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[2]娄丙录.反垄断法宽恕制度的理论基础与实效保障[J].西北政法大学学报,2010,(5).
[3]王秋良,刘金妫.反垄断法宽恕制度实施条件比较[J].东方法学,2010,(4).
我国现行法律制度中尚不存在反垄断法或竞争法适用除外的概念,然而凡制订了反垄断法的国家,都在反垄断法中或者通过其他法规允许反垄断法适用除外,即在一定行业或一定条件下允许垄断组织或垄断行为的存在。现散见于《反不正当竞争法》、《价格法》、《政府采购法》等法律中的实质意义上的“反垄断法”,因缺乏适用除外的概念,其效用必然要打折扣。我国又在抓紧制订《反垄断法》,因此亟待引进反垄断法适用除外制度,借鉴国外的做法,并弄清其原理及现实依据。
作为竞争法发源地的美国,其最高法院1911 年在“标准石油公司案”中确立了“合理原则”,即只有“不合理”的限制竞争行为才属于《谢尔曼法》第1 条的禁止范围,而那些被认为合理的限制竞争将予以豁免。[1]这是对垄断的一种司法豁免。此外,美国还通过1918 年的《韦伯—波默斯法》、1922 年的《凯普—伏尔斯蒂德法》,对外贸和农业领域的限制竞争行为予以适用除外。日本战后为了解除财阀垄断,于1947 年制定了《禁止私人垄断及确保公正交易法》(简称《禁止垄断法》) ,1948 年制定了《经济力量过度集中排除法》和《财阀同族支配力量排除法》等。[2]但它也未将反垄断法适用于所有的产业和事业,认为对某些特殊产业或事业,与其贯彻经济自由的政策,莫如承认其垄断,更能适应并有利于整个国民经济的健康发展。[3]为此,日本规定了比美国更宽泛的反垄断法适用除外,不仅在《禁止垄断法》第6 章专门规定了适用除外制度,而且在《关于禁止私人垄断及确保公正交易法的施行令》中对适用除外的情形作了具体界定,此外在《中小团体组织法》、《农业合作社法》、《保险业法》等中都有适用除外条款。德国《反对限制竞争法》第2 至第8 条都是关于卡特尔适用除外的规定,第28、29、31 条还规定了农业、信贷机构、保险业和转播的适用除外,[4]足见它对适用除外制度的重视程度。
反垄断法素以促进竞争、抑制垄断为目的,而适用除外制度却促进垄断、容忍对竞争的限制。
因此,从性质上讲,适用除外制度是对反垄断法适用范围及其作用的限制。反垄断法之所以要有适用除外制度,源于二者根本价值目标的内在一致性,适用除外制度贯彻了经济法的社会本位、公平兼顾效率的价值理念,自有其经济学、法学、道德和政策的基础。
反垄断法适用除外制度的概念反垄断法适用除外制度是指对某些特定行业、领域或在特定条件下,允许一定的垄断组织、垄断状态或垄断行为可以合法存在的法律制度。
从各国立法例看,适用除外的对象主要是那些对本国整体经济利益和社会公共利益有重大意义的行业或领域,以及那些对市场竞争的不大,但对整体利益或特定社会成员却十分有益的限制竞争行为或垄断。适用除外制度作为法律面对多样化经济现实的缓冲带,在刚性的法律中创造了一个柔性的部分,充分体现了反垄断法的政策性、专业性和操作技巧性。
也有人将反垄断法适用除外制度称为适用豁免制度[5].但严格而言,反垄断法适用除外制度与反垄断法上的豁免是有区别的。适用除外是法律上规定某些组织和行为不适用反垄断法;而豁免是指对应当适用反垄断法的限制竞争行为或垄断,在特定的情况和条件下,出于国家、社会利益或其他考虑,免予追究。豁免是原则适用基础上的一种例外,它不同于原则上不适用反垄断法的适用除外制度,如地区《公平交易法》在颁布时规定,公营事业、公用事业、运输业,经主管机关许可的行为,5 年内不适用该法,就属于豁免的规定。当然,从广义上说,也可以将适用除外制度看成是反垄断法对某些组织或行为的整体豁免,将豁免视为特定情形的适用除外,一定程度上二者可以通用,在某些场合也无法截然区分。
反垄断法适用除外制度的一个重要特点,是除了专门的反垄断法中的有关原则性规定外,它主要是根据社会经济发展的实际情况,因应实践要求,由其他单行法或反垄断法以外的其他立法不时作出规定的。另一方面,随着人们对竞争的认识加深,在垄断和合法垄断的领域也尽量引进竞争机制,反垄断法适用除外制度从世界范围看有不断缩小的趋势。日本、德国等相继修改反垄断法,取消对许多自然垄断行业和卡特尔的适用除外,就是这一潮流的反映。
反垄断法适用除外制度的经济学基础反垄断法适用除外制度的经济学基础在于垄断对经济发展影响的两面性,即垄断既有限制竞争、阻碍经济发展的一面,也有促进经济发展的作用。现代的表明,垄断并不必然导致经济的低效率与浪费,有时反而有利于提高整个社会的经济效益和资源配置效率,有利于实现技术进步与创新;垄断也并不必然限制竞争,因为“在长期内,没有一个垄断者能确保不受到竞争者的冲击。”[6]而且,在市场经济条件下,高利润会诱使潜在的竞争者进入垄断市场,引导社会资源从其他行业转向该行业,从而刺激竞争,动摇垄断者的市场优势地位。如1945 年美国雷诺兹国际钢笔公司将其生产的圆珠笔定价为12 —20 美元,而其成本只有80 美分,结果招致100 多家企业蜂拥而入,以至到1948 年,该公司的圆珠笔市场占有率已下降为零。[7]具体而言,垄断对经济的正面作用体现在以下三个方面:
1. 垄断有利于规模经济的发展和社会整体效率的提高。“规模经济”是用于描述企业经营中投入产出关系的概念,其基本涵义是指,在其他条件(如技术、价格、利率、税收等) 不变的情况下,随着投入的增加(即资产规模扩大) ,产出(即收益) 以高于投入的比例增加,即规模扩大可以降低单位产品的成本。
在自然垄断领域,存在持续的规模收益递增,随着产量的提高,企业可以不断降低价格,且保持一定的利润,因为这时它的平均成本是下降的。
由于成本高而市场回报率低,生产商必须实现足够大的市场规模及市场占有,才能获得合理利润。
在这一领域,众多企业的竞争不但是在经济上是无效率的,而且会导致社会资源的浪费,因为一个大企业具有高于众多小企业的效率。尽管随着经济发展和的进步,自然垄断的范围缩小了,但由经济及自然所决定,自然垄断总会在一定范围内和不同程度上存在,它是不会消失的。
无论是自然垄断,还是规模经济,都在某种程度上限制了竞争,但是它们对经济发展、对效率的提高都是有益的。因为,在这些领域里自由竞争无益于社会整体利益,对社会经济发展和国计民生均不利。竞争本身并不是目的,正如波斯纳所言:“效率是反托拉斯的终极目标,竞争只是一个中间目标”。[8]因此,通过适用除外制度维护一定领域的垄断,其实是经济发展对反垄断法的要求。
2. 垄断可以减少交易成本。在一定程度上,垄断发挥正面效应的领域正是竞争失灵的领域。
现代产权经济学和制度经济学指出,当社会生产力发展到一定阶段,由于信息的不对称等原因,单靠市场机制协调众多的中小型企业的经营活动会使交易费用相当昂贵,例如为寻找供应商或采购商而支付的费用,为针对外部事件变化而不断地修订合同所支付的费用,为排除竞争对手而支付的促销或公关费用等,而企业内部协调会比市场机制协调带来更大的生产力、较低的成本和较高的利润,于是多单位的综合性企业集团会取代外部联系的众多中小企业,使市场内部化,垄断性企业集团随之产生。因此,“垄断在相当程度上是对市场机制不确定性的一种抑制。”[9]
在辩论“捆绑”问题时,一位上诉法院法官指出:无论如何,微软把浏览器加入操作系统的做法“并不是捆绑”。而另外几位法官也认同微软的立场,即“不安装浏览器的计算机”市场很小,甚至根本不存在,所以有必要把浏览器“整合”到操作系统之中。当政府的律师指责微软的浏览器不能从操作系统中卸掉时,一位法官说:“你是要收音机闹钟里没有钟。”
同年6月28日,该上诉法院正式驳回了杰克逊法官将微软一分为二的裁决,认定微软将浏览器整合到操作系统中的做法并不违法。指出法庭不应该卷入有关应该如何设计软件的问题。上诉法院还指示,只要有证据表明消费者从微软的捆绑产品中获得好处,微软就不算违法。
因此,对于《反垄断法》,世界各地的经济学家对之各有说词、褒贬不一。
美国联邦储备局主席格林斯潘非常不屑地说:“这个国家的整套反垄断法,是经济无知和冲动的大杂烩。”
最近,美国240位经济学家给总统的公开信说:“反垄断法本来是用来对付垄断者‘高价格、低质量’的行为的,但是现在情况恰恰相反,消费者前所未有地享受着不断降低的价格以及不断提升的质量。一些竞争对手,日子越来越难过,便转而向政府寻求行政帮助。最近政府几宗针对微软、英特尔、Visa与万事达卡的反垄断诉讼,始作俑者都不是消费者,而是被告企业的竞争对手。这个现象令人忧虑。自由竞争才是信息产业健康发展的根本动力。我们呼吁有关当局撤消那些证据不足的反垄断。”
“英雄所见略同!”诺贝尔经济学奖得主贝克也说:“无论是法官还是立法者都缺乏足够的证据断定一个企业到底是推动了竞争还是抑制了竞争。控制垄断的更有效的办法是鼓励竞争者进入行业,包括国外的竞争者。”
有关人士认为,如果设立的执法机构权力边界不清晰,不能很好地解决政府权力边界问题,那么,在反垄断执法过程中,有可能会触及到政府许多部门的利益,反垄断执法机关在执法过程中可能会面临巨大的障碍。那么,很可能会使市场主体左右为难,市场经济运行机制可能会被扭曲。
诺贝尔经济学奖得主米尔顿・弗里德曼说:“多年来,我对反垄断法的认识发生了重大的变化。我刚入行的时候,作为一个竞争的支持者,我非常支持反垄断法,我认为政府能够通过实施反垄断法来推动竞争。但多年的观察告诉我,反垄断法的实施并没有推动竞争,反而抑制了竞争,因为官僚总舍不得放弃调控的大权。我得出结论,反垄断法的害处远远大于好处,所以最好干脆废除它。”
有些人认为,反垄断是市场经济充分发育后的任务,而中国当前经济力量过度集中的问题基本不存在,中国企业的规模还普遍偏小,与世界排名的大企业相比就更小,因此中国当前应当鼓励企业集中,而不是要反垄断。鉴于此,香港大学经济金融学院院长张五常说:“我赞成竞争,所以从来不反对以竞争的方法去争取垄断。微软官司的法官公布他的见解后,好些人大声拍掌,尤其是那些曾经与微软竞争的败军之将。我认为这些人不明白市场,不明白竞争,更不明白美国的反垄断法例是怎样的一回事。说来不容易相信:美国的反垄断法例是完全没有法律的,永远都是武断,很有点乱来。”
西方国家普遍在执法机关建立准司法的审议机关,以确保市场主体的利益不受侵害。有人担心,在我国,行政权力过大,如果建立类似于西方国家的准司法审判机构,有可能会导致问题长期悬而不决。
英国《金融时报》中文网专栏作家薛兆丰说:“反垄断法的效果是,让竞争转到了法院、经济学院和政府机关。处下风的不用提高产品质量也能打击对手,腐败机会增加,律师和经济学者坐收咨询费,吃亏的是消费者和本来单凭产品就能打败对手的好企业。”
法律价值是法学的基本范畴之一。法理学界有学者将法律价值概括为“在人(主体)与法(客体)的关系中体现出来的法律的积极意义或有用性”。“只有当法律符合或能够满足人们的需要,在人与法之间形成价值关系,法律才有价值(有用性)可言。”并认为“秩序、自由、正义和效益应作为法律的基本价值”[1].这里所说的法律的诸项基本价值是就法律体系整体而言的,是作为各部门法由于其自身的规定性和可用于满足人们的不同需要又体现出各自特有的法律价值。我国学者对反垄断法的价值也作了较多的研究。其流行观点认为反垄断法特有的法律价值是竞争;竞争是传递、实现反垄断法其他价值的手段,如提高经济效益、增进社会财富以实现消费者福利。这一认识有一定的经济学理论和立法基础。从经济学角度看,该认识是以微观经济学的价格理论为依据。按照古典经济学的市场理论,经济人在市场作用中,受到“看不见的手”——市场价格机制的约束与调节,追求个人利益最大化的同时实现个人利益与社会利益的统一。自由竞争构成了经济活动的原动力。古典经济学的市场理论虽然不断被修正和拓展,但价格理论、竞争的观念一直居于核心的位置。从各国反垄断立法看,竞争更是占据了基础性的地位。如美国《克莱顿法》第2、2、7条都明文规定,商业行为不得“实质上减少竞争或旨在形成垄断”。针对《谢尔曼法》在明确性等方面的不足,判例法发展出反托拉斯法的价值目标即“保护竞争,而不是竞争者”。德国《反限制竞争法》第1条规定:“处于竞争关系之中的企业之间达成的协议、企业联合组织作出的决议以及联合一致的行为,如以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲,则是禁止的。”日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第1条规定:“本法的目的,是……促进公平的、自由的竞争。”
从法律价值存在形式上看,分别有观念、理论、制度形式存在的法律价值。本文立足于法制度层面,通过对经济学和反垄断法上竞争概念的梳理,并根据经济学的最新发展状况和反垄断法的调整范围的具体要求,认为我国法学界将竞争作为反垄断法特有的法律价值和传递其他价值的手段的观点有失偏颇。竞争价值对反垄断法所要调整的经济现象并不具有完全的解释力。即使仅从经济学进路上看,过于突出竞争价值也不具有逻辑自洽性。本文拟从经济学角度,对反垄断法价值理论进行适当重构。
一、经济学上的竞争和竞争理论
经济学界对于竞争的概念并没有一个一致的看法,经济学家施蒂格勒对竞争所下的定义是其中比较有代表性的观点。该观点认为:“竞争系指个人(或集团或国家)间的角逐;凡两方或多方力图取得并非各方均能获得的某些东西时,就会有竞争。竞争至少与人类历史同样悠久,所以达尔文力图从经济学家马尔萨斯那里借用这个概念,并像经济学家用于人的行为那样,将它用于自然物种。”在经济学中,竞争首先是与市场相联系的‘市场是交易活动和竞争行为发生的场所。竞争总是在特定的市场条件下进行的,并表现出结构和行为两方面的特点[4].市场的状况决定着竞争行为得以开展的强度。市场结构、市场行为和市场绩效及其相互关系构成了竞争理论(原注:有关竞争的经济学理论在经济学中被称为市场理论或市场结构学说。市场理论是以价格理论为核心的有关市场运作机制的学说,可以涵盖微观经济学和产业组织经济学中分析市场运作机制部分的相关内容。市场结构学说则是产业组织经济学的核心部分。鉴于我国竞争法领域学者更多地使用“竞争理论”一词。本文也使用这一范畴。)研究的主要内容。价格机制、供求机制和竞争机制则被认为是市场机制的具体表现。其次,竞争是与效率相联系的。如西方经济学认为,在完全竞争市场条件下,如果规模报酬不变并且没有外部性存在时,资源的配置不可能通过重新组合使一个人或一些人的福利增加而又不使其他人的福利减少,在既定的生产技术和消费者偏好条件下社会资源配置能达到帕累托最优状态。帕累托最优状态意味着最有经济效率状态和社会福利最大化。
由于可以从市场和效率两方面对竞争概念加以诠释,竞争就表现出事实性和价值性的双重特征。竞争的事实性表现为竞争是一种经济活动,它与特定的市场状况相联系并有客观外在形式;竞争的价值性表现为由于在一定情况下个人的逐利行为促进了资源的有效配置和社会利益的实现,因而在一定程度上竞争活动本身也成为人们价值诉求的目标。竞争的事实性和价值性是否能得以实现又与经济现实及其变动相联系,并为相关竞争理论所阐释。
竞争理论包括如下类型:古典自由竞争理论;新古典竞争理论,如完全竞争理论、垄断竞争理论等;现代竞争理论,如哈佛学派的有效竞争理论、芝加哥学派的竞争理论、可竞争理论等。竞争理论的提出和演进必须基于一定的经济现实。亚当·斯密的古典自由竞争理论是针对自由资本主义的经济现实提出来的。该理论认为经济人在市场作用中,受到 “看不见的手”——市场价格机制的约束与调节,追求个人利益最大化的行为亦可实现个人利益与社会利益的统一。竞争就构成了经济活动的原动力。在这种理论模式下,竞争是自我维持的,竞争的事实性和价值性都得到充分展现。
新古典竞争理论和现代竞争理论则是构建于垄断资本主义的经济现实之上。新古典学派学者马歇尔最先观察到自由经济不仅包括自由竞争,还包括自由合作和联合。因而提出了马歇尔冲突:规模经济带来垄断,垄断必然排斥自由竞争。自由竞争、自由合作和联合、垄断并存的经济现实向理论界提出了挑战。为了解决新古典学派有关产业组织的竞争理论与经济现实的冲突,经济学家对竞争和垄断等经济现象作了新的阐释。哈佛学派的有效竞争理论、芝加哥学派的竞争理论是其中比较有代表性的观点。(原注:有关竞争理论的学说参考了王松青的评述。王松青。市场结构学说及其评价,学术月刊。1996,(9):44- 50.)芝加哥学派竞争理论与哈佛学派竞争理论的不同点在于:哈佛学派通过对市场结构、市场行为、市场绩效三者关系的分析,认为高度集中和高进入壁垒对经济福利有不良的影响,而且竞争本身是不能自我维持的。哈佛学派的此项论证就为强化反垄断管制奠定了理论基础:通过管制垄断以恢复竞争的地位(事实性)和作用(价值性)。受哈佛学派的影响,美国20世纪70年代前反托拉斯法的主要目标被认为是保护竞争[6].同期判例法更是发展出反托拉斯法的价值目标是“保护竞争,而不是竞争者”的法律规则。芝加哥学派对哈佛学派的上述分析提出了批评,认为判断集中及定价的结果要看是否提高了效率,而不是像哈佛学派那样只看是否损害了竞争。芝加哥学派还运用经济效率标准对进入壁垒、掠夺定价、搭售、价格歧视等经济现象作了重新阐释。由于芝加哥学派采纳的是不完全竞争模型,并强调长期均衡分析方法,其得出的结论是:如果没有政府的扶持或干预,个体垄断势力在竞争过程中一定是短暂的。相比较而言,芝加哥学派更强调市场本身的作用。由于芝加哥学派极为注重效率标准,故也被称为“效率学派”。
从上述理论的阐述可以看出,经济学对于竞争概念的理解,是将其置于特定的市场状况下加以把握的。竞争概念有事实性和价值性两方面的特征。由于完全竞争并不符合垄断资本主义经济现实,与竞争一样,垄断以及处于竞争与垄断中间状态的自由合作和联合都是垄断资本主义时期经济生活的常态。出于对竞争价值性的笃信,经济学家构建新的竞争理论时仍然将竞争作为资源配置的基础机制;但建立在传统微观分析基础上的竞争理论对竞争的价值性的描述是有根本缺陷的
二、市场和经济组织
传统微观分析中把微观经济主体当作“黑箱”的观点受到了的新制度经济学研究者的批评。罗纳德。科斯最早论述了经济组织(原注:经济组织概念的含义是多元的。从广义上看,市场也可以被认为是一种经济组织和制度。从狭义上看,经济组织仅指企业。本文中的经济组织概念是在交易费用经济学意义上使用的,既包括层级组织(企业),也包括界于层级组织和市场的一些中间状态(混合体)。)的问题。在1937年《企业的性质》一文中,科斯对经济体制“自行运行”、资源的流动方向仅仅依赖于价格机制的观点持批评态度,认为这种描述只是有关经济体制的一个非常不完整的画面,在企业中,这种描述完全不适用。科斯进而提出,企业执行着与市场相似的功能,企业和市场不过是两种可以相互替代的实现人们合作的手段。(原注:在该文中,科斯主要批评了阿瑟。索尔特爵士的观点:“正常的经济体制自行运行。它的日常运行不在集中的控制之下,它不需要中央的监察。就人类活动和人类需要的整个领域而言,供给根据需求而调整,生产根据消费而调整,这个过程是自动的、有弹性的和反应灵敏的。”)在科斯研究的基础上发展起来的交易费用经济学对市场与企业等经济组织的可替代性关系作了全面的论证。
交易费用经济学认为通过市场来交易产权是要花费成本的,如搜集市场信息的成本、缔约成本、监督成本和强制履约的成本(交易成本)。与市场配置资源相比,内部组织具有一定的优势。如内部组织有激励、控制和内在结构优势的属性。就激励的意义而言,内部组织减弱了作为双方均不受对方控制的正常谈判关系缩影的侵犯性的态度倾向。就控制的意义而言,在于企业内部可用以强制实施的控制手段,比企业之间的活动种类更多且更灵敏,在出现冲突时,企业拥有一种比较有效的冲突解决机制。企业还因为通行制度安排中的缺陷而求助于内部变化。如企业通过共同所有权可以克服不完善的财产权利界定造成的机能不良的后果并提供一种更为有效的沟通网络。但是,将产权结合进一个组织的方式以运用其资产也会发生成本。如筹建组织的成本、交流成本、制定计划的成本、谈判成本和在组织内监督尽职表现的成本(组织成本)。(原注:交易成本和组织成本的具体类型参照了柯武刚、史漫飞的归纳。(德)柯武刚,史漫飞。制度经济学——社会秩序与公共政策[J].北京:商务印书馆。2000,154-156.)既然通过市场或通过内部组织配置资源都要支付成本,所以,要明确特定经济行为是通过市场的方式还是通过内部组织的方式予以实现,就有必要对这两种方式的成本、收益进行比较。
交易费用经济学还从资产属性的角度,论证了经济组织配置资源的客观性:即在特定的资产条件下,出于经济效率的考虑,只能由经济组织而不是市场来配置资源。如威廉姆森提出了资产专用性的范畴。资产专用性是指为了支撑某种具体交易而进行的持久性投资。资产专用性包括专用地点、专用实物资产、专用人力资产以及特定用途资产。威廉姆森利用资产专用性范畴在有限理性和投机倾向的行为假设下分析了合同的各种缔约可能。这样,在缔约人处于有限理性和机会主义并且资产具有高度专用性的场合,通过经济组织来组织、运用资源就成为必须。
新制度经济学的交易费用理论是对传统微观分析的重大修正。这一学说对经济组织和市场可替代性关系进行了论证、说明,认为在分析、衡量企业的行为的正当性与否时,不仅应考虑到产业经济学的市场理论、竞争理论,利用竞争以实现资源的优化配置,实现经济效率;还应当以交易费用理论为依据,考虑市场与组织之间的可替代性,通过内部组织本身有效配置资源,实现经济效率。
三、反垄断法上竞争的概念及其地位
事实上,不仅企业可以成为市场的替代手段,政府对于经济的管理活动(管制)同样也是市场的替代手段之一。施蒂格勒、史普博等所开创、发展起来的管制经济学充分论证了政府管制的必要性。如史普博认为,在存在进入壁垒、外部性和内部性等市场失灵现象时,政府就有必要直接干预。微观分析的需求与供给理论被运用到对管制行为的分析中来。如王俊豪认为,政府管制的供给主要取决于政府对提供新的管制政策的认识和条件。政府对管制供给的认识主要出于对管制供给的理性认识和分析[10].经济学理论所提供的理性认识无疑会约束或促进管制的供给。反垄断管制是管制的一种重要形式。人们对于竞争理论等认识也就构成了对垄断等行为管制的重要理论基础。
竞争是反垄断法与经济学对经济现象关注的交点。同经济学一样,各国反垄断法中“竞争”一词使用频率非常高,但也没有一个明确的定义。如欧盟竞争法、德国竞争法等中都没有对竞争的概念加以界定。法学上人们对于竞争的理解受到经济学上的较多的影响。
反垄断法学者或反垄断法立法、执法机构体现了将经济学上的竞争理论特别是有效竞争理论引入到法学中的倾向。竞争的价值性特征对反垄断法的价值取向的设定起了重要作用。如德国政府在《〈反限制竞争法〉立法理由书》中指出:“自由竞争的市场组织必须需要完全竞争成为一个经济现实……立法就是有责任使完全竞争免受种种限制手段戕害。”但“由于完全竞争的模式并不现实,有效竞争的概念在60年展起来了……有效竞争的概念越来越多地受到经济学家们的首肯。自60年代以来,它越来越多地出现在竞争政策之中。在《反限制竞争法》修正之时,政府明确主张以有效竞争原则作为思考的主要依据。”我国也有学者指出,《欧共体条约》第81、82条虽然没有提及共同体市场竞争的模式,但欧共体理事会1989年的《关于控制企业合并的条例》明确指出,共同体规则必须包括企业合并的规则,目的是使共同体市场或者该市场重大部分的有效竞争不致受到严重损害;一个具有共同体意义的合并是否与共同体市场相协调,其出发点是这个合并能否维护和发展共同体市场的有效竞争。这说明,欧共体市场竞争的模式是有效竞争[12].
在历史上,哈佛学派的有效竞争理论对美国反托拉斯立法、执法也有重大影响,以至于在一定程度上竞争被视为反托拉斯法的价值目标。这种观点至今还有影响。有学者指出,新古典经济学对于各种准市场组织以及非市场组织内部进行交易的看法就影响到反垄断法的执行。新古典经济学各派对于各种准市场组织以及非市场组织内部进行交易的观点各不相同,有的将凡是偏离市场秩序的现象统统归结为市场失灵,对于他们所不懂的事统统归结为垄断。该学者认为,1945-1970 年,反垄断措施得以强制执行,正是这种学术意向的反映。“[14]在这种思维模式下,我国学者认为中国竞争政策和反垄断法的目标模式也应当是”有效竞争“。我国甚至还出现了将竞争作为反垄断执法过程中分析问题的唯一着眼点的看法。笔者在以往的许多场合也曾经将有效竞争作为反垄断的目标模式做过过分夸大的渲染[15].
四、竞争作为反垄断法价值目标存在的问题
以经济学上的有效竞争理论解释反垄断法中竞争的概念并将其作为传递其他价值的手段进而指导反垄断立法和执法是否可行,涉及到反垄断法的调整范围问题
反垄断法主要规制的对象即经济性垄断,主要包括:限制竞争协议、企业集中和滥用市场支配地位行为三类。限制竞争协议是指两个或两个以上的行为人通过协议、决定或者其它协调一致的方式实施的排除或限制竞争的行为。根据限制竞争协议实施主体所处的经济环节的不同,可将其分为横向限制竞争协议和纵向限制竞争协议。企业集中是反垄断法有的一个概念,它包括合同法或公司法上所称的合并,企业通过收购其它企业的股份或取得其它企业的财产而取得控制权的行为,或通过委托经营、联营等方式而形成的控制与被控制关系,还可能包括人事兼任等情形。企业集中概念的具体外延视各国反垄断法的规定而有一定差异。滥用市场支配地位行为则涉及到两个基本概念,即市场支配地位概念和滥用行为的概念。市场支配地位是指企业在市场中处于无竞争状态或居于压倒性的地位,包括经济学上所说的独占和寡占。滥用市场支配地位的行为是指处于市场支配地位的企业凭借其市场支配地位所实施的排除或限制竞争的行为。
从上述内容可以看出,反垄断法所要规制的行为主要表现为发生在市场环节的限制竞争行为(包括垄断行为),纯粹组织内部的行为并不由反垄断法调整。从产业经济学角度,凡是与产业组织有关的行为都可以称之为产业行为,这样,从不同角度,可以对产业行为的具体类型进行细分。从行为影响竞争的后果角度看,产业行为可以分为促进竞争的行为、限制竞争的行为和与竞争无关的行为。从行为发挥功能的机理角度看,产业行为可以分为实现组织功能的行为和实现市场功能的行为两种不同的类型。实现市场功能的行为(市场行为)发生在市场环节;实现组织功能的行为(组织行为)既可能发生在内部组织环节,又可能发生在市场环节。按照交易费用经济学的观点,反垄断法所调整的企业集中与纵向限制行为是设立组织的行为,既属于实现组织功能的行为,又可能同时属于限制竞争行为。该两类行为的复杂性在于:虽然它们节约了交易成本,但由于发生在市场环节,可能给市场带来反竞争效果,从而一定程度上又阻碍了市场机能的发挥。由于竞争理论主要表现为是对通过市场作为配置资源的基础机制的理论阐述,反垄断法所调整的范围显然要大于竞争理论所涵盖的范围:既包括对市场配置资源过程中所发生的行为的调整,也包括对内部组织配置资源过程中所发生的行为的调整。以竞争理论中所阐述的竞争概念作为反垄断法的特有价值追求就有以偏概全之嫌了。因为竞争之所以成为反垄断法的价值目标在于其本身所体现的价值性:竞争传递了效率目标。正是在这个意义上,有学者指出:“效率是反托拉斯的终极目标,竞争只是一个中间目标,只不过这个目标常常离终极目标足够的近,使得法院不必看得更远。”但由于组织行为并不反映市场机制的功能,通过组织实现的交易费用的节约和规模经济、范围经济程度的提高也就反映不到市场机制的评价中来(是否促进竞争),如果仅以促进竞争与否作为评价合并和纵向限制协议是否会促进效率的提高的标准势必会割裂效率价值,造成反垄断法立法、执法的错位。如果以竞争作为评价标准会背离效率价值时,就必须回归到效率价值上来。
反垄断法作为政府管制的特定类型应该仅在出现市场失灵时才主动干预经济生活。组织和市场的相互替代是市场主体出于经济效率的考虑而出现的自我调节方式,在不存在进入壁垒、外部性和内部性等情况时,反垄断法就不应该加以干预。哈佛学派的有效竞争理论的问题在于:把完全竞争看成是观察产业行为的最合适的透镜,过于强调竞争实现资源配置的价值,甚至将维护竞争作为反托拉斯法的主要价值目标。在这种理论模式下,集中和有效率的组织结构变化都成为反托拉斯法所要规制的对象;相反,芝加哥学派的竞争理论的优点在于:由于将效率目标作为评价标准,这使得他们无论在分析实现市场功能的行为还是在分析实现组织功能的行为时都能作出统一的解释。同样由芝加哥学派发展起来的交易费用经济学在解释产业行为时就构成了对其竞争理论的有效补充。这样,竞争理论、交易费用经济学以及管制经济学都成为影响反垄断制度供给的理性认识,而不是以竞争理论或竞争存在与否作为管制的唯一标准。从法律实务上看,芝加哥学派的竞争理论和交易费用经济学等学说已陆续进入反垄断法立法、执法的视野。(原注:如苏永钦认为,我国台湾的公平交易法“对法律采取禁止原则的联合,除了法律本身已对生产合理化、经营效率等芝加哥学派所置意的生产效率有所考量外,公平甚至会被利用第十四条第七款的文义空间,放进芝加哥学派所强调的交易成本、交易资讯等因素……”苏永钦。走入新世纪的私法自治[M]北京:中国政法大学出版社,2002,221.)
以经济学上的有效竞争理论解释反垄断法中的竞争的概念并进而作为传递其他价值的手段的论点不可避免带来一些问题,主要表现在对反垄断法的某些制度设计及一些限制竞争行为的评价缺乏解释力。在一定情况下过于强调竞争的价值反而会背离反垄断法所要实现的效率目标。首先,以竞争作为价值目标不能解释反垄断法的适用除外领域的存在。如在自然垄断领域,出于特定产业成本的考虑,就排除竞争的存在。在知识产权领域,出于鼓励技术创新以提高经济效率的考虑,就允许专利垄断。其次,在出现恶性竞争(不正当竞争)或过度竞争时,反不正当竞争法或产业政策等就要进行干预。这种情况下过于强调竞争只会对经济生活造成不良影响。再次,以竞争作为传递反垄断法其他价值的手段的观点不能解释垄断状态和其它高度集中的市场结构为什么也能够为当今反垄断立法和执法所容忍和行为主义立法的盛行的原因。因为竞争性行业如果处于垄断状态下,垄断企业一方面不存在现实的竞争对手,另一方面也不存在自然垄断领域所受到的严格管制。规模经济和范围经济所带来的效率使得人们对竞争和垄断的关系重新认识和评价:竞争并不是实现效率的唯一手段。其次,以竞争作为传递反垄断法其他价值的手段的观点也不能解释反垄断法放松规制合并和运用合理原则调整纵向限制行为的法理基础。如果合并行为本身具有反竞争的可责难性(消灭竞争对手),反垄断领域何以会出现大规模的放松规制的现象呢?很多有效率的有关纵向限制的组织结构的变化越来越得到竞争法的认可也不是简单仅以竞争价值所能解释的。最后,以竞争作为唯一的传递反垄断法其他价值的手段的观点也不能解释新经济背景下的一些经济合作现象的出现,如策略联盟等。
五、结论
通过上述分析,笔者认为,我国流行的以竞争作为反垄断法的特有价值并用经济学上的有效竞争理论解释竞争的概念等做法有失偏颇。对竞争作为传递反垄断法其他价值的手段的观点应该重新认识。竞争理论、交易费用经济学以及管制经济学都应当成为影响反垄断制度供给的理性认识。对于反垄断现象的解释和评价应该回归到效率价值上来。
「注释
[1]张文显。法律基本范畴研究[M].北京:中国政法大学出版。1993,254-256.
[2]卓泽渊。论法的价值[J]中国法学,2000,(6):23.
[3]The New Palgrave: a dictionary of economics (Volume 1)。 The Macmillan Press Limited, London, 1987, p561-535.
法律价值是法学的基本范畴之一。法理学界有学者将法律价值概括为“在人(主体)与法(客体)的关系中体现出来的法律的积极意义或有用性”。“只有当法律符合或能够满足人们的需要,在人与法之间形成价值关系,法律才有价值(有用性)可言。”并认为“秩序、自由、正义和效益应作为法律的基本价值”〔1〕。这里所说的法律的诸项基本价值是就法律体系整体而言的,是作为各部门法由于其自身的规定性和可用于满足人们的不同需要又体现出各自特有的法律价值。我国学者对反垄断法的价值也作了较多的研究。其流行观点认为反垄断法特有的法律价值是竞争;竞争是传递、实现反垄断法其他价值的手段,如提高经济效益、增进社会财富以实现消费者福利。这一认识有一定的经济学理论和立法基础。从经济学角度看,该认识是以微观经济学的价格理论为依据。按照古典经济学的市场理论,经济人在市场作用中,受到 “看不见的手”——— 市场价格机制的约束与调节,追求个人利益最大化的同时实现个人利益与社会利益的统一。自由竞争构成了经济活动的原动力。古典经济学的市场理论虽然不断被修正和拓展,但价格理论、竞争的观念一直居于核心的位置。从各国反垄断立法看,竞争更是占据了基础性的地位。如美国《克莱顿法》第 2、3、7 条都明文规定,商业行为不得 “实质上减少竞争或旨在形成垄断”。针对《谢尔曼法》在明确性等方面的不足,判例法发展出反托拉斯法的价值目标即 “保护竞争,而不是竞争者”。德国《反限制竞争法》第 1 条规定:“处于竞争关系之中的企业之间达成的协议、企业联合组织作出的决议以及联合一致的行为,如以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲,则是禁止的。”日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第1条规定:本法的目的,是……促进公平的、自由的竞争。
从法律价值存在形式上看,分别有观念、理论、制度形式存在的法律价值[2].本文立足于法制度层面,通过对经济学和反垄断法上竞争概念的梳理,并根据经济学的最新发展状况和反垄断法的调整范围的具体要求,认为我国法学界将竞争作为反垄断法特有的法律价值和传递其他价值的手段的观点有失偏颇。竞争价值对反垄断法所要调整的经济现象并不具有完全的解释力。即使仅从经济学进路上看,过于突出竞争价值也不具有逻辑自洽性。本文拟从经济学角度,对反垄断法价值理论进行适当重构。
一、经济学上的竞争和竞争理论
经济学界对于竞争的概念并没有一个一致的看法,经济学家施蒂格勒对竞争所下的定义是其中比较有代表性的观点。该观点认为:竞争系指个人或集团或国家)间的角逐;凡两方或多方力图取得并非各方均能获得的某些东西时,就会有竞争。竞争至少与人类历史同样悠久,所以达尔文力图从经济学家马尔萨斯那里借用这个概念,并像经济学家用于人的行为那样,将它用于自然物种。[3]在经济学中,竞争首先是与市场相联系的,市场是交易活动和竞争行为发生的场所。竞争总是在特定的市场条件下进行的,并表现出结构和行为两方面的特点[4].市场的状况决定着竞争行为得以开展的强度。市场结构、市场行为和市场绩效及其相互关系构成了竞争理论[1]研究的主要内容。价格机制、供求机制和竞争机制则被认为是市场机制的具体表现。其次,竞争是与效率相联系的。如西方经济学认为,在完全竞争市场条件下,如果规模报酬不变并且没有外部性存在时,资源的配置不可能通过重新组合使一个人或一些人的福利增加而又不使其他人的福利减少,在既定的生产技术和消费者偏好条件下社会资源配置能达到帕累托最优状态。帕累托最优状态意味着最有经济效率状态和社会福利最大化。
由于可以从市场和效率两方面对竞争概念加以诠释,竞争就表现出事实性和价值性的双重特征。竞争的事实性表现为竞争是一种经济活动,它与特定的市场状况相联系并有客观外在形式L竞争的价值性表现为由于在一定情况下个人的逐利行为促进了资源的有效配置和社会利益的实现,因而在一定程度上竞争活动本身也成为人们价值诉求的目标。竞争的事实性和价值性是否能得以实现又与经济现实及其变动相联系,并为相关竞争理论所阐释。
竞争理论包括如下类型:古典自由竞争理论;新古典竞争理论,如完全竞争理论、垄断竞争理论等;现代竞争理论,如哈佛学派的有效竞争理论、芝加哥学派的竞争理论、可竞争理论等。竞争理论的提出和[5]演进必须基于一定的经济现实。亚当。斯密的古典自由竞争理论是针对自由资本主义的经济现实提出来的。该理论认为经济人在市场作用中,受到“看不见的手”——市场价格机制的约束与调节,追求个人利益最大化的行为亦可实现个人利益与社会利益的统一。竞争就构成了经济活动的原动力。在这种理论模式下,竞争是自我维持的,竞争的事实性和价值性都得到充分展现。
新古典竞争理论和现代竞争理论则是构建于垄断资本主义的经济现实之上。新古典学派学者马歇尔最先观察到自由经济不仅包括自由竞争,还包括自由合作和联合。因而提出了马歇尔冲突:规模经济带来垄断,垄断必然排斥自由竞争。自由竞争、自由合作和联合、垄断并存的经济现实向理论界提出了挑战。为了解决新古典学派有关产业组织的竞争理论与经济现实的冲突,经济学家对竞争和垄断等经济现象作了新的阐释。哈佛学派的有效竞争理论、芝加哥学派的竞争理论是其中比较有代表性的观点。[2]芝加哥学派竞争理论与哈佛学派竞争理论的不同点在于:哈佛学派通过对市场结构、市场行为、市场绩效三者关系的分析,认为高度集中和高进入壁垒对经济福利有不良的影响,而且竞争本身是不能自我维持的。哈佛学派的此项论证就为强化反垄断管制奠定了理论基础:通过管制垄断以恢复竞争的地位(事实性)和作用(价值性) .受哈佛学派的影响,美国20 世纪70年代前反托拉斯法的主要目标被认为是保护竞争[6] .同期判例法更是发展出反托拉斯法的价值目标是 “保护竞争,而不是竞争者”的法律规则。芝加哥学派对哈佛学派的上述分析提出了批评,认为判断集中及定价的结果要看是否提高了效率,而不是像哈佛学派那样只看是否损害了竞争。芝加哥学派还运用经济效率标准对进入壁垒、掠夺定价、搭售、价格歧视等经济现象作了重新阐释。由于芝加哥学派采纳的是不完全竞争模型,并强调长期均衡分析方法,其得出的结论是:如果没有政府的扶持或干预,个体垄断势力在竞争过程中一定是短暂的。相比较而言,芝加哥学派更强调市场本身的作用。由于芝加哥学派极为注重效率标准,故也被称为“效率学派”。
从上述理论的阐述可以看出,经济学对于竞争概念的理解,是将其置于特定的市场状况下加以把握的。竞争概念有事实性和价值性两方面的特征。由于完全竞争并不符合垄断资本主义经济现实,与竞争一样,垄断以及处于竞争与垄断中间状态的自由合作和联合都是垄断资本主义时期经济生活的常态。出于对竞争价值性的笃信,经济学家构建新的竞争理论时仍然将竞争作为资源配置的基础机制;但建立在传统微观分析基础上的竞争理论对竞争的价值性的描述是有根本缺陷的,即竞争理论主要限于对市场结构、行为、绩效及其相互关系的探讨,而微观经济主体经济组织)则是作为黑箱“或既定的逻辑前提存在的。以芝加哥学派为代表的产业组织经济学的贡献不仅在于提出了自己的竞争理论,还表现在打开黑箱”,深入研究其内部结构,并对市场和组织两种形式的可替代性关系作了论证。
二、市场和经济组织
传统微观分析中把微观经济主体当作“黑箱”的观点受到了的新制度经济学研究者的批评。罗纳德。科斯最早论述了经济组织[3]的问题。在1937年《企业的性质》一文中,科斯对经济体制“自行运行”、资源的流动方向仅仅依赖于价格机制的观点持批评态度,认为这种描述只是有关经济体制的一个非常不完整的画面,在企业中,这种描述完全不适用。科斯进而提出,企业执行着与市场相似的功能,企业和市场不过是两种可以相互替代的实现人们合作的手段。[4]在科斯研究的基础上发展起来的交易费用经济学对市场与企业等经济组织的可替代性关系作了全面的论证。
交易费用经济学认为通过市场来交易产权是要花费成本的,如搜集市场信息的成本、缔约成本、监督成本和强制履约的成本(交易成本)。与市场配置资源相比,内部组织具有一定的优势。如内部组织有激励、控制和内在结构优势的属性。就激励的意义而言,内部组织减弱了作为双方均不受对方控制的正常谈判关系缩影的侵犯性的态度倾向。就控制的意义而言,在于企业内部可用以强制实施的控制手段,比企业之间的活动种类更多且更灵敏,在出现冲突时,企业拥有一种比较有效的冲突解决机制。企业还因为通行制度安排中的缺陷而求助于内部变化。如企业通过共同所有权可以克服不完善的财产权利界定造成的机能不良的后果并提供一种更为有效的沟通网络[7] .但是,将产权结合进一个组织的方式以运用其资产也会发生成本。如筹建组织的成本、交流成本、制定计划的成本、谈判成本和在组织内监督尽职表现的成本(组织成本)。[5]既然通过市场或通过内部组织配置资源都要支付成本,所以,要明确特定经济行为是通过市场的方式还是通过内部组织的方式予以实现,就有必要对这两种方式的成本、收益进行比较。
交易费用经济学还从资产属性的角度,论证了经济组织配置资源的客观性:即在特定的资产条件下,出于经济效率的考虑,只能由经济组织而不是市场来配置资源。如威廉姆森提出了资产专用性的范畴。资产专用性是指为了支撑某种具体交易而进行的持久性投资。资产专用性包括专用地点、专用实物资产、专用人力资产以及特定用途资产。威廉姆森利用资产专用性范畴在有限理性和投机倾向的行为假设下分析了合同的各种缔约可能,认为以通用资产为实际内容的交易,无须建立保护性的治理结构,它面对的是一个竞争性的世界,只要在市场上分别签订合同即可。如果是涉及重大专用资产投资的交易,交易双方必须进行互惠贸易,交易才有效率。由于价格与治理结构二者的相互作用,合同各方就不要企盼价格低廉与无须安全措施二者兼得的事了[8] .这样,在缔约人处于有限理性和机会主义并且资产具有高度专用性的场合,通过经济组织来组织、运用资源就成为必须。
新制度经济学的交易费用理论是对传统微观分析的重大修正。这一学说对经济组织和市场可替代性关系进行了论证、说明,认为在分析、衡量企业的行为的正当性与否时,不仅应考虑到产业经济学的市场理论、竞争理论,利用竞争以实现资源的优化配置,实现经济效率;还应当以交易费用理论为依据,考虑市场与组织之间的可替代性,通过内部组织本身有效配置资源,实现经济效率。
三、反垄断法上竞争的概念及其地位
事实上,不仅企业可以成为市场的替代手段,政府对于经济的管理活动(管制)同样也是市场的替代手段之一。施蒂格勒、史普博等所开创、发展起来的管制经济学充分论证了政府管制的必要性。如史普博认为,在存在进入壁垒、外部性和内部性等市场失灵现象时,政府就有必要直接干预[9] .微观分析的需求与供给理论被运用到对管制行为的分析中来。如王俊豪认为,政府管制的供给主要取决于政府对提供新的管制政策的认识和条件。政府对管制供给的认识主要出于对管制供给的理性认识和分析[10].经济学理论所提供的理性认识无疑会约束或促进管制的供给。反垄断管制是管制的一种重要形式。人们对于竞争理论等认识也就构成了对垄断等行为管制的重要理论基础。
竞争是反垄断法与经济学对经济现象关注的交点。同经济学一样,各国反垄断法中“竞争” 一词使用频率非常高,但也没有一个明确的定义。如欧盟竞争法、德国竞争法等中都没有对竞争的概念加以界定。法学上人们对于竞争的理解受到经济学上的较多的影响。
反垄断法学者或反垄断法立法、执法机构体现了将经济学上的竞争理论特别是有效竞争理论引入到法学中的倾向。竞争的价值性特征对反垄断法的价值取 向的设定起了重要作用。如德国政府在《〈反限制竞争法〉立法理由书》中指出:“自由竞争的市场组织必须需要完全竞争成为一个经济现实……立法就是有责任使完全竞争免受种种限制手段戕害。”但“由于完全竞争的模式并不现实,有效竞争的概念在 60 年展起来了……有效竞争的概念越来越多地受到经济学家们的首肯。自60年代以来,它越来越多地出现在竞争政策之中。在《反限制竞争法》修正之时,政府明确主张以有效竞争原则作为思考的主要依据。”[11]我国也有学者指出,《欧共体条约》第81、82条虽然没有提及共同体市场竞争的模式,但欧共体理事会1989年的《关于控制企业合并的条例》明确指出,共同体规则必须包括企业合并的规则,目的是使共同体市场或者该市场重大部分的有效竞争不致受到严重损害,一个具有共同体意义的合并是否与共同体市场相协调,其出发点是这个合并能否维护和发展共同体市场的有效竞争。这说明,欧共体市场竞争的模式是有效竞争[12].
在历史上,哈佛学派的有效竞争理论对美国反托拉斯立法、执法也有重大影响,以至于在一定程度上竞争被视为反托拉斯法的价值目标。这种观点至今还有影响[13].有学者指出,新古典经济学对于各种准市场组织以及非市场组织内部进行交易的看法就影响到反垄断法的执行。新古典经济学各派对于各种准市场组织以及非市场组织内部进行交易的观点各不相同,有的将凡是偏离市场秩序的现象统统归结为市场失灵,对于他们所不懂的事统统归结为垄断。该学者认为,1945—1970年,反垄断措施得以强制执行,正是这种学术意向的反映。“[14]
在这种思维模式下,我国学者认为中国竞争政策和反垄断法的目标模式也应当是“有效竞争”。我国甚至还出现了将竞争作为反垄断执法过程中分析问题的唯一着眼点的看法。笔者在以往的许多场合也曾经将有效竞争作为反垄断的目标模式做过过分夸大的渲染。[15]
四、竞争作为反垄断法价值目标存在的问题
以经济学上的有效竞争理论解释反垄断法中竞争的概念并将其作为传递其他价值的手段进而指导反垄断立法和执法是否可行,涉及到反垄断法的调整范围问题。即反垄断法所调整的范围是否与竞争理论所论述的范围完全契合。
反垄断法主要规制的对象即经济性垄断,主要包括:限制竞争协议、企业集中和滥用市场支配地位行为三类。限制竞争协议是指两个或两个以上的行为人通过协议、决定或者其它协调一致的方式实施的排除或限制竞争的行为。根据限制竞争协议实施主体所处的经济环节的不同,可将其分为横向限制竞争协议和纵向限制竞争协议。企业集中是反垄断法有的一个概念,它包括合同法或公司法上所称的合并,企业通过收购其它企业的股份或取得其它企业的财产而取得控制权的行为,或通过委托经营、联营等方式而形成的控制与被控制关系,还可能包括人事兼任等情形。企业集中概念的具体外延视各国反垄断法的规定而有一定差异。滥用市场支配地位行为则涉及到两个基本概念,即市场支配地位概念和滥用行为的概念。市场支配地位是指企业在市场中处于无竞争状态或居于压倒性的地位,包括经济学上所说的独占和寡占。滥用市场支配地位的行为是指处于市场支配地位的企业凭借其市场支配地位所实施的排除或限制竞争的行为。
从上述内容可以看出,反垄断法所要规制的行为主要表现为发生在市场环节的限制竞争行为 (包括垄断行为), 纯粹组织内部的行为并不由反垄断法调整。从产业经济学角度,凡是与产业组织有关的行为都可以称之为产业行为, 这样,从不同角度,可以对产业行为的具体类型进行细分。从行为影响竞争的后果角度看,产业行为可以分为促进竞争的行为、限制竞争的行为和与竞争无关的行为。从行为发挥功能的机理角度看,产业行为可以分为实现组织功能的行为和实现市场功能的行为两种不同的类型。实现市场功能的行为(市场行为)发生在市场环节;实现组织功能的行为(组织行为)既可能发生在内部组织环节,又可能发生在市场环节。按照交易费用经济学的观点,反垄断法所调整的企业集中与纵向限制行为是设立组织的行为,既属于实现组织功能的行为,又可能同时属于限制竞争行为。该两类行为的复杂性在于:虽然它们节约了交易成本,但由于发生在市场环节,可能给市场带来反竞争效果,从而一定程度上又阻碍了市场机能的发挥。由于竞争理论主要表现为是对通过市场作为配置资源的基础机制的理论阐述,反垄断法所调整的范围显然要大于竞争理论所涵盖的范围:既包括对市场配置资源过程中所发生的行为的调整,也包括对内部组织配置资源过程中所发生的行为的调整。以竞争理论中所阐述的竞争概念作为反垄断法的特有价值追求就有以偏概全之嫌了。因为竞争之所以成为反垄断法的价值目标在于其本身所体现的价值性:竞争传递了效率目标。正是在这个意义上,有学者指出:数率是反托拉斯的终极目标,竞争只是一个中间目标,只不过这个目标常常离终极目标足够的近,使得法院不必看得更远。 [16]但由于组织行为并不反映市场机制的功能,通过组织实现的交易费用的节约和规模经济、范围经济程度的提高也就反映不到市场机制的评价中来是否促进竞争),如果仅以促进竞争与否作为评价合并和纵向限制协议是否会促进效率的提高的标准势必会割裂效率价值,造成反垄断法立法、执法的错位。如果以竞争作为评价标准会背离效率价值时,就必须回归到效率价值上来。
反垄断法作为政府管制的特定类型应该仅在出现市场失灵时才主动干预经济生活。组织和市场的相互替代是市场主体出于经济效率的考虑而出现的自我调节方式,在不存在进入壁垒、外部性和内部性等情况时,反垄断法就不应该加以干预。哈佛学派的有效竞争理论的问题在于:把完全竞争看成是观察产业行为的最合适的透镜[17],过于强调竞争实现资源配置的价值,甚至将维护竞争作为反托拉斯法的主要价值目标。在这种理论模式下,集中和有效率的组织结构变化都成为反托拉斯法所要规制的对象;相反,芝加哥学派的竞争理论的优点在于:由于将效率目标作为评价标准,这使得他们无论在分析实现市场功能的行为还是在分析实现组织功能的行为时都能作出统一的解释。同样由芝加哥学派发展起来的交易费用经济学在解释产业行为时就构成了对其竞争理论的有效补充。这样,竞争理论、交易费用经济学以及管制经济学都成为影响反垄断制度供给的理性认识;而不是以竞争理论或竞争存在与否作为管制的唯一标准。从法律实务上看,芝加哥学派的竞争理论和交易费用经济学等学说已陆续进入反垄断法立法、执法的视野。[6]
以经济学上的有效竞争理论解释反垄断法中的竞争的概念并进而作为传递其他价值的手段的论点不可避免带来一些问题,主要表现在对反垄断法的某些制度设计及一些限制竞争行为的评价缺乏解释力。在一定情况下过于强调竞争的价值反而会背离反垄断法所要实现的效率目标。首先,以竞争作为价值目标不能解释反垄断法的适用除外领域的存在。如在自然垄断领域,出于特定产业成本的考虑,就排除竞争的存在。在知识产权领域,出于鼓励技术创新以提高经济效率的考虑,就允许专利垄断。其次,在出现恶性竞争(不正当竞争)或过度竞争时,反不正当竞争法或产业政策等就要进行干预。这种情况下过于强调竞争只会对经济生活造成不良影响。再次,以竞争作为传递反垄断法其他价值的手段的观点不能解释垄断状态和其它高度集中的市场结构为什么也能够为当今反垄断立法和执法所容忍和行为主义立法的盛行的原因。因为竞争性行业如果处于垄断状态下,垄断企业一方面不存在现实的竞争对手,另一方面也不存在自然垄断领域所受到的严格管制。规模经济和范围经济所带来的效率使得人们对竞争和垄断的关系重新认识和评价:竞争并不是实现效率的唯一手段。其次,以竞争作为传递反垄断法其他价值的手段的观点也不能解释反垄断法放松规制合并和运用合理原则调整纵向限制行为的法理基础。如果合并行为本身具有反竞争的可责难性(消灭竞争对手),反垄断领域何以会出现大规模的放松规制的现象呢?很多有效率的有关纵向限制的组织结构的变化越来越得到竞争法的认可也不是简单仅以竞争价值所能解释的。最后,以竞争作为唯一的传递反垄断法其他价值的手段的观点也不能解释新经济背景下的一些经济合作现象的出现,如策略联盟等。
五、结论
通过上述分析,笔者认为,我国流行的以竞争作为反垄断法的特有价值并用经济学上的有效竞争理论解释竞争的概念等做法有失偏颇。对竞争作为传递反垄断法其他价值的手段的观点应该重新认识。竞争理论、交易费用经济学以及管制经济学都应当成为影响反垄断制度供给的理性认识。对于反垄断现象的解释和评价应该回归到效率价值上来。
参考文献:
[1]张文显。法律基本范畴研究「M。北京:中国政法大学出版社,1993.254一256-
在激烈的市场竞争中,企业必须以发展求生存,优胜劣汰是市场经济的内在要求。而企业的发展主要通过两种形式即内部的扩张和直接并购其他企业。
一、并购的反垄断法规制的必要性
在长期的市场竞争中,以并购实现发展有其独特的优势,因为企业的内部扩张是一个缓慢的发展过程,受到诸多因素的影响,而市场的机遇是转瞬即逝的,内部扩张的缓慢性很有可能使企业丧失发展的机遇,现实中,通过内部扩张实现企业发展的途径受到了很大的制约。相对而言,并购那些已经拥有相当市场资源的企业,则可以直接占有该企业在市场上的份额,享受既有的技术、自然资源和销售市场的成果,从而实现企业的跨越式发展。但是,在市场经济中,并购也是一把”双刃剑”,一方面,它提高了生产的集中程度,实现了规模经济,提高了劳动生产率,可以为消费者提供更多物美价廉的商品,实现整个社会福利的增长;另一方面,并购也有可能造成垄断,从而对市场的竞争机制产生消极的影响,不利于市场发挥其本身的调节作用实现资源的优化配置。从这个角度而言,市场经济就是法制经济,法律的价值就在于规范市场主体的行为,形成有序、健康的市场竞争环境,为市场经济的安全、有效地运行提供法律保障。市场具有盲目性、滞后性,由并购所产生的对市场经济发展的负面影响,单靠市场本身是难以消化吸收的,必须通过政府的干预才能够有效保障市场运干,的有序,以法律对并购的详细规制为途径无疑是政府实现其宏观调控目的最合理和有效的手段。
二、我国现行反垄断法对并购的规制
法律的规制对市场经济的健康远行的重要作用是显而易见的,对于并购行为而言法律的规制亦不例外。各国反垄断法对并购行为部给予了高度的关注,而以美国和欧盟为代表的西方反垄断法对并购的相关规定则代表了世界的发展趋势一方面,其对并购行为的立法理念和基本原则引领了世界的潮流:另一方面,美国和欧盟关并购的反垄断法规制,已经形成了较为完善的体系,表现在其不仅具有一套基本完整的法律框架,而且相关的配套规定和判例也起到了补充作用,使其对并购的反垄断法规制不断的发展和完善,形成了一套对并购行为进行反垄断法规制的完整的法律体系。
我国2007年8月2O日颁布实施的《中华人民共和国反垄断法》对企业并购行为也作出了相关的规定,顺应了世界对并购行为进行反垄断法规制的世界潮流。但是,我们也应当看到,我国现行反垄断法对并购行为的规定,基本上还停留原则性规定的层面,可操作性差,《反垄断法》真正起钊鼓励市场竞争,限制垄断行为的作为,还需要有大量的配套法伴法规的进一一步完善。与美国、欧盟等法治发达国家相比,我国现行的《反垄断法》对并购行为的规制还存在了明显的缺陷,需要进一步的加以充实和完善。
三、我国企业并购反垄断法规制存在的主要问题
我国反垄断法对企业并购行为的规制,除了存在具有原则性、可操作性差等问题之外,从更加宏观的角度而言,还存在着以下两个方面的缺陷:
法律分析体系不完善
从其他法治发达围家的立法实践来看,对于并购的反垄断规制应当是一整套完整的法律体系,包括规制并购行为的法律、法规、部门规章、司法判例以等不同层级的规范。而在这一系列的法律规范之中,反垄断法的主要作用则是构建法律分析的框架,主要规定对并购进行规制的范围、并购规制过程中所需要考虑的因素等做出原则性的规定。规定并购行为的下位法则对并购规制框架下各个具体的方面,做出可操作性的规定。比如,美国的《谢尔曼法》、《克莱顿法》等反垄断法只是对并购规制做出了原则性规定,而对并购规制的各个方面进行具体规定的则是处于下位法的司法部的《并购指南》此外,在并购反垄断规制的法律体系中,各层次的法律法规要形成对并购案件进行法律分析的完整体系,其中包括:认定并购行为、界定相关市场、计算市场份额、认定市场集中度等,也就是说关于并购的每一程序都要有相关法律法规进行规定。反观我国的并购规制立法,可以发现我国未能建立起这样的完整的法律体系。我国的《反垄断法》虽然明确了经营者集中的概念,对相关市场、市场份额、市场集中度、滥用市场支配地位等也做出了规定,但是其对并购进行反垄断审查的法律步骤未能明确,也没有填充框架的配套法规、规章,还没有形成完整的法律框架。
四、现行反垄断法缺少经济学理论的支持
反垄断法的价值体系是反垄断立法、司法、执法的前置问题和核心问题,在我国反垄断法制度构建中,还存在应然的法与实然的法相背离的现象,从价值层面厘清反垄断法的立法目的和宗旨,并用于指导反垄断法的实践,才能有效解决反垄断法实施中的各种问题和争议,更好地为市场经济服务。我国《反垄断法》第一条开宗明义提出了其立法宗旨和立法目的,笔者认为,这体现了其自由价值、效率价值和公平价值。
一、自由价值
1972年,美国最高法院提出的反垄断法是“自由企业的大”说明自由价值在反垄断法中处于非常重要的地位。按照美国《谢尔曼法》的规定,企业之间共谋进行的垄断是严重的犯罪行为。这以禁令的形式对市场经营者的行为边界进行了界定。《谢尔曼法》惩治州际或国际贸易间的联合、共谋和垄断等行为,是为了实现市场经营者的竞争自由。1911年的《克莱顿法》对价格歧视、排他易、合并和人事兼任四类行为以列举的细化规定方式对《谢尔曼法》进行了具体化,对违法性的判断看是否实质上减少了竞争或者旨在形成对商业的垄断,它和《谢尔曼法》都是通过制止垄断行为来维护保护“自由而公平”的竞争秩序。
美国的反托拉斯法通过对经济自由、竞争自由、竞争机制的维护,从而维护良好的市场竞争秩序,而不是主要维护个别竞争者的经济利益。从而,反垄断法的自由价值内涵从竞争自由延伸到契约自由、财产权保护等广泛领域i,自由市场体制是反托拉斯法得以生成的制度基础和前提。《谢尔曼法》和《克莱顿法》倡导自由竞争和对限制贸易行为的规制都是建立在自由市场体制之上,表现出自由市场体制的基本价值追求和经济治理观念。资本主义国家发展到垄断资本主义时期,反垄断法就担负起维护自由市场体制继续运行的重任。反垄断法在经济自由的环境下,才能发挥其法律制度的优势,同时,经济自由也成为反垄断法所要维护的基本价值目标。在反垄断法追求的价值目标中,相比较效率、公平价值而言,自由价值更为基础,因为从经济发展的动力机制看,自由是最为基础的原动力,只有在自由价值充分展开的前提下,效率价值和公平价值才有可能得到实现。因此,自由价值在反垄断法价值体系中的基础性地位非常重要。我国逐步完善市场经济体制,其中建立反垄断法律制度和观念时,应注重培育契约自由、反对行政垄断、实施产权保护、推行法治理念,才能更好地实现自由价值,才能更好地发展市场经济,推动社会发展进步。
法律权利当中的第一要素、最为重要的要素就是自由,其在法律权利的体系当中具有非常重要和关键的地位,是其他相关权利之所以能够存在的重要基础条件。自由竞争是人类自由权利在市场经济竞争当中的一种重要的体现。
二、效率价值
伯克认为,在美国反托拉斯法产生之初就已经确立效率作为其立法的价值取向ii。但是另外的一种观点认为,在经济分析方法引入之后才确立效率目标的。对此,哈佛学派对于经济绩效和经济效率的追求与芝加哥学派相同,但是分析模式与芝加哥学派不同。芝加哥学派的崛起将反垄断法的效率价值推到了顶点。
哈佛学派提出了有效竞争理论,他们过于强调在竞争中实现资源配置的价值,将维护竞争作为反垄断法的主要价值目标iii。在其理论中,反垄断法所要规制的对象包括集中和有效率的组织结构变化等。
芝加哥学派的竞争理论评价标准是效率目标,无论在分析实现市场功能的行为,还是在分析实现组织功能的行为时,他们都将经济效率作为目标。作为对竞争理论的有效补充,由芝加哥学派发展到交易费用经济学,此理论由美国经济学家威廉姆逊于1975年提出,他分析并解释了寡头垄断行为等问题,这被称为是产业组织理论的新发展。根据法律实践,芝加哥学派的竞争理论以及后来的交易费用经济学等理论已陆续进入反垄断法的立法、司法、执法的范畴。
三、公平价值
公平价值始终是法律所追求的重要目标之一。无论是控制垄断状态、禁止垄断行为,无论是限制经济性垄断、或者是规制行政性垄断,反垄断法所要维护自由竞争的目的,是建立在主体地位平等、交易公平的基础上的。如果在市场上能够保持平等和自由的竞争秩序,才能够让消费者的权益得到更好地的保护。若市场上的竞争者存在垄断行为,那么消费者公平选择商品的机会将会变少,购买商品将会为此付出更多的金钱,那么这就是不公平的体现。国家之所以制定施行反垄断法也就是为了对实质上的不公平的结果进行有效的矫正。
反垄断法应该体现公平和自由的价值,反垄断法通过对市场上的垄断行为进行规制,从而对市场经济发挥重要的促进作用,对中小企业的权利重点进行保护,有利于维护市场的公平竞争,同时还注重对消费者权益的保护。在市场经济环境下,实质的公平和形式上的公平是统一的,二者相互补充,相互促进。
其一是机会公平。反垄断法要反对垄断和限制竞争的行为,对少数大企业的凭借其优势地位排除和限制竞争对手的行为进行禁止,对于中小企业尤其是弱小企业进行更多保护,有利于中小企业、弱小企业在市场当中获得竞争的机会,实现小企业、弱小企业在市场竞争当中与大企业的机会公平。其二就是结果的公平。反垄断法将结果公平引入自己的价值取向中,在于提高社会福利和保护弱者,它在承认分配、收入和竞争方面存在一定差距的意义上具有其合理之处,同时,更考虑社会正义上的合理性。虽然在不同的时期,美国反托拉斯法立法目标的重心有所不同,但是它始终强调将整体消费者福利作为反托拉斯法的目标。
四、立法目的及价值冲突和协调
自由、效率和公平的价值之间是相互补充、相互依存的关系,形成一个完整的价值体系,但是,相互之间也存在一定的紧张关系。关于反垄断法的价值体系,有的学者认为除了上述价值之外,还应包括竞争价值iv和秩序价值v。尽管任何自由都是“法律下的自由”,并且自由是与强制相互依存的,效率价值和公平价值都是在一定程度上限制行动的自由,从而导致公平、效率和自由之间产生一定的紧张关系。
反垄断法的演变过程中,效率价值与公平价值之间产生的矛盾比较直接,也比较突出。美国反托拉斯法经济注重效率价值,而常常轻视公平价值。芝加哥学派主流观点:波斯纳等学者提出效率价值是反托拉斯法唯一的价值目标,即使看到公平价值的存在,也应该是反垄断法以外的法律应该考虑和需要解决的问题。事实上,公平的价值在芝加哥学派当中也不是全部被忽视了的,其之所以主张和倡导反垄断法的效率价值,这是人们的无数的价值观当中的一种,是建立在最优意义上的资源配置效率。然而,在具体的市场实践过程当中,在执法和立法当中也在一定程度上忽视了资源配置的效率,所以导致了许多消费者就此提出了不满情绪,所以我们需要对芝加哥学派的理论进行相应的修正,也就顺应产生了后芝加哥学派,其通过实证研究表明,反垄断的首要目标并不是提高经济效率,而应该是阻止财富进行转移。
对于反垄断法立法目的与宗旨产生的争议和冲突,各国在实践中表现千差万别,目前不存在统一的相应机制来解决此冲突问题。然而,我们从当前的发达国家的实践过程中来观察和分析,其有两个具有普遍实用性的原则:
第一,工具目标适度服从结果目标的原则vi。目前世界上公认的观点是,市场机制是促进社会发展和经济发展的重要工具,是目前所知道的能够对市场资源进行合理分配和优化的机制,但是其同样存在一定的缺陷和存在失灵的时候,因此需要政府借助外力进行一定的修正。当市场竞争机制可能产生的结果目标,如果偏离社会期望,或可以更好实现结果目标的时候,就要必要对工具目标进行适当的调整。
我国《反垄断法》第十五条中,对于垄断行为规定了豁免的情形,那就是如果经营者所达成的协议,是能够更好地、更加有效地实现消费者的福利和提高中小经营者的经营效益的,那么此时的经营者协议可以得到豁免,不受法律的禁止。
我国《反垄断法》第二十八条前部分规定,当集中具有排除、限制竞争效果时,应当禁止集中,此条的这部分法条规定实际上就是规定了基本的控制标准,是属于义务性和授权性兼具的法律条文。但是同时规定了修正的标准,即能够证明该集中对于竞争有利,或者符合公共利益时,则对集中不予禁止,这部分属于授权性法律规范。这说明,若经营者集中出于社会公共利益的需要或者目的,即使排除、限制竞争,也不予禁止,社会公共利益作为结果目标。
反垄断法对经营者的行为是否违法的判断标准为目的程式vii,反垄断法以维护竞争为目的,其更重要的目的并非是竞争本身,而在于维护社会整体利益与消费者利益等方面。即使某种行为产生排除、限制竞争的效果,但是,如果该行为产生的社会利益大于限制竞争效果带来的不利因素,那么,此行为不一定违反反垄断法。
二是结果目标的多样性、时代性原则。反垄断法追求的目标是综合的,是多样化的,不仅追求经济上的目标,同时还追求政治上、社会上的目标。对于反垄断法所追求的多样化的目标,在不同的国家和不通过的地区是不同的,即便是在相同的国家或者地区,其在不同的时间一般是不同的,应当根据自己的具体实际情况确定反垄断法的具体目标和内容。坚持市场竞争的原则的前提下,但是如果发生了不同的价值目标之间冲突之时,我们解决冲突的方法,不能均以经济效率或者保护消费者利益为单一标准,而是要按照当时的社会发展作为重点依据,体现当时的生产力的发展水平,从而确定其优先次序。
当前,世界上发达国家对反垄断法的立法和执法的情形来看,其将保护消费者的利益和促进经济的发展作为反垄断法的主要目标。第二届欧洲竞争法研讨会于1997年在弗洛伦茨举行,关于竞争政策最终报告指出,其将反垄断法的目标确定为消费者的利益和经济效率两个方面viii。
我国《反垄断法》立法目的存在的主要冲突有多种表现形式,主要表现为:多元价值之间的相互关系,竞争政策与产业政策之间的相互关系,等等。因而,需要厘清在反垄断法存在的模糊现象,这也是司法和执法需要解决的问题。
我国的产业政策与竞争政策之间的冲突,在经济层面上就会发生价值的冲突。在我国反垄断法中提出了维护社会公共利益和消费者合法权益,这是两个并列的立法目的,这两种利益都需要保护,反垄断法如何更好地保护消费者的利益面临一定的难题。在我国反垄断法多个立法目的之间,不同程度也会发生冲突的情况,当它们发生冲突时必须加以协调和合理解决。政府对经济的干预,包括宏观调控、国有化、产业政策等。从我国确立市场经济政策以来,我国产业政策相比竞争政策一直处于优先的地位,从而在产业政策和竞争政策的制度对比中,竞争政策被轻视导致其并没有发挥应有的作用。长期以来我国所遵守的是“效率优先、兼顾公平”的原则,这必然在经济高速增长的同时带来极大的负面作用。进入新世纪以来,科学发展观确立了“以人为本”的理念,这就要求在以后的反垄断执法工作中,从过度追求效率转为追求自由、公平和效率的平衡,增加市场的竞争和活力,应当切实采取更多的措施来加强对消费者利益的保护,不断满足人民群众物质文化需要。
五、结论
笔者认为,加强反垄断法立法目的研究,要充分考量反垄断法的价值因素。反垄断法价值体系包括自由价值、效率价值、公平价值等,其中自由价值是价值体系的基石性价值,是效率价值、公平价值等其他实体价值实现的基础。反垄断法以市场经济自由竞争为基础,同时应充分考虑效率价值和公平价值。在逐步完善我国市场经济过程中,应将自由价值摆在突出的位置,在借鉴和移植西方反垄断法律制度时,一方面要考虑中国的现实情况,另一方面在立法、司法、执法方面吸纳世界的反垄断经验和做法,在制度建设层面,应进一步建设完善的反垄断法律体系,在价值层面,加强培育自由竞争价值文化。
注释:
i叶卫平.反垄断法价值问题研究[M].北京大学出版社,2012:60.
ii叶卫平.反垄断法价值问题研究[M].北京大学出版社,2012:66.
iii叶卫平.反垄断法价值问题研究[M].北京大学出版社,2012:82.
iv 邱本.来自竞争的价值[J].湖南社会科学,2009(2).
v 叶卫平.反垄断法价值问题研究[M].北京大学出版社,2012:106.
vi 丁茂中,徐士英.反垄断法宗旨研究[J].经济法论丛(总第14卷) [M].中国方正出版社,2008:78.
vii 刘水林.反垄断法的观念基础和解释方法[M].法律出版社,2011:33.
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一、价格歧视概述
1.价格歧视概念
价格歧视行为在不同领域有不同的界定,严格意义上来讲一直没有一个明确的定义。笔者将从经济学领域和法学领域两个角度论述价格歧视的定义。
在经济学领域中,法国经济学家泰勒尔将价格歧视界定为:“当两个单位的同种商品对同一消费者或不同消费者售价不同,我们就可以说生产商实行了价格歧视。”美国经济学家平狄克和鲁宾费尔德则认为:“价格歧视是指对不同的顾客定不同的价格,有时是对完全相同的商品,有时是对有微小差异的商品。”
在法学领域中,最先对价格歧视下定义的是美国的《克莱顿法》,我国价格法第十四条第(五)项则认为价格歧视是指“提供相同商品或者服务,对具有同等交易条件的其他经营者”实行了不同的价格。该定义使得价格歧视的对象只限定于经营者,将消费者排除在外,也未与妨碍竞争联系起来。有学者认为:“价格歧视是一种不正当地以判别价格在不同地区或对不同买主进行商品或劳务的供应活动。”该定义指出了价格歧视是一种不正当的价格行为,且将消费者纳入到价格歧视的对象中来,但是没有明确指出法律规制的价格歧视所侵犯客体,即市场竞争秩序。
由上述理论我们不难看出,经济学界的定义侧重于生产者就同一商品索取不同价格,而法学界的定义则侧重于对竞争秩序的破坏。笔者认为价格歧视是指具有一定市场支配地位的生产者或经营者,为了达到限制竞争的目的,在提供同一商品或服务时,针对不同条件的交易对象实行有差别的价格待遇,而这一价格差异的提供足以妨害市场竞争或造成行业垄断的不正当定价行为。
2.价格歧视行为构成要件
通过上述界定,笔者认为法律上所规制的价格歧视行为应包括如下构成要件。
实施主体为具有一定市场支配地位的经营者。在完全竞争的市场上,如果任意一个企业实施价格歧视,消费者可以转向其他的经营者购买,那么这种价格歧视行为是失效的,并没有在实质上损害市场竞争。
主观上为了达到限制竞争或排挤竞争对手的目的,包括一般价格歧视行为和掠夺性价格歧视行为。前者是指对下游企业或上游企业给予不同的价格差别待遇。而后者是指以低于成本的价格出售商品或服务,进而垄断市场。
客观上经营者实施了价格歧视行为,指的是同等条件下对相同商品实行不同定价。
实施结果对市场的经济秩序造成了严重的损害,包括妨害市场竞争秩序和造成行业垄断,体现了价格歧视的违法性。
二、反垄断法规制价格歧视的历史梳理
在理论上明确价格歧视行为的定义、理清其构成要件后,笔者认为有必要梳理国外先进经验,发现其中可借鉴之处,从而进一步完善我国反垄断法,更好地规制价格歧视行为。
1.美国法
美国是世界上最早制定反垄断法的国家,其关于价格歧视的理论是较为完备的。美国规制价格歧视的法律包括成文法和判例法,其中反价格歧视的成文法起源于1890年的《谢尔顿法》。1914年出台的《克莱顿法》则是最早将价格歧视行为视为非法行为的法律。后来,美国针对《克莱顿法》中存在的问题进行修正出台了《罗兵逊―帕特曼法》。这是一部规制商品竞争领域的重要法典,尽管存在争议,但一直未被修改或废除,在维护市场竞争秩序上仍发挥着作用。美国竞争法的制定是基于打击垄断巨头,防止其滥用市场支配地位,形成了以“妨害竞争”为要件的美国模式,我国反垄断法的立法目的也是为了预防和制止垄断行为,因而可以借鉴美国法中运行有效的妨害竞争措施完善我国的反垄断法体系。
2.欧盟法
欧盟竞争法起源于欧洲经济共同体条约。1957年德国、法国等六个欧洲国家在罗马签署《欧洲经济共同体条约》,主要包括禁止限制竞争协议、禁止滥用市场支配地位、原则禁止国家补贴。欧共体在条约生效后的30多年里逐渐形成了一套完备的竞争法律体系。欧共体法律的立法目的是禁止人为分割市场,体现了独具特色的以“支配地位”为核心的欧盟模式。我国实行社会主义市场经济,鼓励市场资源的自由流动,欧盟国家在提高经济运行效率,维护消费者利益上所建立的竞争法律体系值得借鉴。
三、我国反垄断法规制价格歧视面临的的困境
法律规制的价格歧视行为归根结底是一种限制竞争的垄断定价行为,观之域外的相关立法经验,也大多以反垄断立法规制为主导。而我国《反垄断法》的实施面临着诸多难题,笔者试从以下几个方面进行分析。
1.立法层面的冲突
首先,在体例上,没有形成统一的法律体系,则反垄断法的主导地位更无从谈起;其次,在内容上,三部部门法规定的内容存在矛盾之处,如《价格法》将保护对象规定为经营者,《制止价格垄断行为暂行规定》规定为交易对象,其中又包含了经营者和消费者,而《反垄断法》的价格差别待遇行为与《价格法》的价格歧视是否指同一性为、是否存在一般性的价格歧视与垄断性的价格歧视的区别都无从考据,这无疑加大了司法实务操作的难度。
2.法律适用的难题
我国《反垄断法》对价格歧视的规定过于原则和笼统,对于价格歧视行为的构成要件、判断标准的规定缺乏可操作性,究竟怎样才算“正当理由”“差别待遇”是否需要达到某种程度等问题缺乏衡量标准,并且未涉及价格歧视的除外适用和私人救济等内容,这使得实践中对价格歧视行为的规制因缺乏法律依据而难以适用。
3.执法机构的矛盾
由于《反垄断法》《价格法》和《暂行规定》都对价格歧视行为作了规定,造成了实践中反垄断执法机构、价格执法机构和行业管制执法机构权责交叉又三足鼎立,工作难以协调,无法有效规制价格歧视行为的情况。
而单就反垄断执法机构来说,其内部机构的权责划分并不明确且对行政部门过于依赖。
4.法律救济的困境
我国的《关于民事诉讼证据的若干规定》规定的举证责任倒置的情形中,并没有包括价格歧视诉讼,这反映出我国反垄断法救济程序并不完善。同时我国《反垄断法》也并未明确列举价格歧视行为除外适用的情形以及对于消费者权利的配置、交易相对人遭遇价格歧视时如何请求法律救济和诉讼程序等方面的规定。
四、走出反垄断法规制价格歧视困境之建议
借鉴国际经验并结合我国现实,突破《反垄断法》规制价格歧视的难题应从以下方面作出努力。
1.协调立法体系内冲突,明确《反垄断法》主导地位
虽然对于《反垄断法》应坚持公平优先还是效益优先的价值目标,学界存有争议,笔者认为,结合我国社会主义初级阶段的国情,《反垄断法》仍应以公平为第一价值目标,在该目标的指引下,确立以《反垄断法》为核心的规制价格歧视的法律体系。
2.完善法律条文的相关规定
要改变我国立法中对价格歧视行为过于笼统的规定,首先应当明确对差别待遇的认定标准,除了不具有正当理由之外,还应细化对差别程度的量化;其次应当增加对“实质损害竞争和社会福利”这一要件的适用,这一点《价格法》没有规定,而《反垄断法》也缺乏考量标准;最后应当引入除外适用的合理抗辩,其抗辩理由应当包括:成本差异及市场条件的变化;交易数量差异;交易双方的自主选择权;
适应竞争的需要。针对这一点,立法中应当对其列举式规定并量化考核标准,以增加实际操作性。
3.合理配置各级执法机构的权限,协调各机构关系
在立法上确立《反垄断法》规制价格歧视的核心地位,即明确了反垄断执法机构、价格执法机构和行业管理机构各自的权限和地位,应以反垄断执法机构为主规制价格歧视行为。
而我国的反垄断执法机构也应当切实提高其独立性,在经济上和权力配置上避免泛行政化,避免具有优势地位的经营者与地方政府勾结的现象发生。
4.完善救济程序,保护消费者权益
我国《反垄断法》并未就诉讼程序和消费者个体权益的维护做出规定。对此,笔者认为可以借鉴美国《鲁滨逊――帕特曼法》第一条(b)节第一款的规定,对价格歧视诉讼实行举证责任倒置。
另外,对于遭受价格歧视危害的个体消费者,《反垄断法》应与《消费者权益保护法》衔接,建立私人抗辩制度,明确列举抗辩要件,赋予消费者直接依据价格歧视法律制度提起民事诉讼的权利。
价格歧视行为广泛存在于现实生活中,其特殊的双重性质又给法律规制带来了难题。目前我国规制价格歧视的法律体系尚未成型且执法现状十分混乱,这就使得对法律规制价格歧视行为的研究和制度的完善更加紧迫和重要。
反垄断法是经济学家较早运用微观经济学理论和方法分析法律制度的领域之一。为什么会出现这样的法律经济分析现象,经济理论对有“经济宪法”和“自由企业大”之称的反垄断法有何影响?这些问题很值得研究。美国是目前世界上反垄断立法、执法、司法历史最悠久、制度比较完善、反垄断经济学最为发达的国家。即便是欧盟的竞争法有其独特性,但也多有向美国反托拉斯法治实践学习之处。本文试图对美国反托拉斯法治实践与经济理论的关系进行研究,以期能够为我国反垄断法的实施提供有益借鉴。
一、美国的反托拉斯法与经济理论发展历程
反托拉斯法作为美国政府调控自由市场经济的最基本手段,其产生、发展受到不同时期的经济环境、政治背景、价值观念、利益博弈等多种因素的影响,从而呈现出一种历史的发展曲线。在这个历史曲线中,尤为明显的是经济学理论对反托拉斯法的影响,可以说,美国不同历史时期的反托拉斯法治实践背后都有经济理论的支撑。根据不同经济理论对反托拉斯法的影响以及由此形成的反托拉斯法治实践的不同特征,可以将美国反托拉斯法与经济理论的发展历程划分为以下五个阶段。
(一)早期自由竞争理论与反托拉斯法律体系的形成
由亚当·斯密创立的古典经济理论强调自由竞争的极端重要性,认为自由竞争促进公共福利。垄断损害经济效率。垄断与竞争是对立的两极,竞争的高效率意味着垄断的低效率。亚当·斯密的“无形之手”理论认为,市场机制自动调节促使经济趋于均衡。以马歇尔为代表的新古典学派也同样主张自由放任。在这些经济原理的直接影响下,随着工业迅猛发展之后的企业组织规模扩大所引发的经济集中和产业垄断问题日益引起人们的畏惧、担忧,并最终导致了以民粹主义运动为表现形式的反垄断立法浪潮。1890年国会通过《谢尔曼法》,1914年国会制定颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》,这三部法律构成美国反托拉斯法律体系的主体。
在自由竞争经济理论的影响下,这一时期的美国反托拉斯执法实践表现出对“竞争者的保护”,通过对原子式企业的保护达到维持市场竞争局面的目的,因此对巨型企业和企业合并表现出一种天然的恐惧。有两个典型案件能够反映这种执法指导思想:一个是北方证券公司案,阻止了北太平洋铁路公司和大铁路公司的合并;另一个是新泽西州标准石油公司案,法院最终将标准石油公司拆分为34个独立公司并且明确相互间董事不得兼任。值得注意的是,在《谢尔曼法》颁布实施的早期,围绕国会制定《谢尔曼法》的目的、作用的理论争议是非常复杂的,法院对《谢尔曼法》的适用也是模糊的。实际上,美国反垄断法实施的不同时期,都不会出现一种单纯的、整齐划一的执法和司法局面,某种经济理论和执法理念起主导作用仅仅是相对而言。明白这一点,对于理解美国不同时期的反垄断执法和司法状况是非常重要的。
(二)凯恩斯主义与本身违法原则
1936年,反映凯恩斯主义思想基础的《就业、利息和货币通论》一本出版。凯恩斯主义一改传统经济学放任主义的思想,强调政府干预在市场稳健发展中的重要地位,这为现代政府干预市场经济提供了强有力的经济学理论。在凯恩斯主义的影响下,罗斯福政府开始对经济生活全面干预。凯恩斯主义作为一种宏观调控经济理论,为后来的哈佛学派兴起进而从微观经济学层面倡导市场垄断规制提供了前奏。从1936年到1945年甚至到里根政府前期,美国实施严格的反垄断政策在很大程度上是受凯恩斯干预主义的影响。
在立法上,1933年到1945年期间美国先后制定了几部比较重要的反垄断法案,它们主要包括《罗宾逊一帕特曼法》(robinson—patman act of 1936)、《米勒一泰丁法》(miller-tydings act of 1937)和《惠勒—李法》(wheeler—lea act of 1938)。《罗宾逊一帕特曼法》的立法目的在于扩大《克莱顿法》中关于价格歧视条款的适用范围,详细列举了所禁止的价格歧视行为,因而也被为“反价格歧视法”。《米勒一泰丁法》通过承认各州所制定的“公平贸易法”的主要原则,允许转售价格维持
,保护小零售商,以达到禁止大企业通过倾销方法排除中小企业的目的。《惠勒—李法》主要是修正《联邦贸易委员会法》,把企业虚假广告纳入不公平竞争行为的范畴,由此扩大联邦贸易委员会对广告行为的审查。从以上几个法案可以看出,这个时期的立法立足于把更多的反竞争行为纳入反托拉斯法律体系,体现出较为明显的干预主义倾向。
在司法上,确立了本身违法原则。在20世纪40年代以前,本身违法原则虽然在一些判例中出现,比如密苏里州船运协会案和美国诉联合交通协会案,但本身违法原则与合理性原则仍然在交替使用,法院态度还处于徘徊状态。1927年最高法院在特伦顿陶瓷公司案中对本身违法原则的阐释,虽然可以说是对该法律适用标准的一个经典梳理,但是这一原则的地位还没有得到确立,直至1940年最高法院在索科尼真空石油公司案中才正式确立了本身违法原则。在索科尼真空石油公司案件中,最高法院指出:提高或者左右价格的协议是违法的,不管由此产生的价格是否合理。最高法院还给本身违法原则增加了部分新的内容,例如,虽本身没有采取价格联合行为,但实际上具有固定价格的目的或者产生固定价格后果的联合,均视为本身违法。此案除了阐述本身违法原则的核心思想外,第一次使用了“本身违法”这一反垄断法适用的经典词语。
(三)哈佛学派与结构主义
伴随着20世纪40年代哈佛学派的兴起,结构主义在美国逐步占据主导地位,美国反托拉斯法进入一个相对更为严格的历史时期,直至20世纪70年代末。哈佛学派的主要理论观点可以用scp(structure—conduct performance)范式加以概括,即市场结构决定市场行为,市场行为又决定市场绩效。在这一单向的因果关系中,市场结构起着决定性的作用。哈佛学派认为,影响市场结构的因素主要有市场集中度、产品差异化程度和市场进入壁垒,其中市场进入壁垒是核心变量。受哈佛学派的影响,美国反垄断执法机关运用scp分析范式,先后对很多大企业发起“肢解行动”,并获得了法院的支持,典型案例有美国铝业公司案和美国电话电报公司案。这一时期的另一个典型案件是布朗鞋业公司案,法院对此案的态度是:“效率不能构成辩护,而且显示兼并会带来的效率正可被用来攻击兼并,理由是小的对手将因此而陷入不利境地。”最高法院在随后的几个合并案件中仍然持续对布朗鞋业公司案的态度,并逐步确立了“结构化”居于主导地位的企业合并规制实体标准,充分反映了这一时期反托拉斯的严格程度。
结构主义理论在这一时期的立法上也有所体现,《塞勒一凯弗维尔法》与《哈特-科特-罗迪诺反托拉斯改进法》就是最好佐证。《塞勒一凯弗维尔法》对《克莱顿法》第7条进行了修改,补充规定购买资产作为企业并购方式之一,从而扩大了对企业合并的控制范围。《哈特—斯科特一罗迪诺反托拉斯改进法》创设了企业合并前的申报程序,要求合并各方在完成特定交易前须向联邦贸易委员会和司法部进行申报,加大了政府对大企业合并的事前控制。两者都是结构主义在特定时代下的产物,对整个反托拉斯法实施产生普遍性影响。
(四)芝加哥学派与行为主义
20世纪70年代以后,经济学界出现了芝加哥学派的兴起。芝加哥学派是对新古典主义的回归,倡导市场自由竞争,反对国家干预。芝加哥学派竞争理论有两个显著特点:第一,强调效率是反垄断法的主要目标,甚至是惟一目标,因此,被称为“效率主义学派”。该学派侧重对企业行为的分析,特别注重判断集中及定价结果是否提高了效率。如果市场集中是由于企业的效率提高从而逐步扩大市场份额的结果,那么即使市场是垄断的或高度集中的,市场绩效也是好的。第二,市场竞争过程是一个市场力量自由发挥作用的过程,适用“适者生存”的竞争法则。从长期看,在没有人为的市场进入限制的条件下,特别是在没有政府法规限制的情况下,市场竞争过程是有效的,能够实现资源有效配置和保证消费者福利最大化。虽然市场会失灵,但政府干预也同样会失灵,因此政府应该尽量减少对市场竞争过程的干预。由于国家作为经济调节工具的缺陷不断暴露出来,人们又重新回到了新古典经济学的基本原理上,开始理解并普遍认可芝加哥学派的观点。受芝加哥学派的影响,美国反垄断法在70年代初开始逐步由传统的结构主义向行为主义转变。
在这个阶段,司法部和联邦贸易委员会提起的针对支配地位企业行为的诉讼,除少数例外,大多以失败告终。最高法院在大陆电视公司诉gte西尔代尼亚公司一案的判决中,将纵向非价格限制纳入合理规则分析的范围,推翻了10年前施维恩案确立的非价格垂直限制的本身违法性。最高法院特别引用了芝加哥学派的观点,强调对经济效果的分析,为评价托拉斯行为提供了合适的基础。对国际商业机器公司(ibm)案的态度转变和处理结果也充分反映了反垄断执法从结构主义向行为主义的转向。
在企业合并问题上,80年代对合并指南作了两次修改,最明显的变化是市场结构逐渐由“决定性因素”转变为“参考性因素”,大大放宽了相关市场的边界。1982年至1986年间,向司法部提交的5万件合并申请遭到明确反对的只有81件,许多在以前很可能遭到反对的合并都得到批准。
(五)新产业组织理论与反垄断综合执法
20世纪80年代后期,当芝加哥学派的影响在美国达到顶峰时,博弈论和信息经济学的引入使得产业组织理论发生了革命性的变化,学术界通常也把这些采用了新方法的研究统称为“新产业组织理论”。该理论认为,企业不是被动地对给定的外部条件作出反应,而是试图以策略行为去改变市场环境,影响竞争对手的预期,从而排挤竞争对手或阻止新对手进入市场。市场结构和绩效是企业博弈的结果,并取决于企业间博弈的类型。这样,哈佛学派scp范式就被打破,而代之以在逻辑上循环和反馈的市场结构与厂商行为的互动关系。虽然新产业组织理论也认同效率作为反托拉斯法的目标,但该理论对效率的分析不同于芝加哥学派,采用更加动态的策略行为分析模型取代芝加哥学派的静态的价格一产出分析框架。新产业组织理论运用非合作博弈模型实现了对限制进入定价、默契合谋、广告、产品扩散、技术创新、设置进入壁垒等策略行为的动态分析,对各种复杂交易现象的动机和效果的理解达到了新的高度。新分析模型的出现意味着经济学家开始找到对丰富多彩的行为进行处理的方法,使得现行的产业组织理论更加具体化、复杂化和贴近于市场现实。
柯达诉图像技术服务公司案成为这一时期的典型案例。该案的关键问题是,柯达公司在主设备市场上没有市场优势,其在维修服务和零件市场上能否形成垄断力。最高法院首次较大篇幅地运用博弈理论、信息经济学、交易成本经济学等新产业组织理论进行分析,强调用简单的经济学理论来代替对市场现实的细致分析是危险的。柯达一案标志着最高法院对芝加哥学派的分析方法和观点产生了质疑,并且确立了一个新的原则:在法庭审判中有必要对策略行为加以详细分析。自此,大企业的策略行为开始受到反托拉斯当局的认真对待,新产业组织理论的分析和概念得到了反托拉斯执法机构和法院的采用,美国的反托拉斯政策也从前一时期的过于宽松逐步转向温和的干预。无疑“后芝加哥学派”的经济理论鼓舞了政府在20世纪90年代提起对支配性企业的检诉案件,但是反垄断规则却保持了相对稳定的状态。
这一时期的反托拉斯执法还特别关注国外企业的竞争、国际卡特尔行为,甚至在反托拉斯执法中优先考虑国际政治、经济贸易等外部因素,出现新贸易保护主义问题,波音与麦道合并案汹’就是典型案例。美国政府之所以同意波音与麦道的合并,根本原因在于波音公司有欧洲空中客车这个强劲的竞争对手。这说明在全球化背景下美国政府分析企业行为是否构成垄断,已不再局限于国内市场,而是从全球市场进行分析,还要考虑国家整体产业竞争力和保护本国企业的问题。
二、反托拉斯法与经济理论相关性的评论
从美国反托拉斯法及其相对应经济理论的发展历程,可以看出经济理论对反垄断立法、执法、司法的指导作用,反垄断立法、执法、司法与经济理论、经济研究范式具有正相关性。从这个角度讲,经济分析方法在反垄断法的研究过程中是非常重要的。正如芝加哥学派所主张的,反垄断实践需要“经济理性”提供一种经验支持。经济学家及其经济理论对美国反托拉斯体制做出了两大重要贡献:第一,提出了充分的理由使竞争成为治理经济的优位机制。整个20世纪,美国反托拉斯法与主张政府对经济广泛介入的政策艰难地共存。经济学家在辩论中通过阐述压制竞争措施的代价,来告知人们竞争的相对优势。第二,经济学知识在反托拉斯执行中发挥着越来越重要的作用。20世纪前半叶,人们在法院的判决中很难发现经济学的直接影响,到了20世纪后半叶,经济学的影响开始增强。今天,随着经济学观点在法学的日益渗透、司法对经济学理论明确且广泛的倚重以及经济学家在政府反托拉斯机构中的地位上升,经济学和法学之间的联系已经被制度化了。
从总体上看,美国反托拉斯执法和司法实践与经济理论分析的融合越来越紧密,反托拉斯实践变得更具有浓厚的经济学色彩。经济学的参与和经济逻辑的引进,推动了美国反托拉斯法律实践走向成熟,也代表了反垄断实践的一个趋势。值得注意的是,在评析美国经济学理论对反托拉斯法发展历程的影响或者说两者之间的互动关系时,要认识到以下两个方面的问题。
1.经济理论是特定时期经济、政治、文化、意识形态等多种因素整合的反映和结果。之所以出现不同经济理论主导不同时期的反托拉斯法律实践,根本原因在于经济社会的发展变化。从这个意义上讲,经济理论是衍生物,需要密切关注经济理论背后所隐藏的经济、政治、文化等社会现实。同时也表明,反托拉斯法不仅仅是个法
律问题,涉及到经济发展、政策取向、传统竞争意识等多种因素,相对于其他法律部门(或者部门法)而言,它更具有强烈的社会特征,可以说是一个国家各方面的综合反映。比如,《谢尔曼法》的出台是受多种因素影响的结果,既有美国早期反抗英国王室的特许经营而形成的反垄断传统以及民粹主义思潮的影响,也有出自于对早期自由竞争理论的信仰,信守小企业和农场的存在才是代表独立和平等的产业组织形式,进而认为经济集中会影响政治民主,要把经济分散化作为政治民主的保障。然而,这些经济理论和思潮都是在美国内战后工业飞速发展、社会出现商业巨头和滥用市场支配力的大环境下才进一步进发出来的,由此共同促成了《谢尔曼法》的制定。此后,美国反托拉斯法的执行,经历了结构主义、行为主义和综合执行等不同历史时期,出现了本身违法原则与合理性原则适用上的摇摆、徘徊与交叉,时而严格时而松动。出现这种情况的原因,在于经济、政治、文化等社会现实情况出现了变化,不同时期出现不同的执法指导思想和执法方式,适用不同经济理论和经济分析方法。因此,惟有从经济理论与社会现实交互作用的视野去分析和理解,才能认清经济理论生成的原因及其在反托拉斯实践过程中发挥作用的机理。
2.经济理论要指导或影响法律的制定与实施,面临着一系列的挑战和难题。首先,经济理论自身的多样及繁复使得法官和执法人员都面临着判断与选择的问题。美国反托拉斯经济理论经历了早期自由放任经济理论、哈佛学派、芝加哥学派和新产业组织经济理论等几个阶段,而这些理论发展过程并非一种单向的“历时性”或“替代性”更迭,更多的是“共时性”的存在。比如,自20世纪80年代早期以来,联邦执法机构和一些司法判决将经济效率作为合并分析的主要组织原则,但这一定向被批评为弱化了立法历史和最高法院早期合并先例中对有关经济、社会及政治分权的强调。在效率考量构成了合并分析主流的今天,平民主义仍然可以并确实影响着对特定交易的评估。“”这说明了经济理论发展及其适用不是沿着一条直线前行,而是一种交叉存在。因而,不难理解哈佛学派理论虽然已不是主流,但其合理成分仍然与芝加哥学派、新产业组织理论共存,成为“后芝加哥时代”反垄断经济理论的一个组成部分。正是由于多种经济理论的共存,选择问题就成为反垄断立法与执法过程中的首要问题,而选择的过程往往要受经济、文化、政治等多种因素影响,也受立法者与执法者的“前见”和“偏爱”影响,这些都造成反垄断实践的不确定性,增加反垄断法的不可预见性和复杂性,从而呈现出经济理论对反垄断实践指导的“漂浮不定”。其次,复杂的经济模型和数理分析工具增加了法官和执法人员依据经济理论分析和解决问题的难度,增加了执法和司法成本。再次,经济理论多以假设作为立论前提,初始假设条件的细微变化都足以导致有关结论失去赖以立足的基础,甚至出现截然相反的结果,使得经济理论的运用多变且难以把握。因此,要让经济学理论更好地指导反垄断法实践,至少要解决两个相互关联的问题:一,要设计出一种能够将复杂的商业行为准确地定性为促进竞争或者违反竞争的分析方法。二,将这些方法表达为适用于执行机构和法院的规则,并且给商业机构一个稳定的、可预期的制定商业策略的基础。
三、美国经验对中国反垄断执法的启示
作为反垄断经济学最发达的国家,美国反托拉斯法治实践中的经济理论运用情况,对于还处于起步阶段的中国反垄断法治实践,具有很大的启示和借鉴意义。在实践中,我国已在反垄断法及相关配套规定中借鉴了美国一些反垄断经济分析方法。如2009年5月24的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》,规定了界定相关市场采用替代分析方法以及假定垄断者测试分析思路,充分借鉴了美国《横向合并指南》界定相关市场的方法。但是,仅仅借鉴反垄断执法中一些概念和具体分析方法是不够的,更为重要的是要挖掘反垄断法发展与经济理论交互影响背后所蕴含的机理,借鉴其发展历程所折射出来的一般原理和最新成果。从美国反托拉斯法与经济理论发展的交互关系中,可以得到如下几点启示和可资借鉴之处。
1.要发挥市场的基础性作用。经济理论立基于市场实践,是市场实际运行的理论衍生物。经济理论在美国反托拉斯政策中的大量运用,反映出了美国在反托拉斯法律实践中重视市场的理念,而不是简单地用政府干预去取代市场。即使是用反托拉斯法去干预市场,其目的还是在于构建和维护自由竞争的市场,让市场在资源配置中发挥基础性的作用。经济学的渗透对于保证政策的科学性和合理性具有相当重要的作用,经济分析的逻辑性和客观性减少了寻租活动渗透到政策中来的可能和空间。中国30年经济改革主要就是围绕如何科学和合理界定政府、市场、企业三者之间的关系而展开的,改革虽有成效,但随着改革的深入,障碍与“瓶颈”逐渐显现。究其原因,是政府、市场、企业三间的关系还不够明
晰,缺乏一整套行之有效的制度来规范三者之间的关系。这个问题在反垄断法领域表现为产业政策偏多,在一些领域产业政策优先于竞争政策,自由竞争的市场规律得不到应有的重视。我国的改革是政府主导型的,政府是经济改革的主要推动者,直接参与了市场的建设、培育和发展,在这个过程中难免形成了政府干预过多而市场无法发挥作用的负效应。改革的进一步深入,对政府转变职能提出了迫切要求。虽然在某些领域还需要政府扶持和培育市场,但更为关键的是转变政府职能,政府要实现从市场建设者到市场监管者的转型。我国一些经济法学者提出,由于垄断、信息不对称、负外部性、公共产品等原因造成市场失灵,所以需要政府的干预,包括反垄断法在内的经济法,就是市场干预之法。我们认为,市场失灵并不意味着就需要政府干预,而且政府干预也会失灵。因为政府干预需要成本;政府干预所依赖的信息也并非完整,信息在传递过程中的流失对政府来说同样难以避免;政府干预过多还会出现寻租问题。在市场和政府干预同样存在失灵的情况下,似乎应该对比两者孰轻孰重之后,再做理性的选择。然而,放在中国长期处于计划经济体制、政府干预经济的思维和惯性仍然强大、经济改革目标是向市场体制转型的形势下来考虑,答案就比较清楚了——应当强调发挥市场的基础性作用,减少政府干预。因为政府不是干预太少,而是干预太多,我国市场化程度仍然较低。
2.要明确效率优先的价值取向。美国反托拉斯的目标虽然几经反复,但效率作为最主要的目标最终被确立起来了。新产业组织理论对效率的评价标准和分析路径与芝加哥学派尽管不尽一致,但是他们对效率作为反托拉斯法最主要目标的认识是一致的,他们之间的差异是“效率范式”内部的纯粹技术性的差异。从逻辑上讲,只有把效率作为反垄断法的主要目标,经济分析方法才有用武之地,因为效率可以量化,可以通过经济分析获得确认,而像公平、自由之类的抽象目标,无法通过经济分析获得结论。国外历史上曾发生过不考虑经济效率的反垄断执法和司法,它们给经济生活带来了负面影响。这一点对反垄断法后起的中国来说,尤其值得注意。目前中国经济社会发展的实际是,国有企业经过30年改革才初显效率,甚至有些经济绩效的取得不是由于企业自身生产效率提高、经营和管理水平提高的结果,而是由于其占有稀缺资源的优势而取得的。另一方面,民营企业的发展也远未达到效率显著的境地,2008年世界500强企业中没有一家中国的民营企业。可以这样讲,中国企业竞争力总体不强,具有国际竞争力的企业很少。在这种情况下,如果不把效率作为反垄断法的主要目标,那么反垄断法的意义何在?我国反垄断法第一条规定:“为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。”不难看出,我国反垄断法承载着公平、效率、消费者利益和社会公共利益四重价值目标。也许从理论上分析,这些价值目标可以协调一致,但放之于实践,其矛盾与冲突就很快显露出来:公平与效率的冲突、企业效率与保护消费者利益的冲突甚至消费者利益与社会公共利益的冲突等等。面对这些冲突,反垄断法能够承受这么多的价值目标吗?会不会成为“不可承受之重”?为了保持法律的周延性和完整性,在立法上也许可以设置多重价值目标,但从实践运行的角度和更加理性的视角,务实的选择应当是突出一种价值目标。就目前中国的现状而言,应当突显效率这一目标。也许反垄断法规定的其他价值目标可以兼顾,保护消费者利益、保护中小企业利益等价值目标也要得到应有的重视,但这些目标主要由其他法律来保障。正如波斯纳所言:“没有任何理由用反托拉斯法来达到与效率无关甚至对立的目标,比如促进小企业群体的发展,这是一个无论如何有什么内在价值都不能在反托拉斯的原则和程序框架下实现的目标。”
垄断法是市场经济的基石,有“经济宪法”之誉。随着时代的发展,反垄断法的立法宗旨已从最初单一的提高经济效率转变为多元化的追求。保护消费者权益既是世界各国反垄断法必须遵守的一项基本原则,也是各国反垄断法的价值目标之一。我国《反垄断法》第一条就开宗明义的规定:“为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。”从长远的经济和社会发展来看,我国反垄断法确立保护消费者权益的立法目的,其意义是非常重要的。消费者是拉动消费的主体力量。马克思认为:“生产资料的生产不能为生产而生产,它最终要受个人消费的限制。”②从宏观上看,反垄断法正是通过对竞争秩序的规范来达到对消费者权益从宏观层面进行保护的效果。因为只要存在限制性的垄断行为或垄断状态,那么消费者的权益―主要是消费者对商品和服务的自主选择权和交易权―将受到极大的侵害,甚至丧失。
一、反垄断法保护消费者权益的具体体现:
我国《反垄断法》开篇第1条以立法目的的形式明确的将消费者权益纳入其保护范围,意义极其深远。反垄断法的核心内容是维护市场公平竞争,通过保护市场有序的竞争环境保护各类市场竞争主体和消费者的利益。在反垄断法中保护竞争和保护消费者的利益是一个问题的两个方面,两者应同等考虑。一方面反垄断法通过保护竞争来保护消费者利益,另一方面,反垄断通过保护消费者权益促使竞争主体的遵守法规来保障市场的有效竞争。
(一)反垄断法与消费者权益
对竞争的限制实际上就是对消费者选择商品的权利的限制,反垄断法中的消费者的权益主要是指消费者自主选择商品和自由进行交易的权利。所以从某种意义上说,消费者权益都应该在反垄断法中的有相关规定。如:禁止卡特尔(“卡特尔是正式地勾结在一起共同运作的厂商”③、“卡特尔是指在同一或相关市场上法律上独立的经济主体之间通过和约、协议建立的经济同盟组织。”④)的规定有利于降低产品的价格,扩大消费者选择的可能性与自主性。防止市场运行过度集中的政策和保证中小企业参与竞争的政策,其最终目的也都是为消费者着想,为消费者提供更多选择的机会。控制企业合并有利于保证市场上有多个竞争者存在,从而维护消费者自主交易的权利。反垄断法中关于对占市场支配地位的企业的规定,其目的是防止企业滥用其经济优势,剥削消费者。
(二)本身违法原则与合理原t
“本身违法原则一般适用于价格固定、联合抵制、横向市场划分、搭售协议、转售价格维持等案件。”⑤本身违法原则的价值取向是消费者福利。合理原则主要适用于合并、纵向非价格限制、联营等情形。合并不使用本身违法原则,是因为合并可能导致提高效率,而卡特尔则没有提升效率的潜能。这说明,反垄断的政策目标着眼于消费者的福利。目前,合理原则的广泛运用,是因为人们认识到反托拉斯法最合适的目标是通过提高经济效率以促进“消费者福利”而不是保护小企业免受竞争的压力。在著名的美国司法部和微软公司的诉讼案中,美国哥伦比亚特区巡回上诉法院提出,在本案中,搭售的确带来了一些不可低估的社会福利,……这些行为提高了网络浏览软件的质量,降低成本,提高可靠性,从而使消费者受益。“因此,我们裁定将该项指控发回地区法院,要求他们以‘合理原则’重新评价微软的捆绑行为”。⑥上诉法院在适用合理原则时,充分考虑了消费者的利益。
综上:无论是本身违法原则,还是合理原则,都要考虑消费者利益,在知识经济时代,当适用本身违法原则对消费者不利时,就要从合理原则的角度去考量。
(三)诉讼管辖
级别管辖是从纵向确定了受诉法院的序列,但还需要按各法院的辖区与反垄断案件的隶属关系来确定地域管辖。因此,侵犯消费者权益的反垄断诉讼的受诉法院不仅应当包括被告所在地法院,还应包括侵权行为地法院,即包括侵权行为发生地法院和侵权结果发生地法院。?????
? 我国的反垄断诉讼管辖权应该归由反垄断执法机关及其派出机构所在地的中级人民法院。这是基于以下两个方面的理由。其一,从上面的分析比较中,我们知道,目前世界上绝大多数实施了反垄断法律制度的国家,其反垄断诉讼的管辖法院都是确定为中等级别的法院。主要是因为反垄断案件往往涉及到经济和反垄断法两个方面的专业知识,专业性太强,如果由基层法院来管辖可能给审判增加困难。法院的级别越高,能够给审理反垄断案件更高的质量保证。其二,在反垄断执法机关及其派出机构所在的中级人民法院立案有助于案件的审理。
二、反垄断法中的消费者权益的实现机制
(一)机构设置
由于各国国情的不同使各国反垄断机制的实施也有着各自不同的特点,这种特点也体现在各国反垄断专门相关的机构设置和职责权限上。大致可分为两种模式:
第一,一元反垄断法执法主体模式。采用一元反垄断执法模式的典型代表是日本。反垄断执法机构归属于首相直接领导的反垄断法保护消费者权益的的诉讼机构,即有独立执行反垄断法的权力。
第二,多元反垄断法执法主体模式。美国采用司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会并用的权利框架,设置了各自专门的执法机构,这样的设置模式也体现了权力之间的制衡。
通过比较研究,世界主要国家反垄断执法机关的设置具有以下一些基本特点:独立性强,级别较高,大都是集反垄断、反不正当竞争、消费者权益保护职能为一体具有综合性市场监管模式,消费者作为反垄断法诉讼的原告资格队伍,足以覆盖全国。我国反垄断执法的统一性和权威性因为多年来一直存在的多头执法而大打折扣。多部门分散执法容易使各部门、各地区为了争夺更大的行政权力而相互摩擦。其次,多部门执法因为相互间缺少磨合和合作平台,在具体实施上难以协调,这对于执法的效率而言是极为不利的,容易造成案件的堆积。这些都给消费者在寻求法律救济时造成很多负面效果。因此若要正真发挥我国《反垄断法》的效力,要解决的第一个问题就是多头执法,最大程度的摒弃政府部门之间的权力争夺,从长远来看,统一执法仍然是我国反垄断法的发展方向,应该以独立、统一、高效、权威的执法机关取代现行的分散执法。
(二)诉讼模式
我国的反垄断诉讼管辖权应该由反垄断执法相关及其派出机构所在地的中级人民法院。这是基于两方面的理由。一:反垄断案件往往涉及到经济和反垄断法两个方面的专业知识,专业性强,法院的级别高能够给审理反垄断案件更高的质量保证。二:在反垄断执法相关及其派出机构所在的中级人民法院有助于案件的审理。级别管辖是从纵向确定了受诉法院的序列,但还需要按各法院的辖区与反垄断案件的隶属关系来确定地域管辖。因此,侵犯消费者权益的反垄断诉讼的受诉法院不仅应当包括被告所在地法院,还应该包括侵权行为地法院。即包括侵权行为地发生的法院和侵权结果发生地法院。
(三)侵害反垄断法保护的消费者权益应承担的法律责任
我国《反垄断法》第50条规定:“经营者实施垄断行为,给他人造成损害的,依法承当民事责任。”据此可知,在我国,收到垄断行为侵害的消费者可以向法院主张垄断行为人的民事侵权。由于反垄断法产生于19世纪末,很大程度上是借助于民法等传统部门法的理论及实践基础,反垄断法中规定了民事责任,目的在于保护诚实的经营者免受垄断行为的侵害,并使受到实际损害的经营者和消费者获得补偿。我国的反垄断法第50条笼统模糊地提及反垄断民事诉讼的法律责任,但未规定采取何种归责原则来确定垄断行为人应承担的民事责任。借鉴各国通行做法和我国的实际情况,我国的反垄断法民事责任的归责原则应采用过错责任与无过错责任相结合的归责原则。这一原则体系是指在通常情况下,须以过错责任作为认定垄断行为的构成要件和归责要件。同时。在特殊情况下,如针对本身违法行为采取无过错责任原则,主观过错并不是认定垄断行为的必要条件。该类行为者只要在客观上给其他经营者或消费者造成损害,不论主观上有无过错,均应承担法律责任。
参考文献:
[1]约翰・亚格纽著,徐海等译:《竞争法》,南京大学出版社1992年版,原序;
[2]《马克思恩格斯全集》第25卷,人民出版社1974年版,第241页;
[3]〔美〕斯帝格利茨著,姚开建等译:《经济学》(册),中国人民大学出版社1997年版,第362页;
[4]陈秀山:《现代竞争理论与竞争政策》,商务印书馆1997年版,第106页;
[5]文学国:《滥用与规制―反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》,法律出版社 2003年版,第113页;
[6]郑鹏程:《论“本身违法”与“合理原则”》, 载王艳林主编:《竞争法评论》,中国政法大学出版社 2005年版,第 64页;
[7]廖振中、梁远航:《论知识经济时代反垄断法的制度设计和价值取向》,载《社会科学研究》2003年第 1期,第 73页。
①【英】约翰・亚格纽著,徐海等译:《竞争法》,南京大学出版社1992年版,原序。
②《马克思恩格斯全集》第25卷,人民出版社1974年版,第241页。
③〔美〕斯帝格利茨著,姚开建等译:《经济学》(册),中国人民大学出版社1997年版,第362页。