益一直很少。”

张经理的说法与另一位“前”长沙汇讯公司管理人员的说法不谋而合。

对于滚石国际的短信点播电视频道项目，他说：“不是听他们说已经解决了嘛？”当被告知还没有时，他表示这个项目并没有播出多久，且还处于测试阶段，“哪里有什么几十万的客户啊！”电话里传出他发笑的声音，“也就几万吧，范围也很小。”

对于北京鸿联和“前”长沙汇讯公司管理人员的说法后，黄辉明表示，每一个人都应当树立起保护他人知识产权的法律意识，任何人都不能以版权费用高为侵犯他人知识产权的借口。

北京市逢时律师事务所郑章军律师则指出，与之前可以免费使用相比，现在通过正常合法渠道交付的版权费用确实显得很高。而我们的很多商家在对产品定价时往往还是沿用旧的思维，并没有在价格中考虑到版权等费用。“比如卡拉OK，现在的价格主要包含了房租、电费、工作人员工资、设备这些开支，而歌曲的版权费则很少加进去，现在突然要收版权费，利润空间当然就小了很多。”

侵权的背后

无论是广达、鸿联、移动的互动娱乐点播电视频道，还是电信、汇讯、移动的短信点播电视频道，包括了内容提供、播出平台、短信电话收费三个环节，其中平台都是开通了电视频道。

对于互动点播电视频道，按北京鸿联九五互动电视部张经理的说法,是得到了当地广播电视行政部门的授权许可，才得以开通运营。

但是我国的《国家广播电视条例》规定：“广播电台、电视台变更台名、台标、节目设置范围或者节目套数的，应当经国务院广播电视行政部门批准。”因此在滚石国际的状中，对长沙广达、湖南电信开通电视频道的合法性提出了质疑。

在长沙广达网站的公司简介上记者看到，第一句话就是“长沙广达广播电视宽带网络有限公司成立于2000年4月，所属湖南省广播影视集团”。据了解，湖南省广播影视集团与湖南省广播电视局其实就是两个班子一套人马。“自己下属公司开通电视频道，只要国家总局查得不严，能不许可吗？”黄律师把这种现象比喻为“既当裁判又做运动员”。

由于两起侵权案件都是通过长沙移动收费，那么长沙移动是否知晓播出的歌曲涉及到侵权呢？

当记者向黄明辉了解长沙移动公司的态度时，她告诉记者，长沙移动公司一直不承认自己在本案中有侵权行为，称其不知道鸿联九五点播的歌曲未经滚石国际授权，而且长沙移动公司法务部一工作人员曾向其提出，如果滚石坚持对其诉讼，作为报复，长沙移动公司将会终止滚石国际下属公司滚石移动与湖南移动合作的另一个项目。而北京鸿联九五互动电视部的张经理在接受采访时则说，“事情这么久了，大家都明白，移动也肯定知道。”

■案情进展

记者近期了解到，在滚石国际长沙广达、鸿联九五、长沙移动侵权一案中，原告方滚石国际向长沙市中级人民法院提交了追加长沙电信、湖南能通高科技发展有限公司为共同被告的申请书。

滚石国际称，根据湖南鸿联九五提供的证据，长沙电信在湖南鸿联九五等侵犯滚石国际著作权一案中，为其用户提供涉案侵权内容的点歌服务，向其用户收取费用，从中获取非法利益；湖南能通高科技发展有限公司为湖南鸿联九五提供24小时全天候专用电视频道用于视频点歌，共同获取非法利益，给滚石国际造成了巨大的经济损失，长沙电信、湖南能通高科技发展有限公司和长沙广达、北京鸿联、湖南鸿联、长沙移动的行为共同构成了对滚石国际118首MTV作品的侵权， 严重损害了滚石国际依法享有的合法权益。

因此，滚石国际向长沙中级人民法院请求追加长沙电信、湖南能通高科技发展有限公司为滚石国际诉长沙广达、鸿联九五等侵犯申请人著作权一案的共同被告。

近年滚石国际在大陆地区的侵权案件

滚石国际

南京龙虎公司侵犯著作权案

案由：侵犯著作权纠纷

案件回放：

滚石国际于2004年11月24日向南京市中级人民法院称，原告于2004年4月12日发现被告南京龙虎网络传播有限公司在其经营的网站上，将滚石国际享有录音制造者权的11首歌曲向公众提供网络传播服务。龙虎网络公司的行为并未取得滚石国际的许可，严重侵犯了滚石公司的合法权益并造成了重大的经济损失。原告请求判令被告龙虎公司停止侵权，赔礼道歉，赔偿原告经济损失27万元。

而龙虎网络公司则辩称，自己的网站并不以经营为目的，只在网站上提供网络视听服务，而不提供下载服务，且所列曲目系从其他网站链接而来。

结果：

在审理过程中，经南京市中级人民法院主持调解，双方自愿达成如下协议：

一、龙虎公司自调解协议生效后立即停止在其所属网站上链接原告享有录音制造者权的11首歌曲的行为；

二、龙虎公司自调解协议生效后10日内赔偿滚石国际经济损失5万元，案件诉讼费6560元，由滚石国际与龙虎公司各负担3280元。

滚石国际

腾讯音乐侵权案

案由：侵犯著作权纠纷

案件回放：

此前，滚石国际和腾讯是合作的关系。滚石国际的音乐在QQ上播放，双方按流量收入分成。滚石称，按照双方的合约，合同应在2006年1月到期。但是在2006年2月，他们发现腾讯公司的QQ音乐播放器内仍为网友提供滚石国际享有版权的任贤齐专辑《我是有钱人》中的三首歌曲。

篇（9）

    第一条、原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。

    第二条、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

    没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

    第三条、人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。

    当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。

    第四条、下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：

    （一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；

    （二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；

    （三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；

    （四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；

    （五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；

    （六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；

    （七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；

    （八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

    有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。

    第五条、在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。

    对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。

    对权发生争议的，由主张有权一方当事人承担举证责任。

    第六条、在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

    第七条、在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

    第八条、诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。

    对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。

    当事人委托人参加诉讼的，人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。

    当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。

    第九条、下列事实，当事人无需举证证明：

    （一）众所周知的事实；

    （二）自然规律及定理；

    （三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；

    （四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；

    （五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；

    （六）已为有效公证文书所证明的事实。

    前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。

    第十条、当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。

    第十一条、当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

    当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。

    第十二条、当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。

    第十三条、对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据。

    第十四条、当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提出副本。

    人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数和页数以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。

    二、人民法院调查收集证据

    第十五条、《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：

    （一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；

    （二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。

    第十六条、除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。

    第十七条、符合下列条件之一的，当事人及其诉讼人可以申请人民法院调查收集证据：

    （一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；

    （二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；

    （三）当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

    第十八条、当事人及其诉讼人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。

    第十九条、当事人及其诉讼人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。

    人民法院对当事人及其诉讼人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼人送达通知书。当事人及其诉讼人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。

    第二十条、调查人员调查收集的书证，可以是原件，也可以是经核对无误的副本或者复制件。是副本或者复制件的，应当在调查笔录中说明来源和取证情况。

    第二十一条、调查人员调查收集的物证应当是原物。被调查人提供原物确有困难的，可以提供复制品或者照片。提供复制品或者照片的，应当在调查笔录中说明取证情况。

    第二十二条、调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。

    第二十三条、当事人依据《民事诉讼法》第七十四条的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。

    当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。

    法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。

    第二十四条、人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。

    人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼人到场。

    第二十五条、当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。

    对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。

    第二十六条、当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。

    第二十七条、当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：

    （一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

    （二）鉴定程序严重违法的；

    （三）鉴定结论明显依据不足的；

    （四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

    对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

    第二十八条、一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。

    第二十九条、审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：

    （一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；

    （二）委托鉴定的材料；

    （三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；

    （四）对鉴定过程的说明；

    （五）明确的鉴定结论；

    （六）对鉴定人鉴定资格的说明；

    （七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。

    第三十条、人民法院勘验物证或者现场，应当制作笔录，记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果，由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。

    第三十一条、摘录有关单位制作的与案件事实相关的文件、材料，应当注明出处，并加盖制作单位或者保管单位的印章，摘录人和其他调查人员应当在摘录件上签名或者盖章。

    摘录文件、材料应当保持内容相应的完整性，不得断章取义。

    三、举证时限与证据交换

    第三十二条、被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。

    第三十三条、人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。

    举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。

    由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。

    第三十四条、当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。

    对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。

    当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。

    第三十五条、诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。

    当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。

    第三十六条、当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。

    第三十七条、经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。

    人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。

    第三十八条、交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。

    人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。

    第三十九条、证据交换应当在审判人员的主持下进行。

    在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。

    第四十条、当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。

    证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。

    第四十一条、《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：

    （一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。

    （二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

    第四十二条、当事在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。

    当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。

    第四十三条、当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。

    当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。

    第四十四条、《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。

    当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。

    第四十五条、一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证。

    第四十六条、由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。

    四、质证

    第四十七条、证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。

    当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。

    第四十八条、涉及国家秘密、商业秘密和个人稳私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。

    第四十九条、对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：

    （一）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；

    （二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。

    第五十条、质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。

    第五十一条、质证按下列顺序进行：

    （一）原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证；

篇（10）

2001年10月5日，谢某向信诚人寿保险有限公司申请投保人寿险100万元，附加长期意外伤害保险200万元，并填写了投保书。10月6日信诚人寿向谢某提交了一份盖有其总经理李源祥印章的《信诚运筹建议书》。谢某按照信诚人寿的要求及建议书的规定，缴纳了首期保险费11944远。信诚人寿审核谢某的投保资料时发现，谢某投保投保高达300万元的保险金额，却没有提供相应的财务状况证明。为防范道德风险，保险公司一般对高保额保单要求投保人（被保险人）提供财务状况证明。因此，10月10日信诚人寿向谢某发出照会通知书，要求谢某10日内补充提供有关财务状况的证明，并按核保程序要求尽兴 身体检查，否则视为取消投保申请，将向其退回预交保费。10月17日，谢某到信诚人寿公司进行了身体检查，但仍未提交财务状况证明。10月18日凌晨谢某在其女友家中被其女友的前男友刺杀致死。10月18日上午8时，信诚人寿接到医院的体检结果，因谢某身体问题，需要增加保险费才能承保。信诚人寿再次发出书面照会，通知谢某需增加保险费，提交财务证明，才能承保，请谢某决定是否接受以新的保费条件投保。谢某家人称谢某已经出国，无法联络。2001年11月13日谢母向信诚人寿方面告知保险事故并提出索赔申请。

2002年1月14日，信诚人寿经调查后在理赔答复中称，根据主合同，同意赔付主合同保险金100万元；同时信诚人寿认为事故发生时其尚未同意承保（未开出保险单），故拒绝赔偿附加合同的保险金200万元。

2002年1月15日谢母拿到信诚人寿声称按照“通融赔付”支付的100万元。

[法院判决]

2002年7月16日谢母将信诚人寿诉至广州市天河区人民法院，请求判决信诚人寿支付“信诚附加长期意外伤害保险”保险金200万元，以及延迟理赔上述金额所致的利息。2003年5月20日，天河法院对这宗国内最大的寿险理赔案件作出一审判决：保险人信诚人寿应该在按照主合同赔付100万元之后再追加赔付附加合同的200万元。

一审法院认为：由于谢某与信诚人寿的人共同签署了投保书，投保人谢某和信诚人寿的权利义务在上面列得清清楚楚，双方对此也达成了一致意见；加上谢某次日又缴付了首期保险费，也就是说，作为投保人在保险合同成立后应负的主要义务，谢某已经履行。因此，法院认为这份保险合同及其附加合同已成立、有效，谢某、信诚人寿均应按约定履行。关于涉及赔付金额达200万元之巨的“信诚附加长期意外伤害保险条款”，法院认为，因为这是信诚人寿在所有投保人投保前就预先制定好的、将重复使用于不特定投保人的格式合同条款，条款中“保险责任自投保人缴纳首期保险费且本公司同意承保后开始”的约定，没有约定信诚将在何时同意承保、用什么方式承保，表述不清，实属不明确，依法应作有利于投保人谢某的解释。

[焦点问题]

1、 本案保险合同是否成立并生效？

2、 保险公司是否应当承担保险责任？

3、 缴付保险费与保险合同成立之间的关系。

[法律评论]

一、关于保险合同的成立与保险合同的生效

根据民商事法学理论的一般原理和《中华人民共和国合同法》的有关规定，合同的成立与合同的生效本是两个不同而由关系密切的两个法律概念，但对由此引起的法律效果在实践中有时却分歧很大，本案就是一例。

“合同成立”是合同当事人对合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容协商一致。一般说，当事人协商一致的过程，也就是不断邀约、邀约、再邀约，最后承诺的过程。合同成立的临界点就是承诺生效。承诺一旦生效，当事人就合同的主要内容协商一致，合同就成立了。此即《合同法》第25条规定的“承诺生效时合同成立”。合同成立的标志是合同订立的过程完结，合同客观上已经存在。

“合同生效”是指合同发生法律效力，即具有法律拘束力，合同当事人的行为受其约束。对于绝大多数合同而言，合同在成立的同时就生效了，但如下三种情况除外：（1）法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照该等规定；（2）当事人在合同中约定了合同生效的条件；（3）当事人在合同中约定了生效的期限。合同生效以合同获得法律上的约束力为标志。

实践中，判断合同是否成立，主要是考察当事人意思表示是否一致，即判断哪些意思表示是邀约或反邀约，什么意思表示构成承诺，承诺是否生效。判断合同是否成立，主要是从合同订立的过程考察，判断已经成立的合同是否生效，主要是从是否符合法律要件的角度来考察。但是在司法实践中，一些比较普遍的做法是：将合同成立与合同生效的界限及条件不加区分，较多地考虑合同是否生效，而不去考察合同是否业已成立的事实。本案一审判决就明显地带着这样的倾向。

那么，上述案件保险合同是否成立并生效了呢？诉讼中原告方主张，本案保险合同已经成立并生效，被告保险公司主张，合同尚未成立，更谈不上合同的生效问题了。

我们认为，判断本案保险合同是否成立和生效的标准是——保险公司是否作出了同意承保的承诺，即承诺是否生效。首先，本合同并没有关于“合同生效”中述及的3种除外情况，即本合同属于成立并同时生效的合同。至于该合同条款“保险责任自投保人缴纳首期保险费且本公司同意承保后开始”的约定，从其约定的性质上说，并不构成合同法第45条规定的“附生效条件”。因为“同意承保”本身就是构成承诺的核心组成部分；第二，该约定本身在语言逻辑上是错误的，前后两个条件并非递进关系，后半句基本上是废话；第三该约定的有效语言信息旨在约定承担保险责任起始时间；第四，本案的关键是保险公司是否对投保人的邀约是否作出承诺，即是否已经“同意承保”。

什么是“同意承保”？是对投保书的确认？是签发保险单？还是其他？合同条款没有约定。由于合同条款对“同意承保”的标准没有约定，只能根据一般法理来理解和解释（同时还得作出有利于投保人的解释）。根据对案件事实的描述，投保人签署投保书，构成对保险合同的邀约，如果保险人（包括保险公司的人）对投保书有有效确认（注：是否有效确认，不详），即构成保险人的承诺（但如果是保险经纪人，则应是另外一回事，因为保险经纪人并非当然是保险人的人，更多情况下是投保人的代言人，其签署投保书的行为性质当另论）。此时保险合同已经完成了邀约和承诺的过程，保险合同已经成立并生效。至于投保人的首期缴费行为，则应理解为投保人履行保险合同约定的义务的行为。

如果保险公司的人并没有对投保书进行有效签署，盖有保险公司总经理《运筹建议书》中也没有作出明确的同意承保的意思表示，则10月10日保险公司的照会通知书和10月18日再次书面照会，就构成保险公司对投保人新的邀约，投保人没有作出有效承诺的，则本案保险合同不应当认定为成立。

如果《运筹建议书》中已经作出明确的同意承保的意思表示，亦应当认定保险合同成立并生效，而10月10日及10月18日的照会，应当理解为保险公司对投保人主张变更保险合同的新的邀约。

至于本案保险公司安排的体检，与认定保险合同成立与生效没有直接的关系。

二、关于本案保险公司是否应当承担保险责任的问题

在保险合同中，需要特别注意的是，保险合同的生效，与保险人开始承担保险责任并不是一回事，这一点最容易发生误解。

由于保险合同是对在约定的期间内发生的保险事故承担保险责任，保险合同生效了也并不一定标志着保险公司对发生的保险事故一定要承担保险责任，因此，保险合同对保险责任期间的约定就非常重要。如果保险事故的发生并不在保险合同约定的保险责任期间，即使保险合同成立并生效，保险公司也无须承担保险责任。上文述及的本案条款约定，实际上是对保险责任期间始点的约定。

实践中，保险从业人员多有认为，保险合同生效时间是保险单载明的保险责任开始时间，因此我们经常可以看见保险条款的约定与保险单所载内容相矛盾的现象，其实这是一种误解。（如保险条款约定投保人缴纳保险费后合同生效，而在保险单上载明的起保日期却是某一固定日期，从法律的角度理解，保险单所载起保日期已经修改并抛弃了保险合同条款约定的合同生效条件）。保险合同生效时间与保险责任开始时间是两回事，只要投保人与保险人对合同条件协商一致，且合同中没有附延缓生效的条件或期限，即使保险责任期间没有开始，保险合同也是处于生效或有效状态。

三、关于缴付保险费与合同成立之间的关系

篇（11）

取得证据规则是人民法院、行政主体及其相对人和其它利害关系人收集、调取证据所应遵循的程序、方法和应满足的条件。由于目前我国还没有统一的行政程序法，行政程序中的取证缺乏明确一致的规定。本司法解释基于司法权力的局限，也不可能对行政程序中调取证据行为作出设定，只能通过对举证要求的规定，实现对取证行为的规范。事实上，本司法解释第二部分“提供证据的要求”，就是对取证行为的要求。如果取证不符合要求，举证当然就不可能符合要求。所以我将这一部分归纳为取证规则。主要有以下内容：

（一）［取证时限规则］

即取证时限上的要求。该规则涉及司法解释中的两个条款。即第3条：在诉讼中，被告及其诉讼人不得自行向原告和证人收集证据。第60条1项：被告在作出行政行为之后自行收集的证据不能作为行政行为合法的依据。因此，被告收集证据，一般应在做出行政行为之前的行政程序中进行。该规则不约束原告、第三人。

（二）［证据形式要件规则］

所有证据都是形式和内容的统一。证据的形式要件是指证据在形式上所应满足的条件。证据形式应该说是审查判断证据可采信的重要内容和途径。证据材料能否作为被采用，除内容因素外，一定程度上也取决于证据形式是否符合法定条件。证据形式是在取证过程中形成的。加强对证据形式要件的理解认识，不仅可以规范取证行为，也有利于提高质证和认证水平。

［书证］　书证是指以文字、符号民、图画等所表达和记载的思想内容明案件待证事实的书面文件或其它物品。具有稳定性强，易于保存，不受载体限制特点。应调取原件或与原件核对无误的复印件、照片、节录本；应当注明出处并经核对无异后加盖印章；报表、图纸、帐册、科技文献应有说明材料；询问、陈述、谈话类笔录，应当由执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或盖章（10条）。

［物证］　物证指以其存在形式、外部特征、内在属性证明案件待证事实的实体物和痕迹。应调取原物，确有困难的可以调取与原物核对无误的复制件或该物证的照片；种类物调取其中的一部分（11条）。

［电子证据］　电子证据是伴随现代电子技术发展而出现的证据形式，除电子邮件（E－mail）外，还包括电子数据交换、电子资金划拨、电子公告牌记录等，早在60年代，英美法系一些国家就确立了关于电子证据的大量判例。南非于1983年、加拿大于1998年还分别制定有《计算机证据法》。本司法解释称之为计算机数据。即向法院提交计算机数据或录音、录像视听资料证据，应调取原始载体或复制件；注明制作方法，制作时间，证明对象，制作人等；声音资料应附有该声音内容的文字记录（12条）。

［证人证言］　指了解案件有关的人向法院所作的用来证明案件待证事实的陈述。应写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；应有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；注明出具日期；附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件（13条）。

［鉴定结论］　是鉴定人接受委托或聘请，运用自己专门知识或技能，对某些专门性问题进行分析、判断后所作出的结论意见。应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程（14条）。

［现场笔录］　现场笔录是行政主体工作人员在执行职务过程中当场进行调查、处理、处罚而制作的文字记载材料。是行政诉讼特有的证据形式。勘验笔录与现场笔录近似，只是制作主体、时间略有区别。形式上应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定（15条）。

［域外证据］　域外证据主要指在我国领域外形成的证据。当事人调取在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续（16条）。根据最高人民法院《关于我原驻苏联大使馆教育处出具的证明不具有证明效力的复函》的规定，我驻外大使馆具体行使涉外公证认证的职能部门是领事部，其他部门不具有该项职能，出具的涉外公证认证文书无效。我国已于1997年加入海牙国际取证公约。

调取的在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续。证明主要有四种方式：1、我驻港、澳机构的证明；2、当地工会联合会等团体的证明；3、我司法部委托的港澳律师的证明；4、台湾不冠以“中华民国”名义的公证机构或民间组织的证明。

［外文证据］　外文证据主要指外文书证、外文视听资料等由外国语言文字形成的证据。当事人调取外文书证或者外国语视听资料的，应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名（17条）。

［涉密证据］　指涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的证据。对这类证据在形式上应作出明确标注和说明。调取的 证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，应当作出明确标注（18条）。

（三）［法院取证规则］

本司法解释首次对人民法院调取证据作了较为明确的规定。

［依职权调取规则］　人民法院有以下两种情况可以向公民法人或者其他组织调取证据：（1）涉及国家公共利益或他人合法权益的事实认定。（2）涉及依职权追加当事人、回避、中止、终结诉讼等程序性事项。（22条）需要调取的证据在异地的，可以委托证据所在地法院调取。不能完成委托内容的，应告知委托的法院说明原因（26条）。

［应请求调取规则］　原告或第三人（不排斥被告）不能自行收集，但能够提供确切线索的以下三类证据，可以申请人民法院调取：（1）国家有关部门保存，且须由法院调取的证据；（2）涉密证据；（3）确因客观原因不能收集的其他证据（23条）。这是申请调取证据的范围。申请调取证据的程序是，申请人应当在举证期限内提交调取证据申请书，写明申请调取证据的原因、证据持有人姓名或名称、住址、拟取证内容和要证明的案件事实（24条）。法院对调取证据的申请应进行审查，符合条件的及时调取；不符合条件的，书面通知当事人或其人，并说明理由；当事人或其人可以在三日内申请复议一次，法院在五日内作出答复（25条）。

［取证目的规则］　人民法院不得为证明被诉具体行政行为合法性，调取被告在作出行政行为时未收集的证据（23条2款）。

（三）［证据保全规则］

证据保全是指在证据可能灭失或以后难于取得的情况下，由法院应当事人申请或依职权，对证据进行的固定和保护。

［程序规则］　当事人向人民法院申请保全证据的，应当在举证期限届满前以书面形式提出，并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。人民法院可以要求其提供相应的担保。法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理（27条）。

［方法规则］　人民法院保全证据可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录象、复制、鉴定、勘验、制作询问笔录等保全措施。人民法院保全证据时，可以要求当事人或者其诉讼人到场（28条）。

（四）［现场勘验规则］

勘验是司法或行政执法人员凭借感觉，包括听觉、视觉、嗅觉和触觉以及专门调查工具对案件相关场所进行观察、检验以收集证据的活动。

人民法院可以依当事人申请或者依职权勘验现场（33条）。勘验现场时，勘验人员必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或其成年亲属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行，但应当在勘验笔录中说明情况（33条）。

审判人员应当制作勘验笔录，记载勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过和结果，由勘验人、当事人、在场人签名。勘验现场时绘制的现场图，应当注明绘制的时间、方位、绘制人姓名和身份等内容。当事人对勘验结论有异议的，可以在举证期限内申请重新勘验，是否准许由人民法院决定（34条）。

二、举证规则

行政诉讼举证，就是指行政诉讼的当事人向法庭提供证据，证明被诉具体行政行为或事实损害行为、损害行为与损害结果的因果关系是否存在、是否合法、应否承担行政赔偿责任、承担何种赔偿责任的诉讼活动。

（一）［举证责任配置规则］

举证责任，指当事人在诉讼中因举证不能或不力所应承担的法律后果。举证责任制度最早起源于罗马法时代。当时主要是指行为意义上的举证责任，理论研究中称之为主观举证责任，即向法院提供证据证明自己主张的义务或负担。后来法国学者提出了客观举证责任的概念，即结果意义上的举证责任，就是在待证事实真伪不明、而法院又不能拒绝裁判情况下，判决由谁承担不利的法律后果。这就出现了举证责任如何配置的问题。理论上有法律要件分类说、权利限制扩张区别说等观点。

法律要件分类说是德国学者提出的一种观点，与民事诉讼相同。德国和我国台湾地区均采此说。该学说将民事法律规范分为权利产生规范、权利妨害规范、权利消灭规范和权利排除规范，前者为基础规范，后三者为对立规范。主张权利存在者就权利规范中关于权利事实存在的构成要件承担举证责任；主张权利不存在者应就对立规范中，权利消灭（如债务已清偿）、权利妨害（如没有或限制行为能力）、或权利排除（如已超过时效）等负举证责任。

权利限制、扩张区别说是日本学者提出的。他们认为，限制国民权利、课处义务的行政处理诉讼，由行政机关就行为的适法性负举证责任；国民请求扩张权利或利益领域应就其请求权的基础事实负举证责任。

我国行政诉讼法和最高法院这次制定的行政诉讼证据规则没有照搬前述理论，而是规定行政机关就行政行为的合法性承担举证责任；相对人申请授益，应就其请求符合法定条件负举证责任，且对原告没有适用举证责任的概念。即：被告对行政行为合法性（1条）和被告认为原告起诉超过法定期限的（4条3款）负举证责任。原告应负责提供三类证据材料：符合起诉条件的材料（4条1款）；诉被告不作为，证明其在行政程序中曾提出过申请的材料（4条2款）；赔偿诉讼中，行政行为造成损害的事实（5条）。同时规定了原告享有提供被告行为违法的证据的权利（6条）。

（二）［举证失权规则］

举证失权指无正当理由超出法定举证期限，即丧失举证权利的制度。我国行政诉讼法没有举证期限的规定，长期以来实行证据随时提出主义，增加了诉讼成本，降低了诉讼效率，也不利于公正价值的实现。最高法院关于执行行政诉讼法的解释只是对被告举证的期限作了原则规定，不够完整。这次证据规则作了如下调整：

被告应在收到起诉状副本之日起10日内提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和抉扬规范性文件；因不可抗力或客观上不能控制的其它正当事由不能如期提供的，应在举证其限界满前提出延期举证申请，法院准许的，应在正当事由消除后10日内提供证据；逾期提供的，视为没有证据（1条）。

原告或第三人应在开庭审理前或法院指定的交换证据日提供证据，因正当事由申请延期，法院准许的，可以在法庭调查中提供，逾期提供的，视为放弃举证权利。在一审程序中无正当事由未提供而于二审程序中提供的证据，法院不予接纳（7条）。

对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果（31条）。

（三）［证据管理规则］

行政诉讼证据的管理原来也一直无法可依。本次司法解释对证据管理首次作了规定即：

［证据指导］　法院向当事人送达受理案件通知书、应诉通知书时，应告知其举证范围、举证期限、逾期提供证据的法律后果以及因正当事由不能按期举证时，应提出延期举证申请（8条）。

［分类编号］　这是当事人对证据进行的整理。当事人对所提交的证据材料分类编号，对证据来源、证明对象和内容作简要说明，签名中盖章，注明提交日期（19条）。

［证据交接］　法院对当事人提交的证据应当出具收据，注明证据名称、种类、份数、页数、件数等及收到时间，经办人签名或盖章（20条）。

三、补证规则

行政诉讼中的补证，是指案件已有证据尚不足以证明案件待证事实，当事人依法主动或应人民法院要求补充相关证据，从而证明案件待证事实的诉讼活动。从广义上讲，补证也属于举证，但二者是两个相对独立的诉讼行为。

［补证目的规则］　补证的目的和价值绝对不是为了补充证明被诉行政行为的合法性，而是在于当事人所举证据有缺陷，尚不足判断行政行为合法性的情况下，便于人民法院全面准确审查判断认定已有的证据和待证事实，在于排除非法证据，强化质证和准确认证。补证即是当事人的权利，也是当事人的义务。补证主要适用以下情形：（1）当事提供的证据不足以充分证明其提出的主张。如提供了主要证据，没有提供次要证据；相反，只提供了次要证据而没有提供主要证据；（2）人民法院发现当事人有只提供对自己有利的证据，而没有提供对自己不利的证据；（3）当事人虽然掌握了证据，但出于种种原因未向法院提供或未全部提供；（4）当事人提供的证据有瑕疵，如证言含混不清，物证不够完整，视听音像资料不清晰等；（5）当事人追加诉讼请求不明确；（6）某项证据的成立，要有其他证据佐证，而当事人并未提供这类证据。

［补证方式规则］　原告或第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或证据的，经法院同意，被告可以在第一审程序中补充相应的证据（2条）。对当事人无争议，但涉及国家、公共利益或他人合法权益的事实，法院可以责令当事人补充有关证据（9条）。

四、质证规则

质证，在美国被称为 Cross Examination，是指一方当事人在行政法官主持下，对对方证人所作的盘问。行政诉讼质证，指当事人及其委托人在法官主持下，于证据交换或庭审中，对对方展示的证据进行辨认、质询 、说明、解释以确定证据效力的活动。质证的价值，在于提高 证据的可采性，寻找可定案证据，为认证作准备，它在很大程度上影响到法官的内心确信。

（一）［证据交换与展示规则］

（1）对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件，人民法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或者交换证据，并将交换证据的情况记录在卷。（21条）

（2）涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证（37条）。

（3）当事人申请人民调取的证据，由申请调取证据的当事人在庭审中出示，并由当事人质证。人民法院依职权调取的证据，由法庭出示，并可就调取该证据的情况进行说明，听取当事人意见（38条）。

（4）对书证、物证和视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：出示原件或者原物确有困难并经法庭准许可以出示复制件或者复制品；原件或者原物已不存在，可以出示证据复制件、复制品或与原件、原物一致的其他证据。视听资料应当当庭播放或者显示，并由当事人进行质证（40条）。

（二）［质证内容与方式规则］

（1）当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及证明效力大小，进行质证。

（2）经法庭准许，当事人及其人可以就证据问题相互发问，也可以向证人、鉴定人或者勘验人发问。当事人及其人相互发问，或者向证人、鉴定人、勘验人发问时，发问的内容应当与案件事实有关联，不得采用引诱、威胁、侮辱等语言或者方式（39条）。

（3）凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务。不能正确表达意志的人不能作证。人民法院依申请或职权可以就证人能否正确表达意志进行审查或者交有关部门鉴定（42条）。当事人在行政程序或者庭前证据交换中对证人证言无异议、或证人因年迈体弱行动不便、路途遥远交通不便、自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的，经人民法院准许，当事人可以提交书面证言（41条）。当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院许可。人民法院准许证人出庭作证的，应当在开庭审理前通知证人。当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的，法庭可以根据审理案件的具体情况，决定是否准许以及是否延期审理（43条）。证人出庭作证时，应当出示证明其身份的证件。法庭应当告知其诚实作证的法律义务和作伪证的法律责任。出庭作证的证人不得旁听案件的审理。法庭询问证人时，其他证人不得在场，但组织证人对质的除外（45条）。

（4）法庭在质证过程中，对与案件没有关联的证据材料，应予排除并说明理由。法庭在质证过程中，准许当事人补充证据的，对补充的证据仍应进行质证。法庭对经过庭审质证的证据，除确有必要外，一般不再进行质证（49条）。

（5）在第二审程序中，对当事人依法提供的新的证据，法庭应当进行质证；当事人对第一审认定的证据仍有争议的 ，法庭也应当进行质证（50条）。

（6）按照审判监督程序审理的案件，对当事人依法提供的新的证据，法庭应当进行质证。“新的证据”是指以下证据：在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据（52条）。

（7）因原判决、裁定认定事实的证据不足而提起再审所涉及的主要证据，法庭也应当进行质证（51条）。

（三）［专家辅助人出庭规则］

专家辅助人，也称诉讼辅助人，是指在科学技术和其它专业方面具有特殊知识或经验的人，类似于法官或法庭顾问，其即不同于英美法系国家的专家证人，也不同于鉴定人。这次司法解释称之为专业人员。对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时 ，法庭可以组织专业人员进行对质。当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资力等专业资格等有异议的，可以进行询问。由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。专业人员可以对鉴定人员进行询问（48条）。

（四）［重新鉴定规则］

（1）原告或者第三人有证据或者有正当理由、表明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误，在举证期限内书面申请重新鉴定的，人民法院应予准许（29条）。

（2）当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的；坚定程序严重违法的；鉴定结论明显依据不足的；经过质证不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过 补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决（30条）。

（3）人民法院对委托或者指定的鉴定部门出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：鉴定的内容；鉴定时提交的相关材料；鉴定的依据和使用的科学技术手段；鉴定的过程；明确的鉴定结论；鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明；鉴定人及鉴定部门签名盖章。前款内容欠缺或者鉴定结论不明确的，人民法院可以要求鉴定部门予以说明、补充鉴定或者重新鉴定（32条）。

五、认证规则

行政诉讼认证是法官对证据三大属性，即客观性、合法性、关联性所进行的综合审查判断。

（一）［证据裁判主义规则］

即人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据（53条）。虽然只有这短短的一句话，但它却具有划时代的意义，标志着以客观事实作为裁判依据时代的结束，开创了以法律事实为基础“证据裁判主义”的新纪元。“以事实为根据，以法律为准绳”，这是一个几乎家喻户晓的口号，并同时为我国三大诉讼和人民法院组织法所确认（刑事诉讼第6条、民事诉讼第7条、行政诉讼法第4条），被奉为诉讼的基本原则。该原则本无可厚非，但过去一般都认为，“以事实为根据”就是要求司法人员在审理案件过程中，必须以客观存在的案件事实为依据。由于案件都是发生在过去的事情，法官通过证据“重建”的案件事实，只能是带有主观色彩的“虚拟”的事实。因此，“客观事实”在诉讼中是不能实现的，诉讼也没有必要达到客观真实。

德国学者Karl Larenz（拉伦兹）在《法学方法论》中，将案件事实分为“事实上发生的案件事实”即客观事实、“作为陈述的案件事实”即主观事实和“法律上的事实”。“事实上发生的案件事实”具有不可回复性；“作为陈述的案件事实”，则具有多变性，不同的人、不同的时间、不同的地点对同一事实的陈述就可能不一样。唯有“法律上的事实”是通过诉讼程序最终认定的事实，具有“可接受性”。依照完善的证据立法和科学的证据规则就可以实现法律事实与客观事实在一定程度上的重合。法官的任务就是通过证据去查明和认定法律中规定的“案件事实”。

（二）［非法证据排除规则］

非法证据，指以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据（58条）。非法证据的17种情形：

（1）未经庭审质证的证据；（2）经合法传唤，被告无正当理由拒不到庭质证，且需要依法缺席判决的，被告方提供的证据；（3）证人根据其经历所作的判断、证人的推测或者评论；（4）严重违反法定程序收集的证据材料；（5）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（6）以引诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；（7）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；（8）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的域外证据材料；（9）当事人无正当理由拒不提供原件、原物、又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的无法印证的复制件或者复制品；（10）被当事人或者他人进行技术处理而无法辩明真伪的证据材料；（11）不能正确表达意志的证人提供的证言；（12）被告及其诉讼人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；（13）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；（14）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据（60条）；（15）复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。（61条）（16）鉴定人不具备鉴定资格；鉴定程序严重违法；鉴定结论错误、不明确或者内容不完整的鉴定结论（62条）。（17）不具备合法性和真实性的其他证据材料（57条）

（三）［补强证据规则］

所谓补强证据是指某一证据不能单独作为认定案件事实的根据，只有在其他证据予以佐证补强的情况下，才能作为定案证据。补强证据规则是对法官自由裁量的限制。在国外，补强规则通常适用于言词证据，而我国不仅适用于言词证据，还适用于视听资料、书证、物证等。补强证据应当具备两个条件：第一，必须具备证据资格。第二，与被补强的证据材料相结合才能证明案件事实。我国的民事诉讼法第69条及其司法解释最先规定了补强规则，规定人民法院对视听资料应当辩明真伪国，并结合本案的其他证据审查确定能否作为认定事实的根据。补强证据主要有以下几类：

未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言；与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言；难以识别是否经过修改的视听资料；无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予以认可的证据材料；其他不能单独作为定案依据的证据材料（71条）。

（四）［最佳证据规则］

所谓最佳证据规则，是指数个证据对某一特定的与案件有关的事实都有证明力，只能采用可能得到的最令人信服和最有说明力的证据予以证明的制度。在英美法系国家，最佳证据规则的适用范围限于书证，即对书证内容真实性的最佳证据方式是出示原件，副本、抄件、复印件都是第二手或第二手以下的材料。行政诉讼最佳证据规则的主要内容有：

国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；原件、原物优于复制件、复制品；法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录；原始证据优于传来证据；其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据（63条）。

以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力（64条）。

（五）［自认证据规则］

自认仅指一方当事人对对方当事人所主张的不利于己的案件事实承认其真实的意思表示， 不包括对对方诉讼请求的认诺。对自认，我国学者的观点不尽一致。 分歧的焦点主要在于自认的客体是否包含对对方当事人诉讼请求的认诺。分歧产生的原因是长期以来， 我国证据理论研究拘泥于证据立法实践， 一直未引入英美及大陆法系国家关于自认的概念和学说。理论研究和司法实践中， 对自认习惯于以“当事人承认”这个概念来表述。然而“当事人承认”这个概念的内涵， 在不同的专著中并不是一致的，有的仅指自认，有的还包括认诺。本司法解释仍沿用了这一概念，并且赋予了其特定的涵义，即：

（1）在庭审中一方当事人或者其人在权限范围内对另一方当事人陈述的案件事实明确表示认可的，人民法院可以对该事实予以认定。但有相反证据足以推翻的除外（65条）；（2）在行政赔偿诉讼中，人民法院主持调解时当事人为达成调解协议而对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据（66条）；（3）在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力；对方当事人予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力（67条）。

（六）［司法认知与推定规则］

司法认知是证据学上的一个基本问题。所谓司法认知，也称审判上的认知，是指法院以宣告的形式直接认定某一个事实的真实性，以消除当事人无谓的争议，确保审判顺利进行的一种诉讼证明方式。英美法系和大陆法系国家关于司法认知的认识都是极为深入的。司法认知是举证责任的例外情形，当事人在其主张可因属自然规律、众所周知的事实使法官无需进一步认定时，司法认知制度的优势便显示出来了。

推定作为法律概念，有多种表述方式，其一般意义为：推定是一种法律规则，根据制定法或者判例，根据已知的事实可以认定推定事实存在，除非有相反的证据推翻这种推论。其中前一事实称为基础事实，后一事实称为推定事实。需要注意的是，推定是一种证据规则，而非证据，分为事实推定和法律推定。法律推定指根据法律的规定，当某一事实条件存在时，必然推定另一事实的存在。如婚姻关系期间所生子女即是婚生子女的推定。事实推定是指法庭依据日常生活经验法则就某一已知事实推论出未知事实的证明规则。如聋哑人听不见声音等。该规则主要有以下三个条文：

下列事实法庭可以直接认定：

众所周知的事实；自然规律及定理；按照法律规定推定的事实；已经依法证明的事实；根据日常生活经验法则推定的事实。前款1、3、4、5项，当事人有相反证据足以推翻的除外。（68条）