非法集资和民间借贷的区别大全11篇

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中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1000-8772（2013）01-0188-03

一、引言

当前非法集资犯罪（文章所研究的非法集资犯罪是一种经济犯罪的类型，而非一个单一的刑法罪名，具体而言，涵括刑法所规制的集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，以及擅自发行股票、公司、食业债券罪。除非有特殊说明，文章接下来的行文叙述.所使用的“非法集资犯罪”一词均是指“非法集资类犯罪”）事件多发，受害群体广泛，严重影响了金融秩序的稳定，危害一方社会安定，集资犯罪的后续危害成为了严重群众性事件突发的重要导火索。无论是在经济发达且民间资本活跃的沿海地区，还是在经济落后的中西部地区，均可发现非法集资犯罪的踪迹。随着经济危机的发展和我国经济体制改革的进一步深入，中小食业融资网境的进二步加剧，非法集资类犯罪出现了演越烈的趋势，实有必要对此类犯罪的深层社会体制因素予以探析，以便更好地治理此类金融犯罪，还金融市场一片宁静，给投资者一份安心。虽然“犯罪是种复杂的社会现象，它的产生是种复杂的过程，是各种社会现象纵横交错互相作用的结果”。但鉴于非法集资犯罪作为特殊性的经济犯罪，社会政治因素对于该类犯罪的直接性推动作用，以及探析该类犯罪的社会经济因素对于治理此类犯罪所具有的重大意义所在，本文对于非法集资犯罪的成因，主要从以下几个方面的社会经济因素层面进行分析。

二、非法集资犯罪的内在成因探析

非法集资犯罪作为目前金融领域十分活跃的经济犯罪类型，是我国的社会经济发展的必然产物，也是我国当前的金融领域发展不成熟的必然体现。从理论上而言，虽然经济犯罪是社会各种政治经济因素相互作用的产物，但无论何类犯罪均有主导该类犯罪发生的内外在因素存在。就非法集资犯罪而言，社会主义金融市场的发育不成熟是此类犯罪频发的内在主导因素.在这一主导因素之下，形成促使非法集资犯罪现实化的一体两面性内在诱因。即一方面，现有的金融市场不能满足民营经济发展带来的巨大融资需求，导致资本市场因融资需要形成了颇具活力的民间借贷市场，为民间融资的妖魔化发展提供了资本驱动力。另一方面，现有金融体制下的资本增值渠道难以满足大量的民间闲散资金的投资增值需求，给民间借贷市场注入了大量的民间游资。

（一）民营经济发展的融资需求推动了民间融资的妖魔化发展

就当前的社会情势而言，中小企业对民间资本融入的迫切期望和依靠是民间集资需求旺盛的集中体现，也正是这一集中需求推动了民间集资的妖魔化发展，为非法集资分子浑水摸鱼提供了进行非法集资犯罪的广阔天地。从理论上而言，对民间集资需求和发展并不必然导致非法集资犯罪的出现，然而在民间集资实践过程中，出现了诸多新兴的集资模式和投资模式，这些模式不同于传统的高利贷模式，最终发展为非法集资犯罪现象，而中小企业发展进程之中的融资困难正是推动非法集资犯罪迅猛发展的主要驱动力。近年来，国家为了经济发展模式的转型所进行的宏观经济结构调整，所带来的中小企业融资闲难现实化了诸多潜在的非法集资犯罪。这种犯罪发展与社会政策调整密切相关的联系体现在如下两个方面。

一方面，当前国家宏观的金融调控政策和中小企业自身的不足加剧了中小企业融资困难，为民间资本的流动提供了强大后劲。国家为加强对经济发展的宏观调控，加快中小企业的经济转型或发展结构提升，从宏观金融领域，严格限制了国有大中型银行对中小企业的金融放贷量和可放贷条件，积极引导金融市场的资金朝国家预期的经济规划领域流动。同时商业银行出于对放贷风险和经营利润的考虑，提高了对中小企业放贷条件和放贷金融限制。而多数中小企业存在内部的风险控制机制和财务管理制度不健全，企业规模小、经营风险大，可盈利收入有限、自身的发展前景和发展方向不乐观等因素严重影响了企业的融资信用和担保能力。可以说国家在金融领域的宏观经济调控政策变化、商业银行的信贷政策调整，以及中小企业自身的不足加剧了中小企业融资的困难。

另一方面，中小企业融资的困难为经济发达地区或欠发达区域的民间集资注入了强劲的动力，也给非法集资犯罪的发生提供了广泛的作案领域。中小企业的发展带来的融资需求直接推动了非法集资犯罪的产生，为解决企业发展过程之中的资金需求紧张问题，许多中小企业主不得不在从获取银行贷款的路径之外，另寻它径。然而中小企业融资困难带来的巨大资金需求为正当的民间融资和非法集资均提供了良机。中小企业融资困难带来了巨大的民间资本需求市场，给民间资本的增值提供了机会的同时，也给集资犯罪行为人提供了难得的犯罪机会。由于目前国家对民间集资的监管滞后，以及正当的民间融资与非法集资之间界限不明，导致民间集资成为了一个法律调控的灰色地带，这一领域成为了鱼龙？昆杂的行业。这种局面的混杂为部分行为人以正当民间集资之名，行非法集资之实，骗取集资对象财物，获得有效掩护提供了难得的机会，法律调控的部分空白和民间集资领域的混乱大大降低了犯罪被发现的机会成本，同时也致使集资行为的规模效应不断扩展。另一方面，由于正常的集资渠道有限性或者对集资款项的投资失误导致诸多正当的民间集资最终发展演变为非法集资。为获取集资对象的信任或扩大集资影响力，许多集资主体或集资企业不得不进行虚假的盈利宣传和做出虚假的定期回报承诺。但是一旦集资款项的投资或运营收益难以实现集资初期的预期期望，便会形成资金的亏空。具体而言，集资款项正常收益低于预期收益或集资款项的后续投资失误均会导致集资款项的流失，形成集资亏空。而为了弥补亏空和延续集资的神话，集资主体不得不继续进行集资或欺骗性融资。在此情境下，集资的雪球也就越滚越大，集资规模也日趋庞大，集资主体也越难以自拔，早期的集资许诺，便难以实现，最终资金链断裂，正当的民间集资也演变为非法集资。

（二）民间资本增值渠道的匮乏催生了非法集资的异化发展

目前可供民间资本投资增值渠道的有限性导致大量民间游资进人民间借贷领域，推动了民间集资市场的兴旺，然而民间集资的混乱迷离导致了民间集资过程中非法集资犯罪频发。虽然目前的民间集资市场非法集资现象频发，无数集资对象被骗严重，但依旧有着许多的后继者继续加入民间集资领域，这种现象的出现源于目前适合民间闲散资金的投资市场缺乏，在资本增值这一内在动力的推动下，资金拥有者急需对外投资增值，而忽视了对投资风险的充分估计，给非法集资犯罪提供了便利，因投资渠道的匮乏对非法集资犯罪所产生的内在驱动主要体现在以下两个方面。一方面，大量民间闲散资金的存在所产生的强烈投资需求，以及适合民间资本融入的投资渠道和投资方式的有限性，共同促进了民间集资的兴旺。民间集资所具有的投资周期短，回报率较高，投资风险的不明显性，为民间集资和民营经济的发展提供了不懈动力。随着社会经济的发展，人们的收入得到了迅速增长，不同阶层的民众拥有了数额不等的闲散资金，形成了一个巨大的民间资本市场，资本的逐利性促使这一市场的资本急需进行增值性投资。而通过目前市面上正常运营的理财产品和金融工具进行投资又难以实现民间资本拥有者的预期资本投资需求。这些投资方式和可选择的理财产品和金融工具，要么虽然投资收益较高，但投资风险大，不适合小额的民间资本投资；要么投资风险小，但预期收益低，难以满足投资者的资本增值期望。相比而言，通过民间借贷形式将自有资金流动出去，既可以实现短时间内的资本增值，也可以灵活使用资金。特别是将自有资金通过民间借贷形式投资可以在短时间内获取较高的资本增值，是民间集资经久不衰的真正动力所在，为大多数投资主体所看重。另一方面，民间集资渠道的不规范性和自我缺陷为不法犯罪群体所利用，积极进行违法犯罪活动。相比于正常途径的融资渠道，利用民间融资渠道获取资金，融资主体融资项目的真实性、所融取资金的使用方向和后续监管均无有效主体进行管理和监督，这一便利为犯罪分子所利用。许多非法集资犯罪的犯罪行为人正是利用民间资本的灵活流动性和集资对象的盲目投机或短期获益的心理，忽视了资金归还的可能性，进而利用虚假宣传或虚假包装，进行集资诈骗。

三、非法集资犯罪形成的外在因素

（一）金融监管部门缺乏对民间集资过程的有效监管

目前我国的金融监管体制的不足是民间借贷出现妖魔化发展，最终走向大规模非法集资的重要外因。当然这种金融监管的不足源于金融监管实践领域缺乏有效区分民间集资和非法集资的实践操作规范；非法集资模式不断推陈出新；监管实践之中针对民间集资和非法集资的金融监管手段滞后，这一系列因素共同导致了民间集资市场的秩序混乱和金融监管力度的不足。

首先，目前我国的金融监管法律法规难以准界定非法集资与合法的民间集资之间的界限，为非法集资的形成和特大提供了合法的庇护外衣。就金融监管领域而言，对非法集资最具有实用性的界定是中国人民银行所做的一个界定，该定义指出：“非法集资是指单位或者个人未按照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”（中国人民银行：《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（银发[1999]41号））该定义明确强调对于社会经济主体的对外集资行为必须按照法定程序经相关部门批准，否则均为非法集资，但是对于正当的民间借贷，目前并未有法律法规予以明确禁止。因为正当的民间集资活动均是特定主体之间进行的资金短期拆借，当然很多时候这种资金的短期拆借以支付出借人特定数额的利息为前提，严格而言，不是非法集资活动，不为法律所严格限制。而诸多现实的非法集资犯罪在集资雪球的形成早期，集资者为了获取集资名声，吸收更多的集资户，多半以正当的民间借贷的形式出现，集资主体按时按期归还集资款项；只是发展到集资后期，集资的规模效应和亏空越来越大，非法集资者为维持集资神话不得不继续集资下去，最终越陷越深，而不能自拔。可以说由于法律对合法民间借贷的允许，以及合法民间借贷与非法集资之间的易混淆性，以及非法集资以合法民间借贷的外衣出现，导致现有的法律法规无法在实践之中有效发挥对正当民间借贷与非法集资犯罪的区分界定作用。

其次，金融监管部门对民间集资和非法集资的监管不力，放纵了非法集资的发展壮大。这种监管不力，主要归因于现有的金融监管制度的建设不足和权力腐败的介入。一方面，源于目前的金融监管法律法规虽然对于非法集资活动有刚性的法律法规规制，但是缺乏具体的操作规范，在监管实践之中难以准确将非法集资活动从民间借贷市场区别出来，早期的非法集资活动，集资规模较小，不存在多大的资金亏空，集资主体又多以特定的经济实体形式存在，有归还资金的可能性，很难将其从正当的民间借贷之中区分出来。另一方面，部分政府官员和银行内部职员参与非法集资，共享集资收益，大大削弱了相关监管部门的监管作用。无论是从已经查获的湖南湘西州非法集资大案，还是安徽集资大案，乃至近年来浙江金华、台州所频发的非法集资大案，均有党政机关人员参与其中，分享集资收益，也不乏发现银行业从业人员的身影。

再次，非法集资手段的多样性和隐蔽性，也严重制约了国家对民问借贷和非法集资的有效监管。一方面，随着国家对非法集资犯罪的打击加强，非法集资的手段日趋具有多样性和模糊性，不利于及时对非法集资活动进行控制和打击。近年来非法集资的模式经历了从传统型向现代型的转变。传统的非法集资模式主要以民间标会进行互集资，或者以投资房地产，投资种植、养殖产业为集资理由；而近年来新的集资模式以理财服务，或者以互联网或传销手段进行集资，而近年来，在非法集资活动比较频繁的江浙一带甚至出现了以“办理养老保险”、“分时度假”、“一元租车”、“民间期货”，以及“创业投资”等新形式出现。非法集资的具体模式从传统走向了现代，从单一走向了复杂。层出不穷的非法集资模式推动了集资犯罪的发生。另一方面，非法集资的运作模式的隐蔽性和迷惑性也增加了金融监管的困难，制约了国家对民间集资的有效监管。许多非法集资，多采取在亲戚或朋友之间进行分散集资，或以特定的模式，依靠家族关系或朋友关系进行层级式集资，有的非法集资虽具有公开性，但若未深入了解，很难将其从合法的民间借贷与非法集资之间区别开来。可以说非法集资模式的千变万化进一步推动了非法集资犯罪的产生。

（二）民间集资领域存在致命的制度性缺陷

1.民间集资领域存在着严重的经营信息失衡

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中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）08-105-02

随着我国改革开放的持续深化和社会主义市场经济的飞速发展，国民经济进入高速增长阶段。发展经济成为党和国家工作的中心任务。资金作为发展生产不可或缺的生产要素之一，一直扮演着重要的角色。一些企业要创业，要发展，就离不开资金的支持。当从银行贷款受到种种限制和阻碍时，民间的集资借贷就应运而生。尤其在我国江浙一带，民间借贷极为盛行。但与此同时，一些不法分子打着合法借贷的旗号进行集资诈骗，对国家的金融管理秩序带来了严重冲击。吴英集资诈骗案，许官成许冠卿马茹梅集资诈骗案的争议引起的社会的广泛关注，也引起了许多人的思考，集资诈骗与民间借贷的界限究竟在哪里，如何才能更好地加以区分。

一、集资诈骗罪的概念

集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资、骗取集资款数额较大的行为。本罪主要有以下几个构成要件：（1）客体是复杂客体，既侵犯了国家正常的金融管理秩序，也侵犯了公私财产的所有权。（2）客观方面表现为在集资过程中使用诈骗的方法进行非法集资，并且骗取的集资款数额较大。（3）主体是一般主体，年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人或者单位都可以成为本罪主体。（4）主观方面只能为故意，并且以非法占有为目的。集资诈骗罪违反国家有关金融的法律法规规定，破坏金融管理秩序，还侵犯了公私财产的所有权。近年来，集资诈骗罪频发，数额越来越巨大，给经济社会健康发展造成严重影响。

二、民间借贷的概念

民间借贷是指公民与公民、法人或其他组织之间的借贷。它是一种直接融资渠道和投资渠道，是一种资源丰富、操作简洁灵便的融资手段。民间借贷的兴起，在很大程度上缓解了银行信贷资金不足的矛盾，也对经济的发展与繁荣提供了一定的帮助。但是民间借贷缺少正规程序，随意性、风险性较大，容易带来社会问题，也容易被不法分子利用。

在现代社会生活中，民间借贷是一种非常常见的经济活动。不仅包括公民之间的互相借贷，而且还包括企业或其他组织筹集资金搞建筑或者开展公益事业等情况。虽然这些也体现为吸纳资金并且也有所回报，特别是公民之间的借款一般都约定要支付一定利息但这并不违法，也不需要经过银行管理机构的批准。而且，《合同法》也保护这种借贷行为。

三、集资诈骗与民间借贷区别

随着近年来民间借贷的兴起与发展，也带来了一些严重的社会问题，不法分子发着借贷的旗号进行集资诈骗。近年来，浙江东阳吴英以及诸暨赵婷芝集资诈骗案，在司法审理过程和舆论讨论中，都围绕定性和犯罪数额、量刑等引发了争议。

民间借贷是受我国法律保护的公民间自行借贷的活动。而在集资诈骗案审理中，被告人经常辩称自己的行为是民间借贷，不构成犯罪。区分民间借贷与集资诈骗主要从以下几点考虑：

（一）借款的目的

民间借贷主要是出于生产经营上的需求而进行的短期借贷行为，借来的资金是用来“救急”的，以便更加顺利地进行生产经营，而且等到资金流转顺畅后，会尽快归还。即使出现借款不能返还的情况，也是由于投资失败或经营管理不善而造成的严重的资不偿债，不应当认为具备非法占有的故意；而集资诈骗是以“非法占有”为目的的。关于“以非法占有为目的”的认定，2011年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中列举了以下8种情形：

1.集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

2.肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

3.携带集资款逃匿的；

4.将集资款用于违法犯罪活动的；

5.抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

6.隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

7.拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

8.其他可以认定非法占有目的的情形。

以南京许官成等集资诈骗案为例，被告人假借南京冠成公司旗号，在明知自己没有归还本息能力的情况下，仍许以高额利息，谎称集资款是用于开发、研制蚂蚁产品。事实上，许官成虽然确实与相关的公司和单位开展过一些开发、研制蚂蚁产品的合作项目，但他投入的资金量只占筹集资金的很小一部分，属于典型的以非法占有为目的的行为。

（二）借款对象的范围

民间借贷的范围较小，大多发生在亲朋好友等之间，是依靠债权债务人之间的相互信任或抵押、质押等方式达成的，主要以“一对一”的借款模式为主，指向特定的对象。即使有一个情况，同一个人是从多个人借钱，但每一笔贷款都是独立的。而集资诈骗范围很广，是面向不特定的多数人进行集资，通过向社会公众发放集资公告，或通过中间人等其他方式集资。2012年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条中规定，未向社会公众宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。关于“社会公众”的认定，2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中做出界定，在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任或以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的都认定为向社会公众吸收资金。关于而且债权债务人很可能素不相识，也不知道债务人的资金用途，只是为了牟利。上述案例中，吴英以支付高额利息为诱饵，分别从林卫平等共11人处集资7.7亿元人民币，用来偿付欠款，挥霍等。而许官成更是打着南京冠成公司旗号，在明知自己没有能力归还本息的情况下，仍然怀着非法占的目的，以高额利息作为诱饵，过分夸大公司实力，用收到的投资款支付前期本息，骗取客户信任，利用上述方法骗取社会不特定对象超过800人，投资款总金额达人民币3370余万元。

（三）集资的资金数额

集资诈骗罪的构成中，必须满足数额较大这一要件，数额较小的一般不认定为集资诈骗罪。2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第五条明确规定，个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为"数额较大”；单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为"数额较大”。而对于民间借贷，大多用于生产经营，一般数额相对较少，当然也不排除有数额较大的情况。例如吴英案中，行为人利用多种手段，最终实际诈骗金额高达3.8亿元。

（四）借款的利息

最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》中规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。而在集资诈骗过程中，行为人往往以高利率为诱饵，比银行同类利率高出十几倍甚至几十倍。而被害人也正是被高利率所诱惑，为了牟利宁愿承担高风险。例如诸暨赵婷芝集资诈骗案中，行为人给出月息7分，15分，甚至2角的利息，吸引的投资者越来越多，她的集资网络也因此越来越大。最后，不能还款的原因。民间借贷中不能及时还款是由于客观原因，因为经营不善或者其他不可预料的因素导致资金周转出现困难，当情况好转，大多可以及时弥补。而集资诈骗中，行为人将集资款据为己有，甚至肆意挥霍，不从事正常的生产经营活动，无法填补巨大的资金漏洞。

参考文献：

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1．1民间金融的内涵界定

随着社会经济的飞速发展，民间金融活动日趋频繁，究其内涵，国内外学者提出了诸多观点，见仁见智，至今尚未形成统一的定论。国际上，由于各国具体国情和法制传统的差异，以及各学术流派研究的方法与侧重点不同，对民间金融内涵的界定莫衷一是。美国学者施密特将民间金融界定为依靠社会法律体系之外的对象运行的金融活动，其与正规金融之间的区别在于交易过程中依靠的对象不同;德国学者卡莫尔教授将民间金融界定为游离于国家官方金融体系以外的，不受官方信用控制的金融交易活动［1］。国内学界对民间金融内涵的界定也提出了种种观点，可谓见仁见智。张学军教授认为民间金融是指相对于国家金融制度和银行组织，自发形成的民间信用活动;胡德青先生则将民间金融界定为非金融机构的自然人之间、企业之间以及自然人与企业之间游离于国家正规金融机构以外的、以资金借贷为主的融资活动［2］。综合上述观点的共同之处，并对不同之处进行利弊权衡，笔者认为对于民间金融的定义应做如下界定:民间金融是指游离于在国家金融监管当局的监管之外，非国家正规金融机构的自然人之间、企业之间以及自然人与企业之间的资金融通活动。

1．2当前我国民间金融的特征

其一，融资规模急剧扩大。随着我国经济的高速发展，民间资本急剧膨胀，民间金融的涉及范围越来越广，交易总量也持续扩张。中信证券研究报告认为，2011年我国的民间融资市场总规模至少超过4万亿元。融资规模的急剧扩大一方面满足了部分融资主体的经济需求，另一方面折射出我国民间金融的泡沫性风险。其二，利率弹性大，且趋于高利率化。我国民间金融通常根据借款的主体、用途、时间长短、急缓程度来确定利率，利率的弹性很大，既有发生在亲戚朋友之间的互助式无息、低息借贷，又有等于或略高于银行利率的普通借贷，也有“利滚利”试的高利贷。此外，从整体上看，民间金融的利率趋于高利化，特别是高于银行利率的民间借贷，其利率水平持续增高。其三，潜在风险巨大。根据中国社会科学院的2012年社会蓝皮书，当前我国民间借贷面临着融资规模、融资结构、利率价格、信用违约等风险，多重风险交织，使得我国民间金融市场面临着巨大的潜在危机。其中最为突出的问题是，有相当比例的民间资本并未进入实体经济，支持实体生产，而是转入“钱生钱、利滚利”的投机性金融链条之中。

2民间金融立法原则明晰

2．1明确性原则

法律的规范性、强制性和权威性要求法律规范内容自身必须清晰明了，法律概念的内涵必须明确，逻辑必须严谨，并且避免出现自相矛盾或规范不清之处。法律是公民行为的最重要的规范，直接关切着公民的权利与义务。倘若公民不能从法律上知晓其行为的法律性质与法律后果，必定会使其陷入一种“行为困惑”的窘境，那么法律对人们的规范作用将大打折扣［3］。民进金融不仅涉及合会、私人钱庄、普通借贷、高利贷等诸多法律类型，而且对于合法借贷、非法集资等行为类型也极为错综复杂。规范民间金融的法律更应秉承明确化原则，将相关概念的法律性质及其法律后果清晰地、规范化地规定在相关法律中。

2．2分类规范原则

立法上应根据民间金融的不同类型进行分类规范，具体来讲，主要分为以下四种类别:第一，普通民间借贷。该种类型的民间借贷利率低于、等于或者略高于同期银行利率。这种简单的民间金融属于民事主体之间平等、自愿地支配其资金流动，并自己承担风险的活动。对于此种金融活动，体现的是民事主体意思自治的精神，应当受到的法律保护。第二，高利贷。高利贷是指高于正常利率的贷款，该行为干扰了正常的金融秩序，同时利用他人的急需资金的特殊情况而掘取高额不当利润，损害了他人利益，法律应对其予以否定。第三，合会。合会是一种一定地域范围内的具有互质的自发性群众融资组织。合会在我国有着十分悠久历史，如今在浙闽一带十分盛行，有着广泛的市场需求，对于民间闲置资金的配置和民间的融资问题都有着积极的作用。法律上应对其进行合理规范，并予以保护。第四，私人钱庄。私人钱庄是指没有经过国家相关机构审批而设立的的金融机构，其与银行类似，通过吸收存款、发放贷款来进行运营。私人钱庄的存在不仅对国家的金融秩序造成了严重的威胁，同时极大地加剧了国家的金融风险，法律应对其予以取缔。

2．3利益协调原则

平衡协调原则，是指民间金融的相关立法要从社会的整体利益和国民经济的协调发展出发，来调整民间融资法律关系，以促使社会整体利益与个体利益的协调统一［4］。作为统指导、统领法律规范的基本原则，利益协调原则要求追求民间金融的相关立法应统筹国家利益与个体利益、统筹社会效益与经济效益、统筹经济自由与经济秩序、统筹形式公平与实质公平。需要注意的是，利益“协调”不等于利益“平衡”。进一步讲，实现融资主体之间利益关系的协调，仅需民间金融主体所得到利益在自己创造的利益总和之中占有一个相对合理的比例即可，而并不要求融资主体之间利益的绝对对等。

3我国相关立法现状及缺陷检讨

我国《合同法》第197条至第211条对借贷合同作出了若干规定，最高院出台的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》则更为系统、具体地规范了民间借贷法律关系。中国人民银行出台的《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》、《关于进一步打击非法集资等活动的通知》对地下钱庄、高利贷及非法集资等非法金融活动予以否定。此外，我国《刑法》建立了非法民间金融的刑事处罚制度。《刑法》涉及非法民间金融犯罪的罪名主要有三类:第175条规定了高利转贷罪，第176条规定了非法吸收公众存款罪，第192条规定了集资诈骗罪。2011年1月4日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》则对非法集资类行为做了更为深入、具体的规定。尽管我国对民间金融做出了一系列的法律规范，但民间金融的相关立法仍存在着不尽完善之处，具体体现在如下三个方面:

3．1民间金融法律地位缺失

目前我国民间金融已经步入高级阶段，融资交易的规模巨大、范围广泛、方式灵活等特点，客观上使得与正规金融相对应的民间金融可以快速适应和满足该种需求。然而，至今为止我国没有一部法律来确立民间金融的法律地位，法律层面上尚未对民间金融予以明确的肯定或否定，民间金融主体的权利与义务尚待明确。我国民间金融活动虽然“大张旗鼓”，但只能是“犹抱琵琶半遮面”。民间金融法律地位的缺失，使得民间金融活动游离于法律之外，致使民间金融主体的权利与义务很难得到法律的保障。

3．2对超过法定最高利率民间借贷的法律后果规定不明

最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的司法解释规定，民间借贷的利率可以适当高于银行同期利率，但最高不得超过银行同期贷款利率的四倍，超出此限度的，其超出部分的利息法律不予保护。然而，法律并没有对超出该司法解释所规定的最高利率的融资行为规定某种处罚，这就导致民间金融特别是担保公司等机构提供的短期融资中，高利贷现象非常泛滥，对我国的金融秩序构成了潜在的威胁。

3．3非法集资类犯罪法律规定不尽合理

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吴英案之所以引起如此广泛的关注，不仅在于非法集资案件在江浙一带频发，涉及面广。也在于实践中民间借贷与非法集资，非法吸收公众存款与集资诈骗，往往交织在一起，很难区分。围绕吴英是否应处极刑的激烈争议，事实上也是对民间借贷行为是否合法的长期争议。

罪与罚　细节仍需梳理

集资诈骗罪顾名思义，一为向社会公众集资，一为诈骗行为。关注吴英案的人或多或少都有一些疑惑，吴英是怎样向社会公众集资的?采取了哪些诈骗手法，究竟骗了谁?“骗”的钱又到哪里去了?

吴英集资诈骗究竟骗了谁?从浙江高院回应来看，这部分内容是含糊的。吴英集资对象究竟是11个经营地下钱庄的“被害人”，还是这些地下钱庄的下线，那120多人和他们的下下线呢?厘清这里面的关系很重要，如果吴英案被害人包括11人的下线，那么理解为该11人是受吴英委托非法吸纳公众存款更为合理些，他们因此就成了吴英的共犯，判决书把这11人定为“受害人”就难以成立。如果受害人不包括那些下线，吴英向高利贷地下钱庄借钱就等同于向社会公众集资，这样认定就过于简单而难以服众了。

谈到诈骗手法，浙江高院回应认为，吴英短时间大量虚假注册公司，装扮东阳市本色一条街。买断广告位，集中推出宣传广告，给社会公众造成其公司具有雄厚经济实力的假象，以骗取更多的社会资金。疑问在于吴英装扮了这一条街，花了多少钱，如果是花了几个亿甚至更多的钱来投资企业建设显示自己有实力，恐怕就算不上虚假宣传。此外，认定为虚假注册行为应谨慎，也应依法定程序，草率认定虚假注册恐为不妥。这里需要考虑细节尚有很多，注册公司的程序是否合法，注册后是否投资硬件设施，其中多少公司尚在营业中，公司近千名员工在做什么等等。

最大的疑问在于吴英“骗来的钱”究竟哪里去了?从浙江高院回应看到吴英挥霍了3000多万，其中2000万购买了40多辆汽车。不知这么多汽车究竟是都由吴英一人使用，还是用在本色集团旗下的汽车租赁公司和婚庆公司?抛开这3000多万不论，剩下的7个多亿哪里去了?这些“诈骗款”又有多少用在生产经营中?至今还是个谜。根据最高法院的相关司法解释规定“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”

其他疑问还有很多，吴英的集资诈骗行为究竟是单位犯罪还是个人犯罪，到底是非法吸纳公众存款还是集资诈骗，这些罪名的认定，都决定着吴英生与死。此次争论的背后，也有对最高法院倡导的宽严相济、少杀慎杀理念的期待。而近5年来，浙江共有219人因集资诈骗罪被判罚。3年来，仅浙江省至少有10人因此罪被判处死刑或死刑缓期执行。在严刑峻法下，为什么此类案件频发?

情与理　融资尚待监管

民间借贷、地下钱庄由来已久，近年来，民间借贷填补市场金融的情况愈演愈烈，一方面民间借贷市场的繁荣成为了中小企业融资的重要渠道，为一些中小企业解决了燃眉之急。另一方面，缺乏监管的民间借贷也使企业背负高额的融资成本，进而滋生诸多社会问题。

对于民间借贷繁荣的现象是疏是堵，理论界基本不存在争议。正确引导和规范民间借贷，有助于中小企业融资难问题的解决。今年1月6日，国务院总理在全国金融工作会议上明确表示，民间借贷是正规金融的补充，有一定的积极作用。但要完善法律、法规等制度框架，加强引导和教育，发挥民间借贷的积极作用。而如何规范首当其冲要解决的，是厘清民间借贷和非法吸收公众存款、集资诈骗、高利贷等违法犯罪行为的区别。

篇（5）

2012年3月28日，国务院常务会议决定设立温州市金融综合改革试验区，并批准实施《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》。相关行业分析人士认为，此举有助于民间金融实现规范化，进而合法化，是政策方向调整的标志性事件。它对于以“钱来钱网”为首的第三方P2P民间借贷平台而言，也具有转折化的意义。

二、民间借贷的主要法律特征

（1）民间借贷双方之间形成的是一种合同关系，双方之间的借贷行为也是一种民事法律行为。这种关系一旦形成便会受到法律的保护。（2）民间借贷是贷款人和借款人之间因借贷关系而形成的一种合约行为。只要该协议的内容合法就都是法律允许的，受到法律的保护。（3）贷款人能否将借贷的标的支付给借款人，决定了民间借贷关系能否成立。借贷双方之间除了对借款标的、借款数额、借款的偿还期限等内容均达成一致意见以外，贷款人还要将借款的标的即货币或者其他的有价证券交付给借款人，此时双方的借贷关系才算真正的成立。（4）贷款人交付给借款人的标的物，必须是贷款人个人拥有所有权或者支配权的财产。（5）借款人既可以支付利息也可以不支付利息给贷款人，是否支付利息由借贷双方自由约定。民间借贷因其主要发生在自然人之间，一般是不需要支付利息的。若借贷双方在口头协议或者书面协议之中约定了支付利息，那么借款人就要及时地将利息交付给贷款人。但此利息不得高于国家法律中对利息的相关规定。

三、民间借贷存在的必然性

我国民间借贷的历史由来已久，随着时间的流逝，民间借贷非但没有消失匿迹，反而随着经济的高速发展又有日趋活跃之势，这种现象在一定程度上也反映了我国尤其是中小企业对民间资金的需求情况。民间借贷有其存在的必然性和合理性。

（1）从供求方面看，大量富余资金的存在为民间借贷提供了充足的资金来源。随着我国经济的发展速度加快，城乡居民所拥有的个人财富也随之增加，为民间借贷的稳定发展提供了大量的资金来源。普通群众可选择的投资品种却是少之又少。通常民间借贷的利率相对于银行的利率来说要高一些，于是很多人为了追逐更高的收益而将目光投向了民间借贷市场，靠发放民间借贷给借款人来获取高收益。也就解决了中小企业所需资金不足的问题，充实了其运营资本。

（2）从需求方面看，民营经济的快速发展为民间借贷提供了发挥的空间。我国中小企业近年来发展十分迅速，是中国经济发展的主力军。然而，作为我国经济发展主力军的中小企业在从银行获取贷款时却普遍遇到了贷款难的问题。民营企业因其经营不稳定，在融资上存在很多的障碍，无法与国有企业相提并论，这就使得中小企业能够借入的资金变得十分有限，远不能满足中小企业正常发展对资金的需求。

（3）民间借贷与正规金融相比具有特有的优势。当货币盈余者向资金短缺者有条件地转移货币时，就构成了金融行为。这些金融行为可以跨时间、跨空间、跨主体去配置资源，在正规金融不足时，民间非正规金融发挥了极其重要的补充作用，有助于增进人们的选择自由和切身利益。民间借贷手续简便，操作灵活。非正规金融机构在信息成本上具有明显的优势。民间借贷具有强烈的地域性，交易双方往往为在一定区域内生活且彼此熟悉的居民，他们在长期的生产生活和合作中早已建立了相互信任的社会关系，且对对方的收入水平、偿还能力、信用状况等信息能够清晰的把握，有效地降低了由信息不对称所引起的道德风险发生的可能性，满足了中小企业快速融资的需求。

四、民间借贷新的立法建议

2008 年 11 月央行起草了《放贷人条例》并将其提交给国务院法制办，表明监管当局对民间借贷在金融体系中的积极和消极作用已经有相当全面的认识，并试图用立法手段对其信贷行为进行适当的规制。这将是民间借贷阳光化和规范化历程中的一个里程碑事件，必将对民间借贷的规范化发展和动员民间资本从而纾解小企业和农户融资瓶颈约束起到积极作用。

借贷的资格是毫无异议的。我国目前的司法解释，明确的将企业之间的借贷定位为非法的、无效的。但我国银监会于 2008 年 5 月 4 日颁布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》、2007 年 1 月 22 日颁布的《村镇银行管理暂行规定》、2007 年 1 月 22 日颁布的《农村资金互助社管理暂行规定》中却规定，小额贷款公司、村镇银行、农村资金互助社作为独立的企业法人，其可以与贷款的中小企业之间建立民间借贷关系。也就是说现行法律允许企业之间进行民间借贷。这就导致新法与旧法之间出现了矛盾。因此，在制定《放贷人条例》时，应该明确企业之间的民间借贷的性质。

1.确立民间借贷主体双方之间的权利义务。在民间借贷法律关系中，借款人往往相对于贷款人处于弱势地位，因此在《放贷人条例》中要重视对借款人权利的保护，同时也要注重对贷款人权利的保护。

2.创新民间借贷的抵押物种类。控制民间借贷信用风险的一个重要模式便是建立完善的担保机制。在民间借贷新模式——小额贷款公司、村镇银行、农村资金互助社的实践过程中，由于借款人在贷款时多无财产可供抵押，无形中增加了信用风险发生的概率。因此，我国在制定《放贷人条例》时应该创新民间借贷的抵押物种类，给予借款人和贷款人灵活的选择抵押担保物的空间。

篇（6）

近年来，随着经济的发展，民间融资日益活跃，非法集资活动也呈上升趋势。非法集资行为严重破坏国家的金融秩序，侵犯人民群众的财产安全。此类行为还具有涉及区域广、涉案人员多、涉案金额大等特点，处置不当极易引发群体性事件。由于对非法集资相关法律在认识上的不一致，特别是对民间借贷与非法集资的界分存在争议，导致各部门在罪与非罪、此罪与彼罪方面存在分歧，严重影响了对非法集资活动的打击效果。如何透过相似的行为表象，把握行为的本质，通过法律区分不同的集资行为，是当前理论界和实务界较为关注的课题。

一、非法集资的概念和表现形式

非法集资不是一个确切的罪名，而是一类行为的通称。简单来讲，非法集资是指通过非正常融资渠道获得社会公众资金的行为。1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》最先给非法集资做出定义：非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。1999年中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》第1条对非法集资做出了较为详细的定义：非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

在界定了非法集资的定义后，为了在实践中具有更好的指导意义，权威部门又对非法集资活动的各种表现形式进行了概括。2000年中国人民银行认定，各类非法集资活动的形式有七种表现形式。随着经济的发展，非法集资行为有了更加多样的表现形式，在归纳总结的基础上，2007年国务院法制办又将非法集资活动归结为十二种类型。

二、非法集资行为的司法认定

（一）非法集资行为并不一定是犯罪

非法集资行为本身并不都具有刑事违法性。尽管非法集资行为存在较大的社会危害性，一旦非法集资者资金链断裂，其资产难以变现或根本无资产，极易引发群体性事件，危及社会稳定，而且研究表明，12.86%的非法集资案件伴随或导致了其他犯罪。但这并不意味着非法集资行为一实施就构成犯罪，它们之间并不是一回事，从逻辑学上看，两者之间是交叉关系。而且我国刑法中并没有规定专门的“非法集资罪”，根据罪刑法定的刑法原则，不能简单将非法集资行为与犯罪行为划等号。从本质讲，非法集资行为违反了国家对金融行业的管理秩序，首先适用的法律应当是《商业银行法》等规范金融行业秩序的法律法规，只有当行为严重扰乱金融秩序，超出金融法律法规调整的范围后，才能纳入刑法的打击范畴，这是由刑法的谦抑性原则与刑法作为其他部门法的保护法的性质共同决定的。而且非法集资活动的行政监管范围、行政监管态度以及相关行政性规范如何认定非法集资活动对于《刑法》裁决非法集资类案件起着先决作用。

（二）非法集资行为涉及的罪名

1997年《刑法》修订时，将非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪与首次增加的“擅自发行股票、公司、企业债券罪”一起放在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章的“破坏金融管理秩序罪”一节，成为惩治涉罪的非法集资案件的刑法“三剑客”。最高人民法院2001年印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》和最高人民检察院的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪的立案、定罪和量刑的标准给予了细致规定。

三、当前办理非法集资案件难点问题探析

（一）关于“公众”的认定

无论非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪，犯罪构成的客观方面都要求向社会不特定对象即社会公众吸收资金。如何认定“向社会不特定对象吸收资金”，成为区分非法吸收公众存款与合法民间借贷、集资诈骗与普通诈骗犯罪的关键点。

对于“社会不特定对象”的认定，学界多在“公众”一词上做文章，认为公众代表的就是不特定人群，向不特定人群借款的，就构成吸收公众存款，占有不特定人群资金的，就构成集资诈骗。但人群范围的特定或者不特定，只是相对而言。实际上，存在无数可以对人群加以划分的标准，都可以将具有某一共同特征或者利益的群体与社会公众区分开来。豍非法吸收公众存款针对的对象从广义来讲是不特定的，但是如果仔细分析，其针对的对象是有富余资金的人群，而不是针对那些食不果腹的群体，如果以是否有富余资金来划分，手头有富余资金的人群显然是特定人群，如此一来，这种行为是否就不构成向公众吸收存款？

笔者认为“不特定对象”判断的落脚点应放在人员的社会性和不可控性，具体可以从以下两个方面理解：首先出资者与吸收者之间是否存在联系。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”向亲朋好友吸收存款，不成立非法吸收公众存款罪，这是因为个人的亲朋好友在数量上毕竟有限，数量上可以控制，而且亲朋好友之间的相互借贷，很大程度上是有利益关系在其中，是为“义”，而不是单纯为“利”。其次出资者和集资额可能随时增加，这是由非法吸收公众存款的行为方式决定的，这一特点也是非法集资与民间借贷的不同。对于民间借贷，不论其资金数额的大小，总有一个固定的额度，因此所涉及的出资者实际是有限的，达到预期目的后该集资行为在人数和数量上都不再增加了，而非法集资则不然，其没有预期数额，多多益善，没有上限，只要集资者对出资者不加以控制，那就存在少数人向多数人扩散的可能性。

（二）对“吸收存款目的”的考量

篇（7）

庭审现场，来了30多家媒体及近200名旁听者，足见外界对这起案例的关注程度。尽管吴英的暴富神话已于两年前终结，但只要案件一日不审理，法庭一日不宣判，公众就会等着看。这就像一出话剧，虽然大幕已经落下，但只要主角不出来谢幕，就不能真正算完。

当天，吴英身穿白色长袖T恤衫，外套黄色马甲，梳着马尾辫。从她在庭上的表现看，她是做了充分准备的，她甚至当庭翻供，为自己作最后的努力。

庭审从早上9点30分一直持续到下午6点35分，双方争辩激烈。法庭没有当庭宣判，表示择日再审。

财富神话的缘起与破灭

吴英“出名”是在2006年，迅速而突然，犹如一出闹剧，没有铺垫，没有前奏，直接进入。有关她的报道充斥报刊杂志以及网络，诸如“东阳女演绎暴富神话”、“亿万财富是怎样炼成的”等标题相当打眼。

一些媒体报道说，吴英的财富高达38亿元。按这个数据，她可位列2006年胡润百富榜的第68位，女富豪榜的第6位。这一年，吴英只有26岁。

在此之前，吴英还只是一个开美容院的小老板。她的背景也不复杂：东阳市歌山镇塘下村人，曾在东阳技校就读一年半后辍学经商，父亲曾是一包工头，母亲务农。

几乎毫无征兆，美容院的小老板突然发迹。2006年10月，吴英一掷千金买下了东阳县城汉宁街的700多间商铺，随后一口气注册了十多家公司，并成立了本色集团，自任董事长。在东阳的黄金街道，吴英名下的产业随处可见，本色商贸城、本色正道汽车服务、本色网吧、本色建材城、本色概念酒店、本色咖啡馆……

人们对此类充满传奇神秘色彩的暴富故事总是充满了兴趣，更何况主角又是一个只有26岁的年轻女子。

对于吴英巨额财富的来源，民间猜测五花八门：有的说她是炒期货赚的，有的说是她向义乌、温州、东阳一些老板融资而来，还有的说是走私、贩毒、卖军火、帮人洗钱赚的，甚至还有人说是继承了东南亚某国军阀的遗产。

吴英自己的解释是，卖“羊胎素”赚到了第一桶金，随后得到一位高人指点，炒期货获利不少。另外，还有部分资金来自家族成员的支持。

一时间众说纷纭，人们进行着各种猜测、遐想和演绎。但很快，东阳市公安机关介入，了上述的所有说法和猜测。

2007年2月7日，吴英在首都机场被警方抓获；2007年3月16日，吴英被东阳市检察院批捕；警方以吴英涉嫌合同诈骗及涉嫌非法吸收公众存款立案。

一度被爆炒的财富神话，就此终结。

吴英案VS孙大午案

2008年10月27日，金华市检察院向金华市中级法院提起公诉。事实上，吴英被捕后，案件经过两次补充侦查，才最终被提起公诉。公诉机关也从开始的东阳市检察院改为金华市检察院。罪名从非法吸收公众存款和合同诈骗，最后确定为集资诈骗。

检察机关的书中写道，2005年5月至2007年2月，吴英以非法占有为目的，用个人或企业名义，采用高额利息为诱饵，以注册公司、投资、借款、资金周转等名义非法集资，所得款项用于偿还本金、支付高息、购买房产、汽车及个人挥霍等，集资诈骗人民币达38985.5万元。集资诈骗数额巨大并造成特别重大损失，应当以集资诈骗罪追究刑事责任。

在法律上，对集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪将如何认定？《新财经》记者采访了法学博士许志永。他说：“按照我国现行刑法相关规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资、数额较大的行为。两者最主要差别，就是动机不同。非法吸收公众存款，可能是企业以经营为目的，资金周转不开，约定还本付息，主观动机是为了经营。而集资诈骗，核心在诈骗。主观上不是有信心或者是有希望能还，客观上也不具备还款能力，只是通过某种方式不停地卷钱。”

吴英案很容易让人想到2003年曾引起社会广泛关注的另一案件，孙大午案（河北大午农牧集团有限公司董事长孙大午非法吸收公众存款一案）。

许志永就是当时孙大午的人。孙大午当时是以“非法吸收公众存款”被。对比这两起案件，许志永说：“吴英案和孙大午案存在相似的地方，都是借钱，约定还本付息，区别在于募集资金的范围和数量。孙大武案的集资对象大部分集中在熟人社区，募集资金量也要小一些，最后法院认定非法吸收公众存款数额只有1300多万元。”

2003年10月30日，河北省徐水县法院以非法吸收公众存款罪，判处孙大午有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10万元。对于这一判决，公众普遍认为法院量刑偏轻。许志永分析“偏轻”的原因在于：孙大午在当地百姓中的口碑较好，当地百姓认可这种方式。而且，孙大午完全有能力偿还，公司的负债率不高，只有40%。许志永还告诉记者，孙大午“非法集资”的款项早已经还上，“案发一两年后就都还上了。”

就目前来看，吴英面临的形势要严峻得多。吴英的律师杨照东也坦言，上述两个变化对吴英来说是非常不利的信号，“其一，一审从基层法院改为中级法院，区别是基层法院审理的案件最高只能判十五年，中级法院可以判到无期徒刑以上；其二，罪名从非法吸收公众存款罪改为集资诈骗罪，前者最高刑罚是十年有期徒刑，而后者如果是自然人犯罪，则最高可以是死刑。”

吴英翻供与律师的无罪辩护

面对公诉人的指控，律师杨照东为吴英作了无罪辩护。双方就罪与非罪进行了激烈辩论。争议的焦点是，吴英借来的巨款是否存在主观故意诈骗，这将决定吴英最终面临怎样的刑罚。

检察机关认为，吴英明知本色集团的经营状况不可能负担如此高额利息，仍向债权人大量借贷用于偿还利息，明显属于诈骗。本色集团旗下产业不过是吴英非法集资的工具。

杨照东则认为：吴英借来的钱只是朋友间的民间借贷行为，并没有使用欺诈手段，也没有要非法占有的想法，借款用于本色集团的经营活动，并承诺归还。吴英的行为不构成集资诈骗罪，只能算民事纠纷。

庭审现场，吴英本人也为自己作无罪辩护。她说自己没有以非法占有为目的，也没有个人挥霍。她甚至当庭翻供，表示之前在公安机关所作供述，是受人诱导，“有人跟我说，这样说才能早日取保候审。”吴英反复说，她借款是以经营本色集团为目的，“想做到上市，如果不是被抓，钱也许是有机会还上的。”

对于吴英的翻供，许志永认为也在情理之中：“数额那么大，很可能是会判死刑的。她聪明一点的话，当然应该说有信心或者是有能力还上，这是生与死的区别。从法律角度看，不认罪、翻供，犯罪情节可能会加重。但是，对她本人而言，可以说是最后一搏。”

双方争议的另一个核心是：是不是“非法集资”。最高院的司法解释认为，所谓非法集资，是未经批准向社会公众募集资金的行为。那么，吴英的集资对象是否属于“社会公众”的范畴？检察机关认为，吴英与大部分集资对象之前并不认识，应该归入“社会公众”的范畴。而杨照东则认为：目前书认定的吴英的集资对象只有林卫平等11人，这些人有些是吴英的亲朋好友，有些后来成为了本色的高管，属于特定人员，并不属于“社会公众”。

据许志永回忆，如何认定不特定人群也是当年孙大午案的争议焦点。“当时，对方认定都是不特定民众。他们有一个逻辑，就是只要有一个‘不特定’就都是‘不特定’，这个逻辑也不能说完全没有道理。但也存在说不通的地方，照此逻辑，属于特定的也都变成不特定了。比如，孙大午的父亲将4000元钱存在儿子处，就是非法吸收公众存款了？哪些属‘不特定’范畴？家人、亲戚、朋友、员工，是‘特定’还是‘不特定’？对于这一点，法律规定并不明确。因此，从辩护角度看，也就存在较大的辩论空间。”

从孙大午案到吴英案，

金融体制没有明显进步

吴英案庭审现场，坐在旁听席上的，有相当一部分是吴英的“债主”。原本希望有高额回报，没承想，“借出”的钱有去无回，损失惨重。

有人认为，吴英案再一次拷问了中国的商业监管机制。本色集团在成立之初就疑点重重，监管部门没有及时介入，任凭吴英把骗局搞大。据悉，在本色被查封后，外地大笔资金还在涌入其账户。这一方面说明公权力的行政不作为，另一方面也暴露出当地政府信息公开化与透明化的欠缺。

对此，许志永表示，“监管部门当然负有行政责任。”但他并不主张实施特别严格的监管，“因为有很多小企业初期发展需要靠这个，这也在一定程度上促进了地方经济发展。这种民间借贷在江浙地区比较普遍，其实是一种半公开状态。一边缺钱要贷，一边有钱要放，有需求就有市场。政府真的想取缔，也不容易，最好的办法就是阳光化。”

许志永认为，中国金融体制目前存在的一个严重的问题是，监管层次不够科学，不能满足社会需求。“金融体系应该分更多的级别，你什么样的信誉等级，可以做什么样的事，可以进入多少资金。信用等级低，资金规模就小，比如几十万元或者更少，放贷范围也有限。信誉等级提高了，你可以做更大的事。这是一个金融体系监管的细化问题。我们现在是粗放型管理，对监管部门而言，容易管理，但忽略了社会的需求，真正现代科学的管理应该是多层次的。”

许志永说，当初孙大午案，一是因为对孙大午这个人比较认可，“案发之前，我和他见过一面，感觉他是一个比较有思想的人”；此外，他还寄予了一些个人理想，“这个案子涉及金融体制改革以及民营企业生存发展环境等问题，我们希望通过这个案子对这些方面有所推动。”

当记者问及他对结果是否满意时，许志永沉默了片刻，说：“孙大午案子结束后，河北省专门出台了一个不追究企业家原罪的文件。因此，初衷还是实现了一部分。但金融体制改革，没有明显的进步。”

记者观察

民企非法集资案缘何屡禁不止

近年来，民营企业涉嫌非法集资案屡禁不止。这其中当然不乏恶意欺诈之徒，但确实有相当一部分民营企业是迫于无奈，为了企业发展铤而走险，通过向社会融资的方式来解决资金难题，不惜触犯刑律。

时至今日，我们已经不能简单地从人性、道德层面去分析评判这类事件。而是更应该从制度层面找到问题的症结和解决之道。

篇（8）

2012年5月21日，浙江省高级人民法院经重新审理后对被告人吴英集资诈骗案作出终审判决，以集资诈骗罪判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。至此，这起长达6年的吴英案似乎划上了句号，但其带给金融界和法学界的讨论仍在继续。早在3月28日，国务院召开常务会议就已经决定设立温州市金融综合改革实验区，这是否意味着吴英案的结束正标志着我国民间金融改革的开始？

一、民间融资困境下的法律障碍

随着我国改革开放后社会主义市场经济的迅速发展，我国民营企业越来越需要更多的资金支持。但由于计划经济遗留下的金融体系十分僵化，民营企业很难从正规的金融机构获得资金支持，所以“非法集资”的现象十分普遍。造成现今民间融资难的困境纵然有多种因素，但其中法律的障碍却是重要原因。

（一）罪名立法上的不明确性

从我国民间融资的现状看，不论是2003年的孙大午案、2006年的德隆案，还是2012年的吴英案都引起了社会关于我国刑法对民间融资行为的规制的讨论，非法吸收公众存款罪一度成为公众质疑的对象。其具体表现在以下三方面：

1.犯罪主体的不确定性

我国《刑法》第176条规定了非法吸收公众存款罪的犯罪构成。从行为主体看当然包括自然人和单位，即不具有吸收存款业务的自然人和金融机构才可以构成本罪。但问题是具有吸收存款资格的金融机构能否成为本罪的行为主体，法条并没有明确规定。

2.“公众存款”的模糊性

对“公众”范围存在的不同理解，其包括哪些人和单位，法律并没有严格的规定，很大程度上是一种结合个案的经验判断。因此学界也存在不同观点：一种观点持不特定且多数说。另一种观点持不特定或多数说。不论是“不特定”还是“多数”都仍然是模糊的概念，只有具体结合行为对法益侵犯的范围、程度以及吸收对象的延散性、不可控性和广泛性等诸多因素综合考虑才能接近对“公众”范围的把握。

其次是对“存款”的争议。“存款”按照我国《储蓄管理条例》的规定所谓“存款”必须是存入银行的资金，其相对应的是“贷款”。然而非法吸收公众存款罪中的“存款”因为犯罪主体本身不具备银行的资格，因此也就无所谓的“存款”，可见法条中将“存款”和“资金”的概念混同。为此不少学者建议将“非法吸收公众存款罪”修改为“非法吸收公众资金罪”。

3.“扰乱金融秩序”的误解

非法吸收公众存款罪中所谓“扰乱金融秩序”一句也存在较大误解。到底是非法吸收公众存款的行为本身就可以认定为扰乱金融秩序？还是必须要求有造成扰乱金融秩序的严重后果才能构成非法吸收公众存款罪，存在争议。换句话说就是，“扰乱金融秩序”的规定到底是非法吸收公众存款罪的行为还是结果？这一点法律并没有规定清楚。

（二）法规、司法解释上的矛盾性

我国《刑法》第176条对非法吸收公众存款罪的罪状表述，既不是简单罪状，因为其犯罪特征并不被众人所知，无需描述；又不是完整意义上的空白罪状，因为其没有指明参照的其他法律、法令。如此一来，司法实践中对非法吸收公众存款罪的犯罪构成的解释则各执一说，甚至前后矛盾标准不一，严重影响了法律的严肃性和稳定性。

1997年刑法修正将“非法吸收公众存款罪”入律，之后第一个也是运用最广的法律解释就是1998年7月13日国务院制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，但该解释并没有将非法吸收公众存款的行为和合法的民间借贷行为区别开来，其实质是对吸收社会公众资金的行为严格管控，不失有打击“扩大化”之嫌。

正因为以上弊端的影响，因此2010年最高法出台《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，用三个条文细化规定所谓“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”的行为，但过于苛刻的犯罪特征事实上又限制了对该罪的认定。

（三）司法适用上的随意性

非法吸收公众存款的入罪带有很强的刑事政策性，特别表现在两个方面：

一是司法实践中存在动用刑事法律手段介入民事纠纷的情况。例如一些个体老板大量借债后无法归还，而被借款人诉之“非法吸收公众存款”。同时也存在不少侦查人员假借“非法吸收公众存款”插手民事纠纷的情况。

二是司法实践中，非法吸收公众存款罪的认定大多迫于刑事政策。例如社会上民间借贷、吸收资金的行为比比皆是，即使违法只要能按时按息归还一般司法机关都不会主动追究，只有当大量债务无法偿还引发借款人上访、缠访等群体性事件后，才迫于形势而追究债务人的刑事责任，以平民愤。这种事后追究的方式确实带有较大的随意性。

二、非法吸收公众存款罪的解构

笔者认为应当从以下四个特征来理解非法吸收公众存款罪：

（一）吸收公众存款的非法性

概括起来，其非法性体现在两个方面：

一是主体非法，即无吸收公众存款资格的单位或个人，不管其是否按照国家规定的利率吸收公众存款，也不管是否采取了其他变相提高利率的手法，亦或是以实物或物质性利益的方法，只要吸收公众存款，扰乱金融秩序，就构成非法吸收公众存款罪。

二是主体合法但行为非法，即具有吸收公众存款资格的金融机构，以不法提高利率的方式或是变相提高利率的方式吸收存款，严重扰乱金融秩序，也可构成非法吸收公众存款罪。

（二）吸收公众存款的公开性

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第二款规定，非法吸收公众存款罪必须具备“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”的公开性。笔者认为，对非法吸收公众存款罪的公开性理解不应当过于严苛，而要结合具体案件的实际情况把握，否则就会出现放纵犯罪的可能。例如通过“口口相传”的方式实际上也能起到公开宣传的效果，因此不应当排除其非法吸收公众存款的可能。

（三）吸收公众存款的高额回报

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第三款规定，非法吸收公众存款罪还应具备“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定如果以利息数量来衡量非法吸收公众存款罪，那么超过银行同类贷款利率四倍以上就肯定构成“高额回报”。但司法实践中由于地区经济差异，案件具体情况的不同，所谓“高额回报”不能完全按照以上标准，而要视具体情况而言。

（四）吸收公众存款的不特定性

所谓“不特定性”是指非法吸收存款的对象的不特定，即《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第四款规定：“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”其言外之意似乎是单位内部或是亲友属于特定对象，那么如果是向单位内部集资而职工又向其亲友吸资是否还是“特定”？亲友又向亲友吸资是否还算“特定”？因此吸收存款的对象是否特定，应当结合具体案情把握，而不应严格划分。

三、非法吸收公众存款罪的适用

对非法吸收公众存款罪的把握，不仅要从法律条文上知悉其犯罪构成和特征，而且要在司法实践中正确适用，才能达到刑法惩罚犯罪、保障人权的目的。以下就以司法实践的角度正确把握非法吸收公众存款罪的适用。

（一）正确区分其与民间借贷之间的关系

在笔者看来，两者最大的区别其实就是两点：

1.是否存在公开宣传

非法吸收公众存款罪必定会通过各种手段公开地向社会公众进行宣传，其公开宣传的方式可能通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径，也可能通过“口口相传”，“推销、传销”等方式。但合法的民间借贷，一般都不会采取公开的方式，因为考虑到安全问题，一是不愿公开进行；二是借款的对象也是有选择的，并非来者不拒，往往就是一对一地进行。

2.借款对象是否特定

非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人之所以对外“大张旗鼓”地宣传借款信息，其目的就是扩大借款对象的范围，可见犯罪嫌疑人在吸资前对借款对象的人数、范围、构成等因素上并没有明确的要求。但民间借贷由于目的性明确，所以其选择借款对象往往需要考虑人数、范围、亲疏程度、安全系数、利率高低等等因素，因此最终符合条件的借款人必然是相对特定的对象。

（二）防止运用刑事手段插手民事纠纷

在正确区分金融犯罪和民事纠纷的关系外，还需要在实践中防止以下行为的出现：一是当事人因为民事纠纷解决不当，而控告另一方当事人存在非法吸收公众存款的行为；二是侦查机关和侦查人员利用经侦职权，以非法吸收公众存款罪插手民事纠纷，人为提高立案率。笔者认为，对于第一种情况应当加强法院对民事纠纷的定纷止争作用，只有法院抓住关键，有效地解决双方的纠纷，就能防止矛盾的激化。对于第二种情况，应当正本清源加强对侦查人员的职业道德建设，执法必严，违法必究。同时结合实际制定合理的考核标准，才能发挥其正确的导向作用。

（三）宽严相济地适用刑事手段

我国经济的快速发展，一方面需要规范民间融资行为，为民间合法融资提供法律保障；另一方面也要严厉打击非法吸收公众存款，扰乱金融秩序的违法犯罪行为。相比较1998年国务院制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》而言，笔者认为只有宽严相济的适用非法吸收公众存款罪的刑事手段，才能在保障合法的民间融资的基础上，打击破坏金融秩序的违反犯罪行为。

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中图分类号：F832.479 文献标识码：A

文章编号：1007-7685（2013）05-0096-03

近年来，民间金融在促进经济发展中发挥了重要作用，一定程度上解决了民营企业和农村的融资难问题。但由于民间金融游离于国家金融体系之外，未得到有效监管，且针对民间金融的法律法规不健全，暴露出明显的负面效应。2012年3月28日，国务院批准实施《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》，决定在温州建立“金融改革试验区”，其中，首要任务就是规范民间金融发展。因此，现阶段研究引导民间金融规范发展的策略，具有很强的现实意义。

一、民间金融问题研究的文献综述

国外学者对民间金融研究的历史较长，相关文献较多。吉利斯（Gillis）等学者认为，民间金融指那些未纳入国家管理的正式金融体系和那些与资本借贷存在一定关联的非正规的金融组织；麦金农（Mekinnon）指出导致民间金融在广大发展中国家存在的主要原因是“金融抑制”，而过多的行政干预是导致这种“金融抑制”产生的根源。作为一种制度创新，民间金融的发展弥补了正规金融留下的空白。威尔斯和斯蒂格利茨（Weiss&stiditz）认为担保优势是非正规金融存在的诱因。施赖纳（sehreiner）等提出，民间金融在处理信息不对称方面具有比较优势，农村民间金融市场的非抵押品、关系型信用约束、重复交易等特点降低了交易成本，在制度供给上具有很好的灵活性和适应性。

国内学者对民间金融的研究起步较晚。张希慧认为，民间金融是不受国家金融体系监管的金融组织和金融行为，民间金融是随经济发展自发产生的。林毅夫和孙希芳以比较优势理论为研究基础，阐述了民间金融在收集企业信息上较正规金融具有比较优势。因此，民间金融在我国广泛存在的主要原因是信息优势。高发指出，我国民间金融主要以民间借贷、民间集资、地下钱庄、合会等形式存在。

二、发展民间金融的积极作用

（一）拓宽中小企业的融资渠道

中小企业是民营经济发展的主力军。融资难是制约我国中小企业发展的瓶颈。通常国有商业银行在发放贷款时，会注重借贷资本的安全性和盈利性，贷款对象往往侧重重点行业、国有重点企业、重大项目。在贷款额度有剩余时，国有商业银行才会考虑中小企业。中小企业向银行申请贷款时，需要提供抵押物证明、营业执照、税务登记证明、财务报表、还款能力证明（纳税）及相关评估资料，审批时间至少需要一个月。而目前我国许多中小企业连最基本的审计方面的相关资料都没有，根本达不到申请贷款的要求。只有少部分有担保和抵押的优质中小企业才能获得银行贷款。可见，我国大多数中小企业生产经营所需的资金很难从国有商业银行获得。因此，它们只好求助于民间金融。现阶段，民间金融成为中小企业最重要的融资渠道，民间金融在一定程度上推动了中小企业的发展。

（二）推动金融机构的创新

民间金融的发展催生了各类贷款企业，带动成立一批农村商业银行及村镇银行。其中，小额贷款公司发展最迅速。小额贷款公司主要满足一些小额、分散、短期、无抵押、无担保的资金需求。我国从2005年开始在部分省区开展小额贷款公司试点，到2008年下放试点参与权限，推广至全国。经过8年的发展，小额贷款公司的数量已达到一定规模。国家将金融行业面向民间资本开放，允许民间资本投资设立小额贷款公司，从事小额信贷业务，既能引导、规范民间资本，又能改善县域和农村的金融服务环境，缓解中小企业和个人的融资难题。

（三）填补正规金融的资金缺口

正规金融机构提供的信贷资金在数量上存在大量缺口。商业银行出于安全性与盈利性的目的，倾向于把有限的贷款资源借贷给还款有保证的大型企业。中小企业的资金需求大部分由民间金融供给。民间金融的出现弥补了正规金融的缺口。正规金融与民间金融在各自的融资领域显现其优势。正规金融机构具有吸储能力强、操作规范、制度完善、从业人员专业化、服务环境优越等特点，因此它的优势体现为长期贷款和大额贷款方面；民间金融机构凭借贷款方式灵活、手续简便、无需担保和抵押、小规模等条件，在向特定客户群提供小额短期贷款方面凸显优势，能弥补国有商业银行的不足。

（四）提高了社会资金配置的效率

民间金融通常具有明晰的产权制度，这种产权制度对经营者具有很好的激励约束作用。民间借贷是一种合约双方自愿达成交易的市场化融资机制，贷款条件按市场要求达成，没有任何行政干预。贷款者通常会把资金自愿投放给他认为还款能力有保证的借款人或预期收益最佳的投资项目。借款者在信用约束和还款责任的压力下，会合理和高效使用资金，违约行为的可能性大大降低，这在一定程度上提高了资金的配置效率。

三、民间金融发展中存在的问题

（一）民间金融法律地位不明确，立法滞后

目前，我国还没有制定一部适合国情的完备的民间金融法规。我国关于民间金融的相关法规零星分布于一些法律法规及司法解释中。国务院在1998年6月实施的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》对民间借贷采取行政取缔和刑事惩罚相结合的双重管制模式。中国人民银行于2002年再次下发有关通知，要求坚决取缔管辖区域的地下钱庄，对民间高利贷进行打击。由于该通知存在对合理的民间借贷和非法吸存的界限划分不清等问题，导致在实际操作中一刀切。同时，民间金融立法滞后，导致对其监管缺失，诱使非法集资和洗钱等犯罪活动频发，危害社会金融秩序。

（二）民间金融利率易失控，信贷风险高

2011年以来，国家多次上调银行存款准备金率，不断收紧银根，国有银行大量信贷资本流向国有企业，无法满足大量规模较小的民营企业的贷款需求。在此情况下，大量中小民营企业只能将融资需求转向民间金融，致使民间资金的需求与供给严重失衡，民间借贷利率进入快速上升通道。畸高的借贷利率极易诱发民间借贷信用危机，出现债务人外逃、中小企业倒闭等事件。

（三）监管成本高，监管难度大

由于民间金融活动方式隐蔽、机构众多、分布广泛，加之我国金融监管机构人员有限，会增加金融监管部门的监管难度。同时，由于民间融资大都属于私下交易，借贷双方对金融部门的监管存有抵触情绪，不愿向外界透露其实情，导致监管人员难以掌握民间金融活动的真实情况，民间借贷数据获取困难。2005年，国务院规定由银监会负责认定、查处和取缔非法集资，由中国人民银行、公安部、工商总局、证监会、保监会等部门及非法集资行为发生地的地方政府配合银监会展开非法集资监管相关工作，但对民间金融和非法集资的区别以及非法集资的认定都没有作出规定。

四、引导我国民间金融规范发展的对策

（一）完善有关民间金融的法律法规

短期内，国家应尽快出台针对放贷人的法律法规，建立多层次、多元化的借贷体系，让符合条件的企业和个人开办借贷业务。同时，相关部门还应及时修改《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，合理划分非法吸存或变相吸存行为、非法集资行为与合理的民间借贷行为之间的界限，修改《贷款通则》，废止禁止非金融企业之间借贷的规定。国家应适时修改《民法通则》、《合同法》以及《担保法》等民事法律，加强对民间借贷交易的规范。长期看，国家应制定专门的民间金融法规，明确规定民间金融的法律地位、民间资本的借贷期限、借贷形式、资本运作模式、资本投向、利率水平和处理纠纷方式等，引导民间金融步入法制化轨道。

（二）规范民间融资行为，提高行为主体的法律意识

目前，民间借贷中仅凭口头约定的融资行为仍占一定比例。这样的民间借贷行为随意性太强，存在很大的安全隐患，一旦发生纠纷，执法部门将因为证据不足无法受理。因此，需要推动民间融资的法制化和规范化。通过多种渠道宣传受法律保护的、规范的操作行为，提高借贷主体的自我保护意识和法律意识。

（三）对民间金融活动进行分类监管

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一、互联网金融概述

互联网金融是指以搜素引擎、云计算等互联网工具为载体，实现资金融通、支付和信息中介等业务的一种新兴金融。当前互联网金融由传统金融机构和非金融机构两大板块组成。传统金融机构主要为传统金融业务的互联网创新以及电商化创新等，非金融机构则主要是指利用互联网技术进行金融运作的电商企业、创富贷（P2P）模式的网络借贷平台，众筹模式的网络投资平台，挖财类的手机理财APP，以及第三方支付平台等。本文的研究重点为后者及其所衍生的一系列法律问题，以下分述之。

二、P2P――科技潮下的民间借贷

P2P（Peer to Peer）网络借贷平台是依托于网络形成的新型民间借贷模式，平台出借人通过互联网媒介向个人提供小额贷款、向企业提供过桥贷款等实现资金融通，省去传统银行贷款的繁复审批，交易灵活，快捷高效。此外，打破信息壁垒后的成本压缩为这项新兴金融提供了更多的利润空间，在股市低迷、楼市受控的当前经济困境的引导着资金源源不断的流入。

然而不容忽视的是高收益同样包含着高风险。撇开借款人的征信资格审批不谈，我们对P2P存在的非法集资的法律风险进行解析。

首先我们要明确的是，非法集资是一个集合概念，根据最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用若干法律问题的解释》规定，涉及非法集资的罪名主要有以下几个，欺诈发行股票、债券罪，非法吸收公共存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，集资诈骗罪和非法经营罪。P2P运营过程中主要可能涉及非法吸收公共存款和集资诈骗罪。

（一）非法吸收公共存款罪。

事实上，P2P运营中对非法集资的认定取决于平台的运营模式，平台运营商如不参与借贷活动，即只充当中介人收取一定服务费，则不存在法律风险。反之，若P2P平台运营商把投资人的钱借出去形成债权，再将债权转让出去，这就与银行存款放款在本质上没什么区别，又或者运营商先归集资金、在寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，产生资金池等，就有被司法部门认定为非法吸收或变相吸收公共存款的风险。

（二）集资诈骗罪。

集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗的方式进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权的行为。P2P运营模式中的诈骗手段一般是运营商虚假的高利“借款标”募集资金，通过庞氏骗局将资金用于自身的生产经营甚至卷款潜逃，这是前期市场主体监管缺失带来的隐藏风险，同时也是P2P非法集资类案件的高发地。

三、股权众筹

股权众筹，也叫网上小额集资，是项目发起人利用网络平台向众多小额投资者募集股权资金的新型融资方式。在我国，股权众筹运作主体可分为筹资人和出资人。筹资人以出让一定比例的股份为代价，径由互联网平台，与不特定的普通投资者达成投资协议，以实现公开募集资金的目的。这种新型的融资模式具有一大显著特点，那就是参与众筹项目的门槛较低。由于现行法律并没有针对筹资人与出资人的资质设立准入门槛，因此公司只要是有具体的投资项目，经过众筹平台审核后即可成为筹资人。

（一）股权众筹与集资诈骗罪。

众筹模式的运作离不开互联网平台，在这样一个虚拟的环境中出资人将始终处于弱势地位。其一，仅依靠众筹平台的监督很难保证筹资人对众筹项目尽到审慎义务，从而无妨保障出资人投资财产的安全性;其二，即使众筹项目达到预期盈利效果，如何保证筹资人兑现对出资人的回报承诺也成为众筹模式下的一大风险;最后，一旦筹资人携款潜逃或无法按约定履行回报义务，既无针对筹资人的惩罚机制也无针对出资人的补偿机制的法律现状，将无人为出资人权益买单！

结合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，股权众筹模式很有可能因满足未经审批、向不特定公众筹集资金、承诺高额回报而触碰集资诈骗罪的底线。当然，倘若出资人并不以获得利息或高额回报为目的而仅仅是为产品预付款，那么此种情况下即使发生回报纠纷也不宜将其简单定性为“集资诈骗”。

（二）股权众筹与擅自发行股票罪。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 6条的规定，未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票累计超过200 人的，应当认定为擅自发行股票罪。然而，众筹平台向不特定多数人集资的模式就使得筹资公司股东人数难以控制，从而极易构成擅自发行股票罪。目前，为了规避这一法律风险，已有不少众筹平台限制项目投资人数，但如何在促进众筹健康发展与维护出资人权益之间寻求平衡，将成为有关法律机制的改革方向。

四、风险防控建议及对策

（一）通过立法明确行业准入门槛。

类似经济法中对银行、证券、保险公司的设立标准控制，互联网金融中的各类平台同样可以以立法的方式来统一管理。通过对出资数额、出资方式、股东人数等的量化评估，最大程度上保证公司信誉和投资者的资金安全。

（二）利用大数据技术加强监管部门间的沟通。

我国的金融业目前为分业经营，在避免风险连锁反应的同时也增强了信息壁垒，不利于监管部门的管理。“一行三会”之间的信息不透明，中央与地方监管部门的信息不沟通往往给犯罪分子提供了可乘之机。监管部门可以开发专门的风控系统对网络交易、转账进行评估、检测，划定警示红线，各监管部门间及时共享信息，维护市场秩序稳定。

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一、施工项目模拟股份制融资的概念

本文所述施工项目模拟股份制融资，是在最近二三十年出现于部分施工企业中，是企业所承建项目筹集资金的融资方式，属于一种非正规的金融模式或称灰色融资行为，一直都是以半地下的形式存在，至今没有人进行系统的研究，也没有相对统一的定义。

2009年，管红梅在《发展中的建筑施工企业融资需求及融资策略研究》一文中提出：“项目模拟股份即虚拟股票，其管理模式是在工程项目部内部参照股份制管理、分配办法和相关程序要求，对项目部主要利益人和责任人分配认股额度，实行模拟股份制管理和分配，最终按项目实现的效益进行分红。”此观点对项目部内部模拟股份制融资作出了比较完整的定义，但没有包括施工项目模拟股份制吸收项目部以外人员资金的融资方式，也不是十分完整。

结合目前施工企业中常用的模拟股份制融资模式，笔者抱着抛砖引玉的目的，通过对此融资方式主体、融资对象和作用的分析，提出项目模拟股份制融资的初步概念。

（一）项目模拟股份制融资的主体、对象和作用

1.项目模拟股份制融资的主体

目前，国内建设市场的基本情况是，施工企业承接某一施工项目后，建设单位一般不支付或很少支付工程预付款，工程进度款的支付一般也满足不了施工企业施工过程中实际的资金需求，垫资建设、BOT方式融资建设的也不在少数。上述各种情况导致施工企业承接某施工项目后，必须为该项目筹集相当金额的运转资金，用于弥补在施工各个阶段建设单位支付工程款与项目实际需支付的工程成本费用之间的资金缺口，以保证项目的顺利实施。

施工单位为施工项目筹资的主要方式包括企业自有资金投入和银行贷款，但对中小型施工企业特别是对大多数民营施工企业而言，这两种筹资方式的筹资渠道都不十分畅通，导致施工项目的资金需求在很多情况下都不能得到有效的满足。在此背景下，民间借贷、内部集资乃至本文论及的项目模拟股份制融资等非正规金融方式便油然而生。

从表面上看，民间借贷、内部集资、项目模拟股份制融资都是筹资，特别是项目模拟股份制融资筹集的资金更是直接用于施工项目，容易把施工项目部当作是融资的主体，但实际上，上述三种非正规融资方式中的任何一种，项目部都是无法独立承担相关法律责任的。借贷、归还或分配责任的承担者必然是实施、承担该项目的施工企业。因此，项目模拟股份制融资的主体应该是承接施工项目的施工企业。

2.项目模拟股份制融资的对象

施工企业采用项目模拟股份制为某一施工项目筹集资金，一般都是以某一施工项目为载体，这种融资模式的融资对象往往是特定的，主要包括企业内部人员和企业内部成员与外部成员的集合两种类型。第一种类型又分成两种情况，一是单纯的项目部成员，即由项目经理等管理人员部分出资或全部出资解决施工项目所需的运转资金，企业与项目管理人员按出资金额，结合管理责任、工作岗位、实际贡献等参与项目利润分配；二是项目部之外的企业内部人员也参与出资并参与分配。第二种类型是由承接施工项目的企业或由第一种类型的内部成员组成一个出资联合体，与外部的企业或个人联合出资并按出资金额，结合工程管理分工、实际贡献等参与项目利润分配。

无论是第一种类型还是第二种类型，参与施工项目运转资金出资的融资对象是特定的，他们在人事关系或工作分工等方面与融资项目之间存在着密切的关系。

3.项目模拟股份制融资的作用

项目模拟股份制融资出现的条件就是施工企业在某一施工项目运转过程中的资金缺口。因此，它的第一个作用就是为施工项目筹集资金，用于项目施工过程中购买材料、支付人工费等各项成本性的支出，在建设单位没有支付工程款之前或建设单位支付的工程款仍不足以支付施工成本费用的情况下保证项目的正常推进，对项目本身、施工企业和建设单位都有积极的作用。

项目模拟股份制融资必须能够为融资对象提供超出正常借贷利息的资金回报，否则就无法以此方式完成融资。因此，项目模拟股份制融资的第二个作用是为出资者提供投资渠道。

企业内部成员参与项目模拟股份制融资的，除了筹资和提供投资回报之外，还有一个十分重要的作用，就是实现项目管理参与者与项目绩效的直接挂钩，进一步提供管理人员的责任心、积极性，从而更好地完成施工项目的各项生产和管理目标，这是施工项目模拟股份制的第三个作用。

（二）项目模拟股份制融资的概念

通过对项目模拟股份制融资方式主体、融资对象和作用的分析，笔者认为，项目模拟股份制融资是施工企业为解决施工项目运转资金需求，进一步落实施工项目绩效考核和经济责任，在施工项目部内部参照股份制的管理模式，动员企业、施工项目部内部人员及合作单位和个人投入项目运转资金成为项目股东，实行模拟股份制的管理和分配，最终以出资比例并结合股东的管理岗位、实际贡献等进行利润分配的一种项目融资和管理模式。

二、施工项目模拟股份制融资与股份制的比较

股份制亦称“股份经济”，是以入股方式把分散的、属于不同人所有的生产要素集中起来，统一使用、合伙经营、自负盈亏、按股分红的一种经济组织形式。股份制在发展过程中，与不同的社会历史阶段相对应，有不同的具体形式。奴隶社会末期和封建社会初期主要表现为合伙经营，在资本要素集中的同时，人与人之间的合作还是最主要的合作因素，即人合大于资合。资本主义经济发展初期，股份经济是以有限责任公司为代表，资本合作的因素已经大大超出人人合作。随着资本主义商品经济发展的进一步深入，自19世纪后半期至今，股份制形成以资本入股或发行和认购股票的形式组成股份公司的形式已经成为主流，资本要素的所有权和经营权实现了更为充分的分离，上市公司成为社会经济的主流，人合的因素基本上可以忽略不计。

从字面上看，施工项目模拟股份制也是以入股方式集中生产要素、统一使用、合伙经营、自负盈亏、按股分红，与股份制似乎相差无几。仔细分析，两者在以下几个方面还是有着本质的区别。

首先，施工项目模拟股份制是一种仅仅在具体施工项目中采用的合作模式。施工项目部作为施工企业法人的代表履行施工合同，本来都只是一种相对独立的法律地位。而施工项目模拟股份制只是一个具体施工项目中根据管理需要和资金需求偶尔采用的筹资、管理模式，在对外承担法律责任方面，不具备相应的法律资格，对内也只是合作者之间的民事约定，而且因为缺乏规范制约，常常存在部分违法违纪的条款，处于金融、税收监管的灰色区域，因此尚不能与股份制一样称之为“经济组织形式”。

其次，现代意义上的股份制更多的是指单纯的资本合并与积聚，资本入股或发行和认购股票的形式组成股份公司的形式已经成为主流，在现代意义的股份制中，资本要素的所有权和经营权实现了更为充分的分离。而施工项目模拟股份制中的股东之所以走到一起，资本往往不是主要的因素。与现代股份制向不特定发行对象发行股份绝然不同，施工项目模拟股份制的入股者往往是企业内部、施工项目部内部的人员，即使向企业外部人员征集资金，这些人员也与企业与项目有千丝万缕的关系，可以说，它的“股份”发行对象是特定的，在施工项目模拟股份制融资模式中，人际合作的因素远远大于资本合作因素，它更接近于合伙合作。

三、施工项目模拟股份制融资与民间借贷、集资及非法集资的比较

之所以要将项目模拟股份制融资与民间借贷和集资做比较，是因为根据施工项目模拟股份制的形式和本质分析，这是一种游离于中央银行控制和金融法规约束之外的金融活动，与民间借贷、民间集资同属于非正规金融。

亚洲开发银行对非正规金融是这样定义的：不受政府对于资本金、储备和流动性、存贷利率限制、强制性信贷目标，以及审计报告等要求约束的金融部门，是“游离于经政府机关依法批准设立的金融机构之外的所有以盈利或互助为目的的个人与个人、个人与企业、企业与企业之间的资金筹措活动”。非正规金融在当今中国主要包括那些分散、无组织地发生在各种非金融企业之间、企业或民间组织与居民之间、居民相互之间的各种资金借贷活动，如民间融资（含民间借贷）、贷款经纪、民间标会、各种基金会、地下钱庄、典当贸易、信贷信用委托、天使投资等。

与施工项目模拟股份制融资最为接近的两种非正规金融方式就是民间借贷和民间集资，但是施工项目模拟股份制融资又与民间借贷和民间集资有着根本的区别（见表1）。

民间借贷是基于血缘、地缘和业缘所出现的个人与个人之间的资金直接借贷。从借贷的主体来看，传统的民间借贷主要是个人与个人之间的借贷，近几十年来，企业也开始参与民间借贷。从借贷者的相互关系来看，一般是基于血缘（亲戚关系）、地缘（同乡关系）、业缘（同行关系）等发生，出借者或者说贷款人是特定的。从借贷的利息来看，包括零利息（友情借贷或称白色借贷）、中等利息（利息低于法律规定上限，或称灰色借贷）、高利贷（利息高于法律规定上限，或称黑色借贷）。

民间集资是指个人、非金融企业或其他组织未经国家金融监管机构批准自发向多个资金持有人筹集资金用于使用的一种直接融资方式。在资金用途方面，发起集资应当具有真实的集资项目和资金需要，集资款项应当用于融资方实际的生产经营活动。在参与对象方面，一般应针对特定对象融资。在投资回报方面，民间集资活动所承诺的投资回报一般以固定利率为主，也有约定按投资比例分享项目收益的，但不是主流。

非法集资是指个人、企业或其他组织未经国家金融监管机构批准向不特定的社会公众筹集资金的一种直接融资行为。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年11月22日由最高人民法院审判委员会第1502次会议通过，自2011年1月4日起施行）第一条的规定， 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款应同时具备如下几个要件。

1.未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。

2.通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。

3.承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。

4.向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

施工项目模拟股份制融资、民间借贷、民间集资、非法集资都是属于自发的民间金融形式，前三者因为具有及时、方便、灵活等特点，能够起到调剂民间资金余额、解决中小企业特别是民营中小企业的资金缺口等积极作用。但如果控制不当，也极易演变为第四种非正规金融，即非法集资。

四、关于施工项目模拟股份制融资的几点思考

通过以上分析比较，我们可以看到，施工项目模拟股份制融资是一种客观存在的非正规金融方式，作为金融市场中的一个灰色部分，需要相关部门的重视和关注，积极探索规范管理的方式。

（一）施工项目模拟股份制融资的出现和存在有其必然性

从发展金融学的角度分析，中国民间金融的兴起是中国体制转轨中产生的一种内生性的金融制度安排，是内生于民营经济的发展壮大引致庞大的金融需求的一部分。

从筹资成本的角度看，施工企业及其施工项目部通过模拟股份制模式筹集资金，一是可以迅速缓解资金紧张的局面，二是省去了通过发行股票、债券、银行贷款等所必须的各种复杂程序和高昂费用，具有低成本和快速的优势。

从加强绩效考核的角度来看，施工企业通过施工项目模拟股份制融资主要面向内部职工集资，增强了企业对职工的激励和约束能力，提高了企业的凝聚力，是对施工企业而言具有积极促进作用的有效管理手段。

从出资人的角度看，通过参与施工项目模拟股份制集资，所得到的投资回报在极大多数情况下都会远高于同档次的银行存款利息和股票等证券市场投资回报，具有增加居民资本性收入的积极作用。

因此，施工项目模拟股份制融资模式的出现，印证了一句哲学上的名言：存在即合理。我们必须承认其必然性，从而采取引导、管理而不是封堵的态度。

（二）必须承认施工项目模拟股份制融资的非正规地位

我们应该清楚地看到，施工项目模拟股份制融资处于金融市场的灰色区域，现有法律无明确规定，现有政策法规无明确规范，属于尚未受到有效监管的融资行为之一。

在施工项目模拟股份制融资模式中，也会出现因管理不善或市场环境不利最终导致股本、股利难以按约定支付的情况。也有企业或个人以虚假承诺的高利回报做诱饵，编造暴利施工项目蒙蔽参与人员，导致施工项目管理失控甚至引发较为严重的和社会稳定问题。特别是后者，融资主体或项目实际管理者很有可能在融资过程中因资金困难、利益诱惑等原因变更融资对象、融资回报等相应条款，从而演变为非法集资。

强调和重复施工项目模拟股份制融资的灰色调，是提醒融资参与者和金融监管者要时刻掌握灰色和黑色之间的那条界线，严防越界违法。

（三）如何加强对施工项目模拟股份制融资的管理和引导

首先，满足企业合理的信贷资金需求，压缩灰色金融的存在空间。与民间借贷、民间集资及其他非正规金融一样，施工项目模拟股份制融资模式是企业在无法通过正规金融渠道筹集资金或正规渠道筹资成本过高情况下采取的融资方式。在当今二元的金融市场机构情况下，中小民营企业的融资渠道和融资成本已经成为制约民营经济发展的一大阻力，对此，相关部门必须充分的重视并积极帮助解决。只有这样，才能让更多的企业走出灰色的区域，减少企业滑向黑色区域的风险。

其次，强化参与主体的规则意识，减少施工项目模拟股份制融资纠纷。施工项目模拟股份制融资模式作为股份制的近亲，其出现和存在，是基于市场经济的基本准则及平等、诚信、公平的契约精神。而在现实中国社会经济运行过程中，契约精神或契约意识一直处于比较稀缺的境况。在施工项目模拟股份制融资模式中，契约意识的欠缺主要表现为融资前无约定或约定不明、项目实施过程中成本费用核算账目混乱、结算过程中违反协议约定方式进行分配等，极易引起各类经济纠纷，影响项目实施和社会稳定。

如何减少施工项目模拟股份制融资纠纷，从根本上来说，要从改造参与者开始。需要在全社会至少是在全行业普及和强化规则意识，在此项融资模式的参与者中，形成用商业的规则解决商业问题的共识。在融资行为发起前就拟定相应的项目管理主体和管理方式、入股比例和方式、分配比例和方式及可能出现的争议及解决方式等，所谓“先说好，后不乱”。长期坚持、全面坚持，才能保证施工项目模拟股份制这一自发于民间、内生于民间的融资方式健康、持续地得以存在和发展，从而起到既保证项目实施又增加参与者资本性收入的目的。

再次，适度监管，守住灰色区域与黑色区域之间的最后红线。施工项目模拟股份制作为一种自发于民间、内生于民间的融资方式，既然已经出现，作为监管部分的政府相关部门不应对此视而不见，相反地，应该像处理其他非正规金融方式一样，对其进行调研分析、引导管理，特别是要对施工项目模拟股份制融资模式中可能出现的违法因子进行明确界定，划清灰色融资和黑色融资的红线，预防和抵制以模拟股份制为名，行非法集资或逃避税收监管之实的违法犯罪行为。

参考文献：