期货交易的法律特征大全11篇

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篇（1）

对此，原告杨某诉称，被告通过欺诈和虚假宣传，诱骗原告到被告处开设交易账号。交易中，被告业务员通过网络、电话等种种欺诈手段诱导原告频繁交易、不断追加保证金，导致亏损。请求确认原告在被告九汇公司的开户和全部交易无效，判令返还原告合同款并支付利息；判决被告乐安建行对前述款项承担连带责任。被告九汇公司辩称，其具有合法的主体资格和从业资格，系现货白银的电子交易平台服务商，不参与客户之间的直接交易，仅收取交易佣金，客户之间交易的盈亏与其无关，仅与原告所属会员单位形成服务关系。被告是否属于变相期货交易行为，应由各地证监局负有认定。被告乐安建行辩称，原告的损失与其无关，不存在与九汇公司恶意串通坑害原告的行为，并非原告与九汇公司签订的委托理财合同的相对方，不应承担连带责任。 

[审判] 

法院审理认为：从九汇公司电子合约品种的交易规则可以看出，涉案交易行为采用了期货交易的规则，涉案交易行为之目的并非转移现货白银的所有权，而是通过价格涨跌获得利润，与现货交易存在本质差别，九汇公司辩称涉案交易行为属于现货交易，与事实不符，不予以采信。原告在九汇公司电子交易系统中的交易对手为被告九汇公司，且交易资金也受到被告九汇公司的管控，至于在交易系统中存在的会员单位，仅是为了区分客户的来源。根据国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条、第六条规定，被告与原告的交易行为违反效力强制性规定，应属无效。根据《合同法》第五十六条及第五十八规定，判决被告返还原告的全部损失。被告乐安建设银行不承担连带责任。（案情详参江西省乐安县人民法院民事判决书（2015）乐民初字第116号） 

[评析] 

本案的主要争议焦点是：涉案交易行为是否构成非法期货交易？下面就非法期货交易认定标准、客户与交易公司及其会员单位的关系、交易的合法性、交易的法律后果等问题进行探讨。 

一、非法期货交易的相关概念界定 

（一）现货交易、期货交易与非法期货交易的定义与特征 

现货交易，即通常我们所称的货物买卖，是指买方通过支付价款，获得卖方转移的标的物所有权的行为。按照标的物交付时间的不同，可分为即期现货交易和远期现货交易。现货市场是以满足生产、流通为目的而进行商品货物交换的场所，其参与者一般是具有现货背景的机构。现货市场不允许采用基于保证金制度上的集中对冲交易制度。 

期货市场是涉及社会公众信用和利益的金融市场，期货交易主要具有发现价格和套期保值的经济功能，是企业规避现货交易价格风险的工具，同时也是一种允许众多以赚取买卖差价为动机的投机者参与交易的投资工具。期货交易是指在期货交易所进行的期货合同及选择权合同买卖。期货交易的基本要素有期货交易所设计、未来交割、标准化合约。2012年修改后的《期货交易管理条例》（以下简称《条例》）第2条规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约。据此，结合《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》的相关禁止性规定，以及国内实践和境外经验，期货交易有四个主要特征是期货交易的方式是公开的集中交易方式或者国务院期货监管机构批准的其他方式，投资者可以反向对冲了结持仓义务。关于集中交易方式，根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》的规定，集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式都是集中交易方式。二是期货交易的标的是标准化合约，包括期货合约和期权合约。标准化合约，是指由市场组织者事先制定并统一提供的，与期货交易机制密切相关的一类特殊合同。标准化合约的条款一般包括交易商品的数量、交易保证金、交易时间、报价单位、最小变动价位、交割质量标准、交割地点、交割时间等，合约要素中仅有价格项是事先未确定的，需要通过交易形成。采用集中交易方式交易标准化合约是期货交易的本质特征，是期货市场区别现货市场的本质差别之一。现在随着信息化技术的发展，电子交易平台成为主要交易平台，投资者可以散出各地，对集中交易的理解不能机械地理解为场所的集中，也可以理解为交易平台等的集中。三是期货交易采用保证金的交易机制。期货市场是建立在保证金制度上的集中对冲交易，期货交易允许投资者在没有实物（或不需要实物）的情况下买多和卖空远期交货合同。四是交易所作为中央对手方或者承担中央对手方的职能，为期货交易提供集中履约担保。因此，判断一项交易是否构成期货交易，形式上应具备标准化合约、集中交易、保证金制度、对冲交易等期货交易规则，实质上应不以转移商品所有权为目的，而是期望在价格波动中赚取差额利润。凡符合上述特征的交易活动均可依法认定为期货交易，未经依法批准的即为非法期货交易活动。在最高人民法院（2011）民二终字第55号判决书中，也认为“以集中交易方式进行标准化合约交易是变相期货的基本特征。”　而非法期货交易，顾名思义，是指未经国家主管部门的批准，一些地方机构、企业甚至个人，假借现货交易或其他交易形式的名义实际采用期货市场的运行机制和交易规则、方式，是未经批准的期货交易的违法行为。按照《条例》对期货的定义，凡属期货交易定义范围内的交易活动均可依法认定为期货交易，未经依法批准的即为非法期货交易活动。非法期货交易是我国法律严厉禁止的一种非法商业行为。非法期货交易也常被称之为变相期货交易，2007年《条例》第89条规定“任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于20%合约（或者合同）标的额的。”2012年《条例》修改时，规定凡属期货交易定义范围内的交易活动均可依法认定为期货交易，未经依法批准的即为非法期货交易活动，删去了有关“变相”期货交易的规定。 

目前，市场上非法期货交易的主要特征是”（1）打着“现货交易”的合法外衣诱骗客户签约操作。这些非法期货公司（交易平台）往往经过政府有关部门的合法注册和批准从事现货交易，以此为合法外衣，假借现货交易、电子商务或其他某种交易形式的名义，并不自称或也不承认其为期货交易。实行会员制，其会员单位也多经过工商注册，内部职能分工明确，有专门的分析师团队和服务团队。聘请年轻女子通过炒股QQ群、微信群等招揽客户，通过精心设计的流程，以投资黄金、白银、原油等现货市场“门槛更低、手续简便和高额收益”为饵，刻意隐瞒交易风险、夸大投资回报率等方式吸引客户加入。会员单位内部多设有讲师，定期以“分析师”的身份为投资者讲解所谓操作技巧，在让投资人短暂盈利后接着让投资人经历亏损，之后再强烈鼓动投资人为挽回前期损失而追加投资，就此步入圈套、越陷越深。（2）采用高倍率杠杆保证金制度、集中交易、当日无负债结算制度、标准化合约、未来交易等期货交易基本规则。（3）做市商制度。交易公司（交易平台）做“市商”，根据国际货物价格涨跌与客户对赌，同时交易公司收取交易的手续费、点差、过夜费等费用，会员单位按客户的交易量获得交易公司返还的佣金。因此，为了更多赚取客户资金，会出现暗箱操作，更改交易价格等。 

（二）现货交易与期货交易的区别 

期货交易与现货交易二者之间存在着本质区别：（1）交易目的不同。现货交易的目的是让渡或取得标的物的所有权；而期货交易的目的是为转移现货市场的价格风险或者从期货市场的价格波动中获取利润，既不存在，也不需要实物交割，交易期货合约通过对冲平仓的方式了结。交易目的不同是两者的本质区别，这决定了相关交易制度的设计与安排。（2）交易功能不同。现货交易功能主要是促进商品的流转，而期货交易中主要功能是套期保值、发现价格和投资管理。（3）交易性质不同。现货交易的性质是传统的商品交换，期货交易性质是金融投资工具。（4）交易方式不同。现货交易一般是交易双方分散、不公开、一对一地协商并最终敲定交易全部内容，进而签订合同，属于场外交易。期货交易的形式是在特定的场所，即期货交易所集中买卖，实行保证金、当日无负债等制度。期货交易必须在期货交易所内公开进行并完成，属于场内交易。（5）是否需要严管不同。期货行业是个特许行业，法律规定了严格的审批和监管措施，期货交易所、期货公司等市场主体的设立，期货交易品种、交易规则、期货公司业务范围等各项业务制度和活动，均需要经有关部门严格审批和监管。现货交易通常不需要严格监管。 

二、交易行为的定性——非法期货交易的认定标准 

（一）非法期货交易认定标准 

结合现货和期货的本质区别及前文对非法期货交易的定义，可以得出非法期货的认定标准 是未经我国国务院期货监督管理机构的批准；二是在组织交易和交易过程中是采用期货交易规则和途径。三是不以取得标的物所有权为交易目的，而以投机交易为主的交易行为。 

1.“未经我国国务院期货监督管理机构的批准”是认定其违法性的基本依据。合法的期货交易受到政府的严格监管，非经批准不得进行。《条例》第6条规定：“设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”第4条规定：“期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。”这些规定都充分表明，只有经过有权机关批准的企业和个人才有期货从业资格。目前，经国务院同意并有中国证券监督管理委员会批准的可以开展期货交易的场所只有上海期货交易所、郑州商品交易所、大连商品交易所和中国金融期货交易所。在“恒泰大通黄金投资有限公司诉王冬凌合同纠纷案”（2014）高民申字第2739号）北京市高级人民法院裁定认为“期货交易应当在依法设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。恒泰大通公司未经批准设立黄金交易平台进行黄金期货交易，其行为违反了我国法律法规的强制性规定，应属无效。” 

2.“不以取得标的物所有权为交易目的”是区别期货交易与现货交易的实质要件，在实践中的具体表现便是实物交割率。期货交易中实物交割不是目的，如芝加哥商品交易所（CBOT）的小麦期货实物交收量基本上在0.5%以下。而现货交易的目的是实物和价值的交换，即使远期合约交易，现货交易的实物交收量也很大，实物交收应该在99%以上，只有少数无法履约的，采用放弃保证金的形式。非法期货交易虽然刻意规避“期货”二字，突出强调其为现货市场或远期现货市场，但实际上并无现货交割。非法期货交易的目的不是为了商品价值的转移，同时不具备转移风险的目的，惟一的目的是在不规范的运作环境下，为少数人牟取非法利益。　3.“主要采用期货交易的交易机制”是认定为非法期货交易的重要依据。在国家有关机关开展的清理整顿各类交易场所历次专项活动中，依据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（[2012]37号）所确定六条清理整顿的标准：不得将任何权益拆分为均等份额公开发行；不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易；不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日，除法律、行政法规另有规定外，权益持有人累计不得超过200人；不得以集中交易方式进行标准化合约交易；未经国务院相关金融管理部门批准，不得设立从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所，其他任何交易场所也不得从事保险、信贷、黄金等金融产品交易。归纳来看，就是不得采取集中交易、标准化合约、保证金制度、当日无负债结算制度（当日无负债结算制度，是指交易平台在每日交易结束后，根据当日结算价计算客户当日的持仓盈亏，如有持仓亏损必须于下一交易日前补足，否则客户在手合约会被强制平仓。）等期货交易的基本方式进行交易。 

非法期货交易采取期货交易的主要交易方式，但为了为了逃避整顿，会有所调整或改变，但本质上还是期货交易的方式。在联泰公司黄金期货一案中，中国证监会出具了《关于对上海联泰黄金制品有限公司经营行为认定意见的函》，指出联泰公司的主要经营特征有四点：打电话的方式招揽公众投资者参与交易；对象为标准化合约；交易和对冲机制；杠杆效应。中国证监会认为，这些特征与期货交易特征基本相符，故认定为非法期货交易。检察机关在公诉时也指出，联泰公司买卖的直接对象不是黄金实物本身，而是期货的合约；交易的目的不是黄金实物，而是投机获利；结算的方式不是货到款清，而是每日结算盈亏的期货交易结算方式；这些形式以及从交易的方式、交易的场所、交易的保障制度、交易的商品范围等方面，都符合期货交易的一般规定。因此认为联泰公司的经营行为符合期货交易的本质特征，仅个别形式不同于正常的期货交易，依法认定为非法期货交易。 

篇（2）

中央对手方公开要约债的更新合同权利义务的概括转移

一、问题的提出

中央对手方（Central Counterparty，CCP）是指介入交易双方之间而成为每一个卖方的买方和每一个买方的卖方。其在提高资金结算效率、降低市场信用风险、增强市场流动性、降低违约引发的系统性风险和加强监管等方面具有独特的优势。

2008年席卷全球的金融危机的爆发，引起了各国监管当局对中央对手方制度的普遍关注，2009年9月召开的G20匹兹堡峰会和2010年6月召开的G20多伦多峰会，均强调应通过中央对手方对标准化场外衍生品市场进行强制清算。此后，欧盟和美国都纷纷立法，现今国际各主要期货结算机构都已经采用了中央对手方制度。

在我国，该制度已运用于证券市场和期货市场。《证券登记结算管理办法》第45条规定“证券登记结算机构采取多边净额结算方式的，应当根据业务规则作为结算参与人的共同对手方，按照货银对付的原则，以结算参与人为结算单位办理清算交收”。此处的共同对手方即中央对手方，在我国的证券市场，已经通过立法的方式确立了证券登记结算机构即中国证券登记结算有限责任公司中央对手方的地位。《期货交易管理条例》第40条规定“会员在期货交易中违约的，期货交易所先以该会员的保证金承担违约责任，保证金不足的，期货交易所应当以风险准备金和自有资金代为承担违约责任，并由此取得对该会员的相应追偿权。”该规定已经涉及到中央对手方机制下期货交易所结算部门保证期货合约履行的依据和保证的方式方法，而在实际的期货交易中，大连、上海、郑州三家商品期货交易所及中国金融期货交易所的内部结算部门在事实上也承担了中央对手方相应的职责，保证期货交易的履行。

但与美国、欧洲相对成熟的中央对手方制度相比，我国中央对手方制度还有待完善，我国中央对手方制度的建立更多的是出于提高交易结算效率和降低交易风险的考虑，而相对忽视了市场基础法律环境及内部风险管理制度的建设，其存在的法律基础尚未明确。目前，我国期货法正在制定中，明确清算机构的法律地位，理清清算机构与买卖双方之间的权利义务，以明文立法的形式确立中央对手方的法律基础十分必要。

根据2012年十国集团中央银行支付结算体系委员会和国际证监会组织技术委员会联合的《金融市场基础设施原则》，中央对手方运行的法律基础主要包括债的更新、公开要约以及其他类似的法律设计。但是公开要约和债的更新理论存在着一定的缺陷，与我国的法律环境也不相符合，不能成为我国中央对手方制度的法律基础；事实上，我们没有必要舍近求h，去寻求国际上通用的中央对手方的法律基础，我国合同法上的合同权利义务的概括转移就可以承担这一重任。

二、公开要约

公开要约（ Open Offer） ，是向不特定相对人发出的要约，此种要约向不特定公众表达了要约人愿意受其拘束的意思表示，以其形式表明了自身的不可撤销性。在公开要约制度下，中央对手方向市场上所有交易者公开发出要约，当市场上有买方和卖方提出的交易条件一致时（此时合同未成立） 立即自动以自己的要约与该双方交易者相匹配，以该交易条件为要约内容与买卖双方达成交易，而原始买卖双方之间则自始不存在合同关系。

世界范围内，采用公开要约理论作为中央对手方制度法律基础的国家有很多。《欧洲期货与期权交易所清算股份公司清算规则》规定：欧洲期货与期权交易所清算股份公司向结算会员发出一份公开要约，并应于根据第六章提交清算的两份证券指令在爱尔兰证券交易所交易体系电子配对时订立一份中央对手方合同，上述配对构成每一个发出被配对指令的交易参与方在爱尔兰证券交易所对公开要约的承诺。瑞士和新加坡相关法律也规定了通过公开要约而取得中央对手方地位的情形。

但是，公开要约理论自身存在一定的缺陷，不能完全的解释中央对手方制度。首先，当采用公开要约方式时，原始交易双方之间自始不存在合同关系，如果根据相关法律和交易规则，结算机构与原始交易者之间的期货交易合同无效或被撤销或结算机构拒绝为交易者的该笔业务进行结算，那么该交易者也无法依据与另一方交易者的原始交易合同获得救济。其次，对于中央对手方在场外市场发挥作用的情形，公开要约理论在解释上也存在着困难。在中央对手方制度运用于场外市场的情况下，实际是由交易双方先达成交易，再把该项交易提交给结算机构进行结算，也就是说在提交中央对手方结算之前，交易双方之间已经存在了合同关系。但在公开要约的解释模型中，原始交易双方之间自始不存在合同关系，相关交易必须有结算机构的参与才能达成，这就在理论上产生了难以调和的矛盾。故而，公开要约理论不宜作为我国期货市场中央对手方制度的法律基础。

三、债的更新

债的更新（ Novation）源于罗马法，也称债的更改或更替，我国学者则称之为合同更新，是指当事人为成立新债而消灭旧债，以新债替代旧债的一种法律行为。债的更新是传统民法上债消灭的原因之一。在债的更新理论下，首先由买卖双方达成交易合同，之后中央对手方介入该合同关系，买方和卖方之间的原始合同被两份新合同取代而消灭，其中一份产生于中央对手方与买方之间，另一份产生于中央对手方与卖方之间，这两份合同的内容均与原始合同相同。

债的更新也被很多结算机构所采用并规定在业务规则之中，有些国家还在法律中对此进行明确的规定。如美国《商品交易法》规定：“衍生品结算机构是指处理有关合约、协议或者交易的场所、结算协会、结算公司或类似实体、机构、组织或系统――使合约、协议或交易各方能够通过债务更替或者其他方式来代替其在衍生品结算机构中的信用状况。”《新加坡期货法》规定：“市场合约是指根据债务更替，不论在违约处理程序发生之前还是之后，由指定结算机构与参与者签订的并受该指定结算机构业务规则制约的合约，且该债务更替与该业务规则一致，并以用该制定结算机构的结算设施进行交易清算或结算为目的。”

（一）债的更新不宜作为中央对手方的法律基础

首先，二者目的不一致，债的更新是为了消灭旧债，而在期货交易中，结算机构作为中央对手方介入原合同进行合同的替代，目的是为了转让权利义务，减少市场信用风险，保障合同的顺利履行。其次，债的更新以规范债务承担为其主要功能，不要求合同双方互负具有对价意义的义务，而在期货交易中，期货合同为双务合同，合同双方应互负具有对价意义的义务。可见，债的更新理论不足以为期货交易中合同的转移提供制度保障。

（二）我国民法无引进债的更新之必要

虽然债的更新理论得到我国诸多学者的推崇，认为我国应该建立债的更新制度，如徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》中提出了借鉴法国和意大利民法典，在我国民法中确立债的更新制度。但笔者认为我国民法中无引进更新制度之必要，任何新制度的引入都需要经过多方论证，包括是否有引入的必要、存在的作用、是否与我国现有的法律制度和法律体系相容等内容，不能仅为了寻找中央对手方制度的法律基础而在民法上引入一项新的法律制度，更何况我国民法中债的转移就可以解释中央对手方机制。另外，债的更新与债的转移相似大于相异是主流观点，梁慧星和王利明教授在其民法建议稿中均认为我国民法中无建立债的更新之必要。在现行民事法律中引入债的更新，极有可能造成法律条文的拖沓、臃肿，适得其反。最后，债的更新理论在现代民法的发展中渐显疲弱之势，郑玉波教授曾提出：“债的更新在罗马法上为债权债务消灭的原因之一，具有重大意义，但在近代法上已失其价值。”

四、合同权利义务的概括转移

我国合同法中规定了合同的变更，广义的合同变更，不仅包括合同内容的变更还包括合同主体的变更。合同主体的变更实际上是合同权利义务的转让，包括合同权利的转让，义务的承担以及合同权利义务的概括转移。合同权利义务的概括转移是指合同当事人一方在不改变合同的内容的前提下，将其全部的权利义务一并转让给第三人。合同权利义务的概括转移，可以是基于当事人之间的法律行为而产生，即意定概括转移；也可以是基于法律的规定而产生的，即法定概括转移。

合同权利义务的概括转移与债务更替虽然都使合同主体发生了变更，但是存在本质的区别。债务更替的本质是原债权债务的消灭和新的债权债务的产生，新旧债是两个独立之债，没有同一性，与此同时，旧债所附之利益和瑕疵同时消灭，当事人任何一方在新债之中均不能主张。而在合同权利义务概括转移的情形下，原合同并不消灭，合同关系保持同一性，原合同当事人在合同中所享有的抗辩权也一并转移。

将中央对手方制度的法律基础界定为合同权利义务的概括转移，不仅有其理论价值而且与期货交易的现实相符。

（一）理论价值

一方面，推动期货立法的完善。中央对手方应当在所有相关司法管辖范围内具有稳定的、透明的、可执行的法律框架，但是目前，我国关于中央对手方机制的立法状况并未达到这一目标。在我国，中央对手方制度未以成文法予以确认，只是在《期货交易管理条例》中提到，期货结算机构承担履约担保的职责，但中央对手方的地位、职能和作用机理等没有规定。将中央对手方的法律基础界定为合同权利义务的概括转移有助于弥补这一法律漏洞，完善期货立法。另一方面，有助于明确司法适用。清算机构作为中央对手方介入期货交易没有明确的法律依据，导致在司法实践中法律适用的混淆。作为期货交易会员与期货交易所纠纷的典型案例，在中青基金发展中心与平原总公司期货交易纠纷案中，由于缺乏法律的明确规定，法官在司法裁判中无所适从。

（二）现实意义

将中央对手方制度的法律基础定位于合同权利义务的概括转移，符合期货交易原理。一是期货交易合同为双务合同，而合同权利义务的概括转移只发生于双务合同中。二是，在期货交易中，买卖双方建仓后，可以将该交易看成两个合同――买方与清算机构之间及卖方与清算机构之间。从单个合同看，合同的要素包括合同标的、质量、数量、价格等保持不变，但是交易对手已经发生了改变，结算机构介入进来，成为买方的卖方，卖方的买方，而之前交易对手享有的权利和应承担的义务已整体性的转移至结算机构。就这一交易过程而言，期货交易中的合同替换符合合同权利义务的概括转移的基本特征。

合同权利义务的概括转移需要对方的同意，从形式上看，期货交易的替换中并无买方或者卖方同意将合同让与期货交易所结算机构的过程。基于此有学者提出，期货合约中的买卖不是合同权利义务的概括转让，原因在于期货合同买卖中未经合同相对方的同意，且后续的对冲平仓中也没有概括转让债权债务的意思表示或合意。 但如果将期货交易所制定的交易规则看作期货交易所与期货市场参与人订立的合同，在交易规则中载明交易相对人同意将期货合同让与期货交易所（结算机构），此时，结算机构介入期货合同，进行权利义务的替代则可视为经过了合同双方的同意。

五、小结

建立健全作为期货交易核心制度之一的中央对手方制度，需要与之地位相匹配法律制度予以支撑，而中央对手方的法律基础是首先应该明确的问题，将合同权利义务的概括转移作为中央对手方的法律基础符合我国的立法体例和期货交易事实。目前，正值期货法制定之际，将中央对手方制度在期货法中成文化、具体化十分必要。

参考文献：

[1]See committee on payment and settlement system & technical committee of the international organization of securities commissions， recommendation for central counterparties， P45， available at http：///cpmi/publ/d61.pdf.

[2]袁际.期货结算法律问题研究[M]. 北京：法律出版社，2011.54-59.

[3]汤云龙.香港期货结算所作为中央对手方的法律地位探析[J].上海金融，2013（12）.

[4]翟浩.中央对手方理论下的期货交易所法律地位研究[J]. 河南教育学报，2012（1）.

[5]邹启钊.期货市场中央对手方――制度内涵与法律基础[J].法学家，2015（4）.

[6]徐国栋.绿色民法典草案[M].北京：社会科学文献出版社，2004.497-499.

篇（3）

虽然法律对变相期货交易已有规定，但由于规定本身的不完善，加之理解和执行上的不统一，导致在实践中对变相期货交易的认定及处理经常处于模糊、矛盾甚至截然相反的境地。因此，有必要对变相期货交易涉及的法律问题加以系统的梳理和研究，以利于辨识变相期货交易与远期现货交易，保障和促进正常的市场经济秩序。为此目的，笔者特写此文，以求教于同侪。

一、变相期货交易的概念

“变相期货交易”一词，实为我国所独创，在国际上无此语汇。从汉语词义来讲，应是指借助现货交易或其他交易形式的名义，实际从事未经批准的期货交易的违法行为。

这一词汇的创设，体现了中国法的特色，其词义的语源应是来自1995年1月9日中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）《关于云南商品交易所不得进行标准化期货交易的通知》一文，虽然该文并未出现“变相期货交易”一词，但却有“今后不得借开展远期合同交易之名，进行任何品种的期货交易”的表述。至于创设“变相期货交易”一词的法律根据，应是《民法通则》第五十八条第二款第七项关于无效民事行为的列举式规定，即“以合法形式掩盖非法目的的”民事行为无效，从其规定即已反映了法律对此类行为的否定评价。

笔者认为：理解变相期货交易的概念，应当把握两点：一是必须要借助现货交易、电子商务或其他某种交易形式的名义，即行为人不自称或不承认其为期货交易。如果交易组织者自称是期货交易，一般属于非法或擅自从事期货交易的行为，而非变相期货交易；二是必须实际从事的是期货交易，如果实际从事的是其他行为，亦不属此列。

在实践中，对第一点基本无异议，而主要的争议和难点在于第二点，即如何确定某种交易行为实际是期货交易。要正确界定某种行为属于期货交易，就必须要厘清期货交易的特点及与其他交易形式的区别，根据目前情况来看，主要是要厘清现货交易尤其是远期现货交易与期货交易的区别，下文即对此加以分析。

（一）现货交易与期货交易的区别。

现货交易，即通常我们所称的货物买卖，是指买方通过支付价款，获得卖方转移的标的物所有权的行为。按照标的物交付时间的不同，又可以将现货交易分为即期现货交易和远期现货交易（从与即期现货交易相对应，标的物的交付非即时进行的角度看，中远期现货交易不过是远期现货交易的细分而已，因此，下文提及远期现货交易时，即已包括中远期现货交易在内）。前者是指买方一次性支付价款，在付款的同时（一般不超出付款当日）卖方即将标的物交付给买方的行为；后者是指买方一次性或分期支付价款，卖方根据双方约定的履行期限将标的物交付给买方的行为。两者的区别即在于前者是“一手钱，一手货”，当时钱货两清；后者则要等到约定的履行期限届满卖方才履行交付义务。两者中，与期货交易类似的，是远期现货交易。

从期货交易的起源和发展历史看，现代期货交易正是在远期现货交易的基础上发展并逐步完善起来的。

1848年芝加哥期货交易所（Chicago Board of Trade，以下简称“CBOT”）作为给从事谷物远期现货交易的交易商提供买卖双方见面交易的场所而组建，这通常被认为是现代期货交易的开端。此后，伴随越来越多的远期现货交易，为了提高效率，降低交易成本，远期现货交易合同逐渐被标准化；为了保证交易双方履约，降低违约率，自1865年起，CBOT开始使用保证金规则；为了方便远期现货交易合同的转让，CBOT开始为买卖双方提供履约担保，并陆续实行对冲平仓规则、每日无负债结算制度等，从而形成了现代期货交易的完整制度体系。

这一演化过程既是为了适应商品经济发展的需要，也是为了弥补远期现货交易的不足。从演化发展的角度而言，现货交易是期货交易的基础，而期货交易则是现货交易发展的高级阶段。

虽然期货交易源自现货交易，但二者毕竟存在着众多差异，使之成为相似但不相同的两种交易形式。综合来看，就远期现货交易而言，传统上其与期货交易存在以下区别：

1.交易目的不同。远期现货交易中，双方交易的目的是让渡或取得标的物的所有权；期货交易中，绝大部分交易者的目的是转移现货价格波动的风险或通过赢取交易差价而获利。从交易结果看，通常只有5%-10%左右的交易者最后选择实物交割而获得标的物，这往往还未必是出于交易者的本意，而且主要发生在商品期货交易中。在金融期货交易中，往往既不存在，也不需要实物交割。交易目的不同是两者的本质区别，这决定了相关交易制度的设计与安排。

2.交易功能不同。远期现货交易中，其功能主要是促进商品的流转，在多个交易者进行交易的场合，也有一定的价格发现功能；期货交易中，主要功能是套期保值、发现价格和投资管理。

3.交易性质不同。远期现货交易中，交易的性质是传统的商品交换，属于实体经济的组成部分；期货交易中，交易的性质已从基础商品的交易衍生为一种金融投资工具，成为场内交易的金融衍生品，属于虚拟经济的组成部分。

4.交易方式不同。远期现货交易中，一般是买卖双方分散、不公开、一对一地协商并最终敲定交易的全部内容，进而签订合同，交易是在双方之间进行的；期货交易中，任何交易都要遵循“公开、公平、公正”原则，交易是在众多不特定交易者中通过集中、公开的竞价进行的，除期转现和实物交割之外，一对一的谈判交易是被禁止的，交易者并不知道，也不必知道自己的交易对手是谁。

5.交易场所不同。远期现货交易中，一般是买卖双方在不公开的场合通过一对一的谈判、协商，达成买卖合同，并按照合同的约定履行各自义务，通常不需要第三方的介入，属于场外交易；期货交易中，交易必须在期货交易所内的特定区域公开进行并完成，因而属于场内交易。

6.交易的标的物不同。远期现货交易中，交易的标的物可以是任何商品，只要不是法律禁止或限制的即可；期货交易中，其标的物虽源自现货交易品种，但只能是符合期货交易特性，易于被标准化，并被批准上市的品种，交易者不得自己创设交易品种。

7.价格产生及变动机制不同。远期现货交易中，价格是由买卖双方讨价还价所形成的，往往不公开，不具有权威性，对第三方没有约束力，价格是否波动及波动多少，完全由买卖双方决定；期货交易中，价格是通过众多的交易者报价，经过交易所的交易系统，按照“时间优先，价格优先”的原则撮合成交的，价格的波动幅度要受价格涨跌停板的限制，价格完全是公开的，具有参考性或权威性。

8.交易的担保机制不同。远期现货交易中，任何一方是否履约完全由各方的信誉或根据合同约定的担保方式来保障；期货交易中，是否履约由期货交易所提供担保。

9.交易的结算机制不同。远期现货交易中，结算完全由交易双方进行，一般不涉及第三方；期货交易中，结算必须通过期货交易所或专门设立的期货结算所/公司进行，期货交易所或专门设立的期货结算所/公司对会员进行一级结算，经纪会员再对其的客户进行二级结算。

10.交易的监管不同。远期现货交易中，交易只是买卖双方的事情，一般不涉及第三方监管，期货交易中，任何一笔交易都受到期货交易所的监管，交易方必须遵守交易所制定的交易规则，交易方不得主张“契约自由”的合同原则。

以上所列举的是远期现货交易与期货交易的区别，至于即期现货交易，除适用上述各项外，还有一项区别，即为：交割期限不同。即期现货交易中，标的物一般遵循“一手钱，一手货”的原则，在付款的同时交付，不存在延期的问题；期货交易中，凡涉及实物交割的，均须在进入交割期后方可进行，不存在立即交付的情况。为简便计，下文中所用的现货交易与远期现货交易为同义词。

在理解上述不同时，我们应当注意两点：第一，各项区别不能等量齐观，其中，交易目的、功能和性质的区别是最重要的，也是本质性区别，其他区别则是技术性的，是从属于本质区别的；第二，上述区别是传统上，也即早期现货交易与期货交易的区别，随着商品经济的不断发展，现货交易也在不断的发展变化，其中重要的一点便是不断借鉴期货交易的一些机制或制度，使两者的差别已不再泾渭分明，这是历史发展的必然，不以人的意志为转移。在这一趋势下，要正确区分两者，更须牢牢把握两者的本质性区别。

综合以上分析，笔者认为，变相期货交易的定义应当是：主要不以取得标的物所有权为交易目的，全部或部分采用期货交易的交易机制，并以投机交易为主的交易行为。

凡不符合上述定义的交易行为，应当被认定为仍然属于现货交易，组织该类交易的场所应当属于现货交易场所，不应被划入变相期货交易之列。

理解上述定义应当注意以下几点：

1.“主要不以取得标的物所有权为交易目的”是核心。前面已论及，此点是区别期货交易与现货交易的关键，在实践中的具体表现便是实物交割率。如果一个市场很少进行实物交割，甚至根本没有实物交割，那么其中进行的一定不是现货交易。

2.“全部或部分采用期货交易的交易机制”是纽带。此点是一种交易被认定为变相期货交易的重要依据，如果该交易根本不采用期货交易的交易机制，则该交易不是变相期货交易。

3.“以投机交易为主”是可责难性。随着现代商品经济的不断发展，为了提高效率、节约成本、优化配置，远期现货交易在一定程度上借鉴期货交易的部分交易机制，是应当得到肯定，而非禁止的。而在我国一些大宗商品缺乏对应的期货交易品种，无法回避价格波动的巨大风险，更无法确立定价权的情况下，组织开展相应的现货交易是必要的，而且应当得到鼓励。但是，如果完全或主要是投机交易，则无助于上述目标的实现，不具有正向的经济价值，这是法律禁止变相期货交易的根本原因。

（二）变相期货交易特点。

在搞清远期现货交易和期货交易的区别后，我们可以分析一下变相期货交易的特点。变相期货交易不仅全部或主要采用了期货交易的交易机制，而且实质上已经成为一种金融投机工具。其主要特点如下：

1.是一种带有误导性的违法期货交易行为。合法的期货交易受到政府的严格监管，必须符合法律规定，非经批准不得进行。而变相期货交易由于打着其他交易形式的旗号，既逃避了政府的有效监管，又对参与交易者形成误导。

2.目的主要是为了投机获利，实质上已成为一种单纯的金融投资或赌博工具。由于其目的是为单纯的投机获利，交易品种只是不同的符号而已，并无现实意义，交易者不关心实物交割或者根本不可能进行实物交割，只想通过做差价赢利，导致实物交割量为零或者低于期货交易。

3.全部或部分地采用了期货交易的机制。为了达到方便地进行投机交易的目的，变相期货交易中通常会大量使用期货交易的交易制度，诸如进行标准化合约交易、允许平仓对冲、实行保证金制、逐日盯市等等。这也是称其为变相期货交易的主要原因。

上述特点中，第1点是最根本、最主要，也是最普遍的特点。

（三）变相期货交易的危害性。

前文提到，从变相期货交易的汉语词义上，即已反映出法律对该行为的否定评价。通常被法律所否定的行为，应当具有一定的危害性，那么，变相期货交易的危害性是什么呢？综合来看，笔者认为其危害性主要表现在以下三点：

1.违反法律规定，逃避相关政府监管。《期货交易管理条例》（以下简称“《条例》”）第四条规定：“期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行。禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易，禁止变相期货交易。” 期货交易必须在政府的严格监管之下进行，不可以自发进行。变相期货交易通过巧立名目，逃避政府监管，从而破坏了正常的经济和金融秩序。

2.不具有正向的经济功能。由于变相期货交易的目的是为了投机获利，实质相当于赌场，既不会促进商品流通，亦不会有套期保值、发现价格的经济功能，所以其最大的危害性便是对经济发展无益，对社会进步无益。而且，容易因为规则、制度的不规范或执行不力，甚至有些情况下纯属故意为之，从而导致巨大的市场风险，最终造成巨额损失。笔者认为，这正是法律应当对变相期货交易予以禁止的根本原因。

3.从事交易者的利益易被侵犯。众所周知，在我国，期货交易受到证监会的严格监管，对交易保证金的存管有严格的制度保障，而变相期货交易没有任何政府部门进行监管，完全是自发状态，交易者的资金安全没有保障，而交易本身的真实性和公平性也没有保证。交易者的利益受到侵犯的情况时有发生，而且一旦发生，受害方也很难得到有效救济。

从上述对变相期货交易的定义、特点和危害性的分析，我们不难得出结论：对于变相期货交易，绝不能放任不管，必须采取有效的法律措施加以规制。但由于其自身的复杂和多样性，在进行法律规制时必须加以区分。

二、目前对变相期货交易的法律规制及评价

对变相期货交易的法律规制措施，应当主要包括立法、执法、司法三个层面。目前，相关部门在不同层面都采取了一定措施，但成效不大，还存在不少问题，下面逐一进行分析：

（一）立法层面。

我国对变相期货交易的立法规定，最早见于国务院证券委员会于1996年8月1日的《关于1996年全国证券期货工作安排意见》，在其中第五项工作安排中之（四）“坚决打击并取缔各种非法期货交易活动”部分最后，出现了“要坚决取缔各种名目的变相期货交易场所”的规定。

其后，在国务院办公厅、商务部等部门的规范性文件中均有提及。但是，虽不断提及，却一直没有对变相期货交易进行定义或界定，以致实践中往往无所适从。证监会《关于云南商品交易所不得进行标准化期货交易的通知》、《关于云南省生产资料交易所不得进行标准化期货交易的通知》中虽有所涉及，但因为该文件位阶太低，时间太久，而且规定得比较模糊，实践中很少被引用。

真正从立法角度开始对变相期货交易进行明确定义，始于《条例》草案，该草案第一百零三条规定：“变相期货交易是指未经中国证监会批准，采用标准化合约和卖空、平仓对冲、集中撮合以及履约保证等交易机制，允许公众投资者将其作为一种金融投资工具而参与的交易行为。”

该条规定尝试从性质和表现形式两方面对变相期货交易进行定义，无疑具有重要的积极意义。但是，该规定刚一披露便遭到国内各现货交易市场的强烈反对。由于阻力太大，加之立法安排等方面的一些原因，该规定最终未能面世。

随后，2007年4月15日起施行的《条例》对变相期货交易作了迄今为止最为详细的规定。《条例》从三个层次对变相期货交易进行规定：

1.明确禁止变相期货交易。第四条第二款规定：“禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易，禁止变相期货交易”。

2.明确了从相期货交易的法律责任，包括行政责任和刑事责任。行政责任在第七十八条规定：“任何单位或者个人非法设立或者变相设立期货交易所、期货公司及其他期货经营机构，或者擅自从事期货业务，或者组织变相期货交易活动的，予以取缔，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满20万元的，处20万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处1万元以上10万元以下的罚款”；刑事责任在第八十三条规定：“违反本条例规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但在第七十八条中，并没有明确行政处罚的主体，从逻辑结构看，似为证监会。

3.提出了变相期货交易的认定标准。第八十九条第一款规定：“任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：（一）为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；（二）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20%的”。

《条例》作为目前国内位阶最高的期货法律，上述规定无疑对实践具有很大的权威性和指导性，也成为目前行政执法及司法的依据。但是，第八十九条所界定的变相期货交易标准存在逻辑缺陷，即特点罗列式的规定在逻辑上不能周延，没有性质概括式的规定加以补充，既容易被规避，又容易被僵化理解或运用。

由于上述缺陷，在实践中，往往会出现两方面的问题：一是从相期货交易者可以通过将保证金提高至20%等手段轻易地使其行为合法化，从而规避法律；二是一些创新性现货交易行为会由于其借鉴了期货交易的交易机制或方式而被列入禁止之列。

这两种问题都会带来很大的负面影响，不仅严重削弱对变相期货交易的打击力度，而且会阻碍经济的健康发展，违背立法禁止变相期货交易的初衷。事实上，由于存在上述缺陷，目前虽有《条例》的明文规定，但在理解和执行中仍然问题不断，对于变相期货交易的认定和处理缺乏统一尺度，效力大打折扣。

（二）执法层面。

对变相期货交易的执法，实际上包括对变相期货交易行为的监管、认定和行政处罚等环节。由于多头管理，各政府部门间工作衔接、配合不利，目前在这方面存在的问题尤为严重。

既然是变相期货交易，行为人一定会通过精心包装，披上合法交易的外衣，绝不会自称所从事的是变相期货交易，这就要求政府主管部门在进行处罚之前，必须先对某种行为是否属于变相期货交易作出判断。

《条例》中对变相期货交易的相关规定，主要是由证监会牵头起草的，作为期货行业的主管部门，证监会对相关概念的理解和把握无疑具有优势，由其主管无疑是最合适的。但是，实践中数量最多，变相期货交易问题最突出的是以大宗商品交易市场为代表的各类现货交易市场，这些市场却属于商务部管理。至于黄金交易，则还会涉及中国人民银行。这样就在实践中导致了多头管理，而且缺乏配合与协调。在我国，多头管理往往等于无人管理。

《条例》八十九条第二款规定：“本条例施行前采用前款规定的交易机制或者具备前款规定的交易机制特征之一的机构或者市场，应当在国务院商务主管部门规定的期限内进行整改”。

商务部确实在《条例》施行后发文要求各大宗商品交易市场进行整改，甚至一度要制定专门的《大宗商品交易市场管理办法》，以改变目前大宗商品交易只有一部2003年颁布的技术性规范――《大宗商品电子交易规范》的尴尬局面。但时至今日，连该办法的草案都没有公布，原定对通过整改的交易市场的名单予以公示，现在两年过去，仍不见下文。各类大宗商品交易市场仍在不断设立，已超过百家。截至目前，商务部没有认定过一起变相期货交易案件，更谈不上处理。当然，根据《条例》，商务部似乎并无行政处罚权。因此，大宗商品交易市场的乱局依旧，前文列举的纠纷或恶性事件还会不断发生。

由于商务部主管大宗商品交易市场，证监会便以不属于自己的监管范围为由不愿涉及，从目前的实践看，证监会主要是以被动的咨询者的身份出现，如在上海联泰黄金及杭州世纪黄金等涉及变相期货交易的案件中，应公安等部门的要求，出具相应的认定书，对涉案行为是否变相期货交易予以界定。在相关案件中，证监会的认定书往往被作为最后的定案依据。但是，证监会一直未对涉及大宗商品交易市场的案件作出认定。

这样，在实践中形成了商务部、央行等部门管理相关行业，但并不对变相期货交易行为进行认定或处罚，证监会不监管相关行业，只根据其他部门要求，被动地提供咨询，出具认定书的局面。正是由于这种局面的存在，使得各部门之间既无法形成合力，也无法独自有效地履行监管职责，形成了事实上的监管缺位，从而在客观上给变相期货交易的存在和发展提供了可乘之机。

（三）司法层面。

由于立法和行政执法方面存在的上述问题，有关变相期货交易的纠纷发生后，受害者往往陷入投诉无门的困境，最终，大量的纠纷演化为民事甚至刑事诉讼，使司法环节承受了很大的压力。

而司法部门，尤其是法院系统，对变相期货交易纠纷案件的审理缺乏经验，对法律的理解和适用亦存在不少分歧。目前司法环节存在的问题主要有以下三个：

1.对于涉案行为是否变相期货交易的认定，是否需要以证监会的行政认定作为前置条件？目前有的地方法院直接对涉案行为作出认定，结论多是认定涉案行为属于变相期货交易行为；而也有的地方法院认为涉案行为须先经过证监会的行政认定程序并认定其属于变相期货交易行为后，法院才能据此进行审理，如未经证监会先行认定，则法院应当驳回。

2.在案件审理过程中，法院能否根据交易商的申请对组织交易的市场方的帐户采取诉讼保全措施，以及最终判决由市场方承担赔偿责任时，能否执行市场方账户内的资金？对这个问题，实践中的分歧主要在于，有的法院认为：只要市场方作为被告，应原告交易商的申请，法院对市场方名下的账户采取诉讼保全及至判决市场方承担赔偿责任时直接从其账户中扣划相应金额的款项是没有问题的；也有法院认为市场方作为交易的组织方，其账户内的大部分资金是各交易商的资金，对市场方的账户采取诉讼保全或执行措施将损及其他交易商的利益，因而不宜采取保全或执行措施。

3.在法院认定涉案行为是变相期货交易行为后，一般均会判定该行为由于违反《条例》的禁止性规定而无效。但是，对于行为无效的法律责任具体如何承担？实践中，对于判令组织变相期货交易的市场方返还其收取的手续费、佣金或其他名目的中介费，看法基本一致。但是，对于在向交易商返还资金的问题上，存在较大差异：有的法院判令市场方返还交易商的投入的全部资金，有的法院则判令返还交易商的剩余资金。而在交易尚未全部了结的情况下，还存在用以维持持仓的资金能否返还的问题。

司法实践中，对于上述问题的认识和处理很不一致，由此导致相同或类似的案件在不同地方会出现截然不同的判决，严重损害了法律的权威性和判决的严肃性。

三、对完善变相期货交易法律规制的建议

针对目前在对变相期货交易进行法律规制过程中存在的问题，笔者认为：立法、执法和司法三个环节是紧密联系、相辅相成的，要想构建一个能够对变相期货交易进行有效规制的法律体系，就必须对三个环节进行统一的改进和完善，消除其中模糊不清甚至矛盾冲突之处，使其可以一体发挥效能。

为达此目的，笔者尝试对立法、执法、司法三个层面提出如下建议：

（一）立法层面。

《条例》对变相期货交易作了迄今为止最为详细、具体的规定，但是，出于立法安排以及利益妥协等原因，放弃了对变相期货交易进行定义的模式，而是仅以第八十九条对变相期货交易的一些特征表现做出规定，企图以此作为变相期货交易的认定标准。

但是，该条规定存在两大缺陷：一是没能反映出变相期货交易的本质――变相期货交易不是以转移标的物所有权为目的交易行为，而是主要以投机为目的，甚至于蜕变为一种纯粹的金融投资工具的交易行为；二是借鉴或采用期货交易的部分交易机制，并非一定是变相期货交易行为。

在商品经济已经获得极大发展的今天，现货交易等必然要在交易机制上充分汲取期货交易的有益经验。只要其交易目的还是为了转移标的物所有权，而且是在现货商之间进行，该种交易行为就不应作为变相期货交易行为。所以，如果机械地套用第八十九条的规定，就有可能将本不属于变相期货交易的行为列入打击范围，从而影响到交易制度的创新和我国多层次市场体系的建设。

为此，笔者认为：在上位法迟迟不能制定并作出关于变相期货交易的定义之前，《条例》第八十九条的规定中必须突出变相期货交易的本质特点，并预留其他交易行为借鉴期货交易机制而促进自身发展的空间。

基于上述考虑，笔者建议将第八十九条第一款修改为：“任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行不以转移标的物所有权为目的的标准化合约交易，实行当日无负债结算制度和保证金制度的，为变相期货交易”。

对比原规定，这里的变化主要有三点：

一是强调变相期货交易的核心表现是“不以转移标的物所有权为目的”，这也是现货交易与期货交易的最根本区别，一旦现货交易的发展跨越这条红线，则其与期货交易再无重大区别，其交易性质也就变成了一种金融衍生品的交易。在实践中，掌握这一标准的关键即在于实物交割环节。如果某种现货交易行为中没有实物交割或实物交割量只占整个交易量的极小比例，甚至可以忽略不计，那么绝大部分交易就是通过实质上的对冲平仓完成的，为了保证大量对冲交易的进行，实行当日无负债结算制度和保证金制度是必然的，其行为的性质即为变相期货交易。

二是取消了关于保证金比例20%的规定，因为在实践中这是最容易被规避的，而且并非期货交易与现货交易的区分标准，没有实际意义。

三是取消了“为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的”的规定，因为作为第三方为交易双方提供担保，并非期货交易的专利，只要交易组织方有足够的能力和完善的风险控制机制，现货交易中也是可以采用这一担保机制的，而且这完全符合《中华人民共和国担保法》的相关规定。

笔者认为，通过以上修改，可以在实践中更好地界定变相期货交易，堵塞易被规避的漏洞，同时给正常的交易制度创新留出空间。

在《条例》中，还应当增加规定有权对变相期货交易行为进行监管、认定和给予行政处罚的机关，因为变相期货交易不等于期货交易，而且变相期货交易发生于证监会以外的政府机构主管的行业或领域内，没有明确的授权或职责规定，就必然会出现目前的监管缺位问题。

笔者认为：证监会作为期货市场的监督管理机构，对期货市场“实行集中统一的监管”（《条例》第五条第一款），这种监管应当包括正反两个方面，既包括对期货市场的监管，也应当包括对变相期货行为的监管，因为证监会长期监管期货市场，并主持起草《条例》，对期货交易与变相期货交易的界限把握具有其他政府机构所无法比拟的优势和权威性，也正因为如此，在公安机关或法院处理涉及变相期货交易的案件时，都会向证监会提出咨询。

此外，由证监会统一负责对变相期货交易进行监管、认定和给予行政处罚，即赋予证监会跨部门、跨行业的统一执法权，这样有利于避免目前的政出多门或互相推诿的局面，提高效率，加大力度。

在对《条例》进行上述修改的同时，鉴于《条例》施行已久，商务部要求各大宗商品市场进行整改的期限早已届满，《条例》第八十九条第二款的过渡性规定可以取消。

此外，在行业主管部门层面，尤其是主管大宗商品交易的商务部，应当尽快制定、出台具有可操作性的行业规范明确界定大宗商品交易的组织形式、交易机制、审批程序、交易流程、资金存管、监督检查、法律责任等内容，为行业的发展指明方向，统一规划，加强监管，避免目前各地自行其政，无序发展、恶性竞争的局面。

（二）执法层面。

执法层面的问题主要是对变相期货交易缺乏统一监管，导致变相期货交易不能得到有效遏制。

前文提到，解决这一问题的办法，应当是立法规定由证监会对变相期货交易进行统一监管，行使监管、认定和处罚权。

但是，在法律进行修改并授予证监会统一执法权之前，执法中还需要各部门的配合及协作，证监会监管权的行使不能简单照搬证监会对期货市场的行业监管模式。

笔者认为：证监会对于变相期货交易的监管，需要建立一种多部门联动，以证监会主导的监管模式。证监会负责牵头或协调其他主管部门共同行动，通过案例指导和共同发文规范的方式统一处理尺度，同时充分发挥其他主管部门的行业监管优势，弥补证监会跨行业监管能力的不足。

具体而言，当某一行业或领域出现涉嫌变相期货交易的行为时，如证监会首先发现该问题，可以直接依职权介入调查并予以处理，在处理完成后，向该行业或领域的主管部门进行通报，要求该主管部门据此对所辖行业或领域进行全面检查和规范，如发现问题比较普遍，证监会将会同该主管部门联合发文或联合执法予以规范；当某一行业或领域出现涉嫌变相期货交易的行为时，如果该行业或领域的主管部门首先发现该问题，该主管部门应当立即通报证监会，证监会接报后即介入调查并予以处理，在处理完成后，向该主管部门进行通报，要求该主管部门据此对所辖行业或领域进行全面检查和规范，如发现问题比较普遍，证监会将会同该主管部门联合发文或联合执法予以规范。

在目前立法尚未明确证监会的统一监管权的情况下，最为可行的执法方式便是相关各部门联合执法，统一行动，迄今为止，这种联合执法已进行过数次，对于规范市场，震慑变相期货交易行为，还是起到了一定的积极作用。但是，这种联合执法通常需要更高级别的行政机关加以组织或协调，否则难以发起，更难以常态化，只能作为一种过渡措施而存在。

（三）司法层面。

对于前文所述在审理涉及变相期货交易纠纷案件中较为常见的三个争议性问题，笔者的观点如下：

1.对于涉案行为是否变相期货交易的认定，是否需要以证监会的行政认定作为前置条件？

笔者认为：法院审理案件，应当以事实为依据，以法律为准绳，独立行使审判权。

目前法律对于变相期货交易的行政执法权并不明确，证监会往往只是被动地充当为其他国家机关提供咨询意见的角色，更无根据交易参与方的申请进行行政认定的先例。如果要求交易参与方须以证监会的行政认定作为前置条件，无疑将在事实上导致交易参与方丧失诉权，这对交易参与方是极不公平的。另一方面，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条的规定，只要符合第一百零八条规定的条件，法院必须受理。在没有法律规定的情况下，法院不得对交易参与方的设定前置条件。

2.在案件审理过程中，法院能否根据交易商的申请对组织交易的市场方的帐户采取诉讼保全措施，以及最终判决由市场方承担赔偿责任时，能否执行市场方账户内的资金？

笔者认为：首先应当区分市场方账户的性质，即该账户是市场方的自有资金账户，还是既有自有资金又有交易商资金的混合账户，抑或专门存放交易商资金的清算账户。核心就是要区分账户内资金的性质。

对于市场方自有资金，当然可以采取诉讼保全或执行措施，但对于交易商资金，则不得采取上述措施。法律依据应当参照最高人民法院《关于冻结、划拨证券或期货交易所证券登记结算机构、证券经营或期货经纪机构清算账户资金等问题的通知》。因为在涉及变相期货交易的案件中，其交易的组织结构与证券交易和期货交易是类似的，对于能够通过市场方或其他交易商举证证明的不属于市场方所有的资金，不能采取诉讼保全或执行措施，否则将损害其他交易商的合法权益。

3.在法院认定涉案行为是变相期货交易行为并判决该行为无效后，对于行为无效的法律责任具体如何承担？

笔者认为：法院认定市场方组织变相期货交易的行为属无效行为，否定的是市场方组织及交易商参与该行为的合法性，应当根据无效行为与损失之间的因果关系来确定责任的承担。具体而言，可分为以下几种情形：

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2007 年公布的《期货交易管理条例》已经将适用范围从原来的《期货交易管理暂行条例》确定的商品期货交易，扩大到商品、金融期货和期权合约交易。所谓期货，就是指由期货交易所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。而外汇保证金交易属于现货外汇交易，其虽按一定的杠杆倍数将实际交易额在原基础上放大几十倍甚至上百倍，但因其以 24小时频繁波动的外汇现汇行情为依据，不符合期货的特点。《外汇管理条例》中所称外汇，是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产: ( 一)外币现钞，包括纸币、铸币; ( 二) 外币支付凭证或者支付工具，包括票据、银行存款凭证、银行卡等;( 三) 外币有价证券，包括债券、股票等; ( 四) 特别提款权; ( 五) 其他外汇资产。而作为 OTC 交易中的一种，外汇保证金交易也被称作虚盘交易，即指个人在交纳一定的保证金后进行的交易金额可放大若干倍的外汇( 或外币) 间的交易，其杠杆效应与现汇交易之间有着显著的区别。我国银行曾提供的实盘外汇交易，实际上是中国所独有的一种封闭型外汇交易。无论从哪个角度而言，外汇保证金产品都不属于外汇的法律范畴。

如上所述，外汇保证金产品与我国现有法律规范所明确的证券、期货、外汇没有交集，因而无法适用《证券法》、《期货交易管理条例》及《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》等期货法律法规及司法解释，亦难以适用外汇法律法规。法律制度的缺失及实务界对外汇保证金法律属性认知的匮乏，致使投资者司法救济相当艰难。

《商品交易法》( Commodity Exchange Act，以下简称 CEA)①奠定了美国金融衍生品场内交易的监管基础，2000 年《商品期货现代化法案》则是美国金融衍生品场外交易的重要里程碑。审判实践显示出商品期货交易委员会( Commodity Futures TradingCommission，以下简称 CFTC) 的权力只限于期货领域，对于现汇交易缺乏相应的法律权限。2008 年《再授权法案》首次赋予了美国商品期货交易委员会 CFTC 针对外汇交易商制定监管规则的权力。由此，所有外汇交易商必须在 CFTC 和美国国家期货协会 ( US National Futures Association，期货行业自律组织，以下简称 NFA) 注册为期货佣金商 ( Fu-tures Commission Merchant，以下简称 FCM) ，并接受上述机构的日常监管，在期限内不符合资格或没有被核准的外汇业者将被勒令停止营业。这两部法案的出台，赋予了外汇保证金产品“类期货”的法律性质，可以成为我国学者研究的蓝本。

二、风险隔离机制

金融衍生品的高风险性众所周知，②外汇保证金交易随着互联网的发展打破了地域的局限，在线外汇交易行业发展至今，金融欺诈和交易商破产的事情屡有发生。有外汇研究专家将外汇保证金交易的潜在风险概括为: 资金安全、市场风险、高杠杆风险、网络交易风险、信用风险和破产风险。③就法律层面而言，风险隔离机制主要应考虑资金安全和破产风险。

( 一) 资金安全

美国对外汇保证金交易过程中的客户资金安全设定了较为严格的监管法规，《商品交易法》要求经纪商与银行签署合作协议，建立开展国际外汇保证金交易业务的信誉账户; 并要求经纪商与保险公司签署合作协议，由保险公司承担因协议银行破产所导致客户账户的风险。CFTC 和 NFA 要求从事期货交易的 FCM 将客户保证金与自有资金的账户分开，为客户保证金设立专用的隔离账户( SegregatedAccount) ，并将一定比例的自有资金作为准备金存入客户的隔离账户。④但对于从事 OTC 外汇现货交易的经纪商而言，NFA 并没有要求其为客户建立隔离账户，实际上外汇保证金交易经纪商也极少为客户设立隔离账户。因而，外汇保证金交易中客户资金存在较大安全隐患。

外汇保证金交易经纪商与保险公司之间签署的合作协议也并未使客户资金获得外部信用增强，美国某些外汇经纪商宣称在其公司开户的客户的资金受到联邦存款保险公司( Federal Deposit Insur-ance Corporation，以下简称 FDlC) 或证券投资者保护公司( Securities Investor Protection Corporation，以下简称 SlPC) 的保护，实际上只是一种宣传手段。FDIC 的主要职能是存款保险，在银行破产的情况下为储户提供一定额度的补偿，而在外汇经纪商破产的情况下，未存入隔离账户的客户资金得不到保护; SIPC 则保护的对象是证券投资者，并不包括外汇保证金交易。经纪商的信用风险进一步扩大了客户账户的资金风险。

我国《期货交易管理条例》规定，期货交易应当严格执行保证金制度。期货交易所向会员、期货公司、客户收取的保证金，不得低于国务院期货监督管理机构、期货交易所规定的标准，并应当与自有资金分开，专户存放。期货交易所向会员收取的保证金，属于会员所有，除用于会员的交易结算外，严禁挪作他用。期货公司应当为每一个客户单独开立专门账户、设置交易编码，不得混码交易。期货公司经营期货经纪业务又同时经营其他期货业务的，应当严格执行业务分离和资金分离制度，不得混合操作。⑤外汇保证金交易相关条款的设计可借鉴期货交易较完善的资金风险隔离机制。

( 二) 破产风险

美国外汇零售交易风风火火十余年，已经有数百家提供外汇零售交易的经纪商倒闭，甚至包括声名显赫的上市公司瑞富集团。⑥2009 年 5 月，被誉为“外汇皇冠”的瑞士外汇交易商 Crown Forex 被宣告破产再次引起 OTC 领域的波澜。2008 年美国《再授权法案》通过后，CFTC 和 NFA 也将经纪商破产风险防范作为外汇保证金政策研究的重中之重。《美国统一商法典》规定了完善的担保制度，⑦极大地扩大了担保权人对担保物的物上追索权。⑧不仅如此，美国破产法确立了安全港规则，⑨规定了六种受保护的交易，即商品合约、远期合约、证券合约、回购协议、金融互换协议与净额结算主协议。受保护主体是商品经纪人、远期合约商、证券经纪人、金融机构、金融参与人、证券结算机构或净额结算主协议参与人之一。

商品期货合约或期权合约、股票合约、与外汇相关的场内交易的任何期权，都属于在“安全港”中受保护的交易。但是，OTC 交易的经纪商不属于安全港规则保护的主体，其场外交易的特征也使其不属于受保护的交易范围。而且不管是否设立了担保，美国破产法授予股票客户或商品客户拥有清算理赔的优先权。但是，由于外汇保证金产品既不属于股票也不属于商品，所以交易客户只能以普通无担保债权人的资格进入破产清算程序，而且不享有优先权，所以当经纪商破产时，客户保全其全部资金的可能性基本为零。美国国家期货协会明确表示，外汇保证金交易没有结算机构的担保，客户用于买卖外汇的入金不受任何监管机构保护，在破产时不被优先考虑。

我国《破产法》将金融合约等同于一般合约进行处理，没有建立有关金融合约的安全港规则。金融衍生交易的实践水平与研究水平低下，更不可能在《破产法》中提及 OTC 交易客户的优先地位。在法律制度的设计中，必须考虑破产风险的防范和金融秩序与安全。

三、建立有效的监管体系

美国次贷引发全球金融动荡余波未平，目前世界各国致力于加强金融监管。在我国外汇保证金交易尤其是外国经纪商渗入的领域，却出现了监管盲区。究其原因，除该产品法律属性未定之外，监管体系不够健全和有效是我国外汇保证金交易市场夭折的重要因素之一。目前我国对金融业仍然采取“一行三会一局”瑏瑢的分业多元监管模式，尽管设有联席会议制度，但仅限于进行交流和沟通信息，并没有实际上的联合监管，在外汇保证金交易制度缺失的情况下，权责不明监管缺位难以避免。

美国对金融衍生品的监管主要是采用功能性监管的方式，即根据不同金融体系基本功能的不同来划分监管权。美国对金融衍生品的监管部门主要是 CFTC 和证券交易委员会( US Securities andExchange Commission，以下简称 SEC ) 。 CFTC 和SEC 根据衍生工具本身的属性来划分监管管辖权。

所有的衍生工具分为两类———“证券”和“商品”，由联邦及州两级政府部门加以规制。当出现既有证券又有商品属性的混合工具时，CFTC 和 SEC 则通过“目标测试”来决定双方的管辖权。其中，CFTC的目标是促进价格风险的转移，因此，它应当监管“以套期保值和价格发现为功能的市场与工具”，如对期货合约和期货期权的管辖权; 而 SEC 的目标是促进资本流动，因此，它应当监管“以基础投资为目的的市场与工具”，如对证券期权和证券指数期权的管辖权。 因证券业和期货业的不断融合，近年来，美国期货业就是否应该将 SEC 和 CFTC 合并从而进行监管机构整合问题展开了如火如荼的探讨。

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随着金融市场改革的不断深入，我国发展金融期货的环境和条件日益成熟，股指期货作为一种金融期货品种，可有效规避系统性风险，但是由于股指期货交易机制的特点，存在巨大的交易风险，如果不能有效规避风险，将严重阻碍我国金融市场的健康发展。因此，有效防范股指期货风险是当前亟待解决的重要问题。

一、股指期货概述

所谓股指期货，是指以股价指数位标的物的标准化期货合约，交易双方约定在未来的某个特定日期，可以按照事先确定的股价指数的大小，进行标的指数的买卖。我国股票市场缺乏卖空和融券功能，缺乏具有针对系统性风险的管理手段，而股指期货作为基础性风险管理工具，具有价格发现、套期保值、资产配置等功能，可以弥补以上空白，从而健全我国的证券交易市场。

二、股指期货的风险分类

（一）金融衍生产品共有风险

金融衍生产品的风险可作如下分类：（1）市场风险。市场风险是指由于股票指数发生变动引起股指期货价格剧烈变动而给投资者带来的风险。（2）法律风险。法律风险是交易合约及其内容与相关法律制度发生冲突致使合约无法正常履行所造成的风险。（3）操作风险。操作风险是由于人为因素和管理失误而产生的风险。如人为的错误、电脑故障、操作程序错误或内部控制失效等。（4）流动性风险。流动性风险是指经济主体由于金融资产的流动性的不确定性变动而遭受经济损失的可能性。（5）信用风险。信用风险是指交易对手不履行合约而造成的风险。

（二）股指期货交易的特殊风险

股指期货交易的特殊风险主要包括四个方面：一是基差风险，基差风险是股指期货相对于其他金融衍生产品的特殊风险。二是标的物风险，股指期货的标的物是市场上各种股票的价格总体水平，只有当股票品种和权数完全与指数一致时，才能真正做到完全锁定风险，但几乎不存在这种可能性。三是交割制度风险，股指期货采用现金交割的方式完成清算，其风险更大。四是合约品种差异造成的风险，是指类似的合约品种，在相同因素的影响下，价格变动不同。

另外，由于现货市场的交易机制不完善，交易主体结构失调也带来一定风险。同时，由于我国股票市场具有“政府驱动性”特征，政府干预的不确定性会加剧股市的不确定性，从而转嫁给股指期货，其潜在风险巨大。

三、股指期货交易的风险防范措施

（一）进一步完善相关的法律法规体系，加强对股指期货市场监管力度

为保证股指期货交易安全运作，应健全法律法规，为股指期货的开展提供法律保障，建立严密的法规与监管体系，健全交易者行为，保证股指期货市场的公平竞争和平稳运行，实现行政主导的监管机制向市场化监管机制的转变，加快期货业协会建设，为股指期货的市场监管提供有效保障。

（二）建立健全股指期货交易制度，加强股票市场与股指期货市场的协调和合作

股指期货市场具有高杠杆效应，交易风险比较大，为有效规避风险，将交易风险降低到最低限度，建立严格的市场交易机制是至关重要的措施。我国可考虑借鉴其他国家或地区的成功经验，针对我国的实际现状，进行科学合理的股指期货合约设计。同时，应不断加强股票市场和股指期货市场之间的信息共享和协调管理，建立风险联合管理和控制机制，严厉打击违法操纵行为。

（三）加强对股指期货市场交易主体的监管

完善的股指期货市场应具备三类交易主体：即套期保值者、套利者和投机者。为加强对市场交易主体的监管应注意以下几个方面：（1）构建完善的交易主体结构，鼓励发展大型机构投资者，并正确引导整个市场理性投资，避免投资的盲目性。（2）建立规范的准入制度，加强对市场交易主体的资信情况和风险负担能力的认定和考察，严格落实证券市场准入制度。（3）建立完善的现货市场，严格限制以投机为目的的股指期货交易。

（四）健全中观和微观层面的股指期货风险防范机制

交易所是股指期货中观层次监管的主体，是对交易风险进行监管的第一道防线。因此应明晰交易所的性质，科学定位指数期货标的物，确定合理的保证金水平，实施分级结算制度、涨跌停板制度、风险准备金制度、强行平仓制度、实时风险监测预警系统等。微观层面风险控制主要采取以下措施：一是加强期货经纪公司的风险管理，健全内部控制机制，拓宽内部员工的业务知识面，提升其业务素质，增强员工对股指期货的了解，并进行相应的职业道德培训。二是提高投资者综合素质，加强风险意识与投资技巧的教育和培养，促进投资者理性投资。

股指期货的推出，能够适应投资者规避风险的迫切需求，促进期货和现货市场规模的不断增大，培育市场交易主体，促进我国证券市场的规范化和可持续发展，但股指期货的交易风险也不容忽视，我国应建立完善交易风险防范机制，以有效防范股指期货的交易风险，从而不断促进我国股指期货的健康可持续发展，为我国金融体制改革输入新鲜血液。

参考文献

[1]王中岱.浅析我国股指期货交易风险及防范措施[J].中国商贸，2012（19）.

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我国《期货交易管理条例》和《期货交易所管理办法》中对有价证券充抵期货保证金的种类、金额、使用等主要内容进行了原则性规定，上海期货交易所、大连商品交易所、郑州商品交易所以及中国金融期货交易所在结算规则层面进行了具体规定。

(一)有价证券充抵期货保证金的法律属性

2012年修订的《期货交易管理条例》对期货保证金概念进行了修订，明确规定有价证券可以直接作为期货保证金。但在《期货交易所管理办法》以及上海期货交易所制定的结算业务规则中，仍然使用了有价证券充抵保证金的提法。在中国金融期货交易所的结算细则中，则使用了有价证券作为期货保证金的提法。因此，有必要对有价证券充抵或作为期货保证金的法律属性加以明晰。无论是有价证券充抵期货保证金还是作为期货保证金，均是通过交易所的结算会员办理的。以标准仓单充抵保证金为例，从法律关系看，涉及客户、交割库、结算会员、交易所四方法律关系和三个主要法律协议书。关于三个主要法律协议书，一是标准仓单亦即提货凭证，是交割仓库开具并经交易所认定的标准化的提货凭证。客户委托交易所的结算会员办理标准仓单申请手续，经过交割库验收、签发、确认环节后，在交易所的仓单管理系统中生成电子形式的标准仓单。二是客户专项授权协议书，即客户与结算会员签署的关于将标准仓单授权给结算会员充抵该结算会员的保证金的协议。三是标准仓单充抵期货保证金协议书，是结算会员与交易所之间达成的标准仓单质押协议。对于国债充抵期货保证金而言，只是省去了标准仓单生成环节。有价证券充抵保证金或者作为保证金本质上是一种质押法律关系，是权利质押的一种，因此应理解为有价证券充抵期货保证金更为合适。从法律关系上，可视为出质人(客户)将有价证券押给原质权人(结算会员)，再由原质权人转质给质权人(交易所)。该转质押行为业经出质人同意，应属于一种权利转质行为。但是，各家交易所制定的客户专项授权书中，并没有该种权利转质的明确意思表示内容，对该专项授权书的性质认定也没有明确规定，显然不利于明确交易所、结算会员和客户之间的权利质押法律关系。此外，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第101条规定，以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。因此，如果认定上述行为是权利转质行为，则在法律效力方面还存在一定障碍。

(二)充抵期货保证金的有价证券的种类及法律权属

按照《期货交易管理条例》的规定，价值稳定、流动性强的标准仓单、国债等有价证券可以作为期货保证金。从实践看，我国上海期货交易所、大连商品交易所、郑州商品交易所三家商品交易所只接受标准仓单充抵期货保证金，中国金融期货交易所只接受财政部在境内发行的记账式国债作为保证金。此外，《上海国际能源交易中心结算细则(征求意见稿)》第72条规定，可以使用外币作为原油期货交易保证金。但是，我国目前尚不能接受股票、货币基金等充抵保证金。从实际使用看，我国有价证券充抵期货保证金的比例比较低，主要是作为维持保证金使用，变动保证金多为现金。根据《期货交易管理条例》第29条规定，国债、标准仓单等有价证券都属于非现金期货保证金，期货交易所向会员收取的保证金应当归会员所有，期货公司向客户收取的保证金应当归客户所有。但从前述有价证券充抵保证金本质上乃是一种权利质押法律关系看，有价证券的所有权并未发生变动，《中国金融期货交易所结算细则》第65条规定，国债作为保证金期间发生兑息的，利息归客户所有。因此，有价证券法律权属应当属于客户。

(三)有价证券充抵期货保证金的生效要件

作为一种权利质押行为，国债、标准仓单等有价证券充抵期货保证金应当以转移占有为生效条件。根据各交易所的规定，国债需要登记在中金所指定的托管机构托管并登记在交易所名下，标准仓单登记则略微复杂，客户需将货物交付给交易所指定的交割库，并在交易所创建的仓单管理系统中生成电子化标准仓单，由交易所占有。根据《物权法》第224条规定，以标准仓单出质的当事人应当订立书面合同，在没有权利凭证的情况下，质权在有关部门办理出质登记后即为确立。物权法中并未对“有关部门”进行明确界定，因此尚没有充足的法律依据将交易所作为出质登记机关，存在一定的法律风险。

(四)有价证券的处分权

交易所作为中央对手方，对标准仓单快速处置和变现的权利至关重要。根据交易所业务规则以及协议约定，当结算会员不履行或者不能完全履行交易保证金债务时，交易所有权处置有价证券并从所得款项中优先受偿交易保证金债务。①在实践中，基于结算会员对交易所的结算责任，多会从结算会员保证金账户中直接划转货币保证金以抵销结算会员的保证金债务，很少会发生因会员违约而直接处置有价证券的情形。在上述情况下，对违约客户的债权处置将转移给结算会员执行，但无论是现行期货法规还是交易所规则，在上述有价证券充抵保证金过程中均未明确结算会员对有价证券的处分权和优先受偿权，从法律后果看忽视了对结算会员权利的保护。该种处分权还受到《破产法》的制约。我国《破产法》第31条规定，破产管理人对破产申请前一年内企业没有担保的债务提供财产担保的，可以行使撤销权。就期货交易而言，实行每日无负债结算制度，决定了保证金金额是每日变动的。由此对应的担保物也是不断变动的。因此，其补足担保物的行为可能因为该规定而被撤销。此外，《破产法》第16、32、40条规定，破产期间的个别债务清偿属于无效行为，破产申请受理前六个月内对个别债权人的债务清偿可以申请法院撤销，破产申请受理前一年内债权人不可主张债务抵销。同时，该法第18条还规定了破产管理人对债务履行的选择权。据此，不仅期货合约交易的净额结算、对冲平仓机制涉及的抵销权受到影响，一旦结算会员或者客户破产，则交易所、结算会员对担保物的处分权及优先受偿权将面临难以实现的问题，严重者将引发系统性风险。尽管我国期货法规和交易所规则对有价证券充抵期货保证金的业务规则进行了明确规定，但是在法律关系、法律效力、生效要件以及破产隔离等方面还存在一些问题，导致有价证券质押法律行为的定性和效力存在较大的不确定性，这不利于各方当事人权利的法律保护，也不利于维护期货市场交易秩序、防范系统性风险。

二、境外有价证券充抵期货保证金的相关法律制度

欧美主要国家及交易所均对有价证券充抵期货保证金制度进行了较为明确的规定。

(一)有价证券充抵期货保证金的法律属性

目前，欧美主要采取两种担保方式对有价证券充抵期货保证金进行了规定，分别是担保权益方式、所有权转让方式。［2］担保权益方式是一种权利质押方式，是指担保物提供方与担保物接收方签署质押协议，用于保证期货合约的履行，担保物所有权仍归提供方所有。操作上，一般是客户将充抵期货保证金的有价证券在结算机构进行出质登记，会员、交易所取得担保物的质权，在会员、客户不能履行债务时，交易所、会员有权对相应的担保物进行处分，并优先受偿。所有权转让方式是指客户、会员、交易所通过签署回购协议的方式，将担保品的所有权转移给会员、交易所所有，用于保障合约履行，充抵期货保证金。美国主要采取的是担保权益方式。美国《统一商法典》第九章规定了动产和金融证券的担保权益(securi-tytransactions)，就金融交易使用的担保安排(现金、金融证券)而言，体现为质押权。欧盟制定的《关于金融担保安排的第2002/47/EC指令》(以下简称《金融担保指令》)对上述两类担保方式进行了明确规定。以下主要就上述两类法律安排进行对比分析。其一，担保物所有权归属不同。在担保权益方式下，担保物虽然转移给担保物接收方(受让方)占有，但所有权仍然归担保提供者(转让方)所有。只有在转让方违约的情况下，受让方才有可能获取担保物的所有权;在所有权转移方式下，担保物的所有权由转让方转让给了受让方，转让方对财产不保留所有权，而且一旦转让方违约，转让方不能提起所有权收回之诉。［2］其二，两种方式面临的破产风险和处置风险不同。在所有权转让模式下，所有权已经转让给了受让方。一旦转让方违约，受让方有权直接处分担保物，并且不受破产法冻结破产财产以及破产抵销权的影响;在担保权益方式下，所有权并未转移，担保财产的处置可能遭受破产冻结效力的约束。其三，两种担保方式均起源于罗马法的信托制度［2］。其中所有权转让模式来自于罗马法的担保债务履行为目的的担保信托，即今日的让与担保，是债务人(信托人)在依据握取行为或法庭让与的方式将其所有物让与债权人(受托人)时，约定债权人在债权消灭时必须将其标的物所有权再依据握取行为或法庭让与的方式转移给债务人的一种随附契约，这也是罗马法上质押权和抵押权被承认之前所盛行的担保信托行为［3］。欧美信托制度下的让与担保多以不对外公示为必要，容易导致所有权权属不清，而且一旦转让人违约，受让方可以直接行使处置权，产生流质问题。因此，在传统民法国家多认为让与担保是一种虚伪意思表示，否定其对外效力。但是，在有价证券充抵保证金的制度设计中，是以担保物转让的公示登记为必要条件的，解决了所有权权属不清问题，因此，并不存在上述问题。

(二)充抵期货保证金的有价证券种类

无论是欧美各国的法律制度还是主要期货交易所的结算规则，均规定了广泛的可充抵期货保证金的担保物种类，不仅包括标准仓单、国债，还包括外币、股票、政府债券等。如欧洲期货交易所清算股份公司接受的现金包括欧元、瑞士法郎、美元和英镑四种货币［4］。CME接受的保证金种分为三大类，第一类为现金、美国国债和IEF2(InterestEarningFacility2)。结算会员可以任意缴纳该类别的资产充抵其保证金。第二类是美国政府和机构债券、临时流动性保证金项目债券(TLGP)、IEF5和银行信用证等。结算会员可以用该类别的资产支付40%的保证金。第三类包括实物黄金、外国政府债券、股票、公司债券和IEF3＆IEF4。结算会员可以用该类别的资产支付40%的保证金，但最高不得超过30亿美元［5］。伦敦清算所可接受的现金主要包括美元、英镑、欧元等，接受的有价证券包括美国、英国、德国、法国、卢森堡等10个国家的国债以及部分国家的政府债券、股票等。［6］

(三)有价证券的处分权

从对有价证券即担保物的处分权、破产隔离等方面的处理看，欧美法律对有价证券充抵期货保证金制度均进行了特殊安排。美国《统一商法典》第九章为衍生品交易中质权人行使质权提供了便利。第9－610(b)条允许质权人以合理的方式出售质物并就所得优先受偿，而不需要得到出质人的许可和配合。第9－611(d)条特别规定，如果担保物可以在公开市场上出售，则无需出质人同意。因此，就金融资产而言，质权人可以直接在相关证券市场、债券市场、同业市场对担保物进行处分。账户的质权人有权利通知开户行直接从账户划转款项。［7］此外，美国《破产法》针对合约专门规定了安全港规则。所谓安全港规则是指当事人所签订的金融合约，在合约一方发生破产事件时，可以在继续履行、终止、抵销、结算等方面享有一系列豁免待遇的一项法律制度。［8］第362(b)(6)条规定了期货合约的抵销、充抵、支付等行为不受破产程序自动冻结的影响。第546(e)条对破产案件开始前发生的金融衍生品转让财产或支付行为，排除偏颇性清偿和欺诈性转让原则的适用。第556条规定，证券合约、商品合约有关清算、终止、加速到期以及保证金不因破产程序而被冻结、撤销或限制，避免了担保权益设定及处分的无效问题。欧盟2002年制定《金融担保指令》的重要目的是建立便捷、安全的金融担保制度安排，排除破产法的适用，消除欧盟各国关于金融担保适用的法律不确定性，提高金融市场系统性风险防范能力。该指令规定中央对手方、交易所、清算所、结算会员在期货合约交易中的担保行为适用该指令。《金融担保指令》规定，欧盟各国关于担保制度的公证、机关登记、通知、公示等国内法规定，不应当适用于《金融担保指令》所规定的金融交易担保安排，同时规定了多种执行担保物的方式，包括变卖、直接充抵(流质)、抵销，而且对这些执行方式没有前置的程序要求，如通知公告、法院授权、公开拍卖等等。此外，《金融担保指令》针对破产程序特别规定了赋予金融交易的担保行为豁免破产法赋予管理人的撤销权的适用，明确权益性担保中衍生品交易的平仓对冲、抵销、替代担保物以及处分担保物的行为不受破产撤销权影响。该指令明确了净额结算的法律效力不受破产程序、司法冻结、扣押的影响，并明确了衍生品交易中处置担保物行为的有效性。

三、有价证券充抵期货保证金的特殊性

有价证券充抵非现金担保物，在功用上与现金抵押品具有同等作用，主要是为了保证客户和结算会员履约。基于市场运行效率、交易秩序及交易安全的考虑，采取了有价证券充抵保证金的特殊的结构安排，其与传统民商法下的担保制度安排既有相似之处又有不同。其一，从合同目的看，有价证券充抵保证金主要是为了保证期货合约的履行，类似于物的担保。从各国交易所担保品的种类看，担保物的范围包括货币、股票、政府债券、公司债券、基金等。从其制度设计目的看，上述有价证券充抵保证金类似于各国担保中物的担保制度，是一种信用支持安排，主要是为了保证期货合约的履行。就此类担保品的特征看，并非任何种类的股票、债券均可作为担保物，多是具有较好的流动性，且价值稳定的有价证券，主要以二级市场可交易流通的股票、债券为主。其二，有价证券充抵保证金的金额是每日变动的，具有一定程度的不确定性。根据期货市场特有的每日无负债结算制度，对于未平仓的期货合约而言，其合约代表的客户权益以及履约保证金需要每日结算(有逐笔结算和盯市盈亏两种)。有价证券充抵保证金的数额随着结算价格的变化以及持有合约数量的变化而每天都有变动，在每日收盘后有价证券在交易所与结算会员之间进行划转。因此，保证金金额是变动的，由此决定了对应担保物可能发生补足或者划转行为。这与传统的担保制度中要求担保物必须特定化和确定性的要求相左。依据《担保法》第六十五条规定进行质押时必须明确“被担保债权的种类和数额”，从而可能导致无法在这些不断变动的保证金上设立一个有效的质押。期货合约具有“当前订约、未来履行”的特性［9］，属于高风险信用交易行为。保证金机制、每日结算以及对冲平仓等制度是进行期货市场风险管理的有效手段，每日无负债结算机制下期货合约价值的每日重置恰恰是应对市场风险的必要之举，由此必然带来担保物的每日变动，从有价证券充抵期货保证金的最终目的看，都是为了确保合约的履行，是一种动态担保物管理机制，正如最高额抵押、浮动担保制度的发展，期货交易中的有价证券充抵保证金行为也应作为新兴的权力质押行为予以认可。其三，有价证券充抵保证金是主合同履行的一部分，不具有传统担保制度的射幸性和补充性特征。传统民法理论认为，担保是一种或有债务，具有射幸性，是指该担保义务是否具体履行并不确定。同时，担保具有补充性，只有在债务人不履行合同并且担保人应当承担责任时，才发生要求履行担保责任的问题。但是，在期货市场的保证金制度安排中，有价证券一旦充作保证金的一种形式被提交，即成为合同履约的必要组成部分，在每日结算机制下进行保证金划转，并不以主债务不履行为前提。其四，从处分权看，有价证券充抵保证金制度中多具有流质条款并且获得法律支持。如前文所述，各国关于有价证券充抵保证金的法律安排中明确规定，一旦结算会员违约，交易所有权在不经结算会员同意的情况下对有价证券直接进行处分，包括但不限于变现、冲抵等。其五，从破产隔离看，各国有价证券充抵保障金制度设计中，均明确了在期货交易下，有价证券充抵保证金不受破产法撤销权的限制，这符合期货交易的商事交易安全性和便捷性的特征，有利于维持期货市场交易秩序的稳定。期货交易不同于现货交易，且作为场内衍生品交易，在中央对手方机制作用下，必须保证期货合约的不可撤销性和对担保物的快速处分权。因此，作为保证合约履行的有价证券保证金必须排除破产撤销权的影响，通过对冲平仓而非终止合同履行的方式了结期货合约。

四、关于完善有价证券充抵期货保证制度的建议

其一，明确有价证券充抵期货保证金的法律属性和法律关系。目前，我国物权法和担保法均不认可让与担保法律效力。因此，较为可行的途径是将有价证券充抵期货保证金的行为认定为一种适应期货交易特点的新型权利质押行为，并借助期货法立法契机从法律层面进行明确，确立交易所、结算会员以及客户之间的权利质押法律关系，并从法律上认可这种权利转质行为的合法性，赋予结算会员应有的处分权和优先受偿权，并确立交易所作为标准仓单登记机关的主体资格。其二，强化破产隔离，完善有价证券处分权和优先受偿权。期货交易的高风险、高杠杆特性决定了当出现违约时对担保物亦即有价证券的快速处理至关重要，否则将会引发期货市场系统性风险。因此，必须构建不同于传统担保制度的破产隔离安排，排除破产撤销权的适用，赋予交易所对担保物的处分权、优先受偿权以及直接冲抵期货保证金的权利，建议借鉴欧美相关立法制度，在物权法、破产法或将来制定的《期货法》中对上述权利予以明确。其三，扩大可供充抵期货保证金的有价证券范围。建议结合我国现行期货交易品种，借鉴国际经验，允许更多的有价证券充抵期货保证金，包括外币、政府债券、银行信用证、部分股票、货币基金等，同时给予交易所更多自主确定和管理有价证券充抵期货保证金的权利，强化其风险管理能力，降低客户交易成本，提高资金使用效率。

作者:赵国富 单位:华东政法大学

参考文献:

［1］上海期货交易所《“期货法”立法研究》课题组．“期货法”立法研究:下册［M］．北京:中国金融出版社，2013:552．

篇（7）

犯罪嫌疑人徐某于2010年起至案发，在金际公司、金宽公司担任总经理期间，雇佣马某、施某等人，未经国家有关主管部门批准，以金际公司、金宽公司投资香港顺隆金业公司，通过网上信息及随机拨打电话的形式招揽客户，提供网络交易平台，以经营“伦敦金”为名开展业务，实际上与客户约定采用保证金制度与当日无负债结算制度相结合的交易模式，在客户向金宽公司、金际公司指定的账号交纳一定的保证金后，向客户提供境外交易平台账户及密码，由客户按照其保证金实际金额放大100倍的可交易金额在上述交易平台上进行黄金投资，涉案保证金金额达到人民币8100万余元，赚取佣金合计人民币3800万余元。

 

二、分歧意见

第一种意见认为，徐某等人的行为不构成犯罪。本案中涉及的交易业务应界定为国际黄金现货交易，因为犯罪嫌疑人介绍客户从事的是伦敦金交易，而伦敦金交易在国际上被称为黄金现货保证金交易，而且本案未能取证获得期货交易中所必需的标准化合约，所以认定本案系国际黄金期货交易的证据不足，也就不符合刑法第225条第（3）项规定的非法经营期货交易构成非法经营罪的要件，对其违法行为可以进行行政处罚。

 

第二种意见认为，徐某等人的行为构成诈骗罪。对于国际黄金期货交易的经管目前游离于国家有关机构的监管之外，在其招揽客户、业务开展中往往存在欺诈因素，如虚构己方系外盘商，隐瞒交易风险夸大收益等，如本案中犯罪嫌疑人以经营“伦敦金”为名招揽业务，实际从事的是国际黄金期货交易，另据香港顺隆集团在其官方网站上的申明，其在中国大陆地区也并没有任何的分支机构，且与顺隆金业上海办事处也没有关联关系，显然，犯罪嫌疑人对外所说的获得授权是虚假的，其提供的交易平台也非实质性的。

 

第三种意见认为，徐某等人的行为构成非法经营罪。首先，通过集中交易方式进行标准化合约交易并采用当日无负债结算制度及保证金制度，同时保证金收取比例低于合约标的额20%的交易机制符合国务院《期货交易管理条例》（以下简称《条例》，2012年9月12日，国务院对《条例》进行了修改，并于2012年12月1日起施行新的《条例》，由于本案案发时在《条例》修改之前，故全文所引《条例》均为2007年时的版本）有关变相期货交易的构成要件。其次，居间介绍期货业务应取得专营有明确的法律规定。行为人未经国家主管机关批准，境外公司介绍国内客户进行黄金期货投资并收取佣金的行为属于刑法第225条规定的非法经营行为。

 

三、评析意见

笔者同意第三种意见。理由如下：

（一）黄金期货交易与伦敦金交易的区分

首先，交易方式不同。黄金期货交易一般都需要在期货交易所里进行集中撮合交易，而交易所必须是会员才能交易，一般客户必须通过会员才能做交易。目前黄金期货在全球范围内主要在美国和日本，而他们的黄金期货就是在商品期货交易所里集中撮合交易的。伦敦金又叫国际现货黄金，因最早起源于伦敦而得名，伦敦金通常被称为欧式黄金交易，以伦敦黄金交易市场和苏黎世黄金市场为代表。投资者的买卖交易记录只在个人预先开立的“黄金存折账户”上体现，而不必进行实物金的提取，这样就省去了黄金的运输、保管、检验、鉴定等步骤，其买入价与卖出价之间的差额要小于实金买卖的差价。国际黄金市场上市场交易量和市场交易规模最大的伦敦黄金交易市场并不存在集中撮合交易的交易所，而是由五大黄金做市商（伦敦五大金商：罗富齐、金宝利、万达基、万加达、美思太平洋）和下一级的大量金商组成的黄金做市商网络提供现货黄金交收模式，由苏黎士的三大著名国际银行：瑞士银行、瑞士信贷银行和瑞士联合银行为客户代为买卖并负责结账清算。伦敦的五大金商和苏黎士的三大银行等在国际上享有良好声誉，交易者的信心也就建立于此。

 

其次，交割时间不同。黄金期货是有交割时间期限限制的标准合约，而伦敦金的交收业务是没有交割时间期限的限制。

再次，价格形成机制不同。黄金期货交易价格形成机制是在交易所里所有交易者集中竞价形成的价格，伦敦金交易的价格是由黄金做市商报出买卖价格，依据做市商的报价，客户决定是否与做市商交易。

 

最后，交易对象的特定性不同。“交易对象之间是否特定”是期货与现货模式的最大区别所在，投资者参与期货交易所的期货交易时，其交易对象是不特定的，在交易所里任何一个做反向交易报单的投资者都可能是其交易对象，交易所是这些非特定交易者之间进行撮合交易的中介保证环节。这一点期货和股票市场是完全类似的，它们都是非特定交易对象的交易所模式。在做市商交易模式里，交易对象是固定的，投资者的交易对象就是做市商，只要做市商报出买卖价格，投资者接受价格并做出交易决策，按双方事前的合同约定就能达成交易。双方交易达成后必须要履行合同约定，是一种正常商业合同约束下的交易行为。做市商交易模式最常见的就是银行的外汇牌价交易，任何外汇交易客户的交易对象都是银行，交易对象之间是特定的。

 

（二）在我国进行伦敦金和黄金期货交易的要求

从法律和政策规定上看，在我国进行伦敦金和黄金期货交易需要区分几种不同的情形，从黄金现货来看，要区分伦敦金和国内黄金现货交易，黄金期货交易也要区分国际黄金期货交易和国内黄金期货交易。国内黄金现货交易和黄金期货交易都需要在上海黄金交易所、上海期货交易所等正规的交易场所进行，法律对其开户条件都有基本的规定，法律并不允许任何所谓的场外交易，中国人民银行、公安部、国家工商总局、银监会、证监会《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》（银发〔2011〕301号）第1条规定：上海黄金交易所和上海期货交易所是经国务院批准或同意的开展黄金交易的交易所，两家交易所已能满足国内投资者的黄金现货或期货投资需求，故在国内进行黄金交易必须在上海黄金交易所和上海期货交易所内进行。伦敦金和国际黄金现货都属于境外黄金交易，目前在中国大陆地区是不被法律、行政许可的。上海黄金交易所等交易机构也没有对境外的联网，为独立的黄金交易平台。条例第65条规定：“任何单位或者个人违反本条例规定，擅自从事境外期货交易的，予以取缔，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满20万元的，处20万元以上100万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上10万元以下的罚款，并给予降级直至开除的纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”国务院办公厅2001年的《关于严厉打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的通知》中规定“对超出核准的经营范围，非法从事或变相非法从事证券期货交易活动，非法经营境外期货、外汇期货业务的，以涉嫌非法经营罪立案查处。”

（三）本案属于变相黄金期货交易的原因及定性

本案中，犯罪嫌疑人以经营“伦敦金”为名，实质提

供的是境外的黄金期货交易，是一种变相的黄金期货交易行为，应构成非法经营罪，理由如下：

首先，本案属于变相黄金期货交易。根据条例第89条规定：“任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：……（二）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20%的。”本案符合该款规定：

 

第一，实行当日无负债结算、保证金制度。保证金制度，具有变相期货交易的实质要件。保证金制度本身并非期货交易所专有，在其他现货买卖合同中均有存在。但在现货买卖合同中，并无保证金必须高于或低于多少比例的限制。而在期货或是变相期货交易中，不仅设立了必须保证金额度，并且还有维持保证金的规定以及当日无负债制度。所谓当日无负债制度，也称“逐日盯市”制度，即当日交易结束后，每一个投资者的盈亏、交易手续费、交易保证金等都要进行结算。当保证金制度同当日无负债制度相结合以后，投资水平的高低、抗风险能力的大小对于参与的客户来说极其重要。因为在当日结算后，投资者保证金余额如低于规定水平并且未及时追加保证金的话，就面临着被强行平仓乃至爆仓的巨大风险。本案中，《顺隆金业担保协议书》中约定：客户首先应当将保证金打入上海办事处账户，故本案施行了保证金制度，本案中很多黄金炒客也称：待保证金低于一定数额后，会存在爆仓。

 

第二，保证金收取比例低于合同标的额的20%。金际公司、金宽公司的客户每手交易最高可以为100盎司黄金（每盎司黄金价格1500美元左右），而仅需1500美元，同时客户与金际公司、金宽公司签订的《顺隆金业担保协议书》中约定，客户打入上海办事处的账户的为交易保证金，该保证金比例低于合同标的额的20%。

 

第三，犯罪行为应视为标准化合约交易。本案中，徐某等人向客户提供的是的黄金业务，客户都是通过电子交易方式完成操作，而操作平台的后台服务器均在境外，侦查机关也未能获取相关的后台资料。因此，本案尚未未能取得书面或电子形式的标准化合约。所谓标准化合约，就是指商品的品种、数量、质量、等级、交货时间、交货地点等条款都是既定的，是标准化的，唯一的变量是价格。但本案中，徐某等人提供给客户的交易平台中，黄金交易即为每手100盎司/1500美金，只能按手交易，根据其操作平台上显示的金价报价，通过买涨、买跌的双向交易方式以及反向对冲的操作机制来进行履约，这一交易流程充分表明，其交易的实质就是标准化合约。

 

其次，本案应认定为非法经营罪。本案中犯罪嫌疑人的行为具有严重的社会危害性，并且符合刑法关于非法经营罪的规定，具体分析如下：

篇（8）

股指期货合约属于证券的范畴

股指可以看作是支付股利的证券，该证券是指数基础资产（构成指数的证券）的投资组合，该证券所支付的股利是该投资组合持有者收到的股息。股指期货就是以股指为标的物的衍生证券，其价值取决于构成指数的投资组合的价格及其变化。目前，包括远期合约、期货、期权、互换等在内的金融衍生品被称为“衍生证券”。John C. Hull 给“衍生证券”下的定义是：“衍生证券（Derivative Security，也称衍生工具）是一种证券，其价值依赖于其他更基本的标的（Underlying，也称基本的）变量。近年来，在金融领域衍生证券变得越来越重要。许多交易所正在进行大量的期货和期权交易。金融机构与它们的客户在交易所外的场外市场（Over——the——Counter，即OTC市场）频繁进行远期合约、互换和其他不同种类的期权的交易。其他更特殊的衍生证券常常作为债券和股票发行的一个组成部分”：“衍生证券也称为或有债权（Contingent Claims）。我们经常看到，衍生证券所依附的标的变量是可交易证券的价格。例如，股票期权是一个衍生证券，其价值依赖于股票的价格。然而，正如我们将看到的，衍生证券可以依赖于几乎任何变量，从生猪价格到某个滑雪胜地的降雪量。”

美国《1934年证券交易法》第3节第10、11款对“证券”的界定是 证券指任何票据、股票、国库券、债券、公司债券、利润分享协议或石油、天然气或其他矿床特许或租赁协议下的权益证书或参与证书，任何关于证券的抵押信托证、组建前证书或认购证、可转让股份、投资合同、投票信托证、存单，任何关于证券、存单或证券指数的卖出权、买入权、多空套作权、选择期权或优先权（包括其权益或由其价值所生成的权益），任何在国家证券交易所达成的外汇卖出权、买入权、多空套作权、选择期权或优先权，或者一般意义上被认为是“证券”的任何票据；或者前述之各证券的权益证书、参与证书、暂时或临时证书、收据、认购或购买的担保或权利，但不包括货币或自出票日时有效期不超过9个月的任何票据、汇票或银行承兑书。其对“股权证券”的界定是：股权证券指股票或相似证券；或者经对价或不经对价可转换为该证券的证券；或者载有对该证券的认购或购买担保权、或认购或购买权利的证券；或者该担保权或权利；或者委员会根据所制定的对公众利益或投资者保护为必要或适当的规则和条例认为其具有相同性质，并且将其视作股权证券的任何其他证券。

而英文单词“security”可译为“担保品，抵押品，证券”，有三个含义：（1）一般含义为用作抵押品的财产。（2）投资含义为由债务人提交给债权人的用以对其债务进行担保的股票和债券。当债务人不能偿还债务时，债权人有权出售这些股票和债券，所得收入归债权人所有，用以冲抵债务。（3）法律含义是指债务凭证或财产权利凭证。把股指期货等金融衍生产品看作是一种有价证券，完全符合其法律含义。

国内法律对“证券”的释义是 ：证券是各类财产所有权和债权凭证的通称，是用来证明持有人有权取得相应权益的凭证。凡是根据法律、法规发行的证券都具有法律效力。证券具有以下特征：证券是权利凭证；证券是流通凭证，可以通过一定的方式予以转让；证券是占有凭证，是证券持有人行使证券权利的凭证；证券是收益凭证，证券持有人拥有证券收益权。

根据不同的标准，可以对证券进行不同的分类。按照证券性质的不同，可以将证券分为证据证券、凭证证券和有价证券；按照证券功能的不同可分为金券、资格证券和有价证券；按照证券上权利性质的不同，可分为物权证券、债权证券和股权证券；按照证券权利客体的不同，可分为商品证券、价值证券；按照证券效力的不同，可分为设权证券和证权证券；按照证券持有人的记载要求不同，可分为记名证券和不记名证券；按照证券表现形式的不同，可分为实物券式证券、簿记券式证券。证券的功能是多重的，其中证券的法律功能是实现其他功能的保护机制。证券的法律功能具体表现为：设定或者证明证券权利的功能，即通过证券能够创设出一种新的财产关系；行使证券权利的功能，即行使证券上的权利，以持有证券为前提；实现证券权利的功能，占有证券是证券权利行使的保障，而证券上反映的特定的财产权利是证券持有人实现其财产权的保障，也就是证券具有使证券权利现实化的法律效果；转让证券权利的功能，由于证券具有流通性，证券持有人有权向他人转让其持有的证券，产生证券权利的法律效果；保护证券权利的功能。

金融衍生品是有关互换现金流量或旨在为交易者转移风险的一种双边合约，其特点之一便是契约性，衍生品交易的对象并不是基础工具，而是对这些基础工具在未来某种条件下处置的权利和义务，这些权利和义务以契约形式存在，构成所谓的产品。股票、股票指数是证券，股票指数期货合约具有以上所述证券的所有法律功能，如设定或者证明证券权利的功能。通过证券能够创设出一种新的财产关系，股指期货交易就是合约所含的权利和义务的交易，买卖双方的成交创设了一种新的财产关系，买方有权利和义务获得一定价值的证券（组合），卖方则有权利和义务转让对一定价值证券（组合）的所有权。现金交割方式并不改变期货合约的本质属性，股指期货合约（期货合约）就是证券。

期货交易已成为一种金融投资行为

1972年芝加哥商业交易所（CME）设立国际货币市场（International Money Market， IMM）推出货币期货交易，当年5月16日共推出7种货币（英镑、德国马克、瑞士法郎、加拿大元、墨西哥比索、日元、荷兰盾）的期货合约，标志着金融期货的产生，在此之前，对期货的认识还限于高层次的贸易行为。的确，商品期货是从远期合约交易发展起来的，其根本动因则是基于现货贸易规避价格风险和信用风险，集中供求信息的需要，1848年芝加哥期货交易所（CBOT）的成立标志着现代期货市场的诞生。但早期的交易并不是标准化的期货合约，而是遵循着即时钱货两清的现货买卖到远期合约再到期货交易的演进路径，期货交易被视为贸易范畴是自然的。1988年国内开始研究期货市场时，仍把期货交易视为期货贸易，“从世界商品经济发展的历史来看，商品交换有两种形式：现货和期货。现货是可以随时在市场买卖用于消费的商品。而期货则是一定时期之后才能提供到市场上来的商品。根据不同商品的特性，期货时限可以从几个月到十几个月，期货贸易就是这种远期商品的提前买卖。期货贸易有两种形式：一种是买卖双方签订的非标准化的远期交货合同，合同数量、品质、时限是双方具体商定的，一般无法多次转让，是生产者和用户的直接交易。另一种是标准化的远期交货合同，可以在期货市场上多次转让，每次转让只需议定价格。现在通常把后者称为期货，前者称为远期合同”。当时把标准化合约的期货交易视为期货贸易的高级形式，而把远期交货合同视为期货贸易的初级形式。

实际上，成熟的期货市场实行最终交割的只有1%左右，而99%的期货合约在其到期之前通过对冲交易来了结头寸，不涉及最终交割。即使最终实行交割的市场参与者也是将期货交易作为其进行资产管理、生产经营管理的工具，如买入交割实物商品的交易者，只是交割商品符合其成本管理、库存管理的要求时才会进行以获得实物商品为目的的交易，这种交易服从于其资产管理、生产经营管理的目标。

篇（9）

股指期货是金融期货中产生最晚但发展最快的品种，诞生伊始就显示了强大的生命力，把金融期货市场的发展带向了新的高峰。我国作为新兴市场国家，通过开展股指期货等金融衍生品交易，能够有效地防范系统性风险，以相对较低的转轨成本促进资本市场的成熟和完善。随着中国金融期货交易所的成立和沪深300股指期货仿真交易的推出，我国资本市场将告别只有现货没有期货的历史，而股指期货作为首推交易品种也成为热门话题。

1股指期货概述

1.1股指期货的概念

股票指数期货(stockindexfutures)简称股指期货，是一种以股票指数为标的物的金融衍生产品。目前世界上有37个国家和地区推出了股指期货。在此背景下，中国金融期货交易所于2006年9月8日在上海挂牌成立，并在成立后迅速于2006年10月30日推出沪深300股指期货仿真交易。根据国际资本市场的发展规律及我国资本市场现状，股指期货交易的正式推出近在咫尺。

我国股票市场经过近二十年的发展，在上市公司数量、市场总量、交易量、上市公司数量、运作基础设施等方面都已初具规模，截止至2008年11月21日，我国境内上市股票数量已达1648只，股票市价总值达13.8万亿元，上市证券数2143只，初步形成了现代证券市场的基本运作架构。但作为一个新兴市场，我国股票市场同时也存在系统风险大，投机气氛浓，股价波动幅度大等特点。

国外多年的实践研究表明，股指期货不但可以使资本市场更加有效率和更加健全，而且同时有利于提高社会总效率，增强金融系统抵抗总体金融风险的能力。在此种情况下，积极创造条件发展我国的金融衍生品市场，充分发挥衍生品的价格发现、套期保值、分散和转移风险的功能，对完善我国金融市场结构，提高市场效率具有积极的现实意义。

1.2股指期货的基本特征

(1)合约标准化；

(2)保证金交易；

(3)每日无负债结算；

(4)交易集中化；

(5)T+0双向交易；

(6)提供较方便的卖空交易；

(7)交易成本较低；

(8)市场的流动性较高。

1.3股指期货的基本功能

一般来说，期货交易的功能有两个：一是价格发现功能，一是套期保值功能。作为金融期货的一种，指数期货也具有这两个功能，同时股指期货还具有风险管理和转移功能及资产配置功能。

1.4我国股指期货交易现状

我国曾在1993年进行了股指期货交易的尝试。1993年3月10日，我国的海南证券中心开办了以深圳综合指数为标的物的股指期货交易。由于当时我国的股票市场才刚刚起步，规模太小，在运作上又存在着许多不规范之处。深圳综合指数经常大幅波动并容易被人所控制，从而深圳综合指数期货交易只维持了半年即被中止。股指期货交易的最初尝试以失败而告终。

自2006年以来，中国证监会按照“高标准，稳起步”的原则，积极筹建金融期货市场。中国金融期货交易所是经国务院同意，中国证监会批准，由上海期货交易所、郑州商品交易所、大连商品交易所、上海证券交易所和深圳证券交易所共同发起设立的交易所，于2006年9月8日在上海成立，并于10月30日迅速推出沪深300股指期货的仿真交易活动。

在沪深300股指期货仿真交易合约设计上，每一合约的合约乘数为每点人民币300元。合约价值为股指期货指数点乘以合约乘数。合约交易的最小变动价位是0.2点指数点，交易报价指数点须为0.2点的整数倍。合约的交割月份分别为交易当月起连续的二个月份，以及三月、六月、九月、十二月中二个连续的季月，共四期，同时挂牌交易。每日涨跌幅度为前一交易日结算价的±10％。其中，熔断价格幅度为前一交易日结算价的±6％。最低保证金水平由交易所确定，到期交割方式为现金交割。交易指令分为市价指令、限价指令等指令类型，所有指令当日有效；交易结算方面，交易所的结算实行保证金制度、每日无负债结算制度等；交易风险的控制方面，交易所实行价格限制制度，价格限制制度分为熔断制度与涨跌停板制度；交易所实行限仓制度。

2对监管部门的建议

(1)健全市场监管体系，进一步完善期货市场相关法规。

股指期货是一把双刃剑，投资者既可以利用其套期保值的功能规避股票现货市场的系统性风险，也可以利用其杠杆效应进行过度投机。因此需要监管机构建立严格的监管制度，预防和打击股指期货市场发展初期的过度投机，稳定整个市场。在法规体系上，目前我国期货市场主要依靠《期货交易管理条例》、《期货交易所管理办法》、《期货公司管理办法》和《期货从业人员资格管理办法》等，规范着市场的制度体系。针对股指期货仿真交易的推出，管理部门先后出台了《期货公司金融期货结算业务实行办法》、《期货公司风险监管指标管理试行办法》等法律法规，中国金融期货交易所也颁布了《中国金融期货交易所交易规则》、《中国金融期货交易所结算细则》、《中国金融期货交易所会员管理办法》等交易所规则。但应该看到我国的相关法律法规还不够完善。从长期来看，应按照国际惯例，制定股指期货的监管、交易、结算、风险控制等的具体法律规定，从而形成在统一期货法规下证监会依法监管与交易所自律管理的股指期货监管体系。

(2)加强投资者教育工作，从制度安排上防范市场风险。

金融期货投资者教育工作的成效如何，事关金融期货的平稳推出、功能发挥和长远发展，是各项准备工作的重中之重。金融期货在国际上虽然发展比较成熟，但在我国还是新生事物，广大投资者还比较陌生。金融期货专业性强、风险程度较高，其投资理念、风险控制与现货市场有着本质的区别，在交易标的、风险特征和运行规律方面，与商品期货也有很大不同。要通过投资者教育，帮助投资者增强对金融期货的风险意识，提高投资决策的水平，树立科学的投资观念，使投资者理性参与市场。对于金融期货要坚持正确的导向，既要看到投资机遇，更要看到市场风险。要帮助和促进投资者借鉴成熟市场经验，建立健全风险内控机制，提高市场操作水平，充分认识金融期货的特点，客观评估其风险承受能力。以做出科学理性的投资决策。

(3)建立突发风险的管理机制。

不可抗力造成的风险、国际游资的冲击以及由于政治、经济和社会等因素产生的风险变动，影响投资者对价格的合理预期，特别是突发的或偶然事件的发生，会带来很大的风险。如果政策不合理、政策变动过频或者政策缺乏透明度等，都可能在不可同程度上对期货市场的相关主体直接或间接地产生影响，造成不可预期的损失，进而引发风险。政府的适度干预主要包括政策指导、修改法规、人市交易和出资救市等，严控操纵市场行为，预防突发的市场风险。应当建立风险管理基金，适时平抑市场突发风险。

3对投资者的建议

(1)仿真交易有别于真实交易，股指期货真正推出时需谨慎投资。

虽然仿真交易在一定程度上拉近了投资者与新生衍生品种之间的距离，但事实上目前的仿真交易与未来股指期货的真实交易相比有较大差异。交易所推出仿真交易主要目的在于测试系统、教育投资者，但归根结底，仿真交易不是真实交易。投资者必须认识到两者之间的区别，在股指期货交易正式推出时才能把握主动。

仿真交易与现货市场是割裂的。在真实的股指期货市场上，大量套利者的存在保证了股指期货市场与现货市场的紧密联系，使期货价格无法大幅偏离现货价格。期货市场受到现货市场的影响，同时它又通过套利者在现货市场上的反向操作影响现货市场。但在仿真交易中，由于期货与现货市场的割裂，只存在投机类型的投资者，因此期货市场只能被动地接受现货市场的影响，套利机制的缺乏使期货价格偏离合理价格。但在真实交易中，必定存在套利行为，将期货价格控制在合理的范围内，期货价格大幅度偏离现货价格的现象很难出现。

仿真交易使用虚拟资金进行交易同样会对投资者的心态产生与真实市场的偏差，在真实市场中，投资者可能因为实际损益导致心态的变化，进而影响其投资决策，而在仿真交易中投资者可以尽情地进行投机交易。正因为如此，虚拟交易中的策略可能并不能完全适用于真实市场。在沪深300指数期货正式推出后，投资者仍需进一步研究真实市场的表现，切忌生搬硬套在仿真交易中的成功经验。

(2)股指期货套利交易过程中往往会涉及到现货指数或组合的买卖，投资者需考虑复制过程中的风险。

篇（10）

黄金作为一种历史悠久的货币接受形式，不论我国和国际经济发展如何变化都没能改变国黄金的货币价值和支付职能。黄金在我国古代被视为一种拥有钱财的标志和象征，是一种值得长期保存的财富。无论是在我国还是世界的其他范围内，黄金都能够实现其自身的价值并且可以通过货币的间接转换以促进其购买力价值的实现。我国黄金市场在不断改革，越来越多的人开始关注对黄金的投资。从2007年起，我国的黄金价格涨幅度已经超过了50%，黄金不仅成为了全球各个商品市场中的重要商品而且还成为了国际金融市场中的一个重要的金融品种。国内外的金融市场上拥有各种各样的套利方法。其中，期货套利主要是根据期货与现货之间的一种差值来进行套利。文章中主要是利用黄金这一金融产品作为主要的研究对象来对期货套利进行相关的研究。

一、黄金期货套利方式

目前，我国最大的黄金期货交易市场主要是以上海为主，我国的黄金期货套利方式主要是以反向套利和正向套利为主。前者主要是将现货卖出然后将期货买进。反向套利主要是根据黄金期货和黄金现货的价格差值小于无套利的区间下限。黄金套利者可以根据买进的黄金期货将价值相同的黄金现货卖出，同时根据期货和现货的差额来获得套利收益。正向黄金期货套利主要是将期货卖出然后买入现货。正向套利主要是根据黄金期货和黄金现货的价格大于无套利的区间，与反向套利相反，其主要是买入价值相同的黄金现货。正向套利同时对黄金现货和黄金期货同时进行平仓以获得套利效益。

二、黄金期货套利模型构建

假设黄金期货的价格在期现的结构特征下所有的成本条件都是连续的状态，黄金期货在近期的合约在到期前平仓并且黄金期货是一种线性的收益函数。在对期货套利模型的构建中忽略黄金交易所使用的费用。黄金期货套利模型所用的函数公司如下：

公式中：EU指的是期望效用；

P指的是收益；b指的是风险的参数值；

E（p）指的是期望收益；var（p）指的是收益的方差；

Q指的是为选择变量；

I（0）指的是时刻0时的信息集。

黄金期货套利模型主要是根据已有的黄金期货条约并对未来的期货和现货二者之间的差值进行交互并同时进行平仓的一种交易形式。黄金期货的价格主要立足于黄金现货的基础上对两者之间的价格差控制在一个有效的范围之内。当价格差值控制在合理的区域中可以保持黄金的期货价格和交易的成本相持平。黄金期货和黄金现货二者之间具有密切的联系（如下图1所示）黄金现货和黄金期货两者始终保持在一个适当的区间范围之内。不同的黄金交易时期二者之间的价格也会存在小范围内的浮动。（如下图2所示）在黄金期货的首次出现的时候，黄金期货和黄金现货之间的价格出现了大幅度的波动。因此需要投资者对黄金价格的走势进行理性地把握。

黄金期货和黄金现货之间的价值差额之间由于具有很强的联系，因此在对其进行计算的时候可以采取多模型的方式来进行预测和估计。目前，在黄金期货交易市场中比较流行的是VAR模型和VECM模型。两种期货交易的计算模型都是以一种最合理的价格来计算套利的收益。公式计算如下：

公式中：Rs指的是价差套利收益；

FA，FB 指的是为期货合约A和B的价格；

Rs指的是黄金期货和黄金现货的价差套利头寸比例；

L指的是为时间窗

黄金期货和黄金现货的价格差值的方差组合的计算公式：

三、黄金期货套利的实证分析

从上图2中黄金期货和黄金现货的市场价格走向可以发现，整个黄金期货市场中正向和反向的套利模式多是出现在4月以前。以4月份作为分水岭，此后整个黄金市场没有出现任何的套利机会，可能出现的原因是我国的大部分黄金期货的上市时间还不是很长，其变化的幅度主要是根据时间的长短来控制。鉴于此，文中主要是考虑黄金期货的正向套利模式。从图2我们看出，在一月份的短短14天内出现了黄金期货的正向套利机会。如果在1月10日的那一天每一克黄金的价格为216.9元，那么黄金期货按照合约主要是以205.4的价格进行买入。因此当天黄金的期货和现货的价值差为11.5元。如果将黄金价值的资产保持到1月25日，那么按照当天的黄金期货和黄金现货的价格进行平仓处理。在对其进行收益上的计算和分析可以对黄金期货的套利进行预测。反向的黄金期货的套利计算可以依据上述的原理得出。

因此，在对黄金期货和黄金现货的价格差值进行套利分析的时候可以根据二者之间的差额考虑现货卖出的比例并将黄金期货同时买进，如果黄金期货的价格和黄金现货的价格差值控制在3以上可以考虑在卖出黄金期货和买进黄金现货同时进行。

四、黄金期货套利的风险防范

在实际的黄金投资市场中，黄金期货操作人员主要是通过对套利活动进行资产的分析和预测，主要以历史的相关数据作为参考依据。因此，黄金期货套利主要是预测黄金资产未来的价值。在对黄金期货进行投资的过程中要对双方或者多方的交易行为进行评价并根据实际情况对可能存在的黄金期货风险进行分析以提出及时的补救措施。黄金期货中的无套利主要是依据原有数据进行归纳得出结论。我国的黄金期货的交易市场还不成熟并且交易的时间较为短暂。因此，在变幻莫测的黄金期货交易市场中需要投资者将各种可能出现的因素列入考虑范围之内并提出实施有效的措施来减少对黄金投资中带来的损失。

（一）坚持“走出去、引进来”的发展策略

在金融危机的影响下，各个国家之间的联系也越来越密切。黄金期货市场的交易也必须通过国际市场来决定，如果只是根据本国的经济发展水平来盲目地制定相关的发展措施会影响我国黄金期货交易市场的健康发展。因此，需要我国的政府有关部门通过制定相关的税收政策并鼓励企业积极地引进黄金原料提高我国的黄金储备的能力。我国的黄金期货交易市场的价格制定要充分地参考国际上相关黄金价格政策并不断地引进国外的优质黄金原料以保障国内黄金的正常供应。

（二）扩大黄金期货交易市场中的交易品种，拓宽交易渠道

黄金期货交易市场的交易品种会受到各种因素的影响。因此，我国要提高居民对黄金投资和理财的风险意识。为了能够更好地满足国内居民对黄金的需求，黄金期货交易市场要逐步地增加和丰富黄金交易的品种。除此之外，企业还要尽量地拓宽黄金市场交易的渠道以减少对黄金交易的成本进一步提高黄金交易市场的效率，以吸引更多的人加入黄金期货交易市场。

（三）建立和完善相关法律法规，提高黄金期货交易市场的自律性

由于我国目前规范黄金期货交易市场的相关法律法规还比较落后，对于黄金期货交易市场中出现的新问题和新情况还不能正确地处理。因此，为了我国黄金期货交易市场的有序发展，还有待于我国相关法律部门组织国内外专家进行协商和探讨并且结合我国的黄金期货市场的实际情况制定出一部较为完善的黄金法。通过法律的强制作用为黄金期货交易市场的发展提供一个良好的平台。同时，对于国际的相关黄金期货交易的政策进行认真地研究和分析从而制定出相关的应对措施避免我国在国际黄金期货交易市场中处于不利的地位。政府相关部门要加大对黄金期货交易市场的监督和管理，不断地丰富黄金期货市场交易的品种，以构建一个完善的黄金期货市场交易机制。通过对黄金期货交易市场的自律管理以减少对黄金期货交易市场中的不规范操作并最终促进黄金期货交易市场的有序发展。

五、结束语

综上所述，我国的黄金期货交易市场在逐步地与国际黄金期货交易市场接轨。因此，在对黄金期货投资的过程中要时刻保持着清醒的头脑，认真地分析黄金期货交易中的有利因素和不利因素并对黄金期货交易中可能存在的风险进行有效地规避，进一步促进我国黄金期货交易市场的健康有序地发展。

参考文献

[1]蒋屏法，高礼彦.交叉上市价格差异与投资策略——基于A+H股的实证研究[J].金融与经济，2011（01） .

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一、前　言

股指期货是现代资本市场中十分成熟的金融期货产品，又称股价指数期货、期指，是指以股价指数为标的物的标准化期货合约，双方约定在未来的某个特定日期，可以按照事先确定的股价指数的太小，进行标的指数的买卖。

随着我国经济实力的增强和资本市场的发展，推出股指期货已被提上日程。美国股指期货市场发展时间较长，借鉴美国发展股指期货市场经验，对于我国发展股指期货意义重大。

二、美国股指期货市场发展历程

(一)股指期货推出的背景：上世纪70年代，布雷顿森林体系的崩溃，汇率和利率的波动幅度和波动频率加大，股票市场风险加大，投资者迫切想要寻找一种能够规避风险、实现资产增值的金融工具。1977年，美国堪萨斯城商品交易所(KCBT)成立了—个专门的委员会来创立一种金融工具，最后该交易所决定创立一种以某一种股票指数为基础的期货合约，并认为这将为其带来巨大的经济效益。这也就是现在的股指期货合约。

(二)股指期货的发展：1982年2月24日，KCBT推出了价值线综合指数期货合约的交易。世界上第一支股指期货产品诞生。但在1987年10月19日，也就是着名的“黑色星期五”，美国华尔街股市单日暴跌了近25％，从而引发全球股市重挫。在此之后，为了防范股票市场的价格大幅下跌，各交易所均采取了多项保障措施，这些措施在1989年10月纽约证券交易所的股价“小幅崩盘”时发挥了异常重要的作用。上世纪90年代至此次金融危机爆发前，美国的股票指数期货再次进入了蓬勃发展期。

三、美国股指期货市场运行机制研究

1.市场机制

(1)流动性。流动性是一个成熟市场所必须的基本特征，当市场缺乏流动性时，市场必将被恐慌淹没，从而导致市场崩盘。

(2)价格发现。股指期货合约价格是市场对未来股价水平的理性预期，由于在期货市场没有来自现货市场急迫的抛售压力，股指期货尤其是远期合约，可以更从容、理性地预测未来的股价走势，通过价格发现机制形成远期价格，一定程度上可稳定现货市场价格。

(3)风险控制。美国各个交易所都建立了严格的风险控制制度，来保证期货市场的健康平稳发展。这其中就包括我们所熟知的保证金制度、逐日盯市制度、持仓限制和强行平仓制度等。同时，为了防止市场的幅波动，各交易所都建立了涨跌停板限制和熔断制度，使市场趋势更加理性和稳定。

(4)套利机制。当股票现货市场或股指期货市场大幅上涨或下跌时，套利机制便可生效。大量套利资金的反向操作，既卖空被高估的资产，同时买人被低估的资产。这样，股指期货的内在机制决定了其可减缓股市上涨或者下跌的力度，降低市场的波动幅度。

(5)套期保值。避险和套期保值是期货的基本功能之一。投资者通过在股指期货市场上的套期保值，有效规避了自已投资组合市值下跌的风险，也大大降低了大量抛售股票可能带来的冲击效应。

2.监管机制

(1)监管组织体系

美国股指期货市场实行的是“三级监管体制”的独特模式，即由商品期货交易委员会(CFTC)、美国期货业协会(NFA)和期货交易所三方面共同组成相互分工合作的组织体系。

CFTC负责对各期货交易所进行管理和监督，对期货公司与经纪人进行严格的管理。NFA是由期货行业人士组成的全行业性的自律组织，也是唯一被CFTC批准的期货业自我管理协会，在美国期货管理机构中占据重要的地位。NFA的职能主要是为期货行业制定和实施综合性自我管理制度。

(2)监管法律体系

美国有关股指期货的法律规范体系由两大部分组成：联邦期货管理法律法规和交易所期货交易规则，这两部分互为补充并分别以不同的方式作用于市场，保障了股指期货期货市场交易秩序的稳定。

在1982年股指期货推出以后，由于美国各期货交易所已经积累了长期的发展经验，形成了一套完整而又符合市场机制的期货交易制度。

3.美国期指市场发展经验对中国启示

(1)推出时机要成熟，要循序渐进

我们可以看到。美国股指期货的推出，是在各项条件都成熟的条件下应运而生。当时，美国国内投资者已由机构投资者成为主体，金融市场更加理性化；信息技术大范围应用到金融领域，发行股指期货有了技术上的可行性；已经建立了发行股指期货的法律环境。

我国推出股指期货已是势在必行。但是我们不能盲目地推出，而是选择适当的时机，等条件成熟时推出。

(2)要建立完善的监管和法律体制

在我国，《期货交易管理暂行条例》等相关法规的。为股指期货的推出解决了法律障碍。要在深入研究国外成熟经验的基础上，制定符合我国实际的具体操作规程，使金融期货一经推出就有一个健全完善的法律平台。

(3)要不断创新与丰富产品

美国股指期货诞生以后，一直保持了相对平稳的发展。各交易所为了保证市场交易的活力和竞争力，不断推出新的品种，股指期货产品创新层出不穷，使股指期货标的资产日益丰富，合约种类逐渐增加，也为股票市场增加了对冲系统性风险的工具。

我国在推出股指期货以后，也应当不断进行期指产品的丰富与创新，满足投资者和市场的需要，只有这样才能保持市场的活力。一个不能满足投资者需求的投资品种必定要被投资者和市场所抛弃。金融市场瞬息万变，我们应当充分了解市场及投资者需求变化，对期指产品不断改进与创新，才能保持股指期货市场的健康、持续发展。