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国务院办公厅《关于加强基础设施工程质量管理的通知》(〔1999〕16号)指出:“必须实行合同管理制,建设工程的勘测设计、施工、设备材料采购和工程监理都要依法订立合同。”水利部《关于切实加强水利基础设施建设管理工作的通知》也指出,项目建设要严格实行项目法人责任制、建设监理制、招标投标制和合同管理制。显然,加强水利水电工程建设项目的合同管理,全面实行合同管理制,是各级水行政主管部门和项目参建各方的一项重要工作。
水利水电工程建设合同管理是指水行政主管部门和相关机构,以及水利水电工程参建各方依照法律和行政法规、规章制度,采取法律的、行政的手段,对合同关系进行组织、指导协调和监督,保护合同当事人的合法权益,处理合同纠纷,防止和制裁违法行为,保证合同法规的贯彻实施等一系列活动。水利水电工程建设的经济活动涉及的情况比较复杂,这就要求工程参建各方不但要熟悉国家基本建设方面的业务知识,而且要掌握工程建设方面的法律知识,要在水行政主管部门的监督下严格履行合同,在各自的职责范围内对合同进行动态管理,以达到预期的合同目的,实现预期的社会效益和经济效益。
一、水利水电工程建设合同的基本特征
合同是社会经济发展进步的产物,是社会法制化在经济活动中的反映。水利水电工程建设合同是运用法律法规管理水利基础设施建设经济活动的必要手段,有着自身的基本特征:
1.合法性。水利水电工程建设合同既受到国家法律、法规的约束,也受到技术规范和工程定额的约束。在合同拟制、谈判、签约、履行等过程中,有关参与人员必须要熟悉相关的法律、法规、技术规范和预算定额,要依法办事。首先是合同主体要合法,《建筑法》和《建筑安装工程承包合同条款》规定,工程承包人要具备法人资格;其次是合同内容要合法,不能有违反国家法律、政策、计划的条款;再次是形式要合法,符合《合同法》的形式要求。
2.目的性。水利水电工程建设合同以产生、变更或终止工程建设权利义务关系为目的,最终目标是完成工程建设任务。只有工程项目法人、勘测设计、监理和施工等有关各方有组织地实行合同管理,分别实现各部分的合同目标,水利水电工程建设的整体合同目标才能实现。
3.真实性。合同的真实性要求合同是当事人双方意思表示的真实一致,内容是可行的。即是说所订合同的内容,当事人双方都有能力全面履行,并且要按照合同所约定的内容全面履行。
4.严肃性。合同对双方当事人具有切实制约作用,所以要严肃对待,不能单纯把合同当作信任凭证。订立合同要严格合同审查制度,要有专人管理和解释,促进合同全面实现、全面履行。
5.预见性。水利水电工程建设受到气候、地形、环境等自然条件的影响较大,施工难度较高。这就要求在订立合同时,尽量预见到可能发生的各种不同类型情况,特别是不可抗力方面的条款要作出明确的表述,使合同双方在发生不可抗力的灾害时,有据可依,不至处于被动局面。
二、水利水电工程建设合同的种类及范本
水利水电工程项目建设管理必须依法订立合同,项目法人与勘察设计、施工、设备材料供应商、监理单位等分别签订勘察设计合同、工程承包施工合同、设备材料采购合同和工程监理合同等。目前,勘察设计合同的范本是建设部和国家工商行政管理局联合颁布的《建设工程勘察合同(示范文本)》和《建设工程设计合同(示范文本)》;工程承包施工合同的范本是水利部、国家电力公司、国家工商行政管理局联合颁布的《水利水电工程施工合同和招标文件(示范文本)》,包括《水利水电土建工程施工合同条件》(GF-2000-0208)和《水利水电土建工程施工招标文件》;工程监理合同的范本是水利部、国家工商行政管理局联合颁布的《水利水电工程建设监理合同(示范文本)》。
三、水利水电工程建设合同管理中存在的主要问题
水利水电工程建设项目从计划立项、可行性研究、勘察设计、施工管理到运行管理,都直接与经济发生关系,都需要用合同的形式注释这种关系。因此,合同管理工作贯穿整个工程建设的全过程。近年来,水利水电工程建设合同管理中存在的问题主要表现在以下几个方面:
(一)招标阶段的问题
招标阶段的问题多发生于施工合同,主要是招标不规范,为合同管理埋下了隐患。由于施工合同双方权利义务存在互异性,必然产生经济利益上的矛盾并表现在合同上。如某些工程在招标过程中,利用僧多粥少的心理对承包人提出一些苛刻条件,迫使承包人压级压价,给承包人增加额外负担,甚至直接压低中标价格,使承包人受到一定的经济损失。为顺利承包到工程,且迫于自身生存和发展的压力,大多数承包人面对不够公正的合同条款也只能委曲求全。同时,有的承包人为提高中标率,搞联合投标,甚至恶意串通,抬高中标价,造成不正当竞争,扰乱建设市场,造成施工力量强、管理水平高的承包人不能中标,项目不能顺利实施,工程建设质量得不到保证,给施工合同管理带来被动。
(二)签约阶段的问题
1.合同主体不合格。合同当事人主体合格,是合同得以有效成立的前提条件之一。首先合同当事人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力;其次工程勘察设计、施工、监理等单位应当具备相应的资质。例如,某大 (2)型水库工程等别为Ⅱ等工程,项目法人未经招标与某丙级资质监理公司签订施工监理合同,根据《水利工程建设监理单位资质规定》,丙级仅可以承担Ⅲ等以下水利工程的施工监理业务。该监理合同因此出现主体不合格问题。
2.合同文字不严谨。依法订立的有效合同,应当依靠准确明晰的合同文字体现双方的真实意思。合同文字不严谨、不准确容易发生歧义和误解,导致合同难以履行或引起争议。例如某水电站在与施工单位签订的三通一平工程承包合同中,对工程属性划分并不十分明确的项目,合同条款也未给予明确,仅在计价方式中写道“本工程项目总价暂定xx万元。其合同价款按四川省九二定额执行”。这一条款的缺陷较大:首先是适合工程的该省九二定额有市政与建筑之分;其次是合同未对工程的类别和相关配套文件加以注明。到底该按何种定额、何种取费标准执行,缺乏可操作性,结果就严重影响了合同的顺利履行。
3.合同出现违法条款。合同违法条款无效;若违法条款属于合同主要条款之一,将导致整个合同无效。例如某水利工程施工合同有一条款“施工过程中出现的一切大小伤亡事故,建设方概不负责,由承包人承担全部责任”。该条款显然违反《劳动法》、《民法通则》等有关责任事故、劳动保护和损害赔偿的相关规定,属于违法条款,不具备法律效力。
4.合同内容有缺陷。《合同法》及有关法律、法规对合同的内容有明确的要求。如果不按法律法规要求签订合同,就会出现内容缺陷,从而影响合同的完整性和有效性。例如某堤防工程施工合同签约七日之内,项目法人就按总价30%支付给施工单位1500万元的预付款,后因施工单位把资金挪作他用,造成该项目后续工程无法正常进行。
5.合同与结算分离。在工程建设实施过程中,由于执行合同不严格,对竣工期限和罚责的履行不真实,出现了按合同无法结算的情况,于是只好合同归合同,结算归结算,相互分离,失去应有的作用。典型事例是某水利工程施工合同结算条件约定不明确,施工单位拖延建设工期达两年之久,最终仍无法按合同条款的罚责进行工程结算。
6.合同形式有缺陷。一些重要的经济合同的签定,法律法规明确规定要执行标准合同文本并经公证或鉴证才有效力,没有经过公证机关的公证、鉴证就开始履行是不具备法律效力的。
7.国际间合同疑问。我国加入WTO后,越来越多的水利工程涉及国际间合同。有些合同使用境外文本,由于国情不同、语言文字不同,加上翻译问题,这些合同文本出现不少疑问。对这些疑问不能回避,必须在合同上加以澄清,弄清其含义,或堵塞其漏洞,以免造成损失。
(三)履约阶段的问题
1.违法转包或分包。根据法律规定,承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。但在工程实际建设过程中,非法转包或分包的行为仍然存在,造成合同履行起来困难重重,工程质量很难保证,出现一些债务纠纷,造成工期拖延,给合同管理工作带来不必要的麻烦。
2.不全面履行合同。全面履行合同,是指合同当事人双方应当按照合同约定全面履行自己的义务,包括履行义务的主体、标的、数量、质量、价款或者报酬以及履行的方式、地点、期限等,都应当遵照合同约定。某些工程出现合同部分履行,部分不履行,就是不全面履行合同问题。
3.出现情势变迁没有及时变更合同。合同成立后,非由于当事人自身的过错,而是由于某些意外情况致使合同目的难于实现,需要对原合同进行适当修改,便于继续履行合同。有些水利水电工程管理人员缺乏及时变更的意识,结果导致了经济损失。
4.缺乏必要的签证和函件往来材料。履约过程中的签证和函件往来是工程建设的需要,也是合同动态管理的需要。有些水利水电工程管理人员对此不够重视,当发生纠纷时,经常由于无法举证而败诉。
5.缺乏及时沟通。合同履行过程中各相关部门缺少沟通,各自为政,给合同全面履行造成困难,也经常致使有关问题的处理出现相互推诿、难以解决的现象。
6.诉讼时效问题。我国一般民事权利的诉讼时效为二年,有些水利水电工程履约中出现了应该诉讼事件而没有及时诉诸法律,当时才发现已超过了两年的诉讼时效,无法挽回损失。
7.不注意随附义务的履行。水利水电工程施工单位负有一定期限的质量保修义务。如在质保期内发现质量问题,应及时要求施工单位处理解决,这也是全面履约的要求。
四、水利水电工程建设合同管理的作用
在水利水电工程建设逐步走向市场经济的今天,用计划经济模式的手段管理水利水电工程建设的办法已经不适应形势的发展要求,随着国家有关法律、法规的不断完善,法律手段的管理方法不断地被引进到各项管理中去。因此,水利水电工程建设与管理部门在基本建设过程中不能仅仅重视专业管理、技术管理、行政管理等传统手段,忽视法律管理的有效性和可靠性。水利水电工程建设者们应当充分重视合同管理的作用、认真对待并严格执行各类合同,从而达到高效的管理目的,为工程建设争得时间、赢得效益。水利水电工程建设合同管理的作用主要有以下几个方面:
1.简化管理环节。多年以来,我们在水利水电工程建设管理中,习惯于使用行政手段,使得工程建设实施过程中出现扯不完的皮、开不完的会,造成质量难于保证,进度难以按期完成,奖惩无标准,管理无章法。运用合同管理手段可以有效解决以上问题,严格按照合同约束和调节合同当事人双方的行为可以简化建设管理的诸多环节。
2.减少工程结算纠纷。工程结算,是控制建设项目投资的最后一道关口,工作程序较为复杂。由于某些水利水电工程建设管理人员无视合同的存在,随意修改设计、增减子目,结算时仅凭现场代表的一句话就给予办理,一方面为极个别施工人员钻空子提供了机会,给国家和企业造成不可估量的经济损失;另一方面严重影响工程项目投资的控制,甚至产生工程经济纠纷。唯有严格按合同规定执行,才能制约管理人员的行为,给工程结算提供一个切实可行的框定方案。
3.规范甲乙双方行为。一般来说,水利水电工程建设项目的投资规模都较大,参与建设的现场管理人员手中直接掌握着支配工程建设资金的权力,稍有不慎,便会造成极大的浪费。特别是在用行政手段的方法管理工程建设时,往往某位领导、某位管理人员的一句话,就可以任意变更设计、任意改变取费标准,任意签署结算单据。通过合同管理,明确双方具体的权利与义务,有利于合同双方在合同执行过程中相互监督,以确保合同顺利实施。
4.保证工程进度和质量。在以往的水利水电工程建设中,由于缺少对工程投资情况进行经济分析研究,使得某些项目投资金额不断追加,工期一再延误,以致严重影响投资效益的发挥,造成国家财政或者企业资金的极大浪费。只有严格执行合同的工期条款才能切实保证工程进度。在工程质量方面,也只有严格按合同的质量要求办事,才能够避免或者最大程度地减少工程质量事故。最近几年水利水电工程建设领域出现的多起人为工程质量事故,无不是未严格按照国家基本建设程序、技术规范和合同要求执行而引发的。
五、加强水利水电工程建设合同管理的措施
在水利水电工程建设项目中实行合同管理制,是建设管理体制在改革中迈向制度化、规范化、法制化的关键,是建立法制经济的需要。采取有效措施切实加强水利水电工程建设合同管理,有利于推行项目法人责任制、招标投标制、工程监理制,切实保障工程参建各方的合法权益,并确保工程建设目标任务的顺利完成。
1.增强法律观念,依法进行合同管理。当前我国建设行业法律法规日趋完备,尤其是《招标投标法》、《合同法》等的颁布实施,对工程招标及合同管理提出了具体要求,水利系统也根据行业特点制定了有关政策、规范。各级水行政主管部门和水利水电工程参建各方要加强法律学习和法制宣传力度,促使全体员工增强法制观念,提高守法意识,学会用法律法规约束自己、保护自己,用法律武器维护单位合法权益,促进水利水电工程建设事业的健康发展。合同当事人在签订合同时应当认真阅读有关法律法规,并对所签合同的标的、计量标准、质量要求、价款支付方式、合同履行期限、地点、违约责任等等内容,应作出明确具体的解释,防止出现歧义,增强合同的严密性和可操作性。
2.强化合同管理意识,完善合同管理体制。遵循合同管理的法律程序,要从根本上改变那种靠行政手段管理水利水电工程建设的陈旧方法。由于合同本身的特征,决定了合同不同于单位内部的生产经营、人事、财务等管理工作,是一种受法律规范和调整的社会关系,涉及了大量的法律专业问题。因此,应建立专门的合同管理组织机构,例如设立法律事务部门或者设置法律顾问,来专门审核合同的签订和监督合同的履行。此外,也可以探讨建立单位计划、财务、质监等业务部门,以及纪检、监察、法律、审计等监督部门共同把关的合同会审制度,以期减少合同内容的盲目性。
3.加强学习培训,提高人员素质。在水利水电工程建设过程中,参建各方应选派具有丰富的工作实践经验、懂法律、懂管理、懂业务、懂财务、专业能力强、综合素质高并具有高度责任感和敬业精神的人员负责合同管理工作。对于合同管理人员要加强学习和培训,不断提高合同管理人员素质;对于其他管理人员和技术人员也要加强合同交底,使他们熟悉合同内容,做到有理、有据、有节的执行合同,变被动执行合同为自觉执行合同。
4.严格合同的预管理,坚持合同审查制度。所谓合同的预管理,就是合同签订前对合同项目的计划立项、招标文件的编制及审查等,这是合同签订后能否顺利实施的关键。招标文件的编制和审查要以技术要求合理,商务要求严谨、公平,整体规划可靠为原则。坚持合同审查制度,是合同能否顺利履行的前提与保证。水利水电工程建设合同审查的内容主要包括:建设项目是否具备合同签订的条件,合同内容是否符合法合规,合同条款是否详尽明确,工程等级和技术要求是否具体,是否符合国家规范标准,合同签定是否具有完备的手续。在工程招标时还应该对投标单位的主体资格、企业信誉、注册资金、隶属关系、财务经济状况、设备及技术条件、履约能力,与招标工程相类似的工程经验等进行严格审查,以确保中标单位的内在质量。
5.积极推广使用合同范本,签约之前广泛协商。使用水利水电工程建设合同范本有助于明确双方的权利与义务,防止合同缺项、漏项和不平等条款的出现,有关各方应积极推广使用。每一份合同签订之前,合同管理部门对于合同文本要严格把关,必要时请有关业务职能部门进行会审。合同双方针对合同条款特别是主要条款进行全面、深入、详尽的平等协商,在签约阶段解决双方分歧问题,达成一致意见,才能减少合同履行的难度。
6.加强合同实施监督,及时全面履行合同。合同实施监督是合同管理的日常事务性工作。在合同执行过程中,主管部门及项目法人应定期检查合同履行情况,并建立完善的合同实施监督和检查考核制度。在履行合同过程中,严格按合同约定办事,对质量、进度、安全、造价、文明施工等管理要求,都遵从合同约定。合同双方是平等的合同主体,一切事务的处理都以合同为准绳。监理工程师和设计代表,以及其他参建单位,都在合同规范的范围内履行职责。对于设计变更和自然因素造成的费用增加,依据合同条款规定,本着公平公正的原则进行处理。对合同履行过程中出现的偏差问题,认真进行分析、纠正,对随意违反合同条款的行为要认真查处,通过正规化、规范化的合同管理防止因违规而造成不良后果。
7.充分利用电子信息化手段,提高合同管理工作的效率。随着现代水利水电工程建设项目规模的不断扩大,工程信息量不断扩大,信息交流的频率与速度也在增加。电子信息化手段给工程合同管理提供了一种先进的管理手段。合同在签订、履行乃至终结过程中会产生大量的信息资源,这些信息资源既是现有合同的总结,又为今后的合同管理提供宝贵的经验资料。加强合同实施过程的信息管理,可以从两方面着手:一是建立项目计算机信息管理系统,把整个项目建设涉及到的勘察、设计、施工、设备采购、监理咨询等合同文本存储在计算机内,并进行适当的分类和编码,对有关信息进行链接,随时掌握各个具体合同的实施动态,针对合同实施过程中出现的问题,分析研究,不断提高合同管理水平;二是加强对项目参与方的信息管理,信息发出的内容和时间应有对方的签字,要及时处理对方信息的流入。
8.完善合同清算工作,加强合同索赔管理。合同履行结束,要逐一对合同进行清算。一方面合同竣工资料要求齐备并符合国家档案管理要求,另一方面对合同费用问题要有最终决算,双方对决算结果都要签字认可。此外,水利水电工程施工合同经常出现索赔的问题。我国工程承包双方在合同履行中对工程索赔认识不足,缺乏推行工程索赔所需的意识和动力。施工合同是索赔的依据,索赔则是合同管理的延续。合同管理索赔要求承包商在签订合同时要充分考虑各种不利因素,分析合同变更和索赔的可能性,采取最有效的合同管理策略和索赔策略;在合同整个履行过程中,要随时结合施工现场实际情况,结合法律法规进行分析研究。加强合同索赔管理不仅有利于保护合同当事人的合法权益,更重要的是有利于水利水电工程参建单位尽快适应国际工程建设规范,提高未来的生存能力。
参考文献
[1]叶阳,何建新,刘建树.《水利工程建设项目合同履行中常见问题及对策探讨》.《中国工程咨询》.2006(7)