知识产权管理理论大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇知识产权管理理论范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

由图1所示，我国专利申请与授权量历年呈稳步上升趋势。从1985年的1.44万件增长到2013年的237.7万件，尤其是在1999年之后，专利申请量呈加速增长的态势;而专利授权量从1985年的138件增长到2013年的131.3万件，尤其在1999年之后，专利授权量也加速增长。这反映了我国对专利保护的意识正逐步加强，科技创新战略作用日益彰显。图1我国专利历年申请与授权情况资料来源:根据国家知识产权局www．sipo．gov．cn/sipo/tjxx/default．htm统计公报整理。

(二)国内商标总体情况

由图2所示，我国商标申请和核准注册数呈稳步上升趋势，国内商标申请和核准注册数量也是连年递增，从1982年的1.7万件增长到2013年的173.33万件，尤其在1999年之后，商标申请量更是加速攀升。这反映出我国在商标方面的意识正逐步增强。同时，在国外商标申请和核准注册上，据统计，2013年世界知识产权组织收到马德里商标国际注册申请数量也创历史新高。来自中国企业的商标国际注册申请为2，273件，比20，12年增长8．2%，居马德里联盟各国第六位，并连续9年居发展中国家第一位。这与我国专利申请的态势比较相似，这反映出我国自20世纪末以来，知识产权意识明显增强。

(三)其他知识产权现状

随着科学技术的日新月异，科技创新的知识产权还涵盖了技术标准、版权(计算机软件)、集成电路布图设计、技术秘密、动植物新品种等，但由于统计数据难以找到，因此很难就这几个方面进行定量描述。但从定性的角度看，广东在技术标准和计算机软件方面已走在全国其它地区的前面，而上海在集成电路布图设计方面优势明显。

二、科技创新中知识产权存在的问题

(一)科技创新中的知识产权创造问题

政府对基础研究重视不够，技术储备力量不足，原始创新能力不强。知识创新是技术创新的基础，是新技术和新发明的源泉，是促进科技进步和经济增长的革命性力量。我国R＆D/GDP投入比例虽然逐年增加，但发达国家研发强度(研发投入占GDP的比例)是我国的2倍左右，且呈稳步上升趋势。值得关注的是，发达国家很大部分研发投入是倾注在基础研究上，而我国大部分研发投入则主要在技术引进及开发上，对基础研究的投入程度不够，这客观上导致了我国在知识创新方面的不足，以致原始创新能力不强［2］。企业侧重技术引进，对技术的消化、吸收，二次创新投入不足。我国企业技术引进的费用与消化吸收的费用极不平衡，从消化、吸收占技术引进的比重指标来看，全国仅达0．069，东北的比例更低至0．022。我国由于在技术的二次创新方面的投入不够，许多地区发展陷入“引进—落后—再引进—再落后”的怪圈。集成创新有一定基础与成绩，但整体上实力还不强。在集成创新方面，广东走在了全国的前列，广东的专业镇经济是广东经济的一大特色，虽然其形成是各方面合力作用的结果，但在集成创新方面确实取得了一定的成绩，而且各专业镇的技术创新中心正发挥着积极的引领作用，带动着各特色产业群的创新能力与创新活动不断增强。科技创新意识不强，创新主体不突出。专利意识体现在技术的法权壁垒上，获取国家法权垄断是取得市场优势的前提。企业是专利技术的创新主体，只有企业才更能将技术产品化、商品化，也只有企业才更具备转流实施的条件。而在我国专利的申请与授权中，个人占比相当高，普遍高于50%，高达80%以上的也比比皆是［3］，而真正应成为创新主体的企业、高校、科研院所所占的比重则十分之低，这样使得本来可以产生大量原创性的发明专利没有产生，本来作为主体的企业、高校、科研院所没有成为主角，这在客观上也导致了我国专利的质量不高。以重庆为列，去年发明专利仅占16%，实用新型和外观设计的专利高占84%，而发达国家其发明专利通常都超过60%，美国更高达70%。

(二)科技创新中的知识产权应用问题

知识产权市场发育不良，交易不发达。专利、商标的转让和授权许可，版权贸易，知识产权的、知识产权的评估等中介服务都是发达国家知识经济的主要内容，但我国大部分地区在这方面尚处于起步阶段，还没有形成规模。在技术转让中企业往往不明确交易标的的知识产权归属，造成不少侵权产品流入市场。由于知识产权市场发育不良和中介服务的缺乏，使得在众多的会展上销售或许诺销售侵权产品的现象十分普遍。产学研合作机制不畅。主要体现在企业、高校、科研机构的技术研发及开发等相互协同艰难。究其根源，关键在于产学研合作创新中利益分配关系始终不能得到很好的处理，在技术价值的认识、谈判地位认可以及市场化等方面，常常会发生不愉快的事件。存在滥用知识产权的行为。当前我国知识产权领域一方面是大部分人的知识意识薄弱，另一方面是部分企业或个人存在滥用知识产权的行为，该部分企业利用社会大众对知识产权尤其是专利的一些直觉，认为专利多的企业乃至其产品的品质相对高，因此故意申请众多低层次的专利，以达到误导消费者的目的。知识产权的侵权、纠纷日趋增多。从我国当前知识产权的总体环境来看，我国现阶段实质上实行的是弱知识产权保护战略，这在某种程度上也使得侵权行为存在有一定的空间。但侵权行为实际上是一把双刃剑，一方面可以使得我国能以极低廉的价格提升我国的生产力，但同时对我国的本土科技创新带来消极影响，因此从长远和动态的角度看，逐步规范企业行为十分必要。在现实中，知识产权侵权行为发生最为广泛的是计算机软件行业。当前全国各地都在大力发展信息产业，大搞“软件园建设”，但却没有一个软件业发展的良好环境，众多软件企业因侵权的威胁而面临生存危机［4］。

(三)科技创新中的知识产权管理问题

知识产权运营与管理意识薄弱。知识产权既是投入要素，又是产出品，其在投入产出的运行过程中不断增值。知识产权的发展不仅是创造，其运营与管理更为重要。我国众多企业尤其是国有大中型企业对知识产权认识不到位，在管理上缺少重视。许多企业的经营思路和理念比较保守，一些能够申请专利的技术由于没有及时得到保护，造成大量无形资产流失。有的企业拥有一定量的知识产权，但缺乏运转机制，导致知识产权作用得不到很好发挥，难以转化为企业的竞争优势和利润。由于知识产权投入巨大，而短期内不能得到很好的回报，再加上管理保护不力，企业对知识产权失去信心，这就形成了恶性循环［5］。知识产权管理水平低下，这一点在经济欠发达地区表现尤为明显。经济欠发达地区由于其经济发展的市场化程度不高，政府职能转换进展缓慢，往往出现一定程度的知识产权管理越位和缺位现象。专利管理组织机构和规章制度不健全。多数企业缺少知识产权管理的机构和规章制度，尚未将专利管理纳入研发管理、市场营销、品牌培育等企业活动的全过程。一些知识产权具体政策执行不到位。国家在知识产权政策的顶层设计还面临诸多的问题。例如:高层次的专业人才紧缺;相关的高素质管理人员不多;部门之间的协同难度大。

(四)科技创新中的知识产权保护问题

集体知识产权的保护缺位，使得许多职务发明变成非职务发明。从我国大部分地区专利申请和授权量看，非职务发明通常远高于职务发明，这一结果在一定程度上揭示了我国大部分企业、高校、科研院所集体知识产权保护的缺位。申请发明专利相对困难，尤其是科技含量高的专利，没有一定的支撑很难实现。知识产权保护的能力不足。我国大多数的企业、高校、科研院所还没有成立专门的知识产权管理机构，专职的知识产权工作人员缺乏，加上各创新主体的知识产权意识不足，对知识产权保护工作的投入少，这也是导致当前我国知识产权保护能力不足的原因。应对国际知识产权纠纷，国内企业集体维权意识不够，行动迟缓。随着我国经济规模的不断扩大，中国市场对世界资本的吸引力正与日俱增，跨国企业纷纷抢占、深化对中国市场的渗透与控制，加上我国已加入WTO，在TRIPS的条款下，知识产权成为跨国公司攻城掠地的重要手段，国内企业面对的知识产权纠风不断增多，维权成本高昂使得国内单个企业与跨国集团之间的对抗始终处于被动状态［6］，因此，国内企业集体维权变得十分迫切与必要，但当前我国企业之间的联合维权往往难以落实。

三、政策建议

(一)知识产权创造对策

加大对重点行业知识产权创新活动投入力度，增强高新技术产业知识产权创新能力，在源头上保证各区域重点领域知识产权工作得以顺利开展。以广东为例，对于四大高新技术行业，电子通讯行业优势明显、电子计算机及办公设备制造业具有明显的知识产权优势，对这两个行业应该在保证现有投入的基础上有所增加，使这两个行业的优势进一步增强;医药制造业产业基础好，具有一定的专利优势，仪器仪表制造业作为装备制造业的一部分，其专利优势增长明显，政府应加大对这两个行业的科技创新投入，增强其获取自主知识产权能力，形成更大的专利优势，积极推进这两个领域知识产权成果的产业化［7］。实施重大项目招标，突破高新技术产业重点行业的核心技术。重大科技项目招标是广东在科技创新手段上的一个大胆尝试。从广东的实践经验表明:在科技计划管理过程中引入重大项目招标制度，突破制约广东主要产业发展的关键技术，为广东建成全国重要的高新技术研究开发基地和成果转化基地奠定了更加坚实的基础。因此，其它区域可以结合自身的实际情况借鉴利用重大科技项目招标这一科技创新手段，进一步提高政府资源的产出效率。将自主核心技术和技术标准作为政府科技计划项目评价指标。自主核心技术是自主知识产权的重要来源，技术标准是核心技术的延伸。必须把自主核心技术和技术标准纳入政府科技计划项目的评审和验收指标。通过政府科技计划项目引导高新技术企业等科技创新主体注重自主核心技术和技术标准的创造和管理，增强产业知识产权优势。加大对技术标准的研发力度，营造良好的技术标准创造环境。拥有核心技术并不代表拥有技术标准。科技部门不但要加大对科技创新主体在核心技术研发方面的支持，也需要增大对创新主体在技术标准研发方面的支持。通过政策引导、经费支持等手段鼓励企业、行业协会、科研单位积极参与研制行业标准、国家标准和国际标准，使行业标准、国家标准和国际标准中更多地反映本区域的技术优势和特点，尽快形成高效、公开、透明的市场化的技术标准研发机制，探索专利技术向技术标准转化机制［8］。建立起以高新技术产业为中心，以支柱产业和特色产业为主导的技术标准体系，把科技成果、核心技术、专利以标准形式在高新技术产业中进行普及。

(二)知识产权应用对策

加速知识产权公共科技服务信息平台建设。加强各专业信息网的互联和整合，让科技中介机构及其从业人员能够以较低成本获取信息，降低科技服务成本，提高效率和效益。依靠现代信息技术改造提升传统技术市场，整合科技信息网络资源，以信息流带动资金流和物流，拓展技术交易渠道，形成虚拟交易和实体交易的有机结合。规范科技创新与知识产权中介组织建设。加强知识产权中介机构的监督和审查，采取前置式告知和后置式监督相结合的方式规范知识产权中介机构运行，即通过设置相应的门槛，取消或减少审批，同时又通过市场监督机制设立后置式监督，取消市场竞争中不规范的知识产权中介机构的主体资格来保证市场竞争的正常开展。逐步完善科技创新与知识产权中介组织体系，构建涵盖技术交易、评估、、财务、融资等方面的中介服务机构，为企业、高校和科研机构实施知识产权战略提供全方位、全过程服务。发挥生产力促进技术创新示范中心等科技中介机构的辐射作用，推进知识产权和科技成果的转化和产业化。建立健全知识产权投融资机制。投资主体和融资渠道实现多元化。主要包括:政府、企业、银行、社会、民间和引进外资等。政府要健全税收、担保、补贴等宏观措施，完善风险预警机制和市场预期。加快知识产权的转移、扩散平台建设。一是利用自身渠道进行网上交易或组织发明人参加各种展示交流会;二是开办专门的期刊或网站为产权流动搭建平台，为高校和企业等知识产权单位提供沟通平台;三是建立专利申请资助制度，提升专利申请量，建立发明专利费用资助资金，对符合地方产业发展方向或属于地方重点新产品目录的产品、技术，申请专利后给予一定数额的费用补贴;四是对知识产权交易给予税收优惠。

(三)知识产权管理对策

设立知识产权管理机构。各高等学校、科研院所、企事业单位需要设立专门的知识产权管理机构，形成人员、场所、经费三落实和管理人员专业化的知识产权管理体系;建立健全知识产权管理体制，包括组织机构、技术秘密审查、专利申请及保护、产权归属、档案管理、人员流动、奖励、人员培训等。结合科技体制与科研机构改革，各高等学校、科研院所、企事业单位应将知识产权管理纳入科技宏观管理中，实现对本单位知识产权工作的统一管理，将知识产权贯穿于整个科研、开发及生产活动全过程，力争创造和依法获得更多的自主知识产权［9］。重视知识产权的过程管理。包括:建立前期产权归属问题管理制度;技术研发阶段的知识产权论证报告管理制度;研发过程管理制度;建立相应的审查制度;研发后技术保密管理制度等。处理好质量、效益和数量的关系。根据协同创新战略，高校、企业、中介和个人之间应协调好技术数量、质量和效益分配等方面的关系。加强对科技人员流动中知识产权的保护与管理工作。建立和完善职务发明制度。完善成果奖励制度。加强企业应对知识产权国际纠纷机制的建设。加大对区域内支柱行业、重点出口行业应对知识产权国际纠纷机制的研究，政府通过行业协会或其它方式对该领域的一些重点企业提供知识产权方面的培训或指导，使它们能够在一定程度上达成共识，通力协作，以集体应对将来可能面临的来自知识产权方面的维权挑战。鼓励企业进行国外专利申请。鼓励区域内企业大力申请国外专利，尤其是国外发明专利，政府应成立专门的国外专利申请基金，给申请国外专利的企业提供资助，同时提供指导与咨询服务。

篇（2）

论文关键词 高等学校 知识产权管理 激励机制

世界处于知识经济时代，科学与技术已成为社会与经济发展的决定性因素，国际竞争力以科技创新能力为核心，高等学校作为知识创新与积累的核心机构，对于推动我国科技创新、促进知识经济发展发挥着关键作用，高等学校科研创新的主体为科研人员。据中国科技统计2009年公布数据，大专院校专利授权量为14391，占总授权量的27.53%，这与高校科学研究的基础性地位极不协调，有待进一步改善；高校理、工、农、医领域技术转让专利出售数为1571项，占同期授予专利权总数的10.92%，折射高校专利权的转化率低。此外，实践中高校职务发明专利“逃逸”、“沉睡”现象比较严重。问题的出路除了明确高等学校职务发明专利属于高校之外，如何激发作为高校科研人员的积极性问题凸显，我们从以下方面完善我国高校知识产权管理激励机制，从而鼓励创新，平衡相关主体的利益。

一、设置专门的知识产权管理部门

1999年教育部3号令第16条规定：“高校应建立知识产权办公会议制度，逐步建立健全知识产权工作机构”。然而，许多高校并没有建立专门的知识产权管理机构，各高校曾采取的知识产权管理机构设置方式主要为：一是设立专门的知识产权管理办公室，武汉大学在科研处下设知识产权办公室，职能为：全校科研成果的鉴定、登记、申奖；专利审批过程中的有关事务及专利专项基金的管理和使用；为领导决策提供知识产权方面的咨询意见等。该机构的职能主要为知识产权的管理，不包括有关知识产权的转移问题；二是在科研处下设与知识产权相关的科室，大连理工大学由三个科室管理知识产权：成果科、专利中心与科技开发部；三是未设专门的知识产权机构，由科研处的相关机构附带管理，主要管理专利权成果及其转化。实践表明，这些方式并不是知识管理机构的最优选择。

我们认为应当设置专门的知识产权管理办公室（以下简称“知管办”），可以在科研处下设，由专职人员与非专职人员两部分组成，明确与其他相关机构的职责划分。在人员组成上，根据实际情况，可酌情设置相关非专职人员，比如与知识产权相关的法律服务，可以由高校内设置的法学院或法学系（人文学院下设）的教师提供，或者聘请专业律师负，提出预防纠纷的建议，拟定与知识产权与关的合同条款，处理与知识产权相关的纠纷与争议等。此外，知管办的主要职能为知识产权的管理、保护与转移，具体而言，负责学校知识产权（高校的发明创造独占权、著作权、商标权及商业秘密等）的管理、保护、专利权的申请、检索以及相关技术成果的转移等，科研人员只需要向知管办登记完善的发明创造，由其负责专利的申请与专利的实施许可工作，这样会提高专利申请的数量以及专利权转移的效率，使科研人员不受这些琐碎程序的烦扰，专心于科学研究工作，也能防止专利科技成果流失。此外，知管办还应负责相关知识产权的转移，比如专利权的实施，由其代表学校进行相关的磋商与签订合同的行为。

二、设立知识产权专项基金

目前许多高校没有设置知识产权专项基金，高校中职务发明的专利费一般由项目组从项目经费支付，项目组的临时性以及项目经费的有限性，导致项目任务完成后，专利就很难维持，近年来，高校专利权提前终止的比例逐步提高，与专利维持经费不足有直接联系。根据教育部《高等学校知识产权保护管理规定》（1999年），高等学校应当设立知识产权专项基金，对于一些具有市场竞争力但无力支付费用的技术，在专利的申请与维持上给予资金支持，如果该项专利在实施或转让中获利，则可以收回基金的支出，再用以支持其他项目，做到良性循环。实践中部分高校设立了专利基金，如清华大学每年用于专利申请和维持的基金达300多万元，东南大学的专利基金有100万元，南京大学2004年用于发明专利申请补助、授权专利奖励达110万元。高等学校应当根据自身状况建立知识产权专项基金，并且根据需要规定每年增加的比例，用以支持专利的申请、维持与保护，并由专利权的实施中回收投入，从而促进专利的申请、维持、保护及转化。

三、优化高校科研人员物质激励措施

明确高校与科研人员之间关于知识产权的利益分配关系，除保障科研人员的精神权利（如署名权、荣誉权）外，还应进一步完善现行的物质激励措施，建立合理的奖酬机制，保护高校科研人员的知识产权收益权。

高校对科研人员奖酬标准的法律依据为《专利法》及其实施细则，其中确立了“一奖两酬”制度，适用的前提是被授予专利权单位与发明人之间对于奖酬方式与数额没有约定。其中“一奖”，是指职务发明专利权取得后，被授予专利权的单位对于发明人或设计人的奖励，其中一项发明专利的奖金最低不少于3000元，一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元”；其中“两酬”，是指在专利权有效期限内，被授予专利权的单位每年从实施发明或者实用新型的营业利润中提取不低于2%、从实施外观设计的营业利润中提取不低于0.2%或者参照上述比例，给予发明人或设计人一次性报酬；被授予专利权的单位许可其他单位或个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或者设计人。

“一奖”制度的立法初衷，是为了使《专利法》的一般规定不流于形式，确定了最低奖励的标准，但是，实践中很多单位将最低标准作为统一标准，使得奖励的方式与额度固定化，加之随着社会经济生活的发展，这种标准会随着时间的推移而显得越来越低，我们认为应当确定一个相对变化的计算基数，比如科研人员所在高校上一年度的年平均工资水平，此外，确定一个合理的比例，使得这种奖励的标准也有一个增长的趋势。

“两酬”制度有两个问题值得探讨：一是关于“两酬”的程序保障措施。《专利法》实施细则对于“两酬”规定了最低比例要求，没有规定程序性的保障措施，应当在《专利法》中明确规定发明人的知情权，即发明人对于在专利权实施过程中所得的营业利润有法定的知情权，高等学校、其他实施专利的单位与个人应当将实施专利的营利利润及计算方法告知发明人（如科研人员）。比如在一部手机中，只有一个部件是科研人员研发后取得的专利，那么如何计算这个部件在整个手机营业利润中的比例，应当将计算方法与依据告知科研人员，听取其意见，双方对此发生争议，需要法院介入时，法院应综合考虑专利实施者所获得的营业利润、专利部件对于整部手机的贡献等情形，确认科研人员所应享有的权益。二是关于“两酬”的标准过低，我们认为高校可以采取两种方式给予科研人员报酬：其一为固定比例制，即将营业利润的一定比例在相关主体之间分配，如科研人员、院系与学校各得1/3；其二为累计递减制，高校可以规定专利实施许可净收入的累计值门槛，科研人员所得收益比例，随着门槛的提高而降低，比如专利许可净收益达10万元以前，发明人得40%，院系为30%，学校为30%；累计超过10万元后，发明人得30%，院系为35%，学校为35%……同时应当鼓励高校与科研人员之间约定可以一次性奖励，也可以分期奖励，可以以现金形式，也可以采取股权等其他形式。通过专利实施收入的分配，在经济利益上平衡不同主体的诉求，激发科研人员的能动性，同时促进学校的教育与科研水平。

四、完善高校教师评价体系

篇（3）

1.未尽到市场准入前资格审查的管理义务

在市场管理者未尽到审查经营者资格的管理义务的情况下，虽然市场管理者可能根本不清楚经营场所内存在侵权行为，即其不存在对侵权事实明知或故意视而不见的情形，但是因其无法提供直接销售侵权产品的商户的资料，进而导致权利人无法追究直接销售者的侵权责任。因此，市场管理者也应承担相应的责任。对于此种侵权责任的性质，目前并没有法律规定予以明确界定。部分人认为，市场管理者应视为销售者承担直接侵权责任。笔者认为，就如前文所说，此种观点实为不妥。市场管理者并没有实际销售侵权商品，其过错仅限于未尽到一定管理义务，而非权利所遭受损害的直接造成者。倘若直接将市场管理者视为销售者承担直接侵权责任，那么市场管理者将丧失向直接销售商的追偿权，这对市场管理者是不公平的。实际上，结合市场管理者负有管理义务这一特征，故而可将此种侵权责任界定为因管理职责而产生的补充责任。在市场管理者承担该补充责任后，其可以就自己已经支付的赔偿额向实际侵权人予以追偿。

2.未尽到日常巡查的管理义务

市场管理者应当建立完善的日常巡查制度，并严格按照制度对市场经营场所进行巡查管理，以保证及时发现侵权行为的存在，从而降低权利人的利益损失。倘若市场管理者未尽到巡查义务，导致其应当发现但却未发现侵权行为，例如权利人的商标具有极高的知名度，此时市场管理者主观上应当知道市场内实际经营者存在销售侵犯他人知识产权产品的行为，但其仍然为商户提供场地等实质性帮助，故而其应构成间接侵权，应当与直接侵权人承担连带责任。

3.未尽到明知侵权后而积极补救的管理义务

通常情况下，权利人首先会书面通知市场管理者有关知识产权侵权行为事宜。如果市场管理者在收到权利人的通知后，并未采取必要措施及时制止侵权行为，从而导致侵权行为继续延续，而损害后果也进一步扩大。此时，市场管理者明知市场内商户存在侵权行为，仍然为其提供场地等实质性帮助，也已构成间接侵权，应当对损害的扩大部分与直接销售者承担连带责任。

二、市场管理者避免知识产权侵权的相关措施

在假冒商品的侵权活动愈演愈烈的社会背景下，市场管理者应着手完善内部管理制度，确保能够及时、完全履行所负有的管理义务。从目前情况来看，市场管理可以从以下几方面出发，从而做到有效避免实际经营者带来的知识产权侵权索赔。

1.市场管理者

应建立商品知识产权及其法律状态审查制度，对可能引发纠纷商品的知识产权法律状态进行提前审查、检索。即在进入市场之前，市场管理者可以要求他们提供知识产权合法有效的证明文件;如接受第三方授权经营的，可要求其提供有效的授权文件;如确实不能提供的，则可要求其提供所售商品合法来源的证明文件。

2.市场管理者

应定期或不定期地向实际经营者通告与知识产权保护相关的信息，同时对在售商品的知识产权状况进行动态监控，保障知识产权不受侵犯。

3.市场管理者

应与实际经营者签订知识产权保护合同，约定因实际经营者提供的商品侵犯他人知识产权，或提供虚假证明文件，导致市场管理受到损失的，实际经营者应当承担赔偿责任;并且与其约定有权要求其停止销售涉嫌侵权的商品。

4.接到投诉时

市场管理者应当及时处理，及时要求实际经营者提供相应的证明文件，或者及时制止实际经营者的侵权行为。

篇（4）

近几年来,有关涉外知识产权案件的报道往往是各家媒体炒作的对象、关注的焦点,作为学人如果我们抛开舆论本身的喧嚣,沉淀下来,从已公开的案例来看,我们会发现一个有趣的现象:在中国法院已审理判决的涉外知识产权纠纷案件当中,几乎没有一个适用外国知识产权实体法的。是当应如此还是另有“隐情”?让我们先从一经典的案例谈起。

一、往事不得不提——从“北影录音录像诉北京电影学院”案说起

原告北影录音录像公司通过合同,依法取得的汪曾祺创作小说《受戒》的改编权和摄制权,被告电影学院从教学实际需要出发,挑选在校学生吴琼的课堂练习作品,即根据汪曾祺的同名小学《受戒》改编的电影剧本组织应届毕业生摄制毕业电影作品,用于评定学生学习成果。未征得原告许可的情况下,在该作品摄制完成后在北京电影学院内进行了教学观摩和教学评定,1994年11月北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节,电影节放映该片时,观众除特定的学生、教师外,还有当地公民,且组委会还出售了少量门票。限于本文主题,笔者关注的是“北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节公映”这一行为如何进行法律适用的问题。

按照我国国际私法学定义,涉外民事案件应当是含有涉外因素的民事案件,即民事法律关系的主体、客体,产生、变更、消灭民事法律关系的法律事实具有涉外因素。此案,毫无疑问当属涉外民事案件。

本案一审法院海淀区法院认为,北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节公映违反了著作权法(着重符为笔者注)的规定,构成了对北影录音录像公司依法取得的小说《受戒》的改编权和摄制权侵犯。尽管北京电影学院不服一审提出了上诉,但二审法院北京市第一中级人民法院维持了原判。根据当时理论和法律规定来看,一、二审法院的判决无可挑剔:1993年12月24日最高人民法院下发的《关于深入贯彻执行<中华人民共和国著作权法>几个问题的通知》,其中第2条规定:“人民法院在审理涉外著作权案件,适用《中华人民共和国著作权法》等有关法律法规;我国国内法与我国参加或缔结的国际条约有不同规定,适用国际条约的规定,但我国声明保留的条款除外……”(以下简称《通知》)。该司法解释时至今日依然有效。

无独有偶,随后发生的“栾述兵诉北京鸿钛文化艺术传播有限公司、日本JVC唱片公司侵犯著作权”纠纷案中,审理法院依然依据我国著作权法认为,被告在我国境外联合发行CD唱片,没有给原告署名和支付任何报酬,侵害了原告所享有的表演者权。

中国入世,知识产权法一改再改,但《通知》第2条似乎具有了免疫力依然保持巍然不动,甚至有加强趋势。2004年2月18日,北京市高级人民法院下发的《关于涉外知识产权民事案件法律适用若干问题的解答》第18条规定:“侵犯著作权、实施不正当竞争纠纷案件,双方当事人均为我国自然人、法人、或者在我国均有住所,侵权行为发生在外国的,可以适用我国的著作权法、反不正当竞争法等法律”。尽管措辞是“可以”而非“应当”,但明显体现了一种倾向和引导。

是什么让我们如此坚持?我的答案是理论误区和司法实务考察的缺失。众所周知,我们是大陆法系,立法深深的受到法学理论的影响,法官不能“造法”,不能越雷池半步,而我们的理论却没有搞清什么是知识产权法的域外效力,更没有区分知识产权的域内效力和知识产权的域外效力,至今仍分歧较大,司法实务也只得雾里看花,亦步亦趋。

二、知识产权法的域外效力

(一)知识产权法域外效力的涵义。韩德培先生认为,法律的域外效力是指“一国法律不仅适用于本国境内的一切人,而且还适用于居住在国外的本国人”。(1)肖永平先生认为,所谓法律的域外效力是“法律的属人效力在国外的体现”。(2)赵相林先生认为,“法律的域外效力,亦称属人效力,是指一个国家的法律对本国的一切人,不论该人在境内还是境外都有效,都应该适用”。(3)尽管这些论述略有差异,但实质一致——本国法对境外的本国人有效。但这种效力是虚拟的,只有当别的国家根据原则和平等互利原则承认其域外效力时,这种虚拟的域外效力才变成现实的域外效力。因此可以这样说,国际私法中的域外效力可分两种,一种是本国法律虚拟的或自设的域外效力,即本国法对境外的本国人有效的,另一种是现实的域外效力,即内国法院在一定条件下承认外国民商法律在内国的效力,如承认依外国法(引者注)建立的合同、婚姻关系等。(4)也就是说,只要受案法院在一定条件下适用了外国法就是该外国法现实的域外效力的体现。如果说上述分析能够成立的话,那么知识产权法在国际私法意义上的域外效力也应分两种,虚拟的法律效力和现实的法律效力。纵观世界各国私法领域,很少有法律(包括知识产权法)明确宣称不适用于国外本国人的,即各国都积极主张本国法律虚拟的域外效力,知识产权法亦不例外,因为这样做符合并且可能为本国获取利益。至于知识产权法现实的域外效力——这也往往是人们争议的焦点——则要取决于受案法院了,换句话说,只要受案法院适用了外国知识产权的实体法就是知识产权法域外效力的体现。

传统观点认为,知识产权严格的地域性决定了在一国取得的知识产权仅具有域内效力,原则上不发生域外效力,因而根本不会产生法律冲突问题。事实上也的确如此,早先英美国家的法院在受理有关外国知识产权纠纷时认为,本国法院为不方便法院,从而拒绝行使管辖权,大陆法系的立法者认为依一国法产生的知识产权,其有效性、权利归属以及对侵权行为的救济都由该国法规定,应属专属管辖。但随着知识产权国际保护的发展,知识产权法的法律冲突也就产生了,其原因有:国际条约的缔约国之间相互承认和保护知识产权,为法律冲突的产生提供了条件;各国法律在知识产权的取得、行使、保护范围、期限等方面规定有所不同,法律冲突不可避免;即使在国际条约的缔约国之间,因相互给予对方公民或法人的是“有限制的国民待遇”,在权利的原始国法律与被请求给予保护的国家法律之间,也会因各自的规定不同而产生法律冲突。(5)

鉴于此,有关国家已开始知识产权的冲突立法,承认知识产权法的域外效力。1978年奥地利《国际私法法规》规定:“无形财产权(包括知识产权——引注)的创立、变更和消灭,依使用行为或侵权行为发生地国家法律。”1987年《瑞士联邦国际私法法规》第110条规定:“知识产权由在那里请求保护知识财产的国家法律规定”。英国、德国、意大利、荷兰等国的立法均规定,对著作权的产生和存续问题适用作品首次发表并获得著作权国法,而对权利的行使问题则适用作品被请求保护国法。(6)

(二)知识产权的域外效力。与知识产权法域外效力易混淆的是知识产权域外效力的问题。知识产权具有严格的地域性,它只在权利登记地或被请求保护国有效,谈不上域外效力。即使在法语非洲国家、北美自由贸易区及欧盟国家,地域性也并未全面消失,只是部分减弱了。(7)乙国法院适用甲国知识产权法保护原告,依甲国知识产权法享有的知识产权——乙国法院保护的不是乙国法意义上的知识产权——知识产权地域性并没有变,知识产权法却可以具有域外效力,两者截然不同。

三、司法实践的考察

早在1993年初,典型的大陆法系国家荷兰的海牙地方法院在受理一起跨国知识产权侵权案件时认为,一国法院不仅有权管辖在其地域内的侵权活动,而且有权管辖在其地域外的侵权活动。(8)1997年英国高等法院审理了这样一起案件:原告建筑物设计图的版权分别在英国和荷兰遭到侵犯,原告向法院提讼,并要求将该案中的所有侵权行为合并审理,法院同意了原告的请求,并针对侵权荷兰版权的行为适用了荷兰版权法。

回到国内,已有学者对我国法院的这种完全排斥外国知识产权法适用的做法产生微辞,就“北影录音录像公司诉北京电影学院侵害著作权案”,冯文生认为,涉案作品《受戒》在法国受其著作权法保护,“由于我国与法国著作权法在保护水平上的差异,也由于该作品在中国市场与法国市场上所具有的利益水平不同,如果依照中国法处理发生在法国的案件,势必对权利人的利益造成损害。”(9)有趣的是,有人虽不承认知识产权法的域外效力但也认为本案中根据同名小说改编的作品《受戒》在法国放映的行为应适用法国著作权法。(10)这不仅仅是个别学者的看法,被国际私法学界奉为经典的,由中国国际私法学会草拟的《中华人民共和国国际私法示范法》第三章第七节专门规定了知识产权冲突规范,且并不排斥外国知识产权法的适用,例如《示范法》第95条:“著作权的成立、内容和效力,适用权利主张地法”;第99条:“知识产权侵权的法律救济,适用请求保护地法。”(11)

澄清了理论上的迷雾,找到了案例的支持,我们还在犹豫什么?

注释:

〔1〕韩德培.国际私法新论〔M〕.武汉:武汉大学出版社,1997.132.

〔2〕〔5〕肖永平.国际私法原理〔M〕.北京:法律出版社,2003.10,154.

〔3〕赵相林.中国国际私法问题研究〔M〕.北京:中国政法大学出版社,2002.4.

〔4〕黄进.国际私法〔M〕.北京:法律出版社,1999.17.

〔6〕李双元.国际私法学〔M〕.北京:北京大学出版社,2000.307-309.

〔7〕郑成思.知识产权论〔M〕.北京:法律出版社,2003.415.

〔8〕郑成思.知识产权的国际保护与涉外保护〔J〕.中国社会科学院研究生院学报,1997,(2).57.

篇（5）

1．柯氏四级培训评价模型的地位在西方国家，培训项目的评估方法及模式已形成相当完善、科学的体系，其中最具代表性的人物是D．L．Kirkpatrick。他的“Kirkpatrick评价模型(柯氏四级培训评价模型)”在西方得到了广泛的应用。这种评估工具较为实用，它不仅要求观察学员的反应和检查学员的学习效果，而且强调衡量培训前后的表现和公司经营业绩的变化。因此，该模型的评价框架被许多国际公司广泛接受，并且影响较大。在对知识产权教育培训进行评价时，我们选择了该模型作为评价的模型和方法。

2．柯氏四级培训评价模型的基本框架柯氏将评估活动分为四个层次，即反应层、学习层、行为层和结果层。

(1)反应层次主要评价学员对培训的满意程度，其内容包括对培训的师资和培训课程、培训设施、培训的方式方法以及自己收获的大小等方面的看法。反应层评估是在培训项目结束时，通过问卷调查或评估访谈等形式来收集受训人员对于培训项目的效果和有用性的反映。

(2)学习层次主要评价学员对培训内容的了解和吸收程度。这里的“学习”仅指学员理解并掌握的知识和技能，而不考虑这些知识和技能在工作中的运用。学习层评估可以采用笔试、实地操作和工作模拟等方法来考查。组织者可以通过书面考试、操作测试等方法来了解学员培训后，在知识以及技能的掌握方面有多大程度的提高。

(3)行为层次主要评价学员对培训内容的应用和熟练程度，其目的在于了解学员是否真正掌握了课程内容并运用到了工作中去。这一层次的评价是在培训结束后的一段时间里，由学员的上级、同事、下属或者客户等观察他们的行为在培训前后是否发生变化，是否在工作中运用了培训中学到的知识。这个层次的评估可以包括学员的主观感觉、下属和同事对其培训前后行为变化的对比，以及受训人员本人的自评。

(4)结果层次主要评价培训内容使学员个人绩效及其组织绩效提升的程度。效果的评估即判断培训是否能给学员所在单位的经营成果带来具体而直接的贡献，比如产量的增加、质量的提高、成本的降低、利润的增长和投资回报的增加等。效果层评估可以通过一系列指标来衡量，如事故率、生产率、次品率、员工士气以及客户满意度等。通过对这些指标的分析，管理层能够了解培训所带来的收益。

3．应用柯氏四级培训评价模型应注意的问题

(1)从反应层评价到结果层评价是一个从低级到高级的过程，每一低级层次的评价结果都是高一级层次的基础，培训评价应从反应层评价开始，逐级进行。同时，从反应层到结果层评价也是一个难度逐渐加大的过程，需要逐渐加大人力物力来开展评价，其评价的意义也随层次的上升而逐渐增强，一级评价意义最低，四级评价意义最高，在条件许可的情况下，要尽量从低级逐渐做到高级评估。

(2)培训评价应该是系统性的评价。影响培训成效的因素较多，培训过程的每一个环节都对结果造成影响，任何单一的或阶段性的评价都很难得出客观的、全局性的结论。因此，在建构培训评价指标体系时既要重视总结性评价，又要重视过程性评价，必须整体设计，综合评价。

(二)知识产权教育培训评价体系的构建

完整的培训评价体系包括指标系统、权重系统和评价标准系统三部分。指标是根据评价目标而确定的具体条目，不同层级的指标按照一定的逻辑关系组合在一起就构成指标系统。权重是表示某一评价指标在整个评价体系中重要程度的量数，按照每一指标在整个指标体系中的重要程度，对每一指标进行赋值，就是确定权重的过程，全部权重值就构成权重系统。评价标准是对末级指标达到要求的程度，在数量和质量上制定的判断准则和尺度，全部评价标准就构成标准系统。可见，建构培训评价体系是一项系统工程。

1．知识产权教育培训评价体系构建的技术路径

(1)知识产权教育培训评价指标确定的方法。在指标体系的构建中，我们将知识产权培训项目评价的相应指标按照培训评价的逻辑结构，结合柯氏四级培训评价模型的四级评价框架，设定了四个一级指标，分别为学员的满意度、学员的学习结果、工作中行为的改变，以及个人绩效与组织绩效的提升程度。在知识产权教育培训的二级指标时，可以采用“头脑风暴法”进行发散性思维，也可以采取“因素分解法”按照培训评价内在的逻辑结构逐级分解，提出初拟指标。初拟指标确定后，就要对初拟指标进行筛选，把那些符合设计原则、反映培训评价本质要求的指标保留下来。通过逐级筛选确定各级指标，最终形成培训评价的指标系统，并将其有机地组合在一起，构成知识产权教育培训的评价指标体系。

(2)知识产权教育培训评价指标权重的确定。以同一层次为基准对评价指标体系中的每项指标分配权重。确定权重可以采取“特尔斐法”，即通过多次汇总整理专家意见确定指标权重;也可采取“层次分析与矩阵对偶法”，即通过区分各级指标影响评价目标实现的相对重要程度，将判断结果以数值形式表示，构成判断矩阵，然后经过运算确定同一层次指标相对重要程度的权重值。不同层级指标权重的集合就构成权重系统。

2．知识产权教育培训评价指标体系的构建

根据前述方法，我们设计了四个一级指标和11个二级指标，并赋予相应的权重，初步形成了知识产权教育培训评价的指标体系框架。

(1)学员的满意度。在知识产权教育培训结束当天，通过培训调查问卷、学员访谈，以及综合对学员现场表现的观察评估来衡量学员对培训的师资队伍、培训内容、培训模式、培训教材、培训条件以及培训组织管理等工作的满意程度。

(2)学员的学习结果。在知识产权教育培训结束后一段时间内容，通过笔试、实际操作等方式，来评价学员对培训课程中所学知识、技能的掌握程度以及学员对该培训的接受程度。

(3)工作中行为的改变。在知识产权教育培训结束后一段时间，通过学员的同事和客户等群体的观察和测试，对学员在培训后在工作中行为的改变情况进行了解和评估，主要评价学员在经过知识产权培训的基础上，在工作中主动运用培训所学到的知识和技能的基本情况。

(4)个人绩效与组织绩效的提升程度。培训结束后的一段时间内，对学员的工作绩效和组织绩效进行评估，评估学员是否很好地运用所学知识来提升个人及组织的绩效。此外，还可采取问卷、访谈和行为观察等方式，进行学员个人绩效、团队绩效和组织绩效的评估。

二、知识产权教育培训评价反馈机制的构建

(一)知识产权教育培训评价反馈的原则

1．客观、科学的原则反馈的信息必须是客观真实的信息，应不受各阶段文件资料的束缚和项目干系人的影响，真实地反映和评价项目的问题和改进措施建议。

2．及时、方便的原则反馈的信息可能具有一定的时效性，因此评价后的信息应及时送达，以及时对知识产权教育培训的项目、课程内容或者方式方法进行相应的调整。同时，反馈的信息应当是系统的、有针对性的、简明扼要的信息，而不能是原始资料的传递，即在对知识产权教育培训进行评价后，应对相关数据和资料进行相应的分析，并在分析的基础上形成精简的信息反馈报告，这才方便信息的使用。

(二)知识产权教育培训评价反馈机制的构建

1．知识产权教育培训评价反馈制度的建立

在知识产权教育培训的评价管理制度中，应将反馈机制以制度的形式确立。在该制度中，应对信息反馈的职责、程序和责任等相关内容加以明确的规定，进而使得知识产权教育培训的信息反馈能有序进行。

2．建立规范的反馈流程

通过建立规范的流程、标准的接口，将知识产权教育培训的评价结果及其相关信息反馈到相关的部门和人员手中，这才可能对今后工作的改进起到实质性的作用，使评价的成果真正落到实处。

篇（6）

高校知识产权战略是把知识产权作为高等学校的重要战略资产,进行知识产权创造、保护、管理和利用的全局性谋划和采取的重要策略。高校在国家创新体系中重要作用的实现,除了依靠国家政策法律对高校知识产权进行保护外,对高校来讲,更重要的是如何在国家宏观制度下,从高校自身的需求和特点出发,在高校内部制定并有效地实施知识产权战略。

一、高校实施知识产权战略管理的背景

1、创新与知识产权竞争的社会背景

当前,高校作为知识积累和创新的核心机构,通过与产业界、科技界的互动,全方位地参与到国家创新体系(National Innovation System)中,成为社会发展的主要机构。实践表明,知识产权越来越成为一种重要的无形资产,一国的科技创新能力越来越表现为其对智力资源和智慧成果的培育、配置、调控能力,表现为对知识产权的拥有和运用能力。而高校基于其知识创新与传播的使命,成为一国自主知识产权创造的源头活水。同时,知识产权也成为高校科技创新能力的重要衡量指标。

2、国家科技发展规划和知识产权战略的实施

2006年2月,国家《国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006―2020)》。《纲要》明确指出“高校是我国培养高层次创新人才的重要基地,是我国基础研究和高技术领域原始创新的主力军之一,是解决国民经济重大科技问题、实现技术转移、成果转化的生力军”。2008年6月,国家《国家知识产权战略纲要》明确指出“要充分发挥高等学校、科研院所在知识产权创造中的重要作用”,“促进高等学校、科研院所的创新成果向企业转移”。高校知识产权战略的建立与实施实际上是整个国家知识产权战略实施的一个重要环节,是国家知识产权战略在高校中的生动实践。

3、高校科技创新的竞争态势

在我国,随着高等教育大众化的到来和高等教育的跨越式发展,高校外延发展和内涵建设都在寻找优质资源的支撑。知识产权作为一种技术法律化的权利,具有独占性和很强的不可仿效性。正是这种无形资产代表了高校产品和服务的竞争力,与其利益息息相关,能为其创造长期的竞争主动权。以专利为代表的原始性自主知识产权,在高校学科建设和科技工作中具有“跑马圈地”的功能,是抢占学术制高点的利器。知识产权在很大程度是高校核心竞争力的主要源泉之一,也是高校进行科技创新,赢得学术或经济竞争优势的基础。

4、高校知识产权工作问题较多

当前,在国家实施知识产权战略的大背景下,高校如何强化知识产权意识,有效实施知识产权战略,提升高校的核心竞争力,已经成为我国高校科技创新工作中亟待研究和解决的重大问题。2004年,教育部、国家知识产权局曾经联合《关于进一步加强高等学校知识产权工作的若干意见》,要求高校将知识产权战略作为高等学校的一个重要发展战略,将知识产权工作纳入高等学校管理,特别是科研管理的全过程,提高知识产权工作地位。这为我国高校加强知识产权战略管理提供了政策指引,但实践中高校在这一块做得很不够。因此,我国高校迫切需要建立知识产权生成、保护、管理和利用的战略机制,从而切实增强高校科技创新能力和核心竞争力。

二、影响高校知识产权战略管理机制构建的关键性因素

高校知识产权战略管理的基本内容主要是高校知识产权战略的制定与实施。战略管理的关键是战略定位,对高校制定知识产权战略的外部环境要有全面的把握,其关键性因素如下。

1、高校科技管理体制

从总体上讲,我国高校知识产权管理属于高校科技管理的范畴,它和科研管理是一个有机的整体,整个高校科技创新管理体制会直接影响高校的知识产权工作。目前,各大高校的科技管理难以匹配知识产权战略实施的要求。针对高校科技管理体制中存在的问题,国家应在体制上深入改革,充分有效地调动科技人员进行知识产权创造的积极性,发挥高校学科门类齐全和进行原始性创新的优势,提高高校的科技创新能力。

2、高校知识产权管理机构的设置

知识产权管理机构是知识产权战略管理中人、财、物的汇集点或中转站。美国和日本等西方国家在高校知识产权经营方面的经验表明,一个高效、健全的专门知识产权管理机构是知识产权保护、管理以及技术转移成功的保障。目前,我国高校知识产权管理部门多归属于科研管理机构,少有完全独立而且职能全面的机构,一般部门的地位不高,专职人员极少,领导重视程度不高,难以发挥与知识产权工作重要性相称的作用。

3、高校知识产权文化生态环境

知识产权文化是法律文化的一个分支,是随着近代科学技术进步而成长起来的,包括知识产权的法律意识、诉讼观念、心理结构、学术思想等知识产权观念形态。知识产权文化本质上是一种创新文化,它与科技创新之间构成互动的生态系统,包括知识产权物态成果、知识产权正式制度、知识产权行为模式。但是,目前我国多数高校还没有形成知识产权保护与管理的良好环境,广大教师的知识产权意识淡薄,知识产权文化氛围缺失严重,需要从文化生态的视角对其加以审视与营建,为高校科技创新提供强劲的精神动力与智力支持。

三、高校知识产权战略管理机制的具体构建方案

和企业知识产权战略有很大的不同,高校知识产权战略管理机制应根据高校自身的特色和具体情况来制定。本文试构建一套高校知识产权战略管理机制框架,以其为高校实施知识产权战略所借鉴。

1、高校知识产权战略管理机制构建的基本原则

(1)激励创新原则。根据知识产权激励创新理论,知识产权制度给智力劳动者设置了一种“回报预期”(the prospect of reward),所以它能鼓励人们积极开展创造性活动。如果没有足够的知识产权保护,社会就没有足够的创新活动,因此高校知识产权战略的实施应当创造一个能够激励高校科技创新的环境。

(2)经济效率原则。高校知识产权战略管理的根本目的在于为知识产品的生产和利用提供一种合理有效的机制,从而促进高校的创新和国家经济的增长。根据高校侧重公益性的特点,高校知识产权战略管理机制的效率安排不能仅仅考虑经济收益,还要考虑社会成本与社会效益。

(3)利益平衡原则。知识产权作为对创造性劳动成果所赋予的排他性的和强制性权利,实质上是一种利益平衡机制。那么,在高校知识产权战略管理过程中,如何协调产学在知识产权方面的利益冲突,实现公平与效率的平衡;如何在高校传统价值观和知识产权工具理性的冲突中寻求最佳的利益结合点;如何通过知识产权制度最佳地刺激高校科技创新成果的增长,同时确保公众对知识和信息的必要接近,实现共有知识财富的合理分享等等,都需要做利益平衡的考量。

2、高校知识产权战略管理机制的主要内容

高校知识产权战略具体方案的制定应注重战略长期规划与短期规划的结合,使得战略既具有前瞻性,又具备战略推进的可实施性。应包含以下主要内容:

(1)建立一个重塑情景的知识产权战略规划模式(Contextual Planning Perspective)。美国学者Peterson认为“传统的战略规划往往依赖于确定清晰的优先目标、辨别特定的项目和发展支持性的资源战略,以使大学在既定的战略市场进行竞争;而重塑情景关系的规划模式假定一个行业是变动的,组织的战略是首先构造宽泛的创议或战略意图,并且在组织基础设施――文化和激励系统基础上激发组织成员的努力,以实现大学的目标。”重塑情景的高校知识产权战略规划模式立足高校学术自由的宗旨,做好知识产权管理机构的定位,强调高校知识产权战略的新理念、新愿景和结构重组,注重主动创造而不是单纯适应。

(2)确立符合自身情况的战略施目标。高校知识产权战略规划要确立既合乎实际又不失进取的促进高校科技创新的知识产权战略目标。一般应确定学校在5年至10年之内知识产权战略实施应该达到的相应目标:①学校自主知识产权创造的数量大幅增加,质量显著提升这方面主要以专利的申请与授权量,专著的产出量等来衡量;②学校知识产权的管理、保护和利用能力提高,有一整套完善的专利、著作权和商标管理规章制度;③学校科技创新能力和核心竞争力持续提升,学校通过知识产权的运作,学校整体和优势学科的学术竞争地位得以显著提高;④通过建立产学研相互结合的自主知识产权创造体系,主动服务于社会经济发展,推动高校创新成果向社会转移。

(3)加强战略实施的组织保障。高校知识产权战略的有效推进必须依靠强有力的组织与领导来保障。战略在实施过程中应当强调:①校长或主管科研的副校长要重视高校知识产权战略工作,积极在人力、物力和财力上对战略制定与实施给予有力的推动。②建立院系、学校自下而上或自上而下相结合的知识产权战略实施联动机制,建立动态完善的学校、院系层面的知识产权管理、保护和利用的短中长期规划或推进计划。③建立有效的知识产权战略信息分享和知识产权成果共享机制,建立基于自主创新流程的知识产权战略管理指引方案和实时检查与定期评估相结合的战略实施评价机制。

(注:本文是国家软科学研究计划项目“区域知识产权战略实施协作机制研究”,项目编号2009GXS5D114;湖北省教育厅人文社会科学项目“基于科学发展观的高校知识产权战略转型与实施机制研究”,项目编号2008q171;湖北省教育厅科学技术项目“产学官联盟创新背景下的我国高校知识产权转移问题研究”,项目编号:B20091502的阶段性成果。)

【参考文献】

[1] 武亚军:面向一流大学的跨越式发展:战略规划的作用[J].北京大学教育评论,2006(1).

[2] 吕薇、罗涛等:知识产权制度挑战与对策[M].知识产权出版社,2004.

[3] 曹新明:知识产权法哲学理论反思――以重构知识产权制度为视角[J].民商法学(人大复印资料),2005(3).

篇（7）

乐视网法务总监刘晓庆

“乐视从2004年创立到2010年上市，到2012年我们超级电视的，到2014年我们的动作还是很频繁，比如说我们要有乐视的手机。一系列的动作见证了乐视的路与一个词分不开，那就是颠覆，所以我们的slogan也是颠覆全屏实力。在这个颠覆之路上，什么是乐视最强的竞争力，最主要的就是乐视的生态。乐视生态包含几个方面，内容、应用、终端、平台，这个可能大家也有感知，有的同仁也会问我，你们又在邀请张艺谋加盟，又在收购花儿影视，有很多的电影，还有乐视超级电视，似乎什么都要做。其实可能这个商业模式就是它的独一无二性，就是要做一个生态。这个生态在模式的运营来讲，如果是横向的收购兼并那可能只是做加法，但是生态这种模式，一旦链条之间产生裂变，它的效应是做乘法，甚至可能是化学的或者是聚变的。这种模式对于乐视也是他最近几年突飞猛进最重要的一个战略定位。从用户角度讲，怎么可以接触到乐视呢，有乐视盒子、超级电视，还有针对儿童的乐小宝故事机，还有蓝牙耳机，未来可能还有乐视家居、自行车，还有即将的乐视手机和未来要的乐视汽车。所有这些可能跟一个大背景必须相关联的就是互联网，其实这是一个行业趋势，我们看到现在的吃喝住行基本跟互联网离不开，所以我们很幸运生活在这样一个时代，这是一个最好的时代。”美国飞翰律师事务所上海办公室管理合伙人王宁玲“创新是引擎，改革是点火器，这是APEC CEO峰会上讲到的。那个时候坐在会场上的我当时就觉得中国真的是在改革开放的路上加上创新作为引擎的这一个实力，一定会在未来五年十年有不一样的变化。同时在那个会上，还有很多企业的CEO当时也是作为论坛的嘉宾出现在论坛上。当时这些企业的CEO谈到的一个重要的问题就是创新和知识产权，都在他们的演讲中有说这些事情，所以我想我们这一批人其实是属于非常幸运的一批人，能够在这个时代在中国经历这样的变化。对于公司里面强有力的知识产权保护总是一个不可能说完的话题，如何保护，怎么保护，一定是跟公司整个走的阶段是分不开的，知识产权价值的最大化，还有最大程度的避免风险，包括对你的新产品、新技术、商务合同，其实这是非常重要的，关于商务合同的问题，这部分大家可能会更需要花一些心思来做。另外是知识产权的尽职调查，最后是诉讼，我想跟大家建议的是积极去应诉，有好的策略和团队的时候，当你知道你的目标是什么的时候，应诉可以作为一个比较低成本能够解决商业纠纷的一个很好的途径，同时这样的诉讼的理念和结果一定是要跟你的商务目标相吻合的。”

新浪网高级法律顾问王磊

“互联网法务的转变是基于我们现在信息社会的不断发展，同时知识产权作为互联网法务工作中也是一个重要的比重以及组成部分。其实我们也很高兴看到新浪作为第一代互联网用户，经过十多年的发展，他的法务也是经过了多层的进步以及转变，这个时候我们也看到了互联网以及互联网法务及知识产权在中国社会的变化，我们也非常高兴并会坚持对知识产权的重视，同时对于法务建设以及转变我们也会支持并且认真的对待，因为知识产权，就像是一个企业的生命线，我们怎么样有效保护创意，怎么有效在互联网内竞争，这也是我们关注的点。互联网法务的转变实际上更多的是一个社会的现象，但是知识产权对于我们来说，无论是知识产权还是想法还是创新，在这里面的比重会越来越重，我们也期待它会有更辉煌的明天。”

集慧智佳知识产权管理咨询有限公司产品总监吴正“集慧智佳是在2012年1月份成立，今天正好是我们三周年。我们是在中国唯一一家超过百人的仅仅是做知识产权管理咨询的团队。我们在这三年过程中拜访了很多企业，包括有外企、央企、民企。集慧智佳有非常丰富的行业服务经验，比如乐视、中国南车等等。我们在产业链有什么经验呢，比如这里面讲的机器人整个产业链情况，我们对机器人整个产业链做了四级划分，4个大的一级环节，30个二级环节，35个三级环节，34个四级环节。我们会把一个技术放在产业里面，去了解它上下游关系，看看这个技术在整个产业里面到底能不能起到什么样的重要作用、影响以及它的市场潜力有多大。同样我们还需要考虑它的资金流向问题，这个是某一个技术领域里，技术的投资情况，在初期表现是投资额大小，我们能知道在这里面哪些国家资金主要是投向哪里。我们知道国外比较著名的风司他们看重什么样的技术，归谁所有，这样的信息对于我们研发决策和投资决策能起到很大帮助的。集慧智佳的理念是让所有的优势都通过资产评估去表达，在这里面我们建立了2+1的咨询模式，分别是管理咨询和策略咨询以及一个管理平台，我们在管理咨询方面会包括专利战略、专利布局、商标管理等等，在策略咨询包括情报研究、产业研究、投资创新等等一系列的服务我们都有提供。希望我们能够帮助企业真正实现经营上的成功。”

海信多媒体集团知识产权部部长张重立

“我们2013年5月份才刚刚成立这个知识产权部，海信以前知识产权部是分散到各个事业部的，比如说电视、冰箱、空调、洗衣机，都有两三个兼职或专职的人在做专利，后来我到海信以后，我花了很大力气把这些人集合起来，在集团下面成立一个一级部门，整合起来去做。从这一年多的成果来看，我非常愿意跟大家分享这一块，我们做的像华为、中兴、联想这么成功的企业毕竟是少数，我个人觉得这种集中式的管理在很多情况下要好于分散性的管理，分散性的管理很难专业化，很难集合力量，也很难把控质量这些东西，很难集中精力。第二点，你把它分散了，你也很难影响到集团最高层的领导，比如董事长这个层面，你只有把它集中起来，而且一定要作为一级部门，等级要高的部门，才能给集团高层的领导、决策层施加很好的影响力，你才能够争取更多的资源。”

北京路盛律师事务所合伙人谯荣德

“现在是知识产权的春天，创新型国家，尤其是现在经济放缓，可能市场竞争会加剧，其实知识产权是一个商战的利器，所以企业应该更好的利用好知识产权。从我们知识产权从业人来讲，我们有时候听到知识产权内部管理人员，包括法务的人员说，知识产权在企业里面总觉得地位不是很高，其实可以看出来，今天越来越重要，而且相信随着经济的发展，包括中国经济的发展会越来越重要，从我个人来讲，我大概在十几年前在国外读书的时候，中国的法律中国的知识产权根本不会为发达国家所考虑，除了批评，你没有法律制度，非民主国家，非法治国家，导师在课堂上演讲，那个时候会提到日本、韩国，四小龙，他们的法律机制，压根不会提中国。但是可喜的变化是，如果你现在去发达国家，每个教授都会提到中国，说明我们越来越站在世界的前沿，包括我们自己的一些前沿性的案件，在我跟外国同行的合伙人在探讨这些问题的时候，他们自己从业几十年可能还没有我们见的案件的类型多，实际上我们知识产权是走在世界最前沿的，所以大家肯定会越来越好。”

腾讯公司综合法务事务总监周立国

“大家都知道，现在移动互联网时代已经向我们汹涌而来，对我们整个互联网产业有巨大的冲击，导致我们公司的一些政策产业的变化。简单说目前一些方向性策略，第一是平台化，我们公司有很多亿万级用户的产品，像QQ、微信，都把这些产品进行开放，只要你有好的产品好的资源，你符合平台的规则，你都可以把产品发到这个平台上开发推广。这个平台化政策还是比较成功的，这几年来我们已经帮助了很多中小企业获得了长足发展，有些已经成为产值过亿的大型企业，所以说我们平台化政策还会继续下去。第二点，内容化，大家这么多用户到我们QQ、微信上来，我们提供足够的内容给大家去玩去看，我们这些年采购了很多作品，当然这也得益于这几年我们国家知识产权立法以及执法环境的良性转变，所以我们也可以放开手脚干这些事情，这几年我们版权的运作还是比较成功的，所以我们这一块也是会继续加强。”

保定市大为计算机软件开发有限公司研发总监庞军良

篇（8）

所谓知识产权[1]，是指公民、法人或非法人组织依据法律规定，对其在科学技术和文学艺术领域创造的知识产品所享有的专有权利。这里的知识产品，是指人类在精神生产过程中，基于人的脑力劳动创造出来的智力成果，是一种非物质形态的财富，因此知识产权也被称为智力成果权。关于知识产权的最完整、最具代表性、最权威的表述，莫过于《建立世界知识产权组织公约》[2]第2条的规定，即知识产权包括：关于文学、艺术和科学作品的权利；关于表演艺术家的演出、录音和广播的权利；关于人们在一切领域中的发明的权利；关于科学发现的权利；关于工业产品外观设计的权利；关于商标、服务标志、厂商名称和标记的权利；关于制止不正当竞争的权利；关于在工业、科学、文学和艺术领域里一切其他来自智力活动的权利。国际上通常将知识产权分为两部分，一是对工商业有实际经济意义的工业产权，主要包括专利权和商标权；另一是著作权，亦称版权。专利权、商标权、著作权正是传统知识产权的三大基础。根据我国《民法通则》第五章第三节的规定，我国的知识产权主要包括：著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权。

人类设计知识产权法律制度的意义，在于通过权利保护鼓励创造发明的积极性，促进科学技术和文化的发展，通过权利限制发挥其创造财富的社会作用，推动社会生产力的进步。作为一项民事权利，传统的知识产权具有如下法律特征：

1、是无体财产权。知识产品作为人类脑力劳动的成果，是一种精神产品，本身不具有实体的物理存在，是非物质的权利，但必须依靠物质载体表现出来。传统民法称此为无体（无形）财产权。

2、专有性。这是指权利只能由权利人享有，非经权利人同意或法律特别规定，其他任何人都不得享有。对此著作权表现为专有使用权，专有权表现为专有实施权，商标权表现为独占使用权。

3、时间性。这是指知识产权中的财产性权利受法律保护是有期限的，这种期限称为有效期或保护期。期限届满，则知识产权丧失法律保护效力，权利专有性消失，该知识产品进入“公有领域”成为社会共同的财富。知识产权具有时间有限性特征，是考虑知识产品主体权利和产品发挥作用为社会创造财富即社会利益之间的平衡。

4、地域性。这是指知识产权受法律确认和保护在空间上的有限性，受到国家领土的限制，原则上除国家参加的国际条约外，知识产权只能在取得国或地区的范围内发生法律效力。

5、法律确认性。这是指知识产权必须由法律的直接规定和国家机关的依法授予才能成立；而不同于有体财产，只要客观存在，且为民事主体控制，即具有受到法律保护的权利，而无需法律直接规定。

6、人身权和财产权双重性。知识产权因与特定身份的脑力劳动者密不可分而首先表现为人身权；同时因可以交换和使用，具有价值，能创造财富而表现为财产权。

二、国际互联网的基本特征

国际互联网，英文称Internet，其概念含义是指一个建立在现代计算机技术基础上的成千上万相互协作的计算机网络及网络所承载的信息的集合体。它不仅是由物质设备构成的网络，还包括网络上的信息，它是网络的网络，是全球规模最大，覆盖最广，信息资源最丰富，使用最迅捷的网络信息库。

国际互联网最早是与美国国防网发展起来的，随着多媒体数字技术的发展，其功能日益完善，已成为一个集电话系统、邮政服务、新闻媒体、商业购物中心、信息资料咨询集散、音像传播系统的综合体。其主要功能有电子邮件简称Email、电子公告牌简称BBS、环球广域网简称WWW等。国际互联网的发展，已成为一个独特的网络空间（Cyberspace）,这是国际上对国际互联网带来的为人们提供各种信息活动，又现代独立的非传统物理空间的称呼。而正是网络空间，对人类社会生活产生深刻的冲击，其主要特征是：

1、客观性。这并非指构成网络的计算机等物质设备的客观性，而是指这些设备支持着的信息传播、交汇、衍生的空间的客观实在性。有人称之为真实的虚幻和虚幻的真实，它实质是物理空间以电子为媒介的衍生和延伸，但不同于物理空间。

2、全球性。国际互联网已使全球一百多个国家的数亿用户紧密联系在一起，这种网络上的联系打破了物理空间上的有形界限，使国界和地区不复存在，用户可以自由地交流信息，进行商业活动。

3、非中心式的开放性。国际互联网从形成时起就是一个交互式、开放性的网络，没有一个集中管理的中心，所有的计算机都是平等的，都是他人的一个信息服务器，交流是交叉双向的，每一个用户理论上可以和网络的任何一个用户进行信息交流。

4、交流传播的非物质性。国际互联网上的传输，不能实际产生有形物所谓空间转移和交付，只能传输无形的信息产品。

三、国际互联网对传统知识产权法律理论的影响

正是国际互联网的这些特征，使其对传统知识产权的定义、范围、权利的行使与限制、社会利用权利人利益的平衡等法律理论体系产生了深远的影响和冲击，主要表现在：

（一）对传统知识产权特征与范围的影响

1、权利载体的非物质化使知识产权的专有性淡化。传统的知识产权，只是知识产品是无形的，但总要以物质形态固定在有形的载体上表现出来，从而使权利能够识别区分，便于界定知识产品的使用是否违背了知识产权的专有性构成侵权。国际互联网上的知识产品是以信息数字化为基础，以电子形式存在于磁盘、光盘、光缆等介质上，呈现状态的无形、非物质化特点，使权利的识别，使用是否违背专有性，是否侵权都难以界定，使权利的专有性减弱、淡化。

2、信息交换的迅捷使知识产权的时间性受到冲击。传统理论规定权利保护时间限制，一是考虑知识产品的更新发展，二是用产品所有人享有专有性的一定时间的保护，来换取其产品的公开，为社会创造财富。权利保护时间的长短以其在保护期普遍所得与创造知识产品的智力劳动相抵为标准，是个人利益与社会公共利益平衡的结果。而国际互联网上的知识产品比以往传输、扩散更快捷，使用更方便迅捷的优势，一件知识产品的远程传输、使用可能在几秒钟就可完成，知识的更新老化周期加速缩短，往往只需几年甚至几个月时间。这使如何适用相抵标准确定保护期限长短带来了困难，过长则因知识老化而浪费智力资源，减少社会利益，过短则伤害产品创造者的积极性。

3、信息电子服务的全球化使知识产权的地域性受到冲击。传统知识产权的保护要受到地域的限制，除参加的国际条约外，权利只在取得国受承认和保护。国际互联网是跨地域的、全球性的，它打破了传统的国家、地区界限，使之不复存在，知识产品可迅速跨地域传输、使用。知识产权法是国内法，知识产品要受所在国法律的制约，而世界各国的法律虽有一些共识，但对知识产权的保护仍有许多差异，保护水平也有所不同，法律的冲突使网上的权利行使和保护难以认定，准据法、执法主体和管辖也难以确定下来。随着国际互联网的发展和全球经济一体化，可以预见知识产权的地域性将日益淡化。

在知识产权的保护范围上，近年许多西方国家对作为国际互联网信息源的数据库、作为应用工具的计算机软件、集成电路布图设计、多媒体作品都制定了相应的法律规范进行保护，我国也制定了《计算机软件保护条例》[3]等法律文件。这些保护对象是传统知识产权法律所未曾涉及的，也不符合原规定的种类，这些规定实质是扩大了传统知识产权的范围。

（二）对传统知识产权权利义务格局的影响

知识产权法律制定，实质规定的是智力成果的创造者个人与社会公共利益间平衡的权利义务格局。国际互联网对这一传统的格局和平衡提出了挑战。主要表现在：

1、权利享有不完整。传统的知识产权理论，是把权利作为一个完整的整体一次性授予一个知识产品的创造者，即其享有的权利是完整的，这是权利授予的原则。而国际互联网上的信息知识作品，因多媒体技术的日益成熟，多表现为多媒体作品，其创造包含了多种信息原创造者、多媒体组合者、最后加工者的智力劳动，从而使权利的享有格局难以确定。多媒体作品往往只采用许多信息原形作品的某一部分，如权利分别归属享有，则权利处于零散的分割状态，难以授予、行使和保护。因此国际互联网上信息知识产品的权利是一种复合状态的权利，就单个创造者享有的权利是部分的，不完整的，不独立的，而作为一个整体则享有权利的完整形态。

2、义务承担的不确定。知识产权法中的义务主要指知识产品的使用者对权利人承担的义务。国际互联网因庞大的用户遍布世界各国，并因开放式而处于隐蔽状态，当其享有网络上的信息知识产品时，因其所在国法律的不同，使其使用行为的性质、方式，是否承担义务，承担何种义务，如何承担义务等都处于一种难以确定的状态。

3、权利义务实现过程中的非均衡（不对等）。享有权利和承担义务的对等性是传统民法的基本原则。知识产权制度的设立，就是为了在知识产品的流动交换中获得利益以弥补创造知识产品而付出的智力劳动，以鼓励创造，产生社会效益，并求得二者间的均衡。国际互联网上的信息产品流动交换，打破了这种原有的均衡，如因网络上信息知识产品而产生的实际利益更多得落在传播者甚至参与者手中，而不是权利主体的创造者手中；作品的个人使用者与权利人间的权利义务难以确定，处于不对等状态，使用者往往基本不承担什么义务。

（三）对著作权法的影响

国际互联网的信息知识产品传输，对著作权法的影响最大，产生的问题也最多。

1、对传统著作权种类范围的突破。

主要是数字化多媒体作品、数据库和计算机软件的著作权问题。

所谓多媒体作品是指运用计算机数字技术，以文字、数据、图形、影像、声音等同时或交替表达的综合体式作品。多媒体作品的交互性、软件复合性特点，使它有别于传统的著作权法保护对象，突破了著作权客体的种类。

数据库是国际互联网的主要信息源，是一种编制集成的、动态的可以随时修改的信息资源系统。它可以被廉价复制和利用，被大范围的传播。对此传统著作权法从未涉及，只可以原有规定的汇编作品略加比拟，但并不相同，数据库的特点使其权利保护需要新的规定，如数据库界定、权利内容、保护期限等。欧共体委员会于1995年在世界上率先通过了《数据库保护指令》[4]提出一些保护原则，并指导各成员国立法，但其对权利人保护过分，破坏了权利人与公共利益的均衡。

对于计算机软件，亦为传统著作权法所未涉及，世界各国近年大多立法以著作权保护。但仍存在不可忽视的弊端，一是著作权只保护软件的表现形式而不保护其内在构思，而构思是软件最有价值的部分，同时计算机软件的表现形式和思想内容很难分开；二是著作权法从不反对他人实施作品，而软件的价值主要在于实施，则因允许实施影响了权利人的利益。

2、对几种著作权利行使的影响。

（1）对发行权的影响。发行权是指著作权人以出售或其他转移所有权的方法，或以出租、租赁、出借方法，向公众提供作品或复制件的权利。我国著作权法实施条例第5条也规定“发行是指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”。著作权人的这一权利实行首次销售规则，即首次销售后，权利人权利用尽，作品复制件所有人发行不构成侵权，这是对权利的限制。但是，在网络上传输作品，因传输的作品或复制件仍存储于原介质中，并不发生有形载体的实际转移，只是传输作品的信息，是否属于发行，是否适用首次权利用尽原则，是需要回答的问题。对此，美国《知识产权白皮书》认为，将信息从一个终端通过网络以数字信号形式发往另一个终端也是发行，这就对传统的发行作了扩大，带来了权利人和使用人之间新的利益格局。

（2）对复制权的影响。复制权是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等形式将作品制作一份或多份的权利。著作权法对于个人使用的复制是不禁止的。但是，在国际互联网上传输的信息，何种情况是复制，怎样界定个人使用，用传统的著作权理论则不易回答。网络的交互开放性结构特点和用户的庞大数量，使作品极易被复制而不易被察觉。如果用户将作品拷贝到光盘或脱线存储介质上属于复制，那么出于浏览信息使作品暂时存储于计算机内存而显示于屏幕，关闭计算机后作品会消失，这是否为复制则难以把握。美国《知识产权白皮书》把这种情况也认为是复制，则对权利人保护过分，对使用人过于苛刻了，将打破二者利益平衡，使使用者丧失许多原有的权利。

（3）关于合理使用权。各国法律大多规定了作品的合理使用，这是出于平衡权利个人利益和社会公共利益，充分发挥作品效用的考虑，是对著作权人财产权的限制，虽然规定的范围并不一致。我国著作权法规定，合理使用的范围主要限定于个人使用和出于公益目的的12种情况。但是网络使作品的复制极其方便容易、迅捷和隐蔽，著作权法规定的情况并不能涵盖所有的情况，而且使用者是出于个人使用目的还是出于商业目的，是十分难以确定的。如先作个人使用后作商业使用或作个人使用后大量复制散发，是否合理使用就不易界定。

世界大多数国家的著作权法都规定有公共秩序保留的权利限制措施，即对违反法律和公共利益的作品不予著作权保护。而自由开放是国际互联网发展的生命力所在，则在网络上如何认定违反法律和公共利益，如何防止违法作品的传输，是需要著作权法调整回答的问题。

四、国际互联网对知识产权司法的影响

一是国际互联网交互开放式和信息共享性为侵犯知识产权的行为创造了十分方便的条件，而这种侵权行为的进行又是十分隐蔽的，司法实践中取证认定十分困难。二是以多媒体作品为代表的新信息产品形式的出现，由于包含者众多参与者智力劳动，实践中权利格局和利益分配等难以把握。三是网络上跨国界的信息流动，使案件管辖、适用法律的难度增加；同时给国家和安全带来了影响。

总的看，世界各国尤其是发达国家，对国际互联网上的知识产权的法律调整，经历了努力运用工业产权法或版权法调整，都逐渐体现出结合二者的工业版权法的过程，这是国际互联网知识产权法的一个世界趋势，应引起足够的重视。

注释：

[1]黄勤南著《知识产权法》群众出版社2003年版第9页

[2]吴浩著《当前民事经济疑难问题研究》法律出版社1998年版第273页

[3]《法律法规选编》当代法律出版社2000年版第183页

[4]吴浩著《当前民事经济疑难问题研究》法律出版社1998年版第153页

参考文献：

（1）王玉成著《知识产权法》上海科学技术文献出版社1999年版第135页

篇（9）

1.整合企业内外部资源

在国际竞争日趋激烈的背景下，企业要想保持自身发展的核心竞争力，应对有限的企业资源进行有效的资源配置，保证企业具有比较优势的业务方面保持足够的资源。因此，有效的整合企业的资源，将企业知识产权的法律风险管理问题交给具备相关专业技能和资质的机构，在规定的法律专业活动范围内，针对企业的委托，提供专业的法律技术服务，为企业制定有效的法律风险管理制度。

2.树立正确的法律风险意识

企业作为法律风险的管理主体，企业自身以及机构都应树立良好的法律风险意识，主要做好以下几个方面。首先，委托服务机构必须加强自身的知识体系，逐渐提高机构总体的业务水平，对企业的知识产权法律风险体系制定严格的审核制度，避免由于机构的原因给企业带来严重的损失。同时，应当尽快完善法律机构的评估标准，由仲裁机构给予正确严谨的法律意见和建议。

篇（10）

知识产权法作为法律体系中的后起之秀，由于人们缺乏对它的认识和了解，往往把它和民商法联系在一起；在我国，有人直接把知识产权法并入到民商法中去。事实上，知识产权法和民商法存在着很大的差异，这种差异不仅是客观存在的，而且还有其根本的原因。这种原因主要在于两种法律完全是从两个不同的角度来调整社会关系的，它们调整社会关系的出发点不同，目的不同，方式不同；两种法律中，权利的形态不同，权利诞生的条件和发挥作用的方式关系也不同。可以说，知识产权法与民商法存在着本质的区别。下面我们就从以下几个方面对这一问题进行论证。

一对知识产权法的分析

1、知识产权法律体系的内在关系

首先，可以概括地说，知识产权法是确认、规范和保护知识产权权利的一类法律的总称。按照我国传统的知识产权法的法律规定，知识产权法应该包括版权法、工业产权法和反不正当竞争法这三大类，其中，工业产权法又分为专利法和商标法[1].按照Trips协议的规定，又增加了保护地理标志和保护知识产权程序上的措施。

如果我们对上述三类基本的知识产权法律法规进行分析，就不难发现这三类知识产权法律法规之间也存在着很大的差别。在它们之间，我们似乎难以找到一种合适的理由使它们能够合理地结合在一起；特别是反不正当竞争法，如果按照正常的逻辑推理，我们更难把它与版权法和工业产权法有机地联系起来。但是，知识产权法这种法律体系已经是人们普遍接受了的，而且也是国际社会以法律的形式确认了的，这说明，这种法律体系的存在，本身属于一种合理的组合。现在的问题是，我们能否解释这种合理性，能否找出它们之间存在的逻辑关系？

通过下面的分析，我们可以清楚地看到，这些看似相互独立、毫无关联的法律之间，事实上内涵着统一的事物-知识产权的权利，并且在逻辑上体现着清晰的逻辑关系。这使得它们能够在相互独立，各自发挥着不同作用的同时，又能结合成一个合理的法律体系。

1）它们在知识产权的权利上统一起来

通过分析我们可以发现，知识产权法中的各项法律都可以在知识产权的权利这一层面上统一起来，从而形成了它们的共性。首先，著作权法是指调整因著作权的产生、控制、利用和支配而产生的社会关系的法律规范的总称[1].按照我国《著作权法》第一条的规定“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展和繁荣，根据宪法制定本法。”从这里我们可以看出，著作权法的立法目的有两个，第一是保护作者的著作权和相邻权；其次是为了社会主义文化和科学事业的发展和繁荣。从长远来说，第一个目的是为第二个目的服务的，但是在《著作权法》中，重点强调的还是第一个目的。

同样，对于工业产权法中的专利法和商标法来说，按照我国《专利法》第一条的规定“为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要，特制定本法。”我国《商标法》第一条规定“为了加强商标管理，保护商标专有权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”在这里，可以明确地看出，我国专利法和商标法的立法目的也都是两个，即保护权利人的专利权和商标专有权，同时保护社会和他人的权益。

我国《反不正当竞争法》第一条规定“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制订本法。”在该法中，规定了11种不正当竞争行为，其中主要是指侵犯知识产权权利人的合法权利的行为，这是从另一个方面规定了对知识产权权利的保护。这样来看，从著作权法、专利法、商标法，到反不正当竞争法，都是规定保护权利人的知识产权权利的，同时要求保护社会和他人的利益。

2、对具体的知识产权法律法规内容和结构的定性分析

通过上面的分析我们已经看出，各种知识产权的法律法规都是以保护权利人的权利为中心的。为了进一步阐述知识产权法律法规的特点，以便与民商事法律进行比较，下面我们就从我国的《著作权法》和《专利法》入手，通过对这两种法律结构和内容的定性分析，来详细论证知识产权法律的特征。

1）著作权法（以2001年10月修正的为准）

这是我国为了加入WTO，以Trips协议为标准对我国著作权法修

改后的版本。在这部著作权法中，共分列了六个章节，其内容可以依次概括为：

⑴总则。说明制订本法的依据和两个目的；著作权的取得方式；可以获得法定著作权的作品类型和不能获得该权利的作品类型。

⑵著作权。规定了成为著作权人的资格，著作权人所能享有的17

种权利，包括人身权和财产权；著作权利的归属；著作权利的保护期限和对著作权利的12种限制。

⑶著作权利的使用。规定了许可使用和转让使用两种形式。

⑷与著作权利相关的权利。即著作权的邻接权，包括出版、表演、

录音录像，播放、广播电台和电视台。

⑸法律责任和执法措施。规定了侵犯上述法定权利的19种具体行

为以及侵权后果和执行办法，即规定了保护法定著作权的办法和方式。

⑹附则。规定了该法的生效期限。

从这一著作权法中可以得出以下结论：

首先，依法保护著作权和邻接权是该法的核心。

其次，围绕着著作权和邻接权先后确定了以下内容：这些权利的主体是谁？这些权利的具体内容有哪些？怎样取得这些权利？怎样使用这些权利？怎样保护这些权利？著作权法实际上就是解答了以上五个问题。

第三，对上述五个问题的规定都是法律的明文规定，都是强制性

规定，任何组织和个人只能服从，无权更改，更不能违反；否则就要受到法律的制裁，并且承担相应的法律责任。这样，对于任何组织和个人来说，谁也无权自由约定上述相关内容。从这个方面来看，著作权法强烈地体现着国家意志对著作权这种权利的干预和管理，在著作权法规范的范围内，任何组织和个人意志的发挥，都必须以服从国家的意志为前提。

第四，著作权的权利人在行使自己的权利时还要受到12种合理使

用行为的正当限制；出现这种情况，从严格意义上说，是国家从权利人手中无偿地“借走了”对著作权的部分控制权。这说明著作权是一种限制性的权利，除了权利人之外，国家对同一著作权也在部分地行使着权利。

第五、发生侵权行为后，侵权人不但要向被侵权人承担民事责任；

国家相应的行政管理部门还有权对侵权人进行行政处罚；如果构成犯罪，侵权人还要承担刑事责任。这从一个方面说明，著作权中不光包含着权利人的利益和权利，同时还包含着国家和社会的利益和权利。2）专利法（以2001年7月1日实施的为准）

专利法共分了8个章节，依次分别为：

⑴总则。主要规定了立法的目的和专利的类型，以及专利权的归

属、专利权的使用方式和专利权的权利内容，这些内容具体包括在制造、使用、许诺销售、销售和进口中含有该专利权。

⑵授予专利权的条件。申请专利的技术方案必须具备新颖性、实

用性和创造性；同时规定了五种不授予专利的情况。

在这里需要探讨的是，如果单从申请专利的形式上看，申请人好像是通过专利局在向国家申请和索要一种权利-专利权，授不授予专利权，决定权在于国家。其实，这应该只是表面现象，真实的情况应该是，正当的专利权申请人（在这里排除以欺骗手段申请专利的人）是在请求国家对自己已经享有的对某一技术方案的权利进行确认，从而使这种权利法律化，能够以专利法规定的标准受到特别的保护。

⑶专利的申请。规定了申请专利的条件和方式。

⑷专利申请的审查和批准。规定依法授予专利证书并经过公告后，

申请人才能获得专利权。

⑸专利权的期限、终止和无效。规定了不同专利权的不同期限，以及终止和宣布专利权无效的程序和条件。在这里，充分体现出国家意志在专利权的中绝对地位。这也说明，对于权利人来说，专利权也是一种限制性权利。

⑹专利实施的强制许可。规定在三种情况下，可以不经过专利权

人的同意，由国家自己或者直接授权他人实施该项专利技术，但要给专利权人以适当的报酬。这更直接地说明，专利权是国家控制下的一种权利。

⑺专利权的保护。规定了两种侵权行为和一种冒充专利的行为，

以及这些行为的法律责任；还规定了四种侵权行为的例外和制止侵权行为的程序措施。承担的法律责任中包括民事责任、行政责任和刑事责任。

⑻附则。规定了该法的实施日期。

从专利法中我们可以总结出以下内容：

第一、专利权是专利法的核心。

第二、专利法中同时规定了关于专利权的实体内容和程序内容。

第三、专利法主要解决了如下问题：专利权的归属；取得专利权

的条件；取得专利权的程序；专利的类型和专利权的内容；专利权的使用方式；专利权的保护方式；对专利权的限制等。

第四、专利权是在国家意志严格控制下的一种权利，是由权利人

和国家共同行使和共同保护的权利，两者相比，权利人占有主要的份额，国家占有少量的份额。

通过以上对我国著作权法和专利法的解剖与分析，我们可以看

到，知识产权法都是以保护相应的知识产权的权利为中心的，它们紧紧地围绕着权利的产生与取得，权利的使用与保护这个主题来设计整个法律规范的。同时，在知识产权法中强烈地体现着国家的意志和作用，以及在维护社会利益的前提下保护权利人利益的思想。

二对民商法法律体系结构和内容的分析[2]

首先，我国主张民事和商事的法律合一，因此，在这里我们就以民法体系为代表来探讨民商事法律体系的内容和特点。

1、对民法调整对象的分析

民法是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产

关系和人身关系的法律规范的总和。

从这一概念中我们可以找出两层意思，第一层意思是指民法只调

整平等主体之间的关系，非平等主体之间的关系不由民法调整。

第二层意思是指这种关系具体包括财产关系和人身关系两类。财

产关系又包括财产所有关系和财产流转关系，财产所有关系往往是发生财产流转关系的前提条件。

人身关系是指没有财产内容但有人身属性的社会关系。它包括人格关系和身份关系两类。

从这里我们可以看出，民法只能调整一部分社会关系。在它的概

念中，三个定语“平等主体”、“财产关系”和“人身关系”都是对民法调整范围的界定和限制；同时，在这三个定语中，“平等主体”是最明确的限制，是民法区别于其它法律体系的主要特征。

2、对民法体系的框架和内容的分析

民法体系由民事主体制度、物权制度、债和合同制度、人格权制

度、侵权责任制度、婚姻家庭继承制度构成。按照我国《民法通则》的规定，还包括知识产权制度。

在这些制度中，除了婚姻家庭继承制度和知识产权制度比较独立

以外，在剩下的制度中，物权制度、债和合同制度、人格权制度应该是民法体系中的重心，实质上，民事主体制度和侵权责任制度都是为了这三项基本制度的顺利实施而提供服务和保障的。物权制度又包括所有权和他物权制度，是规范财产的所有和使用关系的基本制度，也往往是债和合同制度的基础和前提[3]，所以在民法中它是非常重要的，起着基础性的作用。物权是指物权人对物享有的直接支配并排他的权利，是直接支配物并且享受物之利益的权利，是一种绝对权[3].物权中的物主要是有体物，而且必须是特定物和独立物，这些特征直接决定了物权制度的特性，并且影响到民法体系的特性。从这里可以看出，民法体系是有其自身的明确界限和独特特征的，它并不是可以任意扩展的，更不是包罗万象的。

3、对民法特点的分析

民法的特点可以概括为以下内容：它是权利法而非义务法；是私

法而非公法；是实体法而非程序法；是任意法而非强制法；并且强调平等协商和等价有偿的原则[2].具体的讲，这些内容的含义如下：

1）民法是一种权利法。民法以权利为中心，它的最基本的职

能在于对民事权利的确认和保护，这些民事权利包括人身权和财产权，从而使民法具有权利法的特点。

2）民法的内容主要是私法。这里首先要说明的是，到今天为

止，无论在国际上还是在国内，关于公法和私法的划分标准一直没有形成统一的观点[4].大体上来说，公法主要是指与国家的利益和公权有关的法；私法主要是指规定私人（非国家性质）利益的法律。在这里，把民法的内容归于私法，主要是明确民法的基本属性，就是要提倡当事人意思自治，尽可能减少国家的干预，尽量限制强制性规范，努力扩大任意性规范。在一般情况下，当事人之间有约定时则依约定，没有约定时再依据法律的规定办，让当事人的约定优先于法律的规定。

3）民法主要是实体法。民法既是行为规范又是裁判规则，具

体规范了各类不同的权利和义务，以及围绕这些权利和义务所发生的民事责任和主体问题。这样，就为司法裁判提供了一套内容丰富的法律规范体系，使司法实践能够做到有法可依。

4）民法具有一定程度的任意性。民法的大多数规范特别是债

法的规范都是任意性规范，即允许当事人通过协商改变这些规定，民法的调整方法即充分尊重当事人的意志自由的方法，是与行政命令和服从的方法截然不同的。

5）民法强调平等协商和等价有偿的原则。由于民法规范的对

象是财产所有和财产交易关系，是交易关系本质上就需要遵守平等协商和等价有偿的原则。在这里，自愿和公平的原则是平等协商和等价有偿的基础和前提。自愿原则要求民事主体在从事民事活动中充分表达其意志，根据自己的意愿设立、变更和终止民事法律关系。公平原则则要求民事主体应当本着公平的概念从事民事活动，正当行使权利和履行义务，在民事活动中兼顾他人利益和社会公共利益。

三知识产权法与民商法的比较

1、相同点

作为法律，知识产权法和民商法具有某些相同或者相似之处。

1）两种法律都是以财产利益和人身利益为杠杆，以权利和义务

为手段来调整社会关系的；在具体的法律规范中，都是以确认和保护权利为中心展开的。

2）在知识产权法中，当权利人许可他人使用，或者转让自己的

权利时，与他人之间的权利义务关系将成为一般的民事法律关系，将依据债和合同的原则来处理。这种现象可以看作是知识产权法与民商法的交叉。

2、两种法律的区别

对于知识产权法和民商法来说，差异大于共性，两者的区别是很明显的。

1）两种立法的价值趋向不同。

对于民商法来说，立法的目的在于依法保护公民、法人和其它组织的民事权益，正确调整民事法律关系。立法的立脚点在于充分维护公民、法人和其它组织的合法的个人利益，而不是侧重于国家和社会的公共利益。在民法允许的范围内，充分尊重公民、法人和其它组织依法处分和使用其权利的自由，国家应当不进行干预，或者只能进行有限的干预。在这里，国家只是一个在原则上行使权利的裁判者和组织者，并不是直接参与具体事物的运动员。

而对于知识产权法来说，立法的目的则在于维护和实现整个社会或者全人类的公共利益，为了达到此目的，必须依法确认和保护知识产权权利人的权利和利益。更进一步地说，知识产权法并不是简单地以保护和实现知识产权权利人的利益为目标的，确认和保护知识产权权利人的利益只是实现社会公共利益的桥梁和手段。

从这个角度来说，充分保护公民、法人和其它组织的合法权益，在民商法中是第一位的，是立法的终极目标。而在知识产权法中，虽然也是直接提倡保护权利人的合法权利，但是，总的来说，是对权利人的权利首先限制的基础上进行保护的，所以，实际上权利人的权利是第二位的；第一位的目标是确保社会的公共利益，当个人利益与公共利益发生冲突时，要求牺牲或者限制个人的利益以满足公共利益的需要。为此，在知识产权法中，国家往往既是组织者、裁判者，又是运动员。

2）两种立法的结构不同

对于民商法来说，主要的具体任务可以概括为三个，一是对权利的确认，相当于物权制度和人身权制度；二是对权利使用的规范，相当于债和合同制度；三是对权利的保护，相当于民事责任制度。在这三个具体任务中，对权利使用的规范又是主要内容，因为在整个民商事法律体系中，对交易的规范以及对交易规则的遵守是中心内容。例如，民商法把诚实信用原则列为自己的帝王条款，这本身就说明了交易关系在民商法中的重要性。民商法的侧重点在于交易和流通环节。

对于知识产权法来说，情况就大不一样。知识产权法要解决的主要问题是对知识产权权利的确认、规范和保护问题。权利的交易和使用并不是知识产权法关心的重点，相反，在权利的交易和使用这一环节中，知识产权法主张按照民法中的《合同法》处理，但在关节环节上依法实行监管，例如，专利权的转让合同必须经过专利局的公告才能生效等。总的来说，在这一问题上，知识产权法中除了个别的限制和程序要求以外，基本上适用民商法中的债和合同的制度，这一点可以看作是两种法律的交叉。

3）两种法律的属性不同

民商法属于私法，但是，知识产权法并不是明显地表现为私法，

实际上，它更多地表现为公法，它是在维护国家和社会公共利益的前提下有条件地保护私有利益。对于一些具体的知识产权权利来说，根据国家和社会的需要，国家和社会可以与权利人共享，如合理使用、强制许可、一些不被认为构成侵权的例外情况等。

虽然在Trips协议的规定中把知识产权列为了私权[1]，但是，我们不能因此就说知识产权法就是私法，如果这种法律中大量地规定的是为了公共利益而使用私权，那么，这种法律就和一般意义上的私法有所不同，我们就不能简单地把它定为私法。况且，Trips协议中关于私权的概念与我国民商法中的私权概念并不完全相同。

事实上，与我国民商法所代表的私法的特征相比，知识产权法具有更多的公法的特征。在现实应用中，经济法经常把工业产权法等内容划为自己的法律体系；在国际经济法中，更是经常直接地把知识产权法作为自己体系的一部分来处理。出现这些情况，从一个侧面说明，知识产权法中国家依法管理和安排权利的成份很大，就像经济法里国家依法规范和管理经济的内容一样。在我国，经济法与民商法的区别基本是清楚的。这样来看，如果从法律维护公共利益和私有利益的份额比重来划分，知识产权法实际上兼具了公法和私法的特征，而且公法的份额重。这一点与民商法明显地不同。

4）两种法律的内容存在很大差别

民商法主要是实体法，而知识产权法中除了关于权利的实体性规定以外，还同时有大量的程序性规定，可以说是实体法和程序法的结合。当然，这里的程序法是指知识产权的权利依法获得和保护的程序。

其次，知识产权法中的大部分规定都是强制性规定，任何人，包括权利人在内，都必须无条件的遵守和执行。在知识产权法中，关于权利的取得和保护条件等方面不提倡个人的意志自由和个人的选择，更不可能遵从某个人的个人意愿。即使在权利的使用和转让中，虽然允许权利人可以通过与他人签定协议来行使使用权和处分权，但是，同样对可以转让的权利类型和转让方式作了限制，权利人必须遵守。如人身权利不可转让，有些权利甚至不能继承。这与民商法的立法精神和尊重个人意愿的作法相差很大，完全不是一种价值趋向。

第三，责任的产生方式和承担的责任不同。

对于民商法来说，产生责任的方式主要是违约和侵权，其中又以违约为主，因为违约责任产生于交易过程中，属于民商法的主要内容。对于违约责任来说，当事人之间只承担民事责任。对于侵权责任来说，关于承担责任的方式，民商法中也只是规定了承担责任中的民事责任部分，如果侵权人在侵权中造成了他人人身及财产的严重伤害和损失，涉及到刑事犯罪的话，则有刑法单独处理，不再属于民商法的处理范围，即在民商法中不含有行政和刑事责任。

与此不同的是，对于知识产权法来说，虽然也同样存在着侵权责任和违约责任两种责任形式，但是，知识产权法只规定了侵权责任。在权利使用和转让一节中，由于是和民商法的交叉部分，直接按照民商法中的违约责任处理，就没有另做规定。在侵权责任中，同时规定了民事、行政和刑事三种承担责任的形式，这三种形式的使用范围和程度又各不相同，大体上可以分为以下几种情况：⑴只承担民事责任；⑵只承担行政责任；⑶既承担民事责任又承担行政责任；⑷既承担民事责任又承担刑事责任。这几种情况在实践中都是具体应用的，相比之下，第一种情况使用的程度高一些。

知识产权法和民商法中对责任的不同规定，实质上是两种法律中的权利不同属性的反映。作为私权和私法，民商法把承担责任的方式紧紧地限定在民事责任的范围中是合适的。而对于知识产权法来说，由于知识产权并不是简单的私权，知识产权法也不是简单的私法，甚至可以被认为是半公半私的法，这样，反映在承担责任的方式上肯定应该存在差别，这样是合理的，也反映着两种法律的差别。

5）两种法律中的权利存在重大区别

⑴两种权利的性质不同

民商法中的权利属于私权，而知识产权法中的权利则属于另外一种“私权”-半公半私权，两者权利存在着本质的区别。虽然从表面上看，两种权利都归国家以外的权利人所有（国家作为民事主体的情况例外），都应该属于私权，但是，如果对这两种权利进行分析，就会发现，知识产权法中的权利，名义上属于权利人所有，实际上则属于权利人、国家和社会共有，在某一个具体的权利中，只是三者所占的份额不同而已。换句话说，知识产权法中权利人对权利只是部分地占有，而不是完全的占有，其中一部分权利由国家以法定的形式规定着，并由社会和国家来支配和使用。这也是知识产权法中规定的合理使用、强制许可，以及各种不属于侵权行为的例外情况产生的依据。出现这种情况的原因关键在于知识产权法所调整的社会关系同时涉及到国家、社会和权利人三方，知识产权这种权利要同时满足国家、社会和权利人三方的需要，所以，对于某一项具体的知识产权的权利来说，不能只有权利人来行使和控制。

与此相对应，民商法中的权利，特别是所有权，则是完全属于权利人所有的，对于权利人来说，这是一种完整的权利。国家和社会都不能随意地干扰权利人行使这种权利，更不能随意地支配和使用这种权利。从这一方面来看，把民商法中的权利列为私权是恰当的。

事实上，两种权利相比，民商法中的权利代表着权利中心主义的立场，强调保护个人的权利，主张所有权绝对原则、契约自由和过错原则[4]；而知识产权法中的权利则体现着权利限制原则，强调在平衡国家和社会利益的前提下保护个人利益，要求无过错责任原则。两种权利代表着两种不同的价值趋向。

⑵两种权利的形态不同

与知识产权法中的权利相比，民商法中的权利在形态上是单一的，

也就是说，每个权利都是相互独立地存在的，它们都在一个层面上，属于同一层面上的东西；相互之间并不互相影响和制约，都在独立地发挥着自己的作用。而知识产权中的权利却大不相同，这里的权利是分层排布的，层与层之间存在着因果关系，前面的权利可以影响和制约后面的权利，整个权利体系呈现网状结构。

总之，知识产权法和民商法的区别是非常显著的，二者之间

的相似点只是两种法律之间的有限的交叉，不同和差异占了主要部分，所以，我们不能简单地把两种法律并为一起。

主要参考材料：

[1]刘春田，知识产权法[M]，北京：高等教育出版社，2000。

篇（11）

电子出版物和Internet上的版权、著作权问题现在是作者、出版商、图书馆等各方面普遍关注的问题,而未来中国数字图书馆的收藏又有很多是比较珍贵的历史、文化收藏,因此怎样处理版权、版本问题等显得尤为重要。目前国内一方面存在有人忽视版权法而盲目地将文献数字化的作法,另一方面也存在对版权的处理法不健全的现象,致使数字图书馆建设中遇到各种难以解决的问题。

中国著作权法规定:“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或保存版本的需要,复制本馆收藏的作品”属于合理使用,但限于为馆藏需要的复制,数量受到严格限制,并且只允许复制本馆收藏的作品,法定许可的情况也不包括图书馆,所以,图书馆要将作品数字化,已超出合理使用的范围。

美国版权法对图书馆复制的免责规定是“复制、发行不能有任何直接和间接商业利益;图书馆藏书必须向公众或不仅向与该馆有关系的人员而且向在某一专业领域从事研究的其他人开放;作品的复制发行必须有版权标记”。在1995年美国的NII白皮书中也指出:图书馆复制发行版权作品而不承担侵权责任的情况包括:存档复制、替换复制、文章摘录和用于学术目的的绝版复制、馆际互借。

德国著作权法允许为了个人学术、记录等目的自己复制作品或让他人复制,但对图书馆使用自备的复印机复印享有著作权的作品时,著作权人有向图书馆获取报酬的权利。日本著作权法第31条对图书馆的复制也规定了相当严格的条件。

图书馆要制作大量的数据库以提供便捷的计算机检索,无论是以光盘形式还是以在线服务形式都必须获得版权许可。下面主要就版权问题、版本问题以及技术保护与信息安全问题进行讨论。

1.版权问题

网络环境下作品的创作、传播、使用通常以数字化形式进行,这不仅使各类作品之间界线模糊、相互渗透,而且使得作品复制的容易程度和速度、复制品的质量、处理和修改作品的能力、复制品向公众传播的速度都会大为改观,给侵权行为打开了方便之门,对著作权中最主要的权利——复制权乃至“复制”、“复制品”的定义都产生了重要影响。

一方面,有版权的作品以数字化形式存储后就难以甚至不可能对侵权行为加以控制,这样版权保护就成了一句空话;另一方面,数字化作品通过网络在国际间传递,使版权问题更加复杂。目前,国际版权组织正式成立一些小组来寻求对数字化作品侵权进行控制和赔偿的办法。世界普遍看法是需要进一步合理地拓宽“复制(或复制品)”的概念。各国版权法都规定了“合理使用”制度。1995年9月美国政府公布了《知识产权和图书馆信息基础设施最后报告》(白皮书),针对网络环境下信息资源的保护问题提出了修改版权法的建议,该文件确认了图书馆在信息高速公路“交通管制”方面所扮演的重要角色以及享受“合理使用”待遇的必要性。一般来说,数据库的存取取决于合同或协议中所规定的条件。书目、文摘等检索工具在编排方式和内容上有创新的可以享有版权。而全文数据库的套录自然要向来源作品支付版税。版权问题是个相当复杂的问题,会遇到很多新的问题,比如“数字库是不断更新的,版权的保护期限怎么个算法”等等,需要我们在实践中不断探索,予以解决。

2.版本问题

数字化图书馆包含的流动性、临时性的材料会越来越多,一份文字材料可能会有很多版本或经常更新版本,那么如何增加一些命名、查找、控制不同版本的手段呢?目前的计算机操作系统对这方面的支持还很少。

3.技术保护与信息安全问题

电磁信号比较容易被修改或发生差错,数字图书馆必须认真对待和解决这个问题。技术保护问题不仅涉及版权的防止非法拷贝问题,而且与网络环境下信息的保密与安全息息相关。全面禁止任何未经授权或许可的破坏、解除、规避信息的行为是至关重要的,如果是侵犯著作权的,且按侵犯处理;窃取商业秘密的,按侵犯商业秘密处理;窍取国家或军事机密,则按相应的军法处置。同时,建立一套数字化作品登记管理制度,组成数字信息中心来集中管理著作权是很必要的。但无论知识与载体形式怎样变化,图书馆存贮、传播、提供利用知识信息这一宗旨不会改变。有关数字图书馆的研究,将会紧紧围绕这一宗旨而继续深入下去。

版权的宗旨是给作品创作人以充分的权利,尊重知识,尊重智慧。同时提供一个良好的法律机制,使作品能充分的利用和传播,以回报权利人的智力投入。既保护作品发明人,科学家、学者和其它思维创造者的权益,同时又能利于知识的传播和向人们提供利用,促进人类科学技术的进步。深圳图书馆王大可副馆长指出,在数字图书馆建设过程中,解决版权的主要办法有以下几方面:

(1)合理使用和尽量用足版权法中所规定的权利。如“提供个人学习、研究或欣赏、使用他人已发表的作品是合法的”之条款,以及类似“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或保存的需要,复制本馆收集的资料是合法的”等条目。依照有关规定,合理确定版权限制范围,充分用足版权法中所规定的各项权力。

(2)促进版权立法的进一步完善。数字化图书馆的运作,网上的一切活动不可能等到法律完善后再去进行,而现行法律应在适应社会发展中不断做出调整,数字图书馆的运作也将会在完成自身的目标中不断推动版权立法,使之更加完善。

(3)图书馆作为知识媒体的传播与提供单位,也可以对知识加以重新组织后按读者的需求提供。

(4)采取相应措施,对版权管理予以控制,如在网上建立使用收费制度,即用户使用某些数字资源需支付适当的费用,以作为支付作者的版权费用。

(5)当前国外有一种比较时髦的作法,是在因特网上出版电子刊物。在美国,一些图书馆已经联合起来,建立一种学术出版和学术资源联盟组织,以帮助和支持作者们在网络下出版电子刊物,并直接向读者提供利用。

(6)从技术上着手,保护版权。通过采用先进的计算机技术,可以有效地防止盗版与非法复制。在现有技术条件下,一般采用以下方法:①在网络上使用权限设置方法,限制无权访问的用户进行非法访问和获取信息。②在网络传播过程中使用加密与数字签名技术,防止在网络传输中数据被窃取。③采用数字水印技术,避免文本非法复制和被盗用。④建立认证制度,从而确立用户与作者的信任关系,未经申请和未批准的用户不得非法利用。

辽宁省图书馆李东来副馆长认为,数字图书馆信息资源建设,在使用别人作品时,要注意取得以下授权。

(1)复制权。这里指将作品数字化转换的权利,将数字化后的作品复制在网页所在的服务器上的权利以及允许用户下载、浏览网页内容的权利。

(2)发行权。将作品在网络上传输视为对作品发行的国家,比如在美国,我们如果要将他们国家公民的作品上网传输,应取得此项授权。

(3)演绎权。如果图书馆要对作品进行编辑、整理、改编等制作成数据库或多媒体作品,也应取得相应授权。

(4)传播权。不管网络传输究竟是被视为与广播相类似的行为还是单独的传输行为,都应取得授权。由此可见,需要取得版权许可的数量是极大的,而实际中如何运作则是另外一个问题了。

他还指出,数字图书馆建设之初,可以优先考虑对版权法不予保护的文献信息资源、已超出保护期、进入公有领域的作品以及图书馆自己享有著作权的作品进行数字化处理。例如:编制法律法规数据库、将有馆藏特色的古籍文献和本馆创作的有价值的文献资料以数字形式保存等。这样做可以不必担心陷入法律纠纷中,以集中精力积累数字化信息资源建设的经验。

数字图书馆建设的根本目的就是打破以往物化的图书馆的概念,让更多的公众能不受地域、时空的限制充分享受人类文明成果,如果图书馆的各种数据库都局限于“合理使用”的范围,要靠引用作品的“非实质部分”或“非主要部分”来建立的话,那么,数字化信息资源的质量难以保证,先期投入巨大的数字图书馆建设的现实意义将会大打折扣。因此,数字图书馆信息资源建设不能将自己限制在“公有领域”和现有的“合理使用”制度上,而应积极关注如何取得合法授权及如何使这种授权对图书馆具有现实可操作性,真正将馆藏资源充分发掘出来。

另外也有一些专家指出,目前我国著作权集体管理制度尚不完善,虽在1998年2月成立了中国版权保护中心,但目前尚未有具体管理办法出台,即使各类著作权集体管理机构建立起来,也只能解决法定许可的付酬收转问题,如何解决大量著作权许可问题在我国是一个非常严峻的现实问题。

在集体管理机构还不完善时,数字图书馆只能考虑通过以下几种途径来解决这一问题。(1)借助于政府支持。既然图书馆有公益服务的角色,政府就应该给予财政支持,而这一支持中的相当一部分应用于获得著作权许可使用的费用支付。(2)以向社会启事的方式获得作者授权。在目前来看,有些作者希望自己的作品在网上传播,在网上制定一系列的标准合同,根据作品性质和作者授权的多少签订许可合同。(3)通过各类学会、协会等行业团体出面组织、有关著作权的事宜。行业组织的社会功能在不断扩大,他们可以代表会员的利益,解决作品使用的授权与付酬问题。

如果说数字图书馆在开发中主要应依法注意尊重他人的著作权,避免侵权发生,那么,在数字图书馆初步形成后,就要注意依法保护自己的著作权了。当他人利用数字图书馆的资源库时,应当有相应的技术手段与法制管理措施,包括信息交换、电子出版、合理利用。针对数字图书馆今后可能扮演的将是公益事业与有偿服务双重角色,其著作权管理主要通过一系列著作权声明及许可使用合同来进行。

因此,版权法的终极目的是从社会发展的现实需要出发,在权利人利益和社会公众利益之间维持一种适当的平衡,以促进作品的正常传播,促进社会科学和文化的进步,而决不是苛意保护哪一方的利益。数字图书馆建设之初,图书馆基本是作为作品的使用者的身份出现的,数字图书馆的先行者们会强烈地感到版权法的种种规定与他们雄心勃勃的远大抱负相距甚远,然而,一但规模庞大的数字化信息资源库建立起来,不遗余力地利用法律保护自己的信息资源将成为每一个图书馆的自觉行为。这就是版权法的社会整体利益平衡功能。

虽然目前我国还没有制定或扩充相关的法律,但有一点可以肯定,无论是国家图书馆,还是组织和参与中国数字图书馆工程的其它机构,都没有任何权力拥有这一系列收藏的版权。因而未来的中国数字图书馆将同样面临着如何合理地平衡著作权人和公众利益之间关系的难题,既要使资源库的收藏真正达到开放和共享,又要对网络上知识产权的保护给予足够的重视。

对此各国均采取一种较为中立的作法。如美国目前前采取的措施是,首先在制作数字收藏之前先期解决好版权问题,如有版权方面的限制,则将有关说明放在该收藏的索引、检索工具或某些特殊项目中,在用户检索、使用过程中随时提醒用户注意。我国国家图书馆对已上网的中文全文图书的版权问题,也早有准备,一是在技术上采取措施,使读者只能浏览,无法下载;二是在该部分信息的首页发出通告,若书的作者认为网站对自己的书构成了侵权,可通知国家图书馆将其书从网上拿下。但上网至今,拿走者没有,拿来要求上网者却络绎不绝。

国家图书馆的这种倾向于读者的作法,在相关法律制定之前不失为一种权宜之计。相比之下,美国的作法和有关法律,更倾向于保护作者的合法权益,这已成为一种世界的发展趋势。我国也应尽快修改和调整现行知识产权制度以适应现代信息技术的发展,同时为国家信息基础设施——中国数字图书馆的建设和健康发展提供法律保障。

参考文献

1.杨宗英,等.数字图书馆研究.大学图书馆学报,2000(1)

2.李东来.数字化图书馆的选择与实施.现代图书情报技术,1999(3)

3.肖珑.美国国家数字图书馆项目的进展.情报学报,1998(3)