金融相关法律大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇金融相关法律范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

从2007年初开始，由美国抵押贷款风险逐渐演变出的一场次贷危机，不仅瞬间席卷美国、欧盟和日本等世界主要金融市场。而且不同程度地扩大和影响到包括我国在内的多数国家。普遍的观点认为，“次贷危机已成为大萧条以来最严重的金融危机”。面对突如其来的金融灾难，从各国政府首脑到金融监管部门、从金融机构到学术界，都在匆忙而审慎地采取一系列措施以求有效应对、渡过难关。就法律界来讲，同样面临着反思与应对的迫切任务，应当采取分析与综合相结合的方法，从宏观和微观两个角度准确把握成因，进而做出科学判断和合理建议。 

 

一、金融危机爆发的内园分析——以美国为案例 

 

此次金融危机的爆发主要是由美国次贷危机引起，就受影响程度而言，作为全球最大经济实体的美国，显然首当其冲。客观地讲，金融危机在众多国家的蔓延，都多多少少受本国或区域经济、政治和社会发展程度的影响，但是，在经济全球化日益成熟的今天，此次危机的成因及根源，存在着很大程度上的共性，甚至是同一性，而其最集中、最全面的代表就是美国。就金融危机在美国的成因来讲，主要存在于以下几个方面： 

 

(一)虚拟经济与实体经济严重脱钩，缺乏对金融衍生产品的有效法律监管 

美国经济最大的特点是虚拟经济，即高度依赖虚拟资本的循环来创造利润。马克思在《资本论》中最早对虚拟资本(Fictitious Capital)作出系统论述。虚拟资本以金融系统为主要依托，包括股票、债券和不动产抵押等，它通过渗入物质资料的生产及相关的分配、交换、消费等经济活动，推动实体经济运转，提高资金使用效率。因此虚拟经济本身并不创造价值，其存在必须依附于实体生产性经济。脱离了实体经济，虚拟经济就会变成无根之草，最终催生泡沫经济。当前的美国金融危机是经济过度虚拟化和自由化后果的集中反映。这其中的一个典型表现就是与房地产相关的金融衍生产品也开始不断泛滥，金融衍生产品的极度膨胀导致美国金融服务业产值占到其GDP的近40％。脱离了实体经济的支撑，又没有相应的管制措l施，虚拟经济就会逐渐演变成投机经济，这也就从根本上决定了美国房地产泡沫的最终破灭。 

 

(二)按揭法律结构上存在缺陷 

美国在住房按揭贷款的设置上虽有担保的存在，但其法律结构上却存在重大缺陷，使得这种担保不具有实际意义，从而也就使得金融风险从源头上不可能得到有效的控制。在美国次贷危机中首付款都很低，按揭担保变得非常脆弱，金融的风险也就变得更容易发生。有数据显示，2006年美国发放的次贷平均只有6％的首付款比例。2002～2006年间，美国家庭贷款以每年11％的速度增长，远远超过了整体经济的增速。金融机构的贷款年增速为10％。如今，由于房价暴跌，很多贷款人无力还款。而购房人对于所购房产只有很少甚至没有自己付款，全部以银行的贷款购买房产，然后再以该房产做还款的担保，从这样的担保结构中可以看出，担保人的担保物虽然具有法律形式上的所有权，但就实质而言并不具有真正的交换价值意义上的“所有权”。实际上，英美财产法中本身就没有明确的“所有权”概念，有的只是对于财产进行利用的相关概念，这通常被理解为灵活并能适应社会的发展，而按揭这样一种交易一担保模式在高房价时代确实为普通人购房提供了一种可能。适应了经济迅速发展下的社会需求。但是，法律作为对社会经济进行最本质、最深刻描述的工具，在所有权归属这样重大的问题上是不能含糊其词的，否则会造成严重的后果。所以在大陆法系国家，对于“无权处分”之类问题的研究汗牛充栋，并一直争论不休，其主要考量就在于没有所有权而处分财产是法律上一个极为重大的事件，一定要有一个明确的处理机制。像现在遇到次贷危机的时候就能发现，正视所有权本质的问题其实就能发现它的价值。 

 

(三)金融债务信用基础的法律保障机制存在缺陷 

此次美国次贷危机的导火索应该是金融债务信用基础遭到了摧毁性的破坏，客观地评价，美国作为高度发达的资本主义国家，有着极其牢固、自身修复性很强的金融债务信用体系，同时，还有严密的法律机制对其进行全方位保护。但是，在此次危机中，我们可以清晰地观察到，其金融债务信用基础以及相关的法律制度仍然没有抵挡住自由金融市场负面作用的巨大冲击。其整个逻辑过程其实非常简单，就公司金融债务而言，公司企业从商业银行大量借款，再将借来的钱从事证券业或房地产业的投资。这时股票市场和房地产市场高涨。但是，当过热的股市或房地产市场高涨到一定程度，必然发生崩溃，此时公司的资金都压在股票或房地产上，无法套现偿还银行的贷款。这就会导致银行的信用基础出现问题，银行的资金不具有流动性，就会引发银行对存款客户的支付的危机。此外，借款公司，如果不是从事股票业或房地产业这些高风险的投资，而是从事出口贸易或制造业投资时，也可以从银行大量贷款。但是，因为市场情况的突然变化，由于对市场估计的错误等各种原因，产品压库滞销，也可能导致公司到期不能偿还贷款。这也会影响银行对存款客户的支付能力。银行对存款客户的支付信用出现问题时，公众存款人便对银行进行大规模的挤兑。挤兑必然导致银行倒闭。一家银行倒闭还会引起数家银行接连发生挤兑，金融危机就爆发了。 

 

二、爆发金融危机的外因分析——国际金融法方面存在的缺陷 

篇（2）

金融罪种的调适无外牵涉下述两大方面：一是对有关金融违法行为的适度犯罪法化；二是对现行有关金融罪种构成要件的适度修改或补充。

关于针对有关金融违法行为的适度犯罪化问题，有学者中国刑法应增设诸如危害信用罪、违背信任罪、对国家不实报告罪、欺诈消费罪等多种具体信用犯罪；另有学者建议增设"网络信用卡诈骗罪"，等等。我们认为，从我国现有金融经济发展现状看，由于我国目前金融信贷消费于公民个人而言，还不具备规模性 ，范围也相对狭窄，且多集中于城市之中的高、中收入群体，有鉴于此，至少就近几年看，我国还难以形成较为全面且相对健全充分的信用消费关系，换言之，由于此类信用消费目前在我国尚欠缺普世性、一般性，建立于该社会关系之上的个人与国家规范之间的冲突关系因而尚不凸显，有鉴于此，中国立法机关恐很难在诸此金融法本身尚不健全的前提下，贸然将此类行为设定成金融犯罪。而真的如是立法，就有可能违背刑法谦抑性原则。

基于此，我们的意见是：上述几类信用犯罪的设立，并非完全不可行，但在当前恐难遽行。至于网络信用卡诈骗罪，此一新型犯罪的设立，在当下情况下，也欠缺必要性与可行性。称其欠缺必要性，是因为根据现行中国刑法第287条的规定，所有利用计算机或计算机网络实施的金融犯罪，均可按相关金融犯罪处罚。例如根据现行刑法第287条的规定，对网络信用卡诈骗行为，应直接根据现行刑法第196条的规定，按信用卡诈骗罪定罪量刑。从可行性方面看，鉴于而今我国国内银行的网络化程度相当有限，与此相对应，国内目前无论是金融专家还是刑法学专家、计算机网络专家，均对此类犯罪的特征、趋势、危险性等认识不足，有鉴于此，立法机关不宜匆忙将此行为设定成新型金融犯罪。

其次，在犯罪构成要件的修改上，当前主要问题集中于：其一，对洗钱罪之上游罪范围的扩大；[1] 其二，对贷款诈骗罪主体的修改。关于洗钱罪，根据我国现行刑法第191条及《中华人民共和国刑法修正案》（三）的规定，我国洗钱罪的原生罪仅限于犯罪、走私犯罪、黑社会性质的有组织犯罪及其恐怖活动犯罪。然而，此一限制性规定，既不符合有关国际公约就洗钱上游罪的范围规定，又与我国中央银行2003年1月3日的《金融机构反洗钱规定》明定的洗钱范围不一致。

具体而言，这里所谓国际公约，主要指《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败国际公约》，两公约都要求各缔约国扩大洗钱罪上游罪的范围，特别是反腐败公约，更要求各缔约国得将所有犯罪列为洗钱罪的上游罪，至少应将公约所确认的各类腐败犯罪列为洗钱罪的上游罪。

再者，中国人民银行2003年1月3日颁发、同年3月1日起开始施行的我国《金融机构反洗钱规定》第3条称"本规定所称洗钱，是指将犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上合法化的行为"。从该规定可见，除刑法上明文规定的四类犯罪外，洗钱对象在此还包括"其他犯罪的违法所得及其产生的收益"，由此可见，在此规定中，一切犯罪均为洗钱的"上游罪"。

值得说明的是，鉴于中国不但已经签署而且已经批准业已在缔约国范围内正式生效的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，公约因而对中国有法律拘束力。换言之，中国有义务按照公约对洗钱罪上游罪的规定，修订中国现行刑法中关于洗钱罪上游罪的范围规定，适度扩张其罪种范围。而中国人民银行制定、颁发的《金融机构反洗钱规定》则不然，与刑法相比，刑法才是基本法且是法律，该规定则完全谈不上"法律"，充其量仅是一项行政法令。鉴于《中华人民共和国立法法》明文规定，惟有"法律"才具备制定"犯罪与刑罚"的权限，基于此，诸如《金融机构反洗钱规定》中的广义的附属刑法规范本应照应现行刑法典或单行刑法，而非刑法照应该行政法令。然而，如其该行政法令关于洗钱罪的规定符合本国已经签署的联合国有关公约规定，则鉴于中国刑法最终还是需要就本国已经批准的涉及国际刑法的规范作出国内照应性立法，因而此类行政法令倒未必存在有违立法法相关规范之嫌。所以，我国央行颁行的《金融机构反洗钱规定》在此不过是警示我们，有关行政法令在一定程度上已走到了刑法之先：它已率先照应了联合国有关洗钱罪的上游罪范围规定，中国现行刑法却迟迟未予"行为"。此一滞后现象，确当引起我们的高度警惕与关注。否则，如其世界上不少国家，特别是上述公约缔约国均已扩大了洗钱罪的上游罪范围，中国却仍然将其自我束缚为刑法第191条及其刑法修正案〔三〕限定的四类犯罪，则中国刑事法域将为国内外洗钱犯罪分子遗下相当应手的法律漏巢，进而不利于中国金融市场、金融业乃至整个中国社会主义市场经济的保护。转贴于

除此而外，洗钱罪还存在多项待研讨问题。例如有经济学专家指陈"洗钱"这一概念的内容有待扩充。因为而今"洗钱在国外已呈现出许多新的形式，通常有'黑钱洗白'（将非法收入转换成合法收入)、'白钱洗黑'(一些合法的资金用以支持恐怖活动等)、'白钱洗白'(将国有资产洗成个人财产)等，还有'白钱外逃'，即一些国内民营企业家将合法的收入转离到国外"，等等。[2] 当然，经济学专家对洗钱行为的分析与刑法学家的视界有所不同，但其毕竟表明：广义上的洗钱概念是可以包容多种经济违法乃至犯罪行为的。

除洗钱罪外，当前市场经济条件下，单位实施贷款诈骗犯罪的情况也相当普遍，但碍于现行刑法典中贷款诈骗罪的犯罪主体只能是自然人而不包括法人非法人单位，惟其如此，司法机关在遇有单位诈骗罪时，大多只得按合同诈骗罪定性。鉴于单位假贷款时，大多与金融机构签订了合同，因而按合同诈骗罪定性量刑，就现有刑法规定看，也非定性不准。但刑法毕竟针对贷款诈骗行为有其特别法条规定，因而刑法学界看来有必要就此问题进行更为前瞻与后顾性的实证研究，以最终确定刑法上有无必要将贷款诈骗罪的犯罪主体扩大到既可由自然人、也可由单位构成。

二．关于金融刑事立法模式的反思

如今我国的金融刑事立法，从形式上看，仍属刑法典为主、单行刑法、附属刑法为辅的立法模式。而我国现行刑法中所含有的所有附属刑法，无论是否金融犯罪，均属单轨制立法。

（一）新法与旧法的冲突问题

新颁发的附属刑法相对于1997年刑法典而言可谓新法，二者之间时有不同。例如1998年底颁布的《中华人民共和国证券法》第178、179、186条就分别新设了 "非法开设证券交易所罪"、"擅自设立证券公司罪"、"非法为客户融资买入证券罪"；《金融机构反洗钱规定》则将洗钱罪的上游罪由原刑法的走私、、黑社会性质组织犯罪和恐怖活动罪扩大到全部刑事犯罪。如今，象"非法开设证券交易所"、"擅自设立证券公司"等行为虽然已经通过《中华人民共和国刑法修正案（一）》被正式纳入刑法，但上述"非法为客户融资买入证券"问题、洗钱罪上游罪之扩大问题，仍未得到解决。特别是，如上所述，诸如《金融机构反洗钱规定》之类的非"法律"类的行政法令，按照我国立法法的规定，还不能设立犯罪与刑罚规范，因而上述规定所牵涉到的金融刑事部分，至少现在看是无效的，即其对于洗钱罪本身没有拘束力。

（二）有罪无刑问题

尽管按照《中华人民共和国立法法》的规定，凡法律均可设置犯罪与刑罚规范，但按照中国刑事立法的惯例，上述多种新的附属金融犯罪规范，均为有罪无刑的单轨制附属刑事立法。即其只有罪状而无相应罚则规定（即没有附设法定刑），由是，在附属刑法创制了新罪名的场合，司法上就不能据此对触犯了此类犯罪规范的嫌疑人提起公诉并定罪判刑。这样，司法机关只得待到立法机关通过修订刑法典或出台单行刑事条例来照应附属刑法的新型犯罪规定后，附属刑法规范才能成为真正的、令行禁止的刑法规范。显然，如此操作难免产生以下几点弊端：（1） 从社会效益上看，作为刑法规范的法令久久形同虚设--令不能行禁不能止，必然损害国法的严肃性乃至权威性。（2）从经济效益上讲，立法一步不能到位，很可能肇致旷日持久，耗资本身即将更大；同时，既定的市场经济规则难以及时有效地运行，市场经济下的"社会产出"也难免蒙受影响并进一步影响到 "社会产出大于社会投入"的效益立法原则。

（三）金融刑法与附属金融刑法的协调问题

当刑法与附属刑法之间并不发生冲突而仅属认可或重申关系时，两类规范之间又时常出现法律逻辑或形式逻辑上的二致。例如证券法第179条所规定的擅自设立证券公司的犯罪行为，与刑法第174条第1款所规定的擅自设立金融机构罪就不是那么协调。主要表现在：刑法第174条及其刑法修正案〔一〕仅仅要求行为人实施了"擅自设立有关金融机构"的行为；《证券法》上则除了"擅自设立"行为外，还要求行为人同时具有"经营证券业务"的行为，等等。

（四）在同时含有经济与刑事责任的条文中，两种责任的行为范围划定问题

现行金融法中往往含有两类行为及其责任界定不明的条文。例如《证券法》第193条规定："证券公司、证券登记结算机构及其从业人员，未经客户的委托，买卖、挪用、出借客户帐户上的证券或者将客户的证券用于质押的，或者挪用客户帐户上的资金的，责令改正，没收违法所得，处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款，并责令关闭或者吊销责任人员的从业资格证书。构成犯罪的，依法追究刑事责任"。

根据以上规定可见，本条属于金融法与刑法并存的混合规范，但对上述行为中，哪些行为应负金融法律责任、哪些行为应承担刑事责任，该条未作厘定--而按现行刑法典的规定，能构成刑事责任的行为仅止于上述出卖、挪用行为。基于此，人们不禁要问，本条所谓"构成犯罪依法追究刑事责任"的刑责范围如何？是仅限于现行刑法典所规定的"侵占"、"挪用"行为还是包括上述所有行为而情节严重到"构成犯罪"、应予追究刑事责任者？如其是后者，等于本条又增设了新罪名；如其仅是前者，又何以证明？因为从理论上讲，作为"法律"的证券法本身也是可以附设新罪名的。

在反思过上述立法弊端或遗缺之后，我们首先想要强调：至少对金融刑法而言，中国应当适度借鉴西方的以金融法附设金融刑事犯罪为主的立法模式。我们认为，在我国已经步入WTO后时代之起点的今天，采取倒置我国金融刑事立法的现行构架――变以刑法典为主的金融刑法立法模式而为今后的以附属金融刑法规范为主的立法模式的方法，确实值得推崇。其基本缘由在于：

第一，便于金融刑法规范的确立与修改。这是因为，我们在前瞻入世后的中国金融刑法体系时已经论及，随着中国入世时日的推进，中国必将加快实施有关国际金融战略并在逐渐融入国际金融圈――实现金融全球化、一体化的同时，保持中国金融业的独立性与特殊性。有鉴于此，中国金融法势将更加频繁地因应国内外金融经济、市场经济的变化而作出相应的"高杠杆解"的法律、法规调适。金融刑法等因而很可能会因随金融法的"一动"而"俱动"，在此情况下，刑法要在保持其稳定性的同时兼具其对金融法的适应性、保障性，显然宜以附属金融刑法的方式来有机转换有关金融刑法规范。

第二，便于司法操作与相关人员的执法与守法。显而易见的是，我国金融法必将随着随着我国金融业与金融市场的愈益完善而完善、而复杂、而规范。与此同时，对金融刑法的操作一方面难度会更大；另方面也更加仰赖于对有关金融法规范的深刻理解与掌握，因而将金融刑法附设于一般金融法之中，将有助于司法操作与相关人员的执法与守法。

第三，便于确立刑法的威权。因为这样一来，金融刑法可在金融法设立的同时，兼具可操作性和刑事威慑性，从而有利于刑法的令行禁止及其威权。

第四，双轨制附属刑事立法并不违背罪刑法定原则。根据《刑法》第3条与《立法法》第8条的规定，犯罪与刑罚规范的设定渊源乃"法律"而非刑法典或单行刑事立法。

三．金融刑罚配刑设置及其结构的协调

我国现行金融刑罚的种类包括除刑法中的管制刑以外的全部刑种，即罚金、没收财产、有期徒刑、无期徒刑、死刑及其判处无期徒刑、死刑时应予附加判处的"剥夺政治权利"等刑罚。这当中，除了应当根据联合国人权宣言及其《公民权利与政治权利国际公约》第6条第6款的规定，逐步废除中国经济犯罪（包括金融犯罪中）的死刑设置外，在中国金融刑罚的配刑设置及其结构协调中，还有下述多项有待改革的事由。

（一）财产刑设计问题

在对金融犯罪的财产刑设计方面，我国一方面是金融刑罚中的财产刑罚设计已届100％的覆盖率；罚金的方式也多种多样，且属于刚性财产刑设置的比例也非常之大；另一方面，我国金融刑罚中的财产刑设计，又存在下述多方面问题：

第一，可单科的财产刑设计太少。目前现行金融刑罚中，法官们可以单处财产刑的犯罪设置仅仅3个罪种，不足现有的33个金融犯罪的1/10比例。准确地说，在33种现有金融犯罪中，30种金融犯罪分子，一俟被判处附加财产刑罚，就得同时接受被判剥夺自由或被剥夺生命的刑罚（有罪免罚者例外）。鉴于死刑的不人道；鉴于死刑之外的自由权利乃属仅次于生命权利的人生最宝贵的权利；鉴于监禁刑本属耗财性刑罚，财产刑则属收益性刑罚，[3] 可见现行金融刑罚的配置结构，确有有失刑罚的人道原则、刑罚的等价原则、刑罚作为预防与遏制犯罪的功利原则与效益原则等等弊端。由是，它授予法官因应案情的不同、行使自由裁量权的裁断空间和回旋余地也过于偏狭。有鉴于此，适度扩大现今金融刑罚中的可以"单处"财产性的比例幅度，十分重要。就现行中国社会经济发展现状看，我们认为，此一"可以单处"的调适空间至少可扩大到现有金融刑罚设置的1/2～2/3以上。

第二，罚金刑与自由刑的易科问题。金融刑罚结构的合理性，还应与刑罚结构有利其刑罚个别化功能的有效发挥相结合。"法有限、情无穷"的实况，决定了刑罚机制的畅行及其功能的有效发挥，要求其结构多样化，为此，有必要考虑财产刑与自由刑的易科。这是因为，法律的人道性、公正性、效益性还与法律针对各类个案的可予高效操作有关。鉴于司法实践中，不断发现有被单处罚金刑罚的犯罪分子，采用各种手段规避刑事法律惩罚的实情，为此，当犯罪人迟迟"不能"如数缴纳罚金时，对其"易处"以自由刑罚之立法例，在不少国家的刑法典中已有明文规定。例如德国、瑞士、意大利刑法等均有此类规定。因而，我们可以考求在我国金融刑罚中有无必要适度借鉴此一立法例。

（二）增设针对实施了金融犯罪的法人非法人单位的资格刑

资格刑，指剥夺犯罪分子从事或参与一定事务的权利的刑罚。当前，我国现行刑法典中的资格刑设置仅仅一种：即《刑法》第54条～58条所规定的"剥夺政治权利"。我们认为，在我国现行金融刑罚中，有必要增设"剥夺犯罪单位的经营权"的资格刑。此类资格刑，在法国等不少西方国家刑法中早已有之。对此新型资格刑，有学者特别论及，此类刑罚不同于作为行政处分之一的国内工商行政管理局签发的"吊销营业执照"的主要不同点在于：其一，处分性质上的不同。前者属于刑罚；后者属于行政处罚；其二，适用主体上的不同，前者由人民法院适用；后者由工商行政管理机关适用；其三，前者可无限期的剥夺其营业权；后者则有一定期限。前者的场合，惟有刑罚上在设置此类资格刑的同时作出"复权"的条件与程序限制，在经人民法院作出"复权"裁决后，方可重操旧业，后者则是一俟开业条件具备，即可重新获得营业执照。[4]

此外，我们知道，单位犯罪设置非常之多，也是金融犯罪的特征之一；与此同时，对每一单位犯罪挂有"对单位判处罚金"，也是金融刑罚的特征之一。[5] 然而，实践表明，对单位仅仅科以罚金尚不利刑罚目的的实现，而况，一些犯罪单位的决策者甘冒缴纳小额罚金的风险而实施单位高利转贷罪、单位非法吸收公众存款罪、单位操纵证卷期货交易价格罪等等有巨额收益的犯罪；更何况，在外资金融机构不断涌入中国金融市场之际，外资金融机构的强大金融实力，也决定了"罚金刑"对其可能仅属隔靴挠痒――完全不能断其病根。此时，惟有剥夺其经营权利才可能有效遏制其犯罪，因而在金融刑罚中增设此一资格刑，十分必要。

本文原载《人民检察》2005年第8期

注释：

* 中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任，研究员，中国社科院研究生院刑法博士生导师。

[1] 上游罪，按照《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第2条（h）款的规定，它是指"由其所产生的所得可能成为本公约第6条所定义的犯罪（指洗钱罪）的对象的任何犯罪"。可见，公约中文文本所称"上游罪"，实则中国刑法学界学人所称的洗钱罪的原生罪。

[2] 参见龚少柳：反洗钱谨防国际信用卡暗度陈仓，引自finance.sina.com.cn

篇（3）

中图分类号：F832文献标识码：A文章编号：1006-1428（2007）02-0040-05

一、引言

本文认为CEPA金融领域合作沿用GATS模式，在伊始及合作的初始期，有其审慎性的一面，但随着CEPA金融合作融合的加深及其对金融监管法律协调的需求，GATS模式有其局限性。欧盟金融融合进程中金融监管法律协调的经验可以成为CEPA金融融合进程的借鉴；欧盟经验的借鉴，必须考虑“一国两制”下内地与香港区域金融融合的独特性。本文的目的即在于对此问题进行初步探讨。

二、内地与香港金融监管法律协调的制度环境与现实需求

依托《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《基本法》)，内地与香港金融融合在沿用GATS模式的CEPA框架下继续推进，促成了内地与香港金融融合的潮流，同时构筑了内地与香港金融监管法律协调的制度环境与现实需求。

首先，《基本法》遵循《中英关于香港问题的联合声明》构筑了处理内地与香港特别行政区政治经济关系的基本框架，即“一国两制”，并在第五章就香港经济、金融制度予以明确规定。规定涉及香港特别行政区政府“提供适当的经济和法律环境，以保持香港的国际金融中心地位”、“自行制定货币金融政策，保障金融企业和金融市场的经营自由，并依法进行管理和监督”以及对外汇基金的支配和管理用途的规定，港元作为香港特别行政区法定货币地位、现行发钞机制保持不变，港币自由兑换、资金自由流动、不实行外汇管制等等。规定构筑了内地与香港金融关系的“法律基础与政策框架”，奠定了金融监管法律协调需求的制度基础。

其次，CEPA沿用GATS模式构筑了内地与香港金融服务领域“相互”开放的双边框架。尽管学者对CEPA的性质意见并不统一，但CEPA沿用GATS模式处理内地与香港金融服务领域开放合作的特征是明显的。特别是在主体文件中，如同GATS一样，CEPA亦先就金融服务领域基本原则进行了规定，概述了内地与香港金融合作的义务，而将双方金融服务领域的具体开放承诺以附件的形式予以明确①。2004年10月27日CEPAⅡ在香港签订，并同样以附件3的形式对金融服务承诺予以修订。2005年10月18日CEPAⅢ的签订亦采用相同方式。如同世界贸易组织推进金融服务贸易自由化离不开对市场准入金融监管法律、成员方国内审慎监管法律等的协调，沿用GATS模式的CEPA进程亦提供了金融监管法律协调的潜在需求。

其三，两地金融主管当局在《基本法》、CEPA框架下对金融融合、金融监管法律关系进一步进行了阐述，成为两地金融融合的具体指导，为金融监管法律协调提供了实践可能。1996年中国人民银行副行长陈元在“英伦银行研讨会”上，在阐释“一国两制”原则的基础上将内地与香港金融关系概括为：“一个国家内，不同经济、社会制度下的两种货币、两个货币制度以及两个全融当局之间的关系。”①并进一步提出处理两地金融关系的“七项原则”。②1999年香港金融管理局总裁任志刚在“纪念香港《基本法》颁布九周年‘认识一国，体现两制’研讨会”进一步就“一国两制”及香港的金融自进行了阐释。2003年8月香港金融管理局与内地银监会签署谅解备忘录，就加强双方监管合作、信息交流进行初步规定。

三、CEPA金融融合制度进程中金融监管法律协调的局限性

1．GATS是WTO框架下旨在促进多边金融服务贸易自由化的多边协议，其对于金融监管法律协调的作用仅在于与金融服务贸易自由化有关的领域，如市场准入监管法律方面，对于准入之后的持续性监管法律制度较少涉及。CEPA在金融服务领域同样更多的关注于服务贸易自由化，目标的局限性使得持续性监管的合作仍然停留在签署备忘录的层次上，未能与CEPA实施区域金融进一步融合的目标相适应。

2．国民待遇原则、最惠国待遇原则是GATS处理多边金融服务自由化的基本原则。基于推进多边金融服务贸易自由化中多边政治经济利益冲突的现实考虑，两项原则及其例外规定是适当的。但国民待遇原则强调“内外一致”，最惠国待遇强调的“外外一致”，并未能协调消除合作国家间的金融监管法律差异。对于区域金融融合的合作而言，差异的金融监管法律仍然会阻碍合作目标的实现。如欧盟金融融合实践中，1977年第一银行指令颁布前，采用的即是国民待遇的作法，该作法并未能有效的实现银行业“设立提供服务的自由”。因为“即使每个成员国能非歧视地适用法律，成员国之间的法律差异性并没有消除，从而共同体内市场的分离性仍然存在，即有多少成员国就有多少市场，而这与建立欧共体内共同金融市场的目标是相违背的”。③

3．处理多边关系的GATS模式是多边讨价还价的结果，其固然可成为处理双边金融服务贸易的参照。但多边关系中的讨价还价，由于利益的多样性与难与调和性，往往使得各自约束承诺的作出并未从“经济”的角度去考虑，而仅仅是出于“商人本性的讨价还价”。④因此多边自由化的措施，是否反映真实的区域金融融合及监管法律协调的需求值得商榷，尤其是对于香港与内地而言，一国两制的框架、地域的毗邻及其天然的亲缘关系等等。

显然，CEPA下内地与香港金融的融合沿用GATS金融服务贸易多边自由化的模式并非尽善尽美，随着内地与香港金融的融合的深化，金融监管法律的协调日益成为深化合作的迫切需求时，CEPA进一步促进金融融合的目标、手段上存在着一定的局限性。作为区域金融融合典范的欧盟，其借助金融监管法律协调推进金融融合的成功经验值得借鉴。

四、欧盟区域金融融合进程中的金融监管法律协调

欧盟在区域金融融合进程中，通过金融监管法律协调在银行业、证券业、保险业单一内部市场的建设上取得了突出成效。以银行监管法律协调为例，欧盟通过颁布一系列指令，对资本充足、并表监管、大额暴露等金融监管法律进行了协调。欧盟金融监管法律协调与欧盟金融融合建设进程相得益彰。一方面，内部单一市场的建设不断拓宽金融监管法律协调的需求，另一方面协调的金融监管法律又促进了单一市场的建设。欧盟金融监管法律协调植根于欧盟金融融合进程中，设计了良好的协调保障机制。

(一)欧盟基础条约是欧盟金融监管法律协调的基石

欧盟金融监管法律协调由欧盟基础条约予以保证。首先，《欧共体条约》①对四大自由的规定，尤其是对设立与提供服务自由的规定，为欧盟金融监管法律协调提供了坚实的基础。在保障四大自由及后来单一内部市场目标的约束下，对有可能阻碍目标实现的金融监管法律差异进行协调，是协调的根本目的所在。其次，《欧共体条约》第二编第三章对法律近似化专章予以规定，特别是第94条依据共同市场的要求明确“理事会应根据委员会的提案以全体一致同意通过指令，以使各成员国的对共同市场的建立或运转发生直接影响的法律、法规和行政条例的各项规定趋于接近”，从而为欧盟金融监管法律协调提供了良好的依据。《欧共体条约》第3条亦明确规定，为了达到本条约所确立的目标，按照规定的条件和时间表，共同体的活动应包括“在共同市场运行所需限度内，使成员法律近似化”。将法律近似化作为欧洲共同体的重要活动之一。欧盟基础条约的规定以目标指引金融监管法律协调，并对其进行具体规定，为欧盟金融监管法律协调的成功提供坚实的基础。

(二)欧盟金融监管法律协调原则是欧盟金融监管法律协调的良好机制保证

欧盟金融监管法律协调的成功在于其对金融监管法律协调原则的精巧设计。欧盟金融(银行)监管法律协调最初采用“全面协调”的原则，追求的是“通过对各成员国银行业法规的‘完全的统一’来实现共同体银行业一体化”。这一协调原则集中体现在欧盟银行业法律协调的早期成果1977年《第一银行指令》。由于银行业的特殊地位及其各国银行业法律的差异，追求“完全的统一”式的全面协调，并未能很好地推进欧盟金融融合的建设。1985年《关于建立内部市场白皮书》在描绘欧洲单一市场蓝图，列举建立单一市场所必需的指令时，摒弃了“完全统一”的一体化主张，确认了在关键领域，如金融监管等方面，运用“相互承认”、“最低限度协调”二项原则来促进欧洲金融市场的一体化。1989年的《第二银行指令》在银行业法律协调中确认以上两项原则，并成为了欧盟银行业监管法律协调的基本原则。相互承认原则以尊重成员国法律为前提，每个东道国把其他成员国的法律、法规和行政措施视同于本国的规定，从而避免了东道国通过适用本国法的不同规定而限制成员国、信贷机构的准入，扩大了银行业的开放。单一银行执照和母国监管原则是相互承认原则的具体体现。最低限度协调原则对银行业的“重要规则(essentiall rules)”进行协调。

欧盟金融监管法律协调以最低限度协调原则、相互承认原则为基础，以单一执照、母国控制原则为具体体现，辅之以欧盟立法的两项基本原则――附从原则(subsidarity)与适当原则(proportionality)，构筑了欧盟金融监管法律协调原则的完整体系。自《第二银行指令》以来，欧盟依托精巧的协调原则，客观上降低了对成员国国内法的协调需求，从而加速了金融业的一体化进程。

(三)欧盟的区域立法工具体系是欧盟金融监管法律协调的工具保证

欧盟的法律渊源可以分为基本渊源和派生渊源。基本渊源由欧盟的基础条约及后续条约组成，如《罗马条约》等。派生渊源由条例、指令、决定、建议和意见构成。条例具有普遍的约束力，可以在所有成员国中直接使用，无需经各成员国立法机关通过立法转换程序或批准方式使其成为其国内法。指令对特定成员国有约束力，要通过成员国国内立法程序转换成为本国国内法。建议和意见不具有法律约束力，但在欧盟金融监管法律协调上，尤其是欧共体立法程序上起着重要的作用。决定对其指明的对象有约束力，既可以对成员国作出，也可以对公民或个人作出。欧盟基础条约提供协调的总体框架与目标指引，作为基本法律渊源，为欧盟金融监管法律协调提供了坚实的基础(如前述)，欧盟的派生渊源，则以其完善的、多样化的工具体系在欧盟金融监管法律协调中起主导作用。与欧盟金融监管法律协调原则结合，指令最终成了实现最低限度协调原则的首选。根据《欧共同体条约》第249条第3款规定：指令对与其所指称的成员国，就其所欲达到的目标具有约束力，但采用何种形式与方法达到指令目标则由成员国自行选择。因此，指令的方式是一种体现“软法”“软法（soft law）是用来指称没有法律效力，但有实际影响的规则，是与“硬法（hard law）”相对的一个概念。本处用来表示欧盟在银行业监管法律协调中协调效力架构及注重灵活性的考虑。方式的协调，较好的平衡了金融融合与成员国间金融监管法律协调及利益所在。以银行业为例，欧盟建立制定了大量的指令，涉及设立和经营业务、资本充足与清偿比率、并表监管等多方面，通过该指令确立了银行监管法律协调。

(四)莱姆法路西框架(Lamfalussy Framework)是欧盟金融监管法律协调的良好组织保障

莱姆法路西框架是欧盟金融监管法律协调的新系统，是以亚历山大・莱姆法路西为首的欧盟证券市场监管哲人委员会(Committee of Wise Men on the Regulation of European Securities Markets)所倡导的欧盟证券市场监管协调立法框架推广至银行、保险业监管立法协调的成果，是对原有协调机构的整合、改造与突破。莱姆法路西框架包括四个层次的协调机构，第一层次包括欧洲经济与财政部长理事会(ECOFIN)、欧洲议会(EP)、欧洲委员会(EC)，主要是进行框架原则性立法，仍由EC提出立法建议。第二层次包括，欧洲银行业委员会、欧洲保险和职业养老金委员会、欧洲证券委员会、欧洲金融集团委员会，委员会由成员国财政部高级代表组成，主要是“确定、建议和决定有关对第一层次指令和条例的实施细则”。第三层次包括欧洲银行业监管者委员会、欧洲保险和职业养老金监管者委员会、欧洲证券监管者委员会，各委员会由成员国各监管当局、欧盟相关机构等高级代表组成，主要是加强成员国监管当局的合作，保证统一实施第一、二层次立法。第四层次即执行层次，为各成员国包括成员国监管者具体实施欧盟指令、条例，欧洲委员会也担当监督、促进实施的责任。

莱姆法路西框架四个层次的架构，奠定了欧盟金融业法律协调的莱姆法路西程式(Lamfalussy：Process)，即四层决策法(A Four-level Approach)。由第一层进行框架性立法，协调立法原则，第二层次关注技术性问题，制定第一层次协调立法的实施细则，第三层主要是“在准备实施欧盟指令的技术性措施，及准备促进欧盟监管合作和监管趋同的措施中为欧盟委员会提供专家意见”。第四层次由欧洲委员会协同成员国、成员国监管当局等实施欧盟立法。四层次立法中，主要是以欧洲理事会或理事会与欧洲议会共同颁布指令的方式进行协调立法。

(五)欧洲法院是欧盟金融监管法律协调的司法保障

欧洲法院在欧盟金融监管法律协调中起重要作用，在欧盟基础条约对欧盟金融监管法律协调作初步规定后，欧洲法院不仅在实施中起到了统一解释、促进实施的作用，而且通过法院的判例，进一步拓展、完善了金融监管法律协调的原则。如欧洲法院在Van Gend en Ioosep案中，第一次阐述了欧盟法直接效力的含义，而相互承认原则即源自于欧洲法院1979年对Cassis de Diion一案所作的判决。①欧洲法院对欧盟法的阐释与发展是由其自成体系的司法程序予以保障的，如《欧共体条约》第230条规定的合法性之诉，第232条规定的不作为之诉以及第234条规定的预先裁决程序等等。由欧洲法院根据《共同体条约》的基本精神，通过判例的形式确立了解决欧盟法与欧盟成员国法两种法律制度冲突的基本的框架原则，以及部分调和了欧盟成员国法之间的冲突，从而扫除了共同体法直接适用于成员的障碍，为法律协调奠定了基础。

在推进欧盟金融融合进程中，金融监管法律协调既是作为金融融合的工具，同时也是一体化的客体之一，欧盟金融监管法律协调的特征了是明显的。欧盟以基础条约规定的建立欧盟共同体内部市场的目标为指引，以基础条约对金融监管法律协调的规定为约束，借助良好设计的协调原则，以超国家性的欧盟次级立法为主要协调工具，辅之以协调机构、程序的优化及其司法保障体系的构建构筑了金融监管法律协调在推进欧盟金融市场一体化中的成功作用。欧盟的成功经验值得CEPA进程中内地与香港金融进一步融合(一体化)的借鉴。

五、内地与香港金融融合的金融监管法律协调

(一)内地与香港金融监管法律协调借鉴欧盟经验的难点

其一，欧盟成功经验的保证在于欧盟基础条约对金融监管法律协调规定的效力上。欧盟基础条约是国家之间的国际条约，其对金融监管法律协调的规定为成员国创设了国际条约上的义务。这是欧盟成功协调的源泉所在。内地与香港金融监管法律协调应该选择怎样的“基础条约”，显然是内地与香港金融监管法律协调借鉴欧盟经验的难点之一。

其二，《基本法》为处理内地与香港金融关系规定了“一国两制”的基本政策框架，金融监管法律制度的协调是否是对此基本制度的侵蚀。即如何处理金融监管法律协调与“一国两制”的基本关系，是内地与香港金融监管法律协调借鉴欧盟经验的难点之二。

以上两点难点，其实质亦是内地与香港金融监管法律协调深化的基础所在。《基本法》及其CEPA所构筑的基本框架，从国内法、“国际法”的层面规定了两主体金融监管法律协调的基本法律地位。《基本法》依托《中华人民共和国宪法》，规定了香港的特别行政区的主体地位及政治、经济、金融、司法等基本制度；尽管CEPA国际法层面的意义仍有异议，但内地与香港同为W'TO成员，其遵循WTO原则规定是符合逻辑的。内地与香港关系的独特性，从某种程度提供了金融监管法律协调的双重保证。源于内地与香港关系的独特性，内地与香港金融融合(一体化)需求强烈，建立内地与香港金融服务的共同市场，是一个国家内优势互补的自然发展。

(二)内地与香港金融监管法律协调的路径选择及其完善

内地与香港政治经济关系的独特性为金融监管法律协调提供了坚实的基础，亦是内地与香港金融监管法律协调路径选择的约束。因此，以《基本法》构筑的基本法律政策框架为依据，考虑如何以CEPA阐释内地与香港金融合作的独特性，以金融监管法律协调促进共同市场建设，应是内地与香港金融监管法律协调的路径选择及“基础条约”之所在。显然，从CEPA的原则规定可以看出CEPA考虑到了这种独特性。但如本文前述，沿用GATS模式的CEPA框架，在内地与香港金融进一步融合进程中存在局限性。考虑内地与香特性，内地与香港金融监管法律协调路径借鉴欧盟的成功经验，应着重考虑的是以下五个方面的改进加强：

其一，考虑CEPA目标的扩展，将金融融合或建设金融服务的内部共同市场列为其目标之一。诚如前述，目前CEPA的目标仅限于金融服务贸易的自由化，并未能考虑到同为一国家、地域、文化等毗邻及天然亲缘下，内地与香港优势互补的自然发展，应该有更为广阔的前景。广泛的适当的目标不仅是指导金融监管法律协调的依据，而且金融监管法律协调的最大功效亦在于以协调的金融监管法律促进内地与香港金融融合建设。因此，有必要进一步扩展CEPA的目标，以便利金融监管法律协调的实效的取得，尤其是CEPA的建设从某种意义上来说是对①金融融合的一种示范作用。

其二，以最低限度协调原则、相互承认原则为基础，结合GATS模式中的国民待遇原则、最惠国待遇原则，构筑适合内地与香港的金融监管法律协调原则，逐步推进金融监管法律协调。“一国两制”是实施最低限度协调与相互承认原则的天然基石，是一个之下构筑金融服务的内部共同市场的需要。内地与香港金融监管法律的最低协调可以巴塞尔银行业监管委会员的监管规则为考虑的基础之一，适当考虑内地与香港的特殊性。在诸如并表监管、资本充足等金融监管法律中首先实现最低限度的协调与相互承认。在内地与香港金融监管法律差异较大的领域，可暂以国民待遇、最惠国待遇原则处理。香港金融监管法律较为完善，内地自加入WTO后在金融监管法律制度的制定也更加具有国际化的视野，特别是在银行业监管管理委员会成立后，对巴塞尔银行业监管委会员监管规则的借鉴日益加速。内地金融监管法律制度正在逐步完善中，内地与香港金融监管法律协调的将会促进内地金融监管法律的完善。

篇（4）

中国自1995年引入期权交易以来，其交易历史不过短短十三年，总体风格还是比较谨慎保守的。这种特性一方面使中国免受诸如九七年东南亚金融危机之动荡灾害，一方面又使国内对金融衍生品这一领域的创新力度不够。综观利弊，现今我国期货交易有向开放化转变的趋势。以2006年新《证券法》出台为证，总则中加强了一条“证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定”，为将来搞期货、期权交易留下了伏笔。果然，一年之后，《期货交易管理条例》应运而生，成为规制我国期货期权市场的主要法规之一。

再观目前实际的中国金融市场，对期权的需求可谓日益增大。就个人投资者而言，金融期权逐渐成为人们投机行为的对象之一。中国银行自2003年推出个人外汇“期权宝”和2005年推出“两得宝”以来，都受到了广大市民的追捧，市场反应非常强烈。由此可见，期权在中国有很好的发展潜力和发展趋势。

二、金融期权的风险种类及成因分析

（一）金融期权风险种类

1．信用风险：最常见的风险之一。即由于交易对手破产或者无法履约而造成财产损失的风险；

2．市场风险：由于汇率、利率等因素的变化而引起的金融期权价格波动的风险；

3．操作风险：又名运营风险，即由于人为错误、欺诈、内部风险控制不当所导致的损失风险，也是现今法律法规主要规制的对象；

4．流动性风险：即合约持有者将合约转让变现的风险；

5．结算风险：又名交割风险，即交易对手在交割期限届满时无法按时付款或交货，以此所造成的风险；

6．系统风险：政治、经济、社会等大环境引发的普遍性经济萧条低迷的风险，一般而言，此类风险是经济学上个人及机构投资者所无法回避的风险；

7．法律风险：由于法律法规不健全，或者立法后没有得到切实的贯彻而引起的对交易主体缺乏有力的制约和保护的现象。且由于金融期权的创新性，即使有相关法规出台，也因为没有经过时间和案例的考验而缺乏稳定性与说服力。

（二）金融期权风险成因

1．金融期权的杠杆性特征

杠杆性是几乎所有金融衍生品的特性。对于期权交易而言，投资者只需花很少的一笔权利金费用即可进行交易。然而，这种“四两拨千斤”的特点很容易让人忽略了到期交割时必须承担的100%的盈亏风险。大多数缺乏投资经验、风险意识不足的投资者，往往只关注权利金的大小（即目前付出的成本）以及未来可以产生的巨大收益，却偏偏对风险抱着侥幸或者过于自信的心理。总之，金融期权这种“失之毫厘，谬以千里”的惊人放大倍率，票面价值远远大于实际价值的特性，是产生金融风险的根本前提之一。

2．期权合同当事人之间的自治协议很可能脱离真实的资本运作

3．对于金融期权而言，理论上，根据民商法意思自治原则

当事人双方可以就协定价格以及合约数量做出任意规定，只要双方都接受即可然而，这种天马行空式的极具想象力的游戏规则却很可能偏离真实资本的运作，产生出巨大的泡沫效应。

4．金融期权的决定性因素本身波动剧烈频繁

金融期权诞生伊始即是为浮动汇率制下的基础金融工具规避风险，针对股票、债券、外汇风险分别发明了股票期权、利率期权和外汇期权。可以说，金融期权诞生的前提就是基础金融工具价格走势的扑朔迷离。

5．投资组合的专业性强，每组交易的组合条件都不同，制定针对性的法规难度大

金融期权交易的投资组合千变万化，每一种投资组合的前提条件都不同，如何划定能覆盖这所有组合的分界层面，如何应当是经济学家与法学家共同合作的任务。

6．按照现行会计制度存在风险隐患

金融衍生品的交易对象是期货合约，根据现行会计准则，在交易结果发生前，交易双方的资产负债表中没有衍生品交易的记录，财务报表不会反映潜在的盈亏状况。这使得高层管理信息获取存在严重滞后，为交易监管提供了严重的时间障碍。

7．场外交易市场的存在

场外交易市场是指在证券交易所以外的场所进行交易的市场。由于价格的不透明度以及缺乏交易所的规范规制，其往往是严重投机行为的交易场所，因此场外交易也是风险成因的重要组成因素。目前场外交易在我国还没有合法地位，国务院出台的一系列条例、意见和通知中都明确规定，期货交易（包括期权交易）必须在期货交易所内进行，严禁场外交易。

8．游资恶炒

部分学者认为，近年来中国证券市场的疯狂繁荣跟部分国内游资炒作不无关系。以温州民营企业的剩余资金为代表的国内游资，由于没有合理的投资渠道，加上其逐利的本性，一旦出现任何获利机会，便蜂拥而上，造成极大的不安定隐患①。

9．投资误导

一些所谓“股评家”等出于某种目的在媒体上信口开河，其不负责任的言论为民众接受相信，最终使得广大投资者收益受损。

10．投资组合设计不当

如前所述，金融期权获利投资组合是一种专业性极强的计算结果，一般投资个人往往无法精确计算出最佳盈利点与止损点，从而承担了一定的由于投资组合设计不当造成亏损的风险。

11．投机过度

以卖出看跌期权为例。而一些情况下，在投资者在卖出的同时，手上很可能是没有该买卖标的物的，这种投机方式非常危险，因为一旦价格走势背离预期，期权卖家需要用市场价把标的物从市场上买回，再以协定价格高买低卖给期权买家。尽管理论上的风险无限性仅仅是小概率事件，但一旦真的出现，加上杠杆倍率，期权卖家往往没有足够的资金用市场价把标的物买回，再用协定价格售出。纵观国际市场重大期权亏损事件，实力雄厚的财团最后多是被巨额逼空导致破产的。这种高风险性投机行为严重危害了社会秩序，同样是法律需要规制的重点。

12．恶债连锁反应

这里主要针对银行而言，银行如果过于为眼前获利机会所诱惑，放贷规模扩大化，放贷对象信用要求逐年降低，加上银行加入购买各种金融衍生品之行列，一旦负债者无力还贷，或金融衍生品资金断裂，银行面临倒闭危险，企业和个人的存款无法追回，导致一系列经济萧条。

13．投资者对这一新型金融衍生品的了解不够，风险估计不足

目前，金融期权在国内往往不是投资机构的主营业务，很多基金经理只凭一张简单的报表就做决定，也没有良好的内部风险管理制度。

三、相关现行法规对风险的弥补防范措施分析及未来相应法规构建

笔者认为，金融期权的风险防范应该分成政府、交易所、行业协会与投资者（主要是机构投资者）这几个部分来规定相关义务，具体如下：

（一）政府的风险防范控制义务

1．开放资本市场力求“稳”，脱离本国经济的承受能力，盲目追求负债增长的战略是危险的②之所以放在第一点，是因为只有政府先把大环境做好了，才有下面交易所和投资机构进行改进的必要和可能。新兴国家过早放松管制，容易被投机者钻空作乱。笔者认为，金融市场的谨慎不犯错是比创新更重要的前提，在吃不准新产品的风险程度的情况下，牺牲创新而确保安全稳定是可取的做法。

2．国务院证券管理机构积极履行职责目前新《证券法》第九条、第一百七十八条和第一百七十九条的规定明确赋予了国务院证券管理机构明确的职权及监督范围，为监督提供了明确的法律依据。希望尽快出台《金融监管合作法》，促进国内各个部门之间以及国际金融管理部门的合作，信息快速公开流通，及时防范风险跨国蔓延。

3．立法对金融期权的协定价格与合约数量做比例性的规定，确保不让期权合约内容脱离资本真实情况太远

4．改革现行会计制度，加入期货、期权的记账机制该条建议针对上述风险成因第五点，即期建议专门记录期货期权交易的未来交割账目，使交易在没有被结算之前即有所登记，使高层管理者阅读账目时心中有数。

5．期权交易应专门在有期货经验的期货交易所内而非证券交易所内进行以充分利用期货交易所的第一手期货交易管理经验。

6．对风险控制系统不足的交易所和金融机构进行管制，严重的予以剥夺其从事金融衍生品的交易资格2004年颁布的《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第二十六条和第三十二条规定是我国目前立法重视金融风险控制的重要一点证明。但实践中究竟是否真的能如此过硬的实施，仍是个有待考察的问题。

7．立法限制游资

关于海外游资，与上述第一点建议相同，政府对证券市场的海外开放仍然应以谨慎态度为主；对于国内游资，中央政府应当颁布条例限制游资的炒幅，以期既能达到适当利用限制资产的目的，又把风险控制在适度范围之内。

8．投资误导需要承担责任

既当某些专家或权威人士在媒体上发表了不负责任的言论，误导百姓投资之后，需要承担法律上的责任，而不仅仅是道德上的谴责。这点也体现在新《证券法》上，该法这次的出台专门强调，新闻媒体做新闻报道一定要真实，不能散布虚假信息，扰乱证券市场。同时服务机构中的咨询机构应该规范自身的工作。如果是带有广告性地进行误导的话，投资者可以起诉。

9．立法禁止投机过度，对卖空期权的额度进行严格限制此点是各个国家立法的重点规制对象。但是何谓“投机过度”，卖空期权的协定价格和权利金超过标的物当日收盘价百分之多少属于需要限制的区域，则仍需要权威的经济学家提出建议。对于过于专业的风险测算，笔者认为可以直接把经济学家的权威提议上升为法律，术业有专攻，毕竟金融法是经济学色彩浓厚的学科，需要法学家与经济学家合作才是。

10．规制场外交易

根据世界各国立法来看，完全限制场外交易也并不可取。而由于场外衍生金融业务对信用要求极高，一般只规定资金雄厚，达到一定规模的交易商才允许成为市场交易主体。此外，行业协会、民间评级机构等也都在场外交易市场中起到不可或缺的重要作用。

（二）交易所

1．规定投机行为的交易规模、交易额上线、最大止损点、保证金制度和场内交易当日结算无价差制度，对交易员进行资格审查，对大批量进入者进行调查，建立大户报告制度。这一点在《期货交易管理条例》第十一条中已明确提到。

2．确立金融结算制度，明确结算机构，通知义务。07年修改后新出台的《期货交易管理条例》第三十七条强调了期货交易所组织结算、通知结算结果的义务。随着股指期货的推出以及商品期货市场的发展，同一时间可能会有几十万投资者参与，传统由期货公司逐一通知的方式显然已经难以适应这种新状况，遂规定由双方约定通知的方式，并在符合一定条件时，由期货公司的交易系统强行平仓，以及时降低客户的交易风险。这使风险控制的效率大大提高。而且《条例》执行的是当日无负债结算制度，如果投资者方向判断错误，而盘中又出现剧烈波动，一旦亏损达到10%，投资者则会被盘中平仓。所以投资者应该有意识的去保证金监视中心查看账户头寸的盈亏。该条款的作用还在于提醒投资者明确并重视期货市场的风险。

3．开始第一笔交易前，交易者必须缴纳高额保证金。保证金主要是针对期权卖家而言。韩国市场规定，在开始第一笔交易之前，交易者必须先缴纳500万韩元的保证金，并根据市场走势随时追加保证金。

（三）行业协会

对于行业协会所应当履行的职责，参见新《证券法》第一百七十六条规定。除此之外，笔者认为还可以借鉴香港的做法，由期权期货业行业协会建立储备基金和赔偿准备基金，基金钱款来自每位结算会员申请会员资格是所缴纳的费用。这样使得行业协会自身能有完备的风险协调体制，应对不测。

（四）投资机构与个人投资者

鉴于巴林银行案得到的教训，投资机构首先应当确保交易与结算严格分开，严禁越权交易。其次，应当重点规范基金等机构投资者，笔者建议可建立自动风险预防对冲机制，超出预警范围的交易由系统自动对冲，且确保风险控制程序不受管理层左右，有自动、独立运作的机能。另外，风险评估系统由非风险责任承担着输入，董事会和管理层的信息要客观独立公正。《期货交易管理条例》第二十二条就是对投资机构风险设置的管理规定。对个人投资者而言，首先应尽量减少暴露在市场风险下的头寸，其次，应对市场风险，最好是经过经济学理论上的专业精确的测算，用投资组合控制金融风险，在同一中基础资产上同时建立看涨期权和看跌期权部位的组合期权等策略，以达到规避风险的目的。

注释：

①国内游资对经济的影响及其引导.

②倪克勤.当代世界的金融危机与金融衍生品工具市场的发展.国际经济金融.1997(9).

篇（5）

一、完善法律制度对金融生态的意义

金融生态的说法，就是借用生态学的提法来对金融环境进行的一定描述，用来对金融运行相关环境要素进行表述。协调的市场，稳定的经济环境，加上完善的法律环境和信用环境，就构成了良好的金融生态环境，其中，法律环境是决定金融生态生存与发展的直接因素。完善的法律制度能够在很大程度上增强金融生态自我的调节功能，降低交易费用，提高交易率，推动金融生态的发展。不过，适宜金融生态发展的环境不是与生俱来的，也不是一成不变的，它需要我们不断地进行研究，适当的对法律制度进行调整，不断规范金融行为。金融运行的相关环境因素，都需要法律制度予以调整；金融机构的健康、正常的运作，也离不开法律制度所为其提供的有力保障。法律制度的进一步调整和完善，能够有效规范金融机构的相关行为，提高内控水平，优化金融机构，防止恶性竞争的出现。

二、金融生态法律制度的完善思考

（一）建立金融产权法律制度，突出体现市场经济原则，推动金融企业发展进程。金融发展的核心是产权制度，须从法律层面保证金融产权制度对市场原则的体现，明确产权边界及权利、责任和利益。当前形势下，金融产权法律制度的完善和改进，关键点是：

①在法律方面推动金融产权的多元化，消除金融产权所有制歧视的法律障碍，将不同性质的所有制资本介入金融的法律规定统一。

②调整涉及到金融主体构造的相关法律规范，如商业银行法、证券法等，突显出股东在金融机构中的法律地位，突出其法律作用，落实股东对经营失败负责的制度，明确其核心地位，解决金融机构所有者的缺位及内部人控制的问题，能够依靠法律切断失败成本的转移之路。

另外，强化委托和的法律关系，明确所有者及经营者分别的法律责任和相应的法律义务。

（二）加强法律对金融债权的法律保护，加快金融生态发展速度。首先，需要修改破产法，通过完善劳动法、社会保障法来保护破产企业的员工权益。另外，要能够对“法人人格否认”制度进行运用，保证债权人对法人背后的真正债务人的民事责任追踪。还要完善担保法，从实际出发，在合理范围内尝试扩大担保财产范围，将权利质押纳入担保法调整的范围之内。除上述之外，还需要对刑法进行相应的修改，扩大贷款诈骗罪主体范围及其适用条件，进一步完善金融资产的刑事保护的相关制度。根据经济、金融的发展要求，调整和规范贷款的程序、质量管理、责任人等，保证银行和企业间的信用履约关系得到法律保护。鼓励金融创新，对一些利于活跃金融市场的创新活动，规避风险的各种金融方法等，认定其合法。

（三）改进信用法治建设，改善金融生态环境。信用，是金融企业赖以生存和发展的基石，必须能够对中介机构的管理制度进行完善，强化行政制度和司法制度，从法律制度的安排上，保证规范管理和处罚的严厉性，在整个社会上形成一个重视诚信的氛围，使金融机构不敢失信、不愿失信。关键是要加快征信立法速度，推进企业征信系统进程，完善个人征信系统和企业银行账户的管理制度。征信立法分为征信业务法，征信产品促进法和征信产业管理法。

（四）提高法律管理效能，调整金融监管制度。尽快建立相关法律制度，不断地进行修改和完善，明确相关金融机构的法律地位，拓展其法律发展空间，如信托公司、财务公司和资产管理公司等。另外，还要加快建设监管问责制，进一步完善和修改金融监管的评估和考核制度，将监管主体的职责引导到社会公共利益的保护方面。最后，以监管效能的提高为核心，制定增强金融稳定性的法律框架，对金融稳定的协调机制进行合理、科学的配置，并完善处置机制相关法律法规，围绕“建立金融监督管理协调机制”的原则落实相关制度。从我国国情出发，尽快金立完善的存款保险、保障基金等相关法律制度，将国家承担金融机构经营失败的风险问题解决，减少政府承担其经营失败的负担。当前整体形势来看，我国建立存款保险制度时机目前已成熟，需要按照全体参与、有限保障的模式来构建金融机构保险保障法。最后，为了提高宏观调控的整体效果，提高货币政策有效性，有效促进银行资金的运用法制化，避免其它部门运用银行资金从而造成倒逼局面，要从法律层面对银行“多功能”使用再贷款进行制约，维护货币独立性。为了能够明确财政资金和银行资金的区别，须尽快明确一些特殊机构的法律地位。另外，司法部门要提高相应的工作效率，体现诉讼经济原则，根据相关法律的规定，在相应的期限内办理和审结案件。

总结

目前来看，我国的金融法律制度在完善和改革的过程中，确实遇到了一些问题。我们也须不断推进金融生态法律制度的完善，优化金融生态环境，构建合理的、高效的金融生态。

参考文献

[1]徐文煜.循环经济可持续发展的法律制度创新与完善[J].经济导刊.2011（07）.

[2]王冰.论我国金融监管法律制度的完善[J].理论导刊.2006（11）.

篇（6）

一、民间借贷市场状况分析

从民间借贷市场的基本情况来看，作为一种简单有效的融资方式，民间借贷被越来越多的人所接受，也因此使得当前的民间借贷市场呈现出了繁荣的景象。民间借贷市场的发展依靠的是地区经济的进步以及其自身所具有的一些优越性。

（一）借贷数量大、范围广

近年来民间借贷市场运营的情况是，民间借贷数量大、范围广，已经成为一个不争的事实，同时，由于其具有很强的隐蔽性，因此相关的数据统计存在一定的难度。有数据曾显示，就某地区调查的100家企业和个人来看，70%―80%的企业或个人都承认自己曾经发生过民间借贷的行为，同时就他们的借贷数据来看，借贷金额从几百元到几百万元不等，总借贷金额达到4400万余元。

（二）借贷利率高

民间借贷利率高受到很多因素的影响，一方面是根据地区经济发展的状况需要决定，特别是地区资金供求的状况，当地区经济发展平稳或者处于经济疲惫期时，民间借贷利率就会相应较高。另一方面，民间借贷市场的运营，也同样要受到国家宏观经济调控政策的影响。总体趋势也会随着国家对信贷政策的调整而变化，当信贷政策处于收紧期时，民间借贷的利率也就会随之提高，反之，情况则相反。就目前民间借贷市场的状况而言，借贷双方约定的利息要高于人民银行基准利率的两倍，存在高利贷的现象。

（三）借贷手续简化

相对于正规的金融机构而言，民间借贷确实存在着自身的优势。民间借贷相比较银行借贷来说手续简单，大大缩短了资金周转的时间，民间借贷的这一特点，刚好适应了民间资本运营的需要。然而借贷程序简化之后，相应地也会出现各种问题，借贷协议和担保协议的缺失势必会引发纠纷。

二、民间借贷存在的问题

（一）法律制度不完善

1.法律标准缺失

民间借贷法律门槛过低，针对民间借贷的法律还不健全，即使存在相关法律，在规范力度上过于宽松，立法技术也存在欠缺，相关法律体系不完善，存在漏洞等等。民间借贷没有明确的立法标准，对于民间借贷的判断标准上存在模糊性，民间借贷行为者之间的利益标准不明确，相关法律的可操作性差。

2.相关制度缺失

由于民间借贷的法律设定还不健全，其后果导致的就是相关的制度也难以确立。比如主体退出机制、个人破产制度等等，制度的缺失已经难以满足当前民间借贷市场的发展需求。

（二）法律监管不到位

1.存在无序发展的问题

民间借贷的资金部分流向国家限制的领域，最直接的结果就是削弱了国家宏观调控的力度，导致资金分配不均，严重影响国家的整体发展布局，造成社会利益方向的偏离。另外，民间借贷的无序发展，容易加剧金融机构的恶性竞争，原因在于民间借贷过度吸收了社会资金，银行资金减少，势必会引发存款竞争，严重干扰了正常的金融秩序。

2.存在监督制约机制缺失的问题

由于民间借贷在法律制度方面还不健全，导致其规范力度不够，这就是使得借贷双方无法做到一个有效的监督与制约，特别是就资金的所有者而言，无法掌握自己的资金流向，容易发生借款人无法偿还的行为，借贷人将无能为力。

（三）法律秩序不规范

1.冲击正规金融机构

民间借贷的高利率产生的诱导，引发了一些借贷风险危机，一些投机者选择铤而走险，挪用正规机构的资金偿还民间借贷，以次实现自身利益的最大化。经过投机者的转投，正规金融机构难以确定资金的流向，导致信贷资产质量的降低，最终影响了整个金融市场的运行。

2.诱使大量非法资金流入

由于民间借贷法律制度存在缺失，就为非法资金的流入提供了机会，也为不法分子开展洗钱、非法融资等提供了环境。民间借贷不同于正规的金融机构，从运营机制到管理机制都不完善，因此就增加了查处不法行为的难度。因此，民间借贷的合法化就成为了规范融资秩序的重中之重。

三、针对民间借贷存在的相关法律问题提出几点建议

（一）完善相关法律制度

当前，我国尚没有在民间借贷领域完善合理的法律，使得一些非法的民间借贷有机可乘，针对这种情况，我国应制定相应的法律法规来规范民间借贷，并能够保障民间借贷的合法运营。以放贷人的资历、业务领域、资金来源、可控利率范围作为规范民间借贷的主要内容，并以提高法律的权威性以及财务制度的完善性为手段，合理认筹民间借贷的微观方面，区分非法金融和民间借贷，明确何为合理的，何为明令禁止的，由此改变民间借贷如今的法律环境，保证民间借贷的正规运营。

（二）加强对民间借贷活动的监管

首先，健全监管制度。民间借贷的另一个特点是多样性，在其发展的过程中，可能会延伸至证券、保险等其他金融领域，如果没有强有力的监管制度和各监管部门的协调合作，民间借贷领域势必是产生动荡，甚至会牵连到其他金融领域。各监管部门的通力合作才能保障民间借贷领域的有序化运营。

其次，对民间借贷进行备案登记。对民间借贷进行备案登记的目的就是建立起一个“登记簿”，让有“户口”、合法的民间借贷组织享有更稳定的保障。不仅保护合法的民间借贷团体，也在一定程度上遏制了违法行为。

最后，创新对民间借贷的监管方式。由于民间借贷与其他金融活动有较大的差异，所以在监管方式上应有所不同。

（三）建立多层次的融资体系

解决民间融资的问题不仅要依靠民间借贷，也应开发商业银行的小额信贷业务，灵活地应对中小型企业在信贷方面不同的需要。只有将这些方面协调配合，积极引导我国的信贷市场，规范信贷制度，保持信贷环境“干净”，方能建立多层次的融资体系，保障信贷市场的安全和规范。

篇（7）

中图分类号：F83 文献标识码：A

文章编号：1009-0118（2012）04-0092-02

中小企业在我国国民经济中具有重要作用，已经成为我国国民经济增长和协调运行的基础性力量，支持中小企业发展具有重要意义。一直以来，融资难都是制约中小企业快速发展又难于破解的主要问题之一。造成中小企业融资难的原因有许多，其中信贷融资难的主要因素则是金融机构过于依赖土地和建筑物等不动产作为担保物，而中小企业的主要资产却多以动产和权利为主。基于缓解融资难现状，支持、促进中小企业发展的现实需求，越来越多的金融机构、行政部门、企业积极创新融资担保模式，并付诸于实践。融资担保模式创新过程中存在诸多的法律问题，值得我们关注并不断探求完善相关法律制度的对策。

一、中小企业融资担保模式创新的实践

中小企业享有的权利种类繁多，拥有的动产资源丰富，这些动产与权利都可成为担保物，因此，减少金融机构对不动产担保的依赖，创新中小企业融资担保模式，具有广阔空间和大好的前景。近几年，在中国人民银行的推动下和政府的支持下，金融机构对动产和权利担保融资业务创新的力度不断增加，取得了较好的效果。

（一）权利担保融资的创新

1、用益物权担保融资的创新

用益物权是指对他人的物在一定范围内，加以使用和收益的定限物权［1］。《物权法》第184条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但法律另有规定可以抵押的除外。除此之外，《物权法》对用益物权作担保物并无限制，这为用益物权担保融资提供了法律保障。实践中，基于林地承包经营权、采矿权、海域使用权等权利作担保融资的模式，都属于用益物权担保融资创新的范畴。这些用益物权用于担保融资，帮助了许多中小企业利用潜在价值得到所需信贷资金，并在一定程度上提高了放贷银行的资金使用率。

2、财产权利质押融资的创新

根据《物权法》第223条的规定，股权、知识产权中的财产权、应收账款等财产权利可以出质。实践中，对于债权人而言，股权、知识产权、应收账款等权利质押的风险较难控制，因此，金融机构并不愿意接受这些财产权利质押。近几年，金融机构关于财产权利质押贷款的探索与创新主要是完善质押融资中的权利价值评估、权利出质登记、权利交易等相关操作环节，以此降低融资风险，消除金融机构的顾虑，推动权利质押融资的发展。此外，金融机构也在不断探索拓展应收账款质押的类别，由此出现了订单质押、旅游门票收费权质押等融资模式，这些融资模式把企业无形财产转化为了动态资产，缓解了企业融资难的状况。

3、其他权利担保融资的创新

权利担保融资模式创新的实践还有很多，如简阳农村信用合作联社推出的沙石开采权质押贷款，嘉兴银行推出的排污权抵押贷款，义乌地区推行的商位使用权质押贷款等等。这些权利担保融资模式拓宽了企业的融资渠道，在一定程度上解决了企业融资难问题。

（二）动产担保融资模式的创新

动产资源种类较多，融资空间广阔，金融机构不断加大对动产担保融资模式的创新力度，推出了油品、黄金、黄酒、大蒜等动产质押贷款模式，再如山东恒泰农村合作银行推出的钢结构抵押贷款模式，这些新的担保创新方式在一定程度上满足了企业的资金需求、促进了银行贷款的良性循环。

（三）保证担保融资模式的创新

保证担保融资创新主要是联保贷款模式，即三个或三个以上企业按自愿原则组成联保体，银行对联保体成员进行授信，成员之间相互承担连带责任的一种融资模式。根据行业、地域的不同，各银行采用的中小企业联保贷款模式亦不同，有联保基金模式（协会联保模式）、网络联保、行业联保、联贷联保等多种模式。联保贷款模式有利于成员间内部监督，相互督促及时还款，同时，还具有更强的灵活性、可变性、易操作性，联保贷款为中小企业获得了更多的信贷资金。

二、中小企业融资担保模式创新中的法律困境

（一）相关法律规范不健全

中小企业融资担保模式的创新与发展，需要相关法律制度的保护和扶持。而权利和动产担保法律规范的不健全，导致中小企业融资担保模式创新发过程中存在诸多问题。

1、权利担保的合法性缺失

（1）排污权抵押贷款缺乏法律依据

自2008年嘉兴市推出排污权抵押贷款以来，排污权抵押贷款模式迅速在全国蔓延。关于排污权的法律性质，学界有多种观点：有学者主张排污权属用益物权［2］；有学者主张排污权具有准物权属性［5］；有学者认为,排污权是种新型的环境役权［3］；有学者认为,排污权属于人役权［6］。也有学者认为,排污权进入物权体系困难重重，而将排污权归入合同债权既在理论上可取，又有助于排污权灵活运作［4］。然而，依物权法定主义，排污权并未作为物权得到法律上的承认，其物权属性不能确定。同时，排污权的环境役权、人役权、合同债权性质也局限于理论探讨，没有得到立法机关的确认。因此，排污权抵押贷款的实践探索还缺乏法律依据，对于排污权的属性、排污权抵押的可行性以及排污权交易的条件等问题都有待相关法律法规的确认与完善。

（2）河道沙石开采权、商位使用权担保贷款缺乏法律保障

2010年简阳市探索出沙石开采权质押融资模式，为保障这一模式顺利实施，人民银行简阳市中心支行会同简（下转第94页）（上接第92页）阳市水利局了《简阳市河道沙石开采权质押贷款管理办法（试行）》。然而，对于沙石开采权的性质，有学者主张河道沙石属矿产资源，沙石开采权则属于采矿权［7］，若此种主张成立，则沙石开采权属用益物权，沙石开采权担保的方式应为抵押。《水法》、《矿产资源法》及相关法律法规对沙石开采权性质并没有规定，因此，沙石开采权担保是抵押还是质押，满足哪些条件此项担保可以成立，仍有待相关法律法规予以明确规范。

目前，全国许多金融机构推出了商位（铺）使用权担保贷款。对于商位使用权担保是抵押还是质押，商铺使用权能否转租等问题，现有法律法规的规定并不明确，有待进一步规范。

2、动产质押监管法律法规不完善

随着动产担保融资的发展，动产质押监管这一融资担保模式迅速兴起。在实践中，动产质押监管的一般操作模式为：债务人向银行申请贷款并以动产进行质押担保，银行委托第三人（一般为物流企业，在动产质押监管中作为监管人）代为监管质物，履行监管责任，包括但不限于对质物的数量、质量的监管，对债务人或出质人出入库权利予以限制和约束，必要时对债务人履行债务的能力予以监管，发现有害于质权人利益的情形时及时通知质权人，防止损失的发生或扩大［8］。由于法律对“监管”的概念并无明确规定，我国动产质押监管法律法规也不完善，动产质押监管实施过程中债权人与监管人主要通过质押监管合同明确各自的权责。因此，订立合同时未考虑到的风险出现时，债权人与监管人的权责分配就缺乏法律保障，所以，要积极完善动产质押监管的相应法律法规，为动产质押监管业务的发展提供法律保障。

3、融资性担保机构行业规范的缺失

融资性担保机构对保证担保融资模式的创新与发展起着举足轻重的作用。由于缺少对担保机构的法律规范和行业管理，实践中，担保机构担保效力不足，不能发挥其应有的作用。因此，要积极完善融资担保机构相关法律法规，明确融资担保业监管主体、为担保机构确定对等的权利与责任，消除现存的政策，健全担保机构的信用评价体系。

（二）法律环境的缺失

1、中小企业融资担保缺乏法律的有力支持

目前，《物权法》、《担保法》等法律对担保登记制度、担保物流转制度的规定不健全，这导致设定担保难，实现担保债权难。因此，要积极制定和完善各类担保物的流转制度和担保登记制度，以推动动产和权利担保的发展，为中小企业融资担保模式创新提供法律支撑。

2、征信立法的不足

最大限度的消除借款企业、担保人与金融机构间的信息不对称，是解决融资难的基本途径。目前,我国征信管理法律法规尚未制定，这严重影响了征信业的发展，进而导致金融机构对中小企业信用评估水平较低，对中小企业融资过程中，骗贷、资产重复抵押、关联企业担保等违法行为很难遏制。因此，要加快建立征信管理法律法规，明确征信机构信息采集、信息披露、征信当事人的权益等法律问题，促进中小企业融资活动健康发展。

中小企业融资担保模式的不断创新，确实在解决融资难问题上发挥了积极作用。然而，只有经过法律层面的突破，才能将市场发现的创新需求转化为可以复制与推广的有效模式。因此，完善相关法律制度，支持和推动中小企业融资担保模式创新与发展，是缓解中小企业融资难现状的现实需求。

参考文献：

\[1\]魏振瀛.民法\[M\].北京大学出版社,2002,(2):P256．

\[2\]高利红,余耀军.论排污权的法律性质\[J\].郑州大学学报,2003,(3):83-85.

\[3\]邓海峰.环境容量的准物权化及其权利构成\[J\].中国法学,2005(4):59-66.

\[4\]唐惠子,刘俊肖.从物权法的视角看我国的排污权交易制度\[J\].资源与产业,2007,(6):71-73.

\[5\]郑庭伟.论排污权\[M\]//王吕忠梅,徐祥民.环境资源法论丛,北京:法律出版社,2005:309-341.

篇（8）

一、引言

随着全球经济发展，中小企业在市场中的地位不断提升，但是由于其信息透明度低、缺少贷款抵押物，而资本市场的准入门槛又比较高，导致融资十分困难，制约了中小企业的发展。供应链金融这种新型融资模式的出现，有效缓解了中小企业融资困境，并逐步成为解决中小企业融资的重要手段。

二、基于供应链金融视角的中小企业融资模式概述

供应链金融指的是对一个产业供应链中的单个企业或上下游多个企业提供全面的金融服务，以促进供应链核心企业及上下游配套企业“产一供一销”链条的稳固和流转畅顺，并通过金融资本与实业经济协作，构筑银行、企业和商品供应链互利共存、持续发展、良性互动的产业生态。

目前，我国供应链金融融资模式主要有以下几种：

（一）应收账款模式

中小企业在供应链中经常处于弱势地位，应收账款经常要在卖出存货后的很长一段时间内才能收回，导致现金流短缺。应收账款模式则允许处在供应链上游的中小企业将应收账款质押给银行，从而获得银行贷款，但是核心企业要对此进行担保。

（二）预付账款模式

当处于供应链下游的中小企业需要预付货款，才能向上游的核心企业购进维持生产经营所必须的原材料或半成品时，往往缺乏足够的资金。预付账款模式则允许处在供应链下游的中小企业将预购的货物质押给银行获取资金支持。

（三）存货模式

存货模式是指中小企业把银行认可的存货抵押给银行，从而获得贷款。中小企业通常都是批量购进原材料，并且只有部分原材料会用于生产，还有一小部分原材料则储存起来以备不时之需。这些原材料很可能会占用企业大量的流动资金，利用这种融资方式把它们抵押给银行，则可以缓解中小企业的资金压力。

通过以上方式为中小企业提供融资，有如下几点优势：首先，银行可以通过核心企业、监管企业来获取中小企业的相关信息，缓解信息不对称问题，从而降低中小企业贷款风险及成本；其次，这种以真实贸易为基础的融资方式，缓解了中小企业缺少抵押物的问题，能有效满足中小企业融资需求；另外，这种融资方式还能使供应链上下游企业之间的关系更加紧密，企业的经营和资金周转也更加顺畅，构建较为牢靠的长期战略协同关系。因此，这种新型融资方式被许多企业所采用。

三、基于供应链金融视角的中小企业融资模式存在问题

（一）相关法律法规不健全

目前，我国供应链金融业务涉及的法律法规主要有《物权法》、《担保法》、《动产质押登记办法》、《应收账款质押登记办法》等，虽然这些法律法规可以帮助商业银行更加顺利的开展供应链金融业务，并为其提供一定的法律保障，但是由于供应链金融业务种类多样，在涉及信用捆绑、质押物监管、动产质押、违约情况下质押物的处置等方面的问题时，相关法律法规尚不完善，导致金融机构的供应链金融业务存在一定风险。

（二）信用评价体系不完善

相比于传统银行信贷，供应链金融融资模式要求银行评估整个供应链的信用情况。但是现阶段，我国的信用中介机构、社会信用征集系统的建设刚刚起步，金融机构现有评级体系不完善，中小企业的相关信息并不能得到有效归集和正确评估。

（三）供应链上企业之间关系松散

目前，国内大部分企业的供应链管理意识相对薄弱，供应链上企业之间的关系普遍呈现松散的特征。中小企业对于供应链上的核心企业缺乏开展合作的意识，核心企业也没有动力将中小企业纳入其供应链管理系统。这使得有效的供应链金融融资机制难以建立，也无形中增加了金融机构开展供应链金融业务的风险和成本。

四、优化基于供应链金融视角的中小企业融资模式建议

（一）完善相关法律法规

为促进我国供应链金融的良性发展，相关的法律法规应尽快完善。比如《物权法》虽明确了存货和应收账款可以作为担保物，但缺乏具体细则和相应的司法解释，仅以此法作为开展供应链金融业务的法律依据不能有效保护信贷主体的权利。因此，相关部门应该制定具体细则，明确《物权法》中关于动产质押的相关条例以及信贷主体之间的权利义务关系，保障开展供应链金融业务的金融机构的利益，从而促进供应链金融的健康发展。

（二）构建中小企业信用评级体系

基于供应链金融业务的特点，金融机构应该建立一个适合中小企业的信用评级体系。比如将对授信主体的风险评价体系由静态评估变为动态评估，并将传统的单一受信主体评级制度变为“主体+债项”的新型评级制度，同时侧重对“债项”的评级，从而弱化对中小企业信用风险的审查。

（三）建立稳固的供应链上下游协作机制

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【关键词】 中小企业融资 融资模式 供应链金融

一、引言

随着全球经济发展，中小企业在市场中的地位不断提升，但是由于其信息透明度低、缺少贷款抵押物，而资本市场的准入门槛又比较高，导致融资十分困难，制约了中小企业的发展。供应链金融这种新型融资模式的出现，有效缓解了中小企业融资困境，并逐步成为解决中小企业融资的重要手段。

二、基于供应链金融视角的中小企业融资模式概述

供应链金融指的是对一个产业供应链中的单个企业或上下游多个企业提供全面的金融服务，以促进供应链核心企业及上下游配套企业产一供一销链条的稳固和流转畅顺，并通过金融资本与实业经济协作，构筑银行、企业和商品供应链互利共存、持续发展、良性互动的产业生态。

目前，我国供应链金融融资模式主要有以下几种：

(1)应收账款模式

中小企业在供应链中经常处于弱势地位，应收账款经常要在卖出存货后的很长一段时间内才能收回，导致现金流短缺。应收账款模式则允许处在供应链上游的中小企业将应收账款质押给银行，从而获得银行贷款，但是核心企业要对此进行担保。

(2)预付账款模式

当处于供应链下游的中小企业需要预付货款，才能向上游的核心企业购进维持生产经营所必须的原材料或半成品时，往往缺乏足够的资金。预付账款模式则允许处在供应链下游的中小企业将预购的货物质押给银行获取资金支持。

(3)存货模式

存货模式是指中小企业把银行认可的存货抵押给银行，从而获得贷款。中小企业通常都是批量购进原材料，并且只有部分原材料会用于生产，还有一小部分原材料则储存起来以备不时之需。这些原材料很可能会占用企业大量的流动资金，利用这种融资方式把它们抵押给银行，则可以缓解中小企业的资金压力。

通过以上方式为中小企业提供融资，有如下几点优势：首先，银行可以通过核心企业、监管企业来获取中小企业的相关信息，缓解信息不对称问题，从而降低中小企业贷款风险及成本;其次，这种以真实贸易为基础的融资方式，缓解了中小企业缺少抵押物的问题，能有效满足中小企业融资需求;另外，这种融资方式还能使供应链上下游企业之间的关系更加紧密，企业的经营和资金周转也更加顺畅，构建较为牢靠的长期战略协同关系。因此，这种新型融资方式被许多企业所采用。

三、基于供应链金融视角的中小企业融资模式存在问题

(1)相关法律法规不健全

目前，我国供应链金融业务涉及的法律法规主要有《物权法》、《担保法》、《动产质押登记办法》、《应收账款质押登记办法》等，虽然这些法律法规可以帮助商业银行更加顺利的开展供应链金融业务，并为其提供一定的法律保障，但是由于供应链金融业务种类多样，在涉及信用捆绑、质押物监管、动产质押、违约情况下质押物的处置等方面的问题时，相关法律法规尚不完善，导致金融机构的供应链金融业务存在一定风险。

(2)信用评价体系不完善

相比于传统银行信贷，供应链金融融资模式要求银行评估整个供应链的信用情况。但是现阶段，我国的信用中介机构、社会信用征集系统的建设刚刚起步，金融机构现有评级体系不完善，中小企业的相关信息并不能得到有效归集和正确评估。

(3)供应链上企业之间关系松散

目前，国内大部分企业的供应链管理意识相对薄弱，供应链上企业之间的关系普遍呈现松散的特征。中小企业对于供应链上的核心企业缺乏开展合作的意识，核心企业也没有动力将中小企业纳入其供应链管理系统。这使得有效的供应链金融融资机制难以建立，也无形中增加了金融机构开展供应链金融业务的风险和成本。

四、优化基于供应链金融视角的中小企业融资模式建议

(1)完善相关法律法规

为促进我国供应链金融的良性发展，相关的法律法规应尽快完善。比如《物权法》虽明确了存货和应收账款可以作为担保物，但缺乏具体细则和相应的司法解释，仅以此法作为开展供应链金融业务的法律依据不能有效保护信贷主体的权利。因此，相关部门应该制定具体细则，明确《物权法》中关于动产质押的相关条例以及信贷主体之间的权利义务关系，保障开展供应链金融业务的金融机构的利益，从而促进供应链金融的健康发展。

(2)构建中小企业信用评级体系

基于供应链金融业务的特点，金融机构应该建立一个适合中小企业的信用评级体系。比如将对授信主体的风险评价体系由静态评估变为动态评估，并将传统的单一受信主体评级制度变为主体+债项的新型评级制度，同时侧重对债项的评级，从而弱化对中小企业信用风险的审查。

(3)建立稳固的供应链上下游协作机制

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注：本文系广东金融学院2011年度大学生创新实践项目“克隆卡案件相关民事责任研究”（CX201133）

近年来，银行卡欺诈所引发的民事纠纷案件急剧上升，但是由于我国目前尚未有相关法律明确储户与银行之间的法律适用标准。因此在司法实践中，法官对银行卡欺诈的法律问题理解不同，对储户与银行之间的相关法律适用的标准也不同，最终导致同案不同判的结果发生。对此，明确银行卡欺诈相关法律问题，平衡储户与银行双方的诉讼成本，合理地确定双方法律责任的分担规则，是实现银行卡欺诈案件民事纠纷公正审判的前提和基础。

一、存款的法律性质解读

银行卡一般包括借记卡贷记卡和储值卡。我国现阶段的银行卡以借记卡为主。借记卡一般先存款、后消费，不允许透支，在本质上与一般的储蓄并无区别。因此，从本质上看，银行卡法律关系就是储户与开户行之间的储蓄合同法律关系。但是，由于储蓄合同并非《合同法》规定的有名合同，对于其性质，学界的观点不一。目前存在保管合同说和借款合同说两种有代表性的观点。

二、卡内资金被盗事实举证责任的分配

银卡卡内资金被盗是储户要求银行承担赔偿责任的前提。而目前我国法律规定中并未确定被盗事实的举证责任，在审判实践中也未对此形成稳定的惯例。实践中的做法主要有以下两种。

1.储户承担主要举证责任

要求储户承担卡内资金被盗事实的举证责任的主要依据民事诉讼法的“谁主张谁举证”原则与《民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”

该主张虽然符合民事诉讼法的精神与法律的规定，但是对储户显然显失公平。因为储户作为普通的银行卡持有人，要证明持卡取款及刷卡消费行为非本人所为的事实已经超过其的举证能力范围。要证明自己没有持卡消费往往需要公安机关抓获不法分子，但难以在短时间抓获不法分子获得相关证据。因此，要求储户承担银行卡内资金被盗的举证责任将不利于保护储户其合法利益的。

2.银行承担主要举证责任

该观点即主张对于银行卡内资金没有被盗的事实应当采用举证责任倒置。原告存款账户内资金的损失，被告应当承担相应的赔偿责任。

主张举证责任倒置的主要理由是因为银行作为金融机构在储蓄合同及交易过程中都占有积极的和主导的地位。因此，银行卡内资金被盗的事实应当采取举证责任倒置的规则。然而，银行相对于储户虽然具有优势的地位，但银行始终是金融机构而非侦查机关。要求银行收集证明储户卡内资金没有被盗的证据事实也是相当难以实现的，即使可以实现，其成本也是巨大的。

3.卡内资金被盗事实的举证责任分配的基本主张

卡内资金被盗事实的举证责任分配的难点在于，无论要求储户和银行哪一方承担举证责任，对该方而言都是极为不利甚至是显示公平的。因为，在不法分子尚未被逮捕的情形下，银行卡内资金是否被盗几乎是难以证明的。

笔者认为，在适当放宽证明程度的条件下，将关于卡内资金被盗事实的举证责任分配给储户更为合理，其理由如下：

要求储户承担举证责任。符合民事诉讼法“谁主张，谁举证”的精神，也与我国《民事诉讼法》的相关规定相一致。

要求储户承担举证责任，更利于举证成本的分摊。在适当减轻储户举证成本的前提下，将举证的成本分摊到每个储户身上显然比集中到银行身上更合理。

与此相对的，应当减少储户承担的证明程度。即不要求储户证明没有委托他人取款而是证明下列情形中的任意一种即可推断卡内资金被盗事实是存在的。

证明其资金被他人通过伪造的银行卡取走证明卡内资金被盗事实。

通过取款操作异常的现象证明卡内资金被盗事实。

三、加快EMV迁移计划是解决银行卡欺诈纠纷的根本办法

明确银行卡欺诈的相关法律问题，虽然能从减少同案不同判的不利影响，但是不能从根本上解决银行卡欺诈产生的法律纠纷。因此，解决银行卡欺诈的根本办法在于银行卡系统自身的升级，也即使EMV迁移计划。

EMV迁移的实质是银行卡从磁条卡向智能IC卡的转换，因为各发卡机构基本上都遵循了 Europay， Mastercard和Visa共同发起的EMV标准而得名，该规范的主要功能之一就是防止银行卡盗刷损失。

然而至今为止，EMV迁移在我国仍未完成，加之，本文提到的在此类案件的审理过程中，由于相关法律问题的不明确，银行未必需要承担相应的法律责任。故银行更愿意采取成本低微的应诉方式而非改进系统。明确银行卡欺诈相关的法律问题，相应的对于银行应当承担的赔偿责任也将予以明确。随着该类案件数量的增加，必然会增加其对于推进EMV迁移计划的动力，最终将使消费者受益。

参考文献：

[1]丁海湖，田飞.克隆卡纠纷案件的审判难点及对策[J].人民司法，2010.1

[2]吴真.真伪储蓄合同之辨——储蓄合同效力的考察[J].法制与社会发展，2002.6

[3]侯雪梅，黎杰.克隆卡案件中银行的民事责任承担[J].法律适用，2009.7

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随着中国经济的持续高速发展，基础设施供给不足对经济发展的限制效应再次突现出来，单靠政府的财政力量将无法满足这些基础设施所需的巨额投资，并且投入后政府还有可能承担巨大的赤字风险，特别是在教育、医疗、卫生、能源、环保、交通及其他公用设施是所需资金的短缺，都为国内外社会资本以PPP方式参与公共基础设施投资建设提供了良好的契机。

1. PPP融资模式及其主要特点

1.1 PPP融资的概念

PPP融资方式最早是由英国政府提出来的，是政府部门通过与私营机构建立一种合作伙伴关系来提供公共产品和服务的一种方式。项目对私营机构的补偿是通过授权私营机构在规定的特许期内向项目使用者收取费用，由此回收项目的投资、经营和维护等成本，并获得相应的利润。王灏根据私营机构在项目投资中的参与程度和风险不同将PPP融资方式分为三大类：外包类PPP项目、特许经营类项目和私有化类PPP项目。外包类投资是指由政府投资，私人部门参与项目中的一项或几项任务；特许经营类指私营部门参与部分或全部投资，并通过一定的合作机制与公共部门分担风险，共享项目收益；私有化类指私人部门负责项目的全部投资，所有权永久归私人所有，私营部门承担的风险最大。

1.2 PPP融资模式的特点

与其他融资模式相比，PPP融资模式具有以下的特点：首先，可充分吸收私营资本。PPP模式实质是政府通过给予私营部门长期的特许经营权和收益权来换取基础设施的加速建设及有效运营，这为私营部门提供了一个稳定的投资市场，必然可以吸引到大量的私营资本参与到基础建设投资中去。其次，采用长期的合作伙伴关系，可以在工程过程中有效推行全寿命周期管理。PPP项目的合同期限通常是根据基础设施项目的寿命、投资回收期确定的，而基础设施的合同期限一般都长达几十年，这可以向政府提供全套的工程信息，有利于在建筑行业推动全寿命周期管理。再次，采购过程灵活多样，可对工程做出及时变更，确保公共部门利益得到最大化保障。PPP合同中会有一些条款赋予公共部门保持灵活性的关键权利，可根据现实情况的变化及时调整工程设计，满足群众的最大需求。第四，融资类型多种多样，如BOT、BT、DBO、PUO等，可根据工程项目的不同类型予以选择。

2. 我国城市基础设施PPP融资模式可行性分析

2.1我国城市基础设施建设中存在的问题

2.1.1政府的思想观念尚不成熟。当前，我国的大型基础设施的参与方大都是国有的大型建筑企业或其他国有企业的附属建筑施工单位，私营企业真正参与到基础设施建设中的并不多。基础设施建设领域是私营企业涉足最少、进入最难、最难以发展的领域。

2.1.2市场竞争机制尚不健全。就目前而言，我国在基础设施建设的实践过程中，缺乏一套公开、公平、公正的竞争程序和制度，对于市场竞争的主体、竞争的标准还没有一个有效地官方文件予以明确，造成现行的市场竞争缺乏必要的可操作性。

2.1.3特许经营权管理和市场准入制度亟待规范。我国目前的特许经营权管理文件尚未对特许经营的内容、范围和特许经营制度的产权归属做出规定，政府还需改善招投标管理办法，使基础设施建设招投标更加透明规范。

2.2 PPP融资方式在城市化进程中的有效性分析

2.2.1拓宽了城市建设资金融资渠道，减轻了政府财政压力。实行PPP融资方式后，可以从根本上减轻政府的财政负担，加快市政基础设施建设，更好的满足市民的不同需求，同时原来用于基础设施建设的资金可更好的用于经济发展和其他市政建设。

2.2.2可以及时满足社会和公众的需要，促进经济发展。长期以来，公用垄断企业效率低下，服务质量差是一个普遍现象，政府退出此项服务，而是站在一个规划协调者的角度，可以更好的体现以人为本的发展思想。

3. PPP融资模式在城市化进程中应用所要注意的问题

3.1制定相关的法律文件，推行适合城市化进程的不同PPP融资模式

PPP项目的法律关系非常复杂，在项目的不同环节会涉及到不同的法律问题。有些问题在国家颁布的特许经营的法律规定中有统一的规定，但更多的仍是通过不同项目领域内的我国其他法律或现有行政法规来管制，具体来说，有以下几个方面：总归性规定、地方法规、专营办法、外商投资相关法律、招标投标相关法律、土地相关法律、项目公司设立相关的法律、外汇相关法律、税收相关法律、争端解决相关法律、环境相关法律、担保贷款融资相关法律和定价相关法律。然而，虽然PPP项目法律众多，但是仍然有部分法律会和国家的其他法律产生冲突。国家也应设立相应的PPP管理部门，对 PPP项目实行统一管理，以使工作规范，加快PPP项目的推广。

3.2建立、健全投融资中介服务体系，为大范围推广PPP融资模式建立社会服务基础

PPP融资方式多种多样，涉及的参与方多种多样，有东道国政府、项目公司、项目实际投资者、管理公司、工程公司、银行和其他金融机构、设备原材料供应商等，这就要求工作人员具有广泛的较复杂的金融、财务、工程管理和法律等方面的知识，专业的人才队伍是PPP项目得以顺利进行的保证。因此，要促进PPP项目的发展，加快投融资中介服务体系的建设，首先要加强对市场投融资服务咨询公司的管理，提高行业的整体素质和服务水平，为PPP项目在我国的顺利发展提供必要的技术支撑。其次，PPP人才的培养离不开高校的支持，只有通过高校的人才培养才能为PPP专业人才的最终成长夯实基础。最后，国家要加强对PPP融资模式的宣传，对国际上的成功的和失误的PPP融资案例加以总结归纳，形成适合中国社会主义市场规律的新型PPP融资方式。

3.3良好的市场环境和国家政策是实现PPP项目运作的必要条件

首先，要加强政府职能的转变和合理定位。由于PPP项目的性质，只有项目所在国政府下放和解除各种审批权限，才能切实有效的减少行政手段对市场的干预，促进PPP项目的发展。其次，要放宽政府的扶持政策。PPP项目不是“民进国退”，不是政府完全退出国家基础设施建设。PPP项目的投资者组合多种多样，不仅有国外的财团和金融机构，也有不少国内的大型民营企业，然而在实际的操作过程中，由于中国PPP融资方式具有立项周期长、手续多、回报慢的特点，如果政府不能适度放宽国内的投资政策，势必会减少国外投资者的兴趣，增加其市场风险。因此，我们可以适度放宽投资限制，吸引更多的国内外投资者。再次，由于我国绝大部分企业缺乏激励约束机制，管理方式也有待于进一步发展完善，无法有效的投入到基础设施的建设中去。因此，政府还需加快国有企业股份制改造，加快民营建筑企业的发展壮大，构造一个主体层次多元化，产权明晰适度竞争的市场结构。

3.4建立PPP项目财务评价体系

从项目财务角度分析计算项目的财务清偿能力和盈利能力，以判别项目的财务可行性。PPP项目往往都是资金投入巨大、建设经营周期长、社会影响广泛的基础设施投资项目，因为涉及到外资和民营企业，我们在可行性研究财务评价时要与一般项目的财务评价予以区别。具体操作中要注意以下几个方面：第一，PPP融资项目涉及到投资方和政府，不同角色的定位决定了财务评价过程中要充分考虑私营企业和政府的可行性研究周期的不同。第二，PPP项目投资方往往是多家私营机构组成的大财团，参与者众多决定了受益者也多，财务评价结果要充分体现参与者的受益情况。第三，众多风险因素影响现金流。风险的分担方案将直接决定各种参与者的收益，PPP项目的时间跨度较大，风险在项目发展过程中会发生各种各样的变化，计算项目收益时要充分考虑到上述变化。

参考文献：