民间借贷关系的认定标准大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇民间借贷关系的认定标准范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

一、问题的提出

（一）案情简介

2011年12月28日，郑某因资金周转需要向李某借款人民币2000万元，该笔借款由常山县某房地产公司的一块国有土地使用权作为抵押，三方签订的《借款合同》中详细约定了借款的利率、还款日期及担保责任，当日三方共同到常山县国土局办妥土地使用权抵押登记。待上述事项办妥之后，李某将自有资金2000万元汇入郑某账户。借款合同到期后，由于郑某未能及时还款，李某依法向人民法院提讼，要求郑某还本付息，并要求常山县某房地产公司在抵押的国有土地使用权范围内承担连带偿还责任。

在民事案件审理过程中，浙江省江山市公安局以郑某涉嫌非法吸收公众存款罪为由，要求将此案相关资料移送该局。龙游县法院认为，因郑某涉嫌非法吸收公众存款罪并已由公安机关立案侦查为由，依照《最高院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条之规定，驳回李某的。

（二）实务界的不同观点

浙江省民营经济发达、民间资本活跃，是非法集资类案件的高发地区，实践中也出现了很多同上面的案件相类似的案例。对于本案是否应当移送的问题，实务中主要有两种不同的处理意见，这两种不同的处理意见直接导致了本案将会出现截然不同的处理结果。

1.借款合同效力应当以非法吸收公众存款罪是否成立作为依据。对于涉嫌非法吸收公众存款罪中涉及的民间借贷及相关担保合同的效力应当以非法吸收公众存款罪是否成立为依据，本案应当中止审理或者驳回。即使表面上是正常的民间借贷行为，只要其构成犯罪行为的一个环节或组成部分，那么其签订的民间借贷合同就不再属于普通的民事行为。刑事犯罪是法律最强制的规范，违反刑事法律的强制性规定，不仅损害了当事人的利益，而且也损害了国家的利益，若当事人的借款行为涉及到刑事犯罪，那么其签订的民事借贷及相关担保行为应当认定为无效。否则，在法律上就有可能会出现针对郑某这一借款行为的相互矛盾的评价。

因此，非法吸收公众存款罪涉及到的借贷合同及担保合同的有效性应当以郑某非法吸收公众存款罪不成立为前提，鉴于郑某涉嫌的非法吸收公众存款罪尚处于侦查阶段，本案应当依据《民事诉讼法》第150条之规定或者依据《最高院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条之规定，依法裁定中止审理或者驳回。

2.借款合同的效力应当以民商事法律法规的规定为判断依据。即使郑某的行为构成非法吸收公众存款罪，也不会影响其签的借贷合同及相关担保合同的效力，刑事民事可以分别审理，并行不悖。非法吸收公众存款罪和合同效力的认定是两个截然不同的法律关系，对合同效力的认定属于民商事法律关系的范畴，应当遵循民商事法律规范。只有当借款人同时向不特定的多数人借款，且其借款行为侵害国家依法保护的金融管理秩序时，借款人的行为才能被认定为非法吸收公众存款罪，而单个的民间借贷行为并未侵害国家的金融管理秩序，从我国现有的法律规定来看，民间借贷行为并不违法。在当事人的权利义务关系完全可以单独通过民商法的规定来得到保护时，刑法应当保持适度的谦抑性，为鼓励商事交易，促进市场经济的繁荣留下足够的空间。因此，即使郑某的非法吸收公众存款罪成立，也不应当影响其签订的借贷合同及相关担保合同的效力，本案应当继续审理。

二、非法吸收公众存款罪的执行现状

非法吸收公众存款罪规定在第三章破“坏社会主义市场经济秩序罪”中，根据我国《刑法》第176条的规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额具体或者其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”

（一）现行司法解释对非法吸收公众存款罪法益界定值得商榷

根据我国刑法的规定，非法吸收公众存款罪侵犯的法益为“金融秩序”，对于何谓“扰乱金融秩序”，我国《刑法》并没有作出具体的界定，而是留给相关的司法解除作出具体界定。

我国相关的司法解释也没有直接对“扰乱金融秩序”的概念作出界定，而是列举了三种情形，只要行为人的行为具备三种情形之一的，就可以以该罪论处，言外之意也就是，只要行为人的行为具备了三种情形之一，就侵害了“金融秩序”的法益。依据《2001年1月21日最高人民法院》及《最高人民检察院、公安部》规定，这三种情形分别是：一是个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；二是个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；三是个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失在50万元以上的。

根据上述规定，若甲向乙借款金额超过20万元以上的；或者甲向乙借款10万元以上，但是到期无法偿还该笔欠款的，都可以将其列入“非法吸收公众存款罪”来追诉。而在现实中，民间借贷的借款金额超过20万以上或者债务人无法按期偿还债务的金额超过10万元以上的比比皆是，由此使得非法吸收公众存款罪“一方面总是在似是而非间争论不休，另一方面却已经是当下金融业发案最高的一项罪名[1]”，其主要原因就在于其司法解释对于“扰乱金融秩序”这一法益规定的过于宽泛。

（二）非法吸收公众存款罪追诉标准过于宽泛带来的问题

非法吸收公众存款罪成为少数债务人逃废债务的借口。由于目前我国法律对非法吸收公众存款罪涉及的相关借款合同效力认定不一，司法实践中可能被认定为非法吸收公众存款罪涉及的民间借贷行为无效，民间借贷行为的无效使得相应的担保合同也归于无效。一方面对于债务人来说，债权人只能通过公安机关追缴的资金来得到受偿，减少了自己的债务负担①；另一方面对于担保人来说，担保合同的无效也减少了自己的担保责任。因此，无力偿还巨额债务的债务人很可能利用该罪来逃废债务，减轻责任。

非法吸收公众存款罪追诉标准过于宽泛，使得大部分的民间借贷都面临刑事追责的可能，造成司法机关选择性执法。容易给执法腐败提供滋生的空间，执法者可以利用和控制执法的疏漏率或者选择执法的对象来威胁利诱管辖的客体，从而实现权力寻租的目的。

三、非法非法吸收公众存款罪中涉及民间借贷行为效力应坚持以民商事法律法规的规定为标准

（一）非法吸收公众存款罪与民间借贷的刑民交错和分野

个人或企业由于生产、生活的需要，可能会出现融资的需求，当其无法或者不愿意向金融机构借款来满足自己的融资需求时，即产生了民间借贷。根据我国《合同法》的相关规定，一个完整的民间借贷合同应当包括三个步骤：一是借款人向出借人发出借款的要约；二是出借人承诺借款；三是出借人的借款金额实际支付给借款人。按照常理，民商法的法律关系问题都应当由民商法的法律规范来调整，同刑事法律关系一般不具有交错之处。但是，由于在民间借贷合同中，合同关系的客体是货币，基于货币在社会经济中的重要地位，国家将其列入监管的对象，根国家禁止不具有金融资质的单位和个人吸收存款②，因此，当借款人接受借款行为达到非法吸收公众存款罪的追诉标准时，其有可能触犯刑法中的非法吸收公众存款罪。

非法吸收公众存款罪和民间借贷的交错之处就在于：非法吸收公众存款罪的成立首先要以民间借贷合同的成立为前提。出借人基于合同关系履行出借义务后，当借款人接受借款的行为符合刑法非法吸收公众存款罪的构成要件时，借款人的行为即构成非法吸收公众存款罪。

非法吸收公众存款罪与民间借贷的分野就在于：一是刑法中非法吸收公众存款罪成立与否与民商法中民间借贷效力所关注的行为不同。非法吸收公众存款罪构成与否关注的主要是借款人的个人行为，关注其行为是否侵害非法吸收公众存款罪的“金融秩序”；民间借贷合同效力所关注的是借款人和出借人双方的行为，包括双方其是否达成借款的合意，双方意思表示是否真实，双方主体是否有意思表示能力等等。非法吸收公众存款罪的成立与否是对借款人个人的借款行为罪与非罪的法律评价，民间借贷合同效力不是仅针对一个，而是对合同关系双方当事人行为的法律评价。二是非法吸收公众存款罪成立后，受到刑事处罚的对象是借款人；民间借贷合同无效后，出借人受到的损失往往要比借款人受到的损失要大，客观上惩罚的对象是出借人。首先，由于合同无效，出借人的利息无法得到支持；其次，本金虽然能按照不当得利主张借款人返还，但是借款人被追究刑事责任后可能早已无力归还；第三，借款合同无效，可能带来相应的担保合同无效，使得出借人原来规避的风险又大大增加。

（二）刑法的谦抑性

谦抑就是指缩减或者压缩，刑法的谦抑性是指刑法应当作为保护社会关系的最后屏障，只有当确无其他方式能够胜任抑制违法和保护法益时，刑法才能将其认定为犯罪。从历史发展的角度来看，刑法的谦抑性主要表现为刑法调整社会关系的范围逐渐缩小，总的来说，社会越文明，刑法谦抑性的表现越明显，刑法与其他部门法在体现内相互连通，相互作用，形成了相辅相成的局面。

根据刑法的谦抑性原则，刑法应当调整各种法律关系中最具有社会危害性的行为。只有当一种行为罪大恶极时，才能动用刑法来规制，当一种行为并未达到严重社会危害性的程度，完全可以通过其他部门法来达到规制时，刑法应当保持尽量的克制，由其他部门法来调整。当刑法和民法调整的范围重合时，民法是防止不法行为的第一道堤坝，刑法是防止不法行为的第二道堤坝，两者相互协调，各显其能，以达到防范犯罪之目的，只有当民法不足以抗战犯罪的情况下，才能动用刑法加以抗制[2]。

非法吸收公众存款罪涉及的民间借贷行为也具有交叉之处，应当以刑法的谦抑性原则协调两种之间的关系：第一，民间借贷是否有效完全可以有《合同法》中关于合同无效的相关规定得到解决，刑法没有必要对合同是否有效的问题进行介入；第二，正如本文在非法吸收公众存款和民间借贷分野中提到的，按照《合同法》的相关规定来认定定合同的效力，将更有利于保护出借人（也即非法吸收公众存款罪的受害人）的合法权益；第三，刑法的谦抑性还要求，当某种不法行为将要动用刑法来规制时，必须考虑到刑法惩罚后能否得到良好的效果，达到预防犯罪的目的。在当今一方面国家对金融机构的垄断地位保持高度保护，另一方面中小企业民营经济持续高速发展的矛盾下，民间融资是现实存在的需求，即使动用刑法也无法抑制这种现实需求，因此，刑法惩罚后并不能达到预防犯罪的目的。“现实中存在的以非法吸收公众存款罪以打击民间借贷的方式规制民间借贷，实质是刑事对民事的一种干预，应当坚持刑法的归刑法，民商法的归民商法”[3]。

回归到上文所引出的案例，笔者认为第二种处理意见较为合理，而且在实务中，这一种处理意见也越来越得到更多人的认同，如《最高人民法院公报案例》2011年第11期刊载的“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”。由此可见，我国现行司法解释中关于对非法吸收公众存款罪中“金融秩序”的界定已经不再符合当今的社会现实，有必要重新界定非法吸收公众存款罪中“金融秩序”的法益，放松对金融行业的高压管控，这样一方面有利于真正的打击非法吸收公众存款罪，另一方面也有利于保护合法民间借贷，缓解现实中民营经迫切的融资需求。“在涉及刑民交叉的民间借贷案中审理中，不能以刑事评价代替民事评价”[4]。在对非法吸收公众存款罪中涉及的民间借贷和相关担保合同效力认定时，非法吸收公众存款罪成立并不一定导致的民间借贷及相关担保合同无效，对民商事合同效力的认定应坚持以民商法的法律规定标准。

注释

①浙江省高院朱深远副院长在2011年全省法院商事审判工作座谈会上的讲话指出：诉争的民间借贷已经被生效的刑事判决认定为非法吸收公众存款罪事实范围的，原则上不再作为民事诉讼案件处理，依法裁定驳回。

②1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”

参考文献

[1]周阳.《唐万新抑或中国金融的罪与罚》.载《经济》2006年第3期，第35页.

[2]陈兴良.《刑法谦抑的价值蕴含》.载《现代法学》，1996年第3期，第102页.

篇（2）

一、夫妻一方不知情的情况下共同债务的认定困难

由于夫妻共同债务问题既涉及财产法又涉及身份法，因此在认定上历来非常复杂，也是困扰实务界的一个疑难问题。然而，理论界在这一问题上也是莫衷一是，在一定程度上又加剧了问题的复杂程度。笔者在浙江台州地区、湖南长沙地区就夫妻共同债务问题进行了调研，访谈包括法官、案件当事人、律师、妇联权益部、新闻媒体记者在内的数十名对象，通过第一手资料对新闻报道案件进行深入的研究，并翻阅了大量法院的判决书，在此基础上，对目前法院裁判的现状与问题进行了初步的总结。

在调研过程中，我们发现，很大一部分案件非举债方配偶对债务是不知情的，待到债权人诉至法院，身为共同被告的非举债方才知晓债务的存在②。而此类案件的争议焦点虽是夫妻离婚时的共同债务认定，但由于案件具有财产性质，法院一般不作为离婚案件处理，通常将其定位成民间借贷纠纷案件。即使在离婚案件中，一方当事人提出确认债务性质，由于涉及第三人利益，便难以在离婚案件中协调，法院也会按照民间借贷纠纷案件另案处理。笔者在对浙、湘两地的一线法官访谈中得知，目前司法实践中，百分之八十左右的民间借贷纠纷案件都涉及夫妻共同债务的认定③。且此类案件认定为夫妻共同债务的比例非常高，法院通常会直接适用《解释二》第24 条的规定判决。

在调研过程中，实务部门有观点认为④，由于现有的裁判规则其裁判路径并非是唯一的，不同的裁判逻辑自然导致了不同的裁判结果。此种说法固然有其合理性，但笔者认为其根本原因还是在于法条与司法解释规定了不同的标准，而如何解释二者的规定，就成为困扰当下的主要问题。根据《婚姻法》第41 条规定，夫妻共同债务的认定标准为借款是否用于夫妻共同生活; 而《解释二》第24 条则规定了，夫妻共同债务为婚姻关系存续期间所发生的债务。那么，发生了婚姻关系存续期间非用于夫妻共同生活的债务依据司法解释，应当视为夫妻共同债务，这与《婚姻法》第41 条规定相左，恰恰是这种不一致导致了实务的混乱。而司法解释的目的是什么，究竟与《婚姻法》41 条是何关系? 这些都是值得我们在理论层面进一步梳理和探讨的。

二、对《解释二》认定标准的反思与重构

上文已经指出，导致夫妻共同债务认定困难的主要问题在于立法与司法解释中采用了双重标准。因此，想要解决夫妻共同债务的认定，尤其是配偶一方不知情的情况下应当如何认定的问题，就应当从认定标准的分析上入手。

( 一) 当前关于认定标准的争议

在这个问题上，有观点认为，婚姻法司法解释( 二) 第24条忽视了为夫妻共同生活所负债务这一核心特征，不加区别地规定一律应当按照夫妻共同债务处理，违背了《婚姻法》第四十一条的立法原意和立法精神⑤; 而有的学者则认为，两者间不存在逻辑性冲突，可将二者视为夫妻共同债务的充分非必要条件，只要满足两条件之一，即可认定为夫妻共同债务⑥。

笔者认为，法律和司法解释之间虽然表面上并不一致，但从本质上还是一致的。《婚姻法》第41 条规定的离婚时原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还，其立法侧重点在于保护非举债方配偶的利益。言下之意，只有为夫妻共同生活所负的债务，才应共同偿还，而不是用于夫妻共同生活的债务，则应由债务人独自承担。而《解释二》第24条关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所欠债务应按夫妻共同债务处理的规定，意在保护善意债权人的利益。二者仅是侧重点有所不同，本质上并不矛盾。在债权人、债务人、非举债方配偶的三角关系中，债权人会面临债务人利用夫妻关系的秘密性转移财产、逃避债务的风险，而非举债方配偶会面临债务人恶意举债、与第三人串通虚构债务的风险，综合《婚姻法》与《解释二》的规定，法律对债权人的合法债权和非举债方配偶的财产权益应予以同等的保护。因此，仅以婚姻关系存续期间内推定的理解方式就显得有失偏颇，并未理解法律的本意。笔者认为，夫妻一方以个人名义所负债务，当是夫妻共同债务还是夫妻个人债务不能确定时，再推定为夫妻共同债务，而除外情形为该条但书部分所列两种特殊情形。这样理解可避免将债务一律推定为共同债务而产生实质不公。

然而，这只是为我们提供了一个抽象的标准，就当下认定为夫妻共同债务还是个人债务的具体标准而言，《解释二》指出可以进一步考虑一下两个判断标准: 第一，夫妻有无共同举债的意思表示。如果夫妻形成了共同举债的合意，则无论双方是否分享了债务所带来的利益，都应视其为夫妻共同债务。第二，夫妻是否分享了债务所带来的利益。尽管夫妻事没有达成共同举债的合意，事后另一方也没有对债务予以追认，但当债务发生后，夫妻双方共同分享了该债务所带来的利益，则同样应视为共同债务。然而，考察这两个标准并不能很好解决配偶一方不知情的情况。根据《婚姻法》第41 条的表述，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还，但有时为夫妻共同生活仅是债务人的主观愿望，而非债务的客观用途。

( 二) 对现行认定标准的反思与重构

笔者认为，在配偶一方不知情的情况下，如何界定共同债务的性质是解决适用问题的前提。在这里，我们必须引入日常家事权的理论，以求寻求到合理的解决途径。根据合同的相对性原理，债权人只能向合同的相对人主张债权，而债权人可以非举债方配偶作为共同被告的请求权基础源于日常家事权。日常家事权，是指夫妻对于日常家事可以互为人，不必通过授权行为，一方得为他方就日常家事对外为一定的民事活动。而这里的日常家事，一般意义上指的是夫妻双方及其共同的未成年子女日常共同生活必要的事项。其范围通常包括必要日用品的购买、医疗医药服务、合理的保健与锻炼、文化消费与娱乐、子女教育、家庭用工的雇佣等决定家庭共同生活必要的行为及其支付责任。[2]因而夫或妻纯粹职业上的事务，并非日常家事的范围。从家事制度出发，由于夫妻间的特殊身份关系存在，故而该问题突破了财产法上的合同相对性规则。因此炒股所借债款，虽主观上是为夫妻共同生活，但当事人的主观愿望法律难以考察证明，而且炒股并非日常共同生活之必要事项，并不是日常家事得范围，需夫妻达成合意方可认定为共同债务，否则就违背了日常家事制度的设计初衷，也不利于对配偶合法财产权益的保护。

日常家事制度的引入可追本溯源至夫妻一体主义与夫妻别体主义的划分，由于坚持一体主义和别体主义的不同立场，导致了不同学者对债务性质的对立观点，从而影响夫妻共同债务的范围。如果基于夫妻一体主义，则更偏向于完全突破合同相对性原则而使举债人配偶承担债务。所谓夫妻一体主义，也称为夫妻同体主义，指的是男女结婚后人格相互吸收，合为一体。在立法上体现家庭为本位的立法思想。[3]但随着近代夫妻关系以夫妻人格的独立与平等为基础的背景下，夫妻一体主义也随之失去了其社会基础。而如果基于夫妻别体主义，由于其理论认为男方与女方结婚后各自保持人格的独立与平等，婚后的夫妻的人格并未丧失其独立性，故而其夫妻财产制度也更倾向于分别财产制或共同财产制，夫妻之间的财产关系更为独立，基于此理论则更容易认为应将夫妻共同债务的范围缩小。

这两种理论基础所得到的结论在司法实践中都可能与实体正义相悖，故而笔者认为应当适当结合并吸收夫妻一体主义和夫妻别体主义的思想来解决民间借贷中夫妻共同债务的认定标准问题。

由此，笔者认为，考虑到实践中出现的夫妻一方不知情情形，我们参考立法的精神，在《解释二》两个判断标准，即夫妻有无共同举债的合意和夫妻是否共同分享了债务所带来的利益的基础上，再增加第三个标准债权人是否善意的。在司法实践中，存在着夫妻既没有共同举债的合意，双方也没有共同分享了债务所带来的利益的情况，但是债权人在借款时本着谨慎态度，并且尽到了注意义务，有理由相信夫妻一方的行为构成家事时，法律应该保护善意相对人的合法权益，这也符合《解释二》本意，应当认定为夫妻共同债务。在考察债务性质为共同债务还是个人债务之时，应当综合考察上述三个标准: 首先明确夫妻双方是否就举债达成合意，如果夫妻已在举债时达成合意或一方时候追认，则不论债务是否用于夫妻共同生活，都应按共同债务处理。而实务中多出现配偶一方抗辩，双方并未就举债达成合意，甚至对债务并不知情，此时应重点考察债务的用途，即是否用于夫妻共同生活，如果是显然应认定为共同债务，反之，则应认定为个人债务。

三、关于举证责任分配的思考

笔者在调研过程中发现，法院对举证责任的分配存在着因案而异的问题，很大程度上与法官的个人价值取向相关，因此导致了司法实践中非举债配偶、债务人、债权人的举证责任不明确，甚至三者对同一待证事实同时承担举证责任的状态⑦。根据《解释二》当前的规定，在司法实践中，如果出现配偶一方不知情的情况，债务人不证明债务用途通常对其有利，因此往往会出现债务人怠于举证，而债权人与非举债配偶都无法就债务用途举证的情形，法官无法就现有的证据达到内心确信，此时必须通过举证责任的分配与推定的方式做出判断。按照原先的文义理解，非举债方配偶应对债务的用途承担证明责任，只有在该方配偶举证证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者债权人知道夫妻之间采取了约定分别财产制的情况下，才无须与举债方共同承担债务。否则将会承担举证不能的后果，即对债务承担连带责任。大部分情况下，法院采取的是这一做法。但这一规则对于非举债方配偶来说显得过于严苛了。

长期以来，人们认为夫妻之间的知情程度要高于债权人，债权人无法就债务用途举证，因此不应该将举证责任分配给债权人的想法存在误区。首先，由债权人举证符合家事权的法理基础，也符合民事诉讼中谁主张谁举证的举证规则。其次，从举证难易程度上看，债权人举证要比非举债方配偶举证更加合理。主张债务用于夫妻共同生活、经营的事实，属于积极事实; 主张债务没有用于夫妻共同生活、经营的事实，属于消极事实。从逻辑上讲，当事人仅能就积极事实进行举证证明，对消极事实进行举证证明的难度很大。即使是在夫妻恶意串通假离婚以逃避债务的情况下，由非举债方配偶举证证明分享债的利益几乎等于形同虚设，而由债权人主张自己是善意的即可要求夫妻承担连带责任，显得更为合理。第三，由债权人举证有助于防范虚假债务和举债风险，从根源上有助于问题的解决，具有良好的社会引导效果。债权人享有是否借款的主动权，他可以通过让夫妻另一方对借款进行确认以降低债务无法到期清偿的风险。而且，债权人只要尽到了其注意义务，即使日后夫妻假离婚以逃避债务，债权人也可以其善意要求夫妻对债务承担连带责任。

因此，债权人在主张债权时，除需证明债务的真实性之外，还必须证明其含有合理理由相信借款是用于家事，方可保护其信赖利益。如果债权人明知借款并非用于家事，仍要求其配偶偿还，则属于恶意，丧失了主张权利的请求权基础，法律不应予保护。

篇（3）

现阶段，我国金融界和法律界虽未对民间金融的内涵达成共识，但对民间金融是“处于国家监管的正式金融体系之外的金融行为”的这一特征都是认可的。民间金融运行形式主要集中于私人借贷、私人钱庄、合会、企业连结贷款等，这些常见的运行形式也已被学界的专家学者们所认同。

在我国目前的刑法体系中，主要通过非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的两个罪名进行严厉的打击，以维护银行系统对于金融行为的垄断地位以及国家的金融管理秩序。所以，本文主要就非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪对民间金融活动的入罪标准与刑事规则体系完善展开论述。

二、目前我国对民间金融活动的立法现状

（一）我国立法对民间金融活动合法地位确认的缺失

目前，我国所有从事金融业活动的经营主体或组织的设立都要经过我国金融业特许机关—央行或银监会的批准或审核。因此，除了对具有直接性私人合同关系（如个人借贷）的交易行为提出了法律上的明确合法地位之外，其他凡未经央行或银监会批准的从事和设立合会、私人钱庄、民间集资或其他形式的民间金融组织和活动均未有明确的法律规定。而且《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《商业银行法》等也均不涉及民间金融相关法律地位确认内容。在这种情况下，可能会导致一些合理且确有必要存在的民间金融交易形式由于法律地位确认的缺失而被认列入从事类似于非法集资、放高利贷等非法金融活动的非法金融机构之列。

（二）民事法律对民间金融活动的规定过于简单

以民间借贷为例，在民事法律中只是规定了普通的民间借贷关系，即自然人之间的借贷、自然人与法人之间的借贷、自然人与其他组织之间的借贷以及企业内部的集股融资进行了法律规定和确认[1]。所以，处理民间借贷纠纷时，虽然有民法通则、合同法、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等法律法规与司法解释做依据，但是仍然缺少一部专门规范民间借贷的法律法规，使得民间借贷和非法集资的边界依然模糊，判案时易引发分歧。

（三）行政法规对民间金融活动过多的否定

针对目前金融市场出现的各种民间金融组织，我国金融监管机关对其是否合法的判断依据主要是国务院制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，中国人民银行颁布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动有关问题的答复》、《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》等部门规章。其规定指出任何单位和个人未经中国人民银行依法批准，不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。这意味着我国的民间金融组织形式，如合会、私人钱庄等擅自向特定多数人或者不特定多数人从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现等金融活动的机构都被视为非法金融活动和非法金融机构，一概不被法律所认可。[2]

三、民间金融活动入罪标准完善

（一）合理运用前置法认定民间金融活动罪与非罪界限

在实践中，长期以来一直存在“刑事问题刑法来解决，民事问题民法来解决”这样的固定思维方式，在犯罪的认定过程中，很少注意运用民法的前置分析。近年来，在刑法界引起广泛关注的“犯罪的二次性违法”理论，即主张在对不作为故意杀人、婚内、财产犯罪的认定中运用民法理论来分析刑法问题，并指出不能简单地直接从刑法中寻找依据，而是应当首先从能否构成犯罪的刑法规定赖于建立的其他前置性法律当中去寻找。笔者认为，基于刑法对民法的保障属性，在刑法与民法交错问题的处理中，要注重运用民法的前置分析。

以非法吸收公众存款罪为例，行为人吸收公众存款用于货币、资本经营以外的正当的生产、经营活动的，是否构成犯罪？实践中存在肯定说和否定说，《非法集资解释》则采取了折中的态度：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退吸收资金，可以免于刑事处罚；情节轻微的，不作为犯罪处理。”[3]对于上面所述情形运用民法前置处理是否更加妥当？答案是肯定的。对于这类情况，可以赋予被害人自行选择维权方式的权利。被害人可以选择到法院提起民事诉讼来主张自己的债权，也可以让自己的“存款”继续“用于正常的生产经营活动”。

（二）常见民间金融活动入罪标准的确定

目前，我国对于非法集资行为进行认定的法律依据主要是2010年1月最高院出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。正如前文所述，该《解释》首次对非法集资相关行为从法律要件与实体要件两个方面进行界定，并首次提出了不以非法吸收或者变相吸收公众存款的判定行为，的确较之前的行为界定标准而言，具有较大的进步空间。然而，根据经济发展的现实状况与实践中的行为表现来看，该《解释》只是解决了部分应急性疑难问题，而且其部分规定也存在的一定的不合理之处。鉴于此，本文认为对非法集资与民间借贷的区分应从筹资本质、筹资影响、筹资基础三个部分进行界定。

在筹资本质方面认定，应把握非法集资和民间借贷行为的内在本质即行为方式和目的。既然是被视为非法从事金融业务行为，其行为运作特点和运作目的理应体现出与银行等金融机构相同的金融特征，即吸收资金的用途是投资或转贷谋利。这在行为表述用的是“存款” 一词，而非“资金”也得以证明，“存款”在金融学中具有特定含义，是指类似于银行等金融机构对社会公众的剩余资金的一种吸收，与之相对应的是贷款。刑法第175条没有表述为非法吸收公众资金，而是表述为非法吸收公众“存款”，也是表明成立本罪要求行为人从事金融业务。如果将吸收公众存款用于货币、资本经营之外的生产、经营活动，认定本罪，实际上就意味着否定了部分民间借贷的合法性。[4]换言之，筹资人吸收资金的目的如果是用于自身生活或生产需要，则所吸收的资金不属于存款性质，应是资金或借款。但当筹资人吸收的资金是用于发放贷款谋利，则构成非法吸收公众存款行为。如果不从行为运作特点和目的上严格界定去两者之间的区别，极易将民间借贷的合法筹资行为界定为非法吸收公众存款行为。[5]

在筹资影响方面，我国民间借贷行为范围相对比较窄，有一定的边界性，出借人一般是向亲戚、朋友等自己比较熟悉的人借款，其范围的扩展和延伸也具有相对的地域限制，而且其产生的影响相对较小。而非法集资行为多半是无范围限制和地域限制，大多数是向社会泛的采用散发小广告、发宣传单、派人劝说等非法方式向社会公众吸收资金，借款范围非常广泛，而且产生的影响较大。

在筹资的基础方面，民间借贷的交易双方之间是既基于金钱利益又基于人情因素，甚至有时候人情占主要原因。而非法集资的交易双方之间则纯粹是基于金钱利益为基础，投资者多半是受到非法集资一方的高利率许诺诱惑。

四、民间金融活动刑事规则体系完善

（一）制定法律确认民间借贷合法地位

现行的民间借贷存在监管缺位、法律地位不确定、风险不易监控以及容易滋生非法融资、洗钱犯罪等问题。笔者认为我国应借鉴日本和台湾做法，制定《民间借贷法》，确认民间借贷合法地位。例如，日本于1915年制定《无尽业法》，对无尽（合会）的会金总额、运转期限、成员数量都进行严格限定，从而规范了无尽的运营。根据台湾和日本的民间金融经验：对待民间金融既不能放任自流，也不能过份压制，而是在充分尊重金融市场运行规律的基础上，健全法律制度，赋予民间金融合法化地位并加强法律监管。

（二）设置前置处理程序

在实体法方面，对涉及民间借贷的罪名，可增设一个行政处理前置程序。可以参考《刑法修正案七》中对偷税罪的修改，对集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等增加一个行政处理前置程序，可规定：犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，经公安机关通知，在限定期限内全额退还被害人本金及合法利息并依法缴纳罚款，受过行政处罚的，可以不追究刑事责任。相关行政处罚，可由行政法规来另行规定，比如规定：公安机关接到公众举报并查证属实后，可视情况责令嫌疑人在3至6个月内向被害人偿还本息，并要求其向金融主管部门缴纳罚款等。

注释：

①杨兴培、朱可人，《论民间融资行为的刑法应对与出入罪标准》，载《东方法学》2012年第4期。

②参见肖琼，《我国民间金融法律制度研究》，中南大学博士论文，2012年5月，第62页。

③参见 张明楷，《刑法学》，法律出版社，2011年7月第四版，第687页。

④张明楷，《刑法学》，法律出版社，2011年7月第四版，第687页。

⑤参见肖琼，《我国民间金融法律制度研究》，中南大学博士论文，2012年5月，第62页。

参考文献：

[1]肖琼，《我国民间金融法律制度研究》，中南大学博士论文，2012年5月。

[2]腾昭君，《民间金融法律制度研究》，中央民族大学博士论文，2011年4月。

[3]胡运锋，《我国民间金融问题研究》，武汉大学硕士论文，2005年5月。

[4]杨兴培、刘慧伟，《论刑法介入民间金融活动的原则和界限》，载《海峡法学》，2012年9月第3期。

篇（4）

近20年里,台湾中小企业家数从1980年的70万家增至1998年的104.5万家,平均增加率为每年2.52%,其中1991年到1998年增加率为3.48%。由此可见,台湾即使已经迈入成熟经济,走向高科技产业阶段,中小企业的生成仍不减增幅,这当然与社会资源的配置密切相关。因此,对台湾中小企业的融资进行剖析,有着很现实的意义。

一、台湾的中小企业

(一)中小企业的认定标准

自1967年公布《中小企业辅导准则》以来,台湾中小企业认定标准共修订过7次。修订的主要原因,是通货膨胀影响了企业投入产出的计量,以及经济水准提高后导致价值判断变更。

目前台湾中小企业的认定标准见表1。台湾的许多商业点都可以使用人民币,比价是1元人民币=4元新台币,在表1中即以这一比价进行换算,以便提供更直观的概念。

表1台湾中小企业的认定标准(合乎标准之一的企业即认定)

(二)中小企业的组织形态

制造业和商业是中小企业最活跃的两个领域,其中小企业的组织形态见表2。从表中可以观察到:这两个领域里中小企业都首选独资形式,商业更为明显。其后依次是有限公司、股份有限公司,合伙最少(在“其他”类中包括无限公司、两合公司、外国公司、外国公司办事处、分公司等)。中小企业在创设之初选择独资、合伙等组织形态,对于债务资金的融通有着很重要的作用。这是因为,无限责任的企业结构使得资金、资产得以在个人、家庭、企业之间无障碍地变换。台湾的经验表明:

第一,中小企业初期的投资资金,除个人的储蓄与家人的提供为主要来源外,寻求亲戚朋友的借款援助与民间标会者也不在少数。

第二,向银行借钱必须提出足额的担保品,除少数获得中小企业信保基金的保证外,大部分企业系以负责人自己的土地与房屋作为抵押品,而这些土地与房屋中,有些是经营企业赚到钱后所购买的。

第三,小企业比大企业更多仰仗的融资渠道,是向信用社或农渔会借款。至少截至1992年,《合作社法》仍规定“法人仅得为有限责任或保证责任合作社社员,但其法人以非营利为限”,也就是说中小企业不能以法人名义与信用合作社往来。但事实上,独资与合伙企业不具法人资格,自不妨向信用社告贷。而且,中小企业可透过其负责人、经理或股东以私人名义入社,造成贷款之实。

表2中小企业组织形态

资料来源:历年《中小企业白皮书》。

所以,企业形态与金融形态是有匹配关系的。如果是有限公司,这些资金渠道就都不通了。二、政策性措施

台湾为了扶持中小企业发展,以“经济部”为政策制定机构、“中小企业处”为专责辅导行政机构,分别建立融资、生产技术、市场行销及经营管理等四项辅导体系。其中,中小企业融资辅导体系包括中小企业专业银行、中小企业信用保证基金、省属行库联合辅导中心。此外,当局还为中小企业组织专案贷款。

(一)中小企业专业银行

1976年起,台湾省公、民营之合会储蓄公司陆续改制成中小企业银行。依据“银行法”第九十六条规定:“供给中小企业信用之专业银行为中小企业银行。中小企业银行以供给中小企业中、长期信用,协助其改善生产设备及财务结构,暨健全经营管理为主要任务。”

截至1990年12月底止,中小企业银行共有总行8家,分行274家,办事处68家,合计350家,其分支机构遍布各县市。中小企业银行的运营须符合关于“中型企业不得低于放款总额30%,小型企业不得低于40%,办理中、长期放款之总余额不得超过其所收定期存款总余额。……”的规定。

1992年15家新的民营银行加入营业后,台湾地区金融体系更趋向激烈的竞争,而中小企银在资本额、营业区域、业务范围与资金运用等方面受到法令的规范,先天上便无法与一般银行处于公平的地位竞争,因而从1998年纷纷改制为商业银行。当然,改制后的银行不再受到对中小企业放款总额不得低于70%的限制。看来,只有政策性的资金投向限制,没有政策性的资金来源补充,是难以永续发展的。

(二)中小企业信用保证基金

1974年中小企业信用保证基金经核准设立,并完成财团法人登记。截至1990年止,基金计获捐助82.3亿元(新台币,下同),其中各级政府计捐助60.1亿元,金融机构计捐助22.2亿元;另历年之累积结余计16.25亿元,以上合计净值约98.6亿元。

信用保证对象系参照“中小企业辅导准则”,并依其性质和规模划分为生产事业、一般事业及小规模商业等三类;另配合“行政院青年辅导委员会”辅导青年创业之措施,将创业青年纳入保证对象。现有行业除极少数外,均已纳入保证范围。至1989年,每月承保金额已成长至65亿左右。以1988年为例,一般贷款信用保证、购料周转融资信用保证、政策性贷款信用保证、外销贷款信用保证是四项主要业务,合计约占95.5%。这四大项目在各年度所占的百分比基本都在90%以上。

据统计,信保基金从1974年至1990年共对中小企业提供6650亿元的担保,因而协助中小企业自金融机构获得融资8326亿元。全部银行对中小企业的贷款,有5%左右是通过信保基金的信用保证。以1990年信保基金的净值98亿来说,每年能有将近800亿的保证业绩,不可谓成效不彰。所以研究者认为,在整个中小企业的金融体系中,保证的重要性绝不低于融资。

(三)省属行库联合辅导中心

出于政策性考虑,以及认识到中小企业乃是促进工业升级、再创经济奇迹所不可或缺之因素,台湾银行、台湾土地银行、台湾省合作金库、第一商业银行、华南商业银行、彰化商业银行及台湾中小企业银行等七家省属行库乃奉核准,共同捐资,于1982年7月成立“财团法人省属行库中小企业联合辅导中心”,推动辅导工作。其辅导宗旨为:“配合政府积极辅导中小企业之政策,选择策略性及具有发展潜力之中小企业,予以综合辅导并协助其融资。”

由于一般中小企业普遍缺乏健全的会计制度及财务管理知识,成为营运上最主要的障碍,因此该中心业务范围乃扩及财务管理辅导,积极协助中小企业建立健全会计制度,改善财务结构,强化经营素质,并在辅导范围方面扩及一般中小企业,不再以省属行库客户为限。

省属行库联合辅导中心最大的问题在于它无明确的权责。虽然其与“经济部中小企业处”、中小企业信保基金、台湾中小企银等就中小企业各方面需要保持密切联系,但在融资诊断上,它仅能“建议融资”,对信保基金和金融机构并无强制力或约束力。同时因其地位独立,一旦诊断失误致融资金融机构发生呆帐,它也无须负担任何责任。这种既无权又无责的情况,使它的功能大打折扣。

(四)专案贷款

为推动中小企业融资,当局核拨专款,指定金融机构(绝大多数为公营银行)办理低利贷款,这就是专案贷款。

例如,自1983年至1989年,计有33宗专案贷款。每个专案持续的时间不等,发放的金额已计入各银行贷款,没有专门统计。这些专案可类分为一般性辅导贷款、策略性工业贷款、促进自动化或电脑化贷款、公害污染防治设备贷款、青年创业贷款、其他。专案贷款有如下特点。第一,由于掺有财政性资金(如开发基金)及海外捐助,所以利率能够低于一般商业利率。也有的是规定公营银行必须执行,无利率优惠。第二,均属中长期贷款,有些且有宽限期。第三,项目由银行审核,呆帐责任也由银行承担,但大多透过中小企业信用保证基金予以保证。

三、基层金融

基层金融对于中小企业的融资起着至关重要的作用。台湾地区的金融机构是由旧有的大陆金融系统及日据时期原有的金融机构混合而形成,其中合会储蓄公司(1976年起改制为中小企业银行)、信用合作社与农渔会信用部等负责基层金融资金的周转。游离于正式金融之外的地下金融也可视为基层金融的一个组成部份。

(一)信用合作社与农渔会信用部

信用合作社与农渔会信用部乃根据自有、自营与自享原则,调节基层金融,促进地方经济发展。台湾省合作金库为合作金融的中心机构,随时收受基层合作金融机构的过剩资金,并配合其资金需要,适时提供融资,而且受央行委托办理基层合作金融机构的业务检查工作。根据台湾地区“金融统计月报”和“金融机构业务概况年报”,1992年1月,在货币性金融机构的总资产中,信用合作社与农渔会信用部占有9.2%(中小企业银行占有8.2%)。

作为最基层的金融机构,在1990年底,信用社和农渔会的分支机构共1517个,是一般银行的2.1倍,更是中小企业银行的5.4倍,可见它分布之广,支撑面之大。

从市场占有率来看,统计显示,自1981年至1990年,基层金融机构在全部金融机构中的存款比例从29.9%上升至36.5%,放款比例则从19.5%上升至28.0%。而在基层金融机构中,信用合作社与农渔会占有放款额的65%。

这就难怪2002年在当局以逾期放款比例过高为由,要取消农渔会信用部时,引发了有12万人参加的台湾有史以来最大的示威游行。

(二)金融双元性

所谓双元性金融体系,乃是“正式”与“非正式”金融体系并存的现象;或称“已纳入管理”与“未纳入管理”之金融体系;或称“有组织的”与“无组织的”金融体系;或称“合法”与“非法”金融体系,后者又俗称“地下金融”或“民间借贷市场”或“黑市资金市场”。

无组织民间借贷的交易主体,主要包括个人、家庭、非金融机构之一般企业、租赁公司、分期付款公司等,其交易型态有信用借贷、质押借贷、远期支票借款、存放厂商(如员工存款)、民间互助会(标会)、融资性租赁与分期付款等方式。民间借贷与银行贷款的利率对比见表3。

表3民间与银行的利率对比(年息,%)

资料来源:《台湾地区金融统计月报》,1990年。

当局方面认为无组织金融的弊病,一是导致资金成本负担较重,不利于中小企业发展;二是民间借贷查核不易,利息所得漏报相当普遍,严重侵蚀税基,影响政府税收;三是民间借贷缺乏法律规范,金融纪律不良,风险偏高,倒帐情事时有所闻,进而危害金融稳定;四是民间借贷市场盛行,透过货币流通速度的提高,削弱货币政策执行效果。

当局虽然总想“规范”、“引导”,但是民间金融仍然长盛不衰。除市场确有需求之外,很重要的一点就在于它起着均富、转移支付的作用,使资金供应者也能和企业家共享经济高速成长的果实。《台湾地区金融统计月报》表明,民间放贷利率要远高于其机会成本——存款利率,从1964到1994三十年间的年利差,都在11.5～18.1个百分点区间。

四、中小企业债务融资的特点

(一)民间借贷的地位非常重要

《台湾中小企业的成长》一书中所做的一次问卷调查,尽管只反映一部分业者的看法,但仍有相当程度的代表性。这次调查所得到的企业创业之初(组织形态为独资)的资金来源,依次为个人储蓄(74.43%),向亲友借款(71.43%),银行贷款(47.62%),标会(42.86%)。因一家企业可有多种渠道融资,所以各项比例相加后大于100%。

据《台湾地区资金流量统计》,从1964年到1989年,在一般民营企业的借款来源中,金融机构(历年平均)占63.68%,民间借贷占到36.32%的份额。由此完全可以推断,在中小企业的借款来源中,民间借贷所占的比例要更高一些。

(二)银行放款比例下降

根据1992年到1999年的《金融业务统计辑要》,在1990年代,全体银行对中小企业放款总额逐年增加,然就放款比重而言,却呈现逐年下降走势,由1992年39.36%逐渐下降到1998年的28.78%,到1999年7月又降为27.29%。这显示中小企业从银行体系中所能分配到的资金有恶化倾向。

(三)融资结构和大企业有显著差别

“经济部”于1996年和1999年分别对台湾地区制造业所需资金来源进行了调查。从调查报告可见,在9种资金渠道中,与大企业相比,小企业更多仰仗的渠道依次为向亲戚朋友借款、向信用社或农渔会借款、向本岛银行借款、向民间标会借款;小企业最不具优势的渠道依次是发行商业本票等票券、发行公司债、现金增资、向外商银行借、保留盈余或公积金。同一报告显示,制造业企业对融资困难的看法,小企业比大企业更觉不便之处依次为金融机构借贷审查严格、利率太高、没有足够的担保品、金融机构作业时效不配合;而大企业比小企业更多抱怨之处,依次为增资或发债申请手续太复杂、股票市场不景气、金融机构授信紧缩。

篇（5）

一、我国民间借贷的现状

一般认为，民间借贷是与正规借贷相对应的。从广义上说，可以把民间借贷定义为除正规借贷以外的借贷，在国家宏观调控与金融监管之外，不受法律保护，属于一种非正规金融活动。

二、民间借贷的税务处理

民间借款分两种情况，一是向自然人借款，二是向企业借款。主体不同，其税务处理方法也不同。

(1)向非金融企业借款

1.《企业所得税实施条例》规定，非金融企业向非金融企业借款的利息支出，不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额部分准予扣除。非金融企业向个人借款的利息支出，不准税前扣除。

2.借款用途不同，借款利息的列支途径及税前扣除标准不同。

①如果借款是用于经营，可直接在财务费用中列支；如果是用于固定资产的购建和无形资产开发，有关资产购建期间发生的借款费用，应作为资本性支出计入有关资产的成本。纳税人借款未指明用途的，其借款费用应按经营性活动和资本性支出占用资金的比例，合理计算应计入有关资产成本的借款费用和可直接扣除的借款费用。

②如果借款是用于对外投资，纳税人为对外投资而借入的资金发生的借款费用，不得作为纳税人的经营性费用在税前扣除。

3.纳税人从关联方取得的借款用于经营活动，借款金额超过其注册资本50%的，其中超过部分的利息支出，不得在税前扣除。(2向自然人借款(包括关联自然人和非关联自然人)

1.企业向自然人借款时，支付借款利息应按“利息、股息、红利所得”代扣代缴个人所得税，税率为20%。

2.非金融企业向非关联自然人借款的利息支出，不准税前扣除。

3.企业自关联自然人接受的债权性投资与权益性投资的比例超过规定标准而发生的利息支出，不得在计算应纳税所得额时扣除；不超过规定的关联债资比例和税法及其实施条例有关规定计算的部分，准予扣除，超过的部分不得在发生当期和以后年度扣除。

三、民间借贷业务税收实务中的疑点

1.向非金融机构借款而发生的借款费用税前扣除问题

根据《中国人民银行关于调整金融机构存、贷款利率的通知》，商业银行利率不再实行上限管理，部分税务机关在执行税前扣除限定利率水平时就不再认可浮动利率，只承认基准利率。

本文认为，这样处理是不合理的，即使税务机关不认可当前没有上限的浮动利率，至少也应该承认原来实行上限管理的最高利率水平，或者干脆对商业银行的最高利率给予一个明确的限定，确定利率的上限。

2.税前扣除的凭证依据——代开发票依然可行

征管实务中，结算利息时使用何种票据却是一个不容忽视的要素。税务机关通常都要求支付利息的非金融企业应取得对方开具的或其向主管税务机关申请代开的利息收入发票（向境外支付利息时可免于此项要求），否则不予税前扣除。个别企业替个人代为承担相应的营业税、城建税等往往会被认定为企业发生了与生产经营无关的支出，一般也很难被税务机关同意在税前扣除。如果继续机械地规定“企业向个人借款支付的利息，一律不得税前扣除”显然不合时宜。不过，要是各基层局继续坚持“不得为贷款个人代开发票”，税前扣除的合法凭证又从何而来？

3.非金融企业向个人借款发生的借款费用税前扣除问题

国税[2009]777号文件明确了企业向有关联关系的自然人（包括股东）及无关联关系自然人借款，产生利息支出的企业所得税税前扣除问题，但并没有规定自然人借款利息支出所需提交的文件，也没有明确其生效日期，也对除股东以外的关联自然人做出进一步明确的定义，这有可能会导致各个地方对此有不同的解释，从而引起不同的税务影响。

四、规范民间借贷的几点建议

民间借贷在一定程度上有效缓解了企业在自身经营发展过程中资金短缺的问题，但是民间借贷普遍存在以及融资额的急剧增长，不利于国家宏观调控政策的实施，极易引发经济纠纷和社会矛盾。

1.要制定完善合理的民间借贷法规和办法，正确引导民间借贷行为。鉴于目前民间借贷普遍存在且有进一步扩大的趋势，国家或相关部门要尽快制定相关法规，以规范、保护正常的民间借贷行为。

2.参考香港的《放债人条例》制定类似法规，以明确界定民间融资与非法融资的法律界限、对民间金融主体的法律地位、资金投向、融资方式、利率浮动范围、风险纠纷的处理、收益的税收调节以及会计核算等方面进行明确规定。

3.银监会应切实担负起金融监管职责，制止和规范民间借贷行为。金融监管部门应制订严格的管理规定，给予民间金融一定的法律地位，尤其是对自发形成的有组织的金融活动加强监管，避免“金融风波”；同时也要坚决保护合法的借贷活动，维护债权人的合法权益。

参考文献：

[1]陈勇江．长三角民营中小企业民间融资的制度缺失与合理规制[J]．现代经济探讨，2009（12）：40-43

[2]国家税务总局：《关于企业向自然人借款的利息支出企业所得税税前扣除问题的通知》，国税函[2009]777号

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中图分类号：F830 文献标识码：B 文章编号：1007-4392（2011）09-0044-04

民间借贷是客观存在的经济现象，其流动可以表现为非法民间借贷（高利贷）和合法民间借贷两种状况。“高利贷”具有危害实体经济，导致实体经济空心化，违背公平合理原则等问题，应该予以坚决打击；合法民间借贷具有合理配置金融资源，促进实体经济发展的积极意义，是资金所有人财产权的具体方式。《宪法》第21条规定“鼓励、支持和引导非公有经济的发展，并依法对非公有经济依法实行监督和管理”。《十二五规划》、《民间资本三十六条》明确提出促进和鼓励民间资本进入金融领域的方针，为民间借贷的法律地位提供了更加直接的政策和依据。

《宪法》同时要求对非公有经济进行监督和管理，所以必须坚决禁止和打击民间借贷中的高利贷行为。相关部门制定和颁布《刑法》、《商业银行法》、《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》加强对高利贷等违法行为的调整，维护信贷市场稳定。

显然、我党和政府一直致力于维护民间资本的良性发展，坚决打击高利贷，合理引导合法民间借贷发展。不过，关于高利贷的本质和规范措施一直存在模糊认识，以下详细分析英国的信贷制度，为中国制度发展提供借鉴。

一、英国《消费信贷法》的基本特征

英国《消费信贷法》于1974年颁布，该法规直接替代小额贷款、典当贷款、租赁信贷的相关立法和规定，形成统一的信贷消费立法。该法规经过多次修订最终形成《消费信贷法》（2006），截至2009年10月，消费信贷的监管部门又制定了多个单项立法，不断完备和充实《消费信贷法》的法律体系。

英国《消费信贷法》以保护消费者，建立新的制度体系，维护公开、公平、充分竞争的市场为立法目的。《消费信贷法》共190条，分为12部分，涉及到消费信贷审批和执照、信贷合同、商业推广、担保、司法管辖等多个方面。总体来看，英国《消费信贷法》表现出以下基本特征：

（一）宽松的市场准入审批制度

英国的公平交易局（Office of Fair Trading）是信贷市场的审批和监管机构，该机构是英国的消费者保护和市场管理机构。公平交易局通过审批制度管辖消费信贷的市场准入，《消费信贷法》针对申请人确定了抽象的“适合”性标准（Fitness standard），牌照应该授予“适合”消费信贷经营的申请人。《消费信贷法》确定的相关因素包括申请人及其相关人员的具体环境；主体是否涉及到欺诈、欺骗或者暴力犯罪；是否违反《消费信贷法》的任何条款，或者其他任何与调整个人或者个人交易相关信贷条款的条款；是否导致基于性别、肤色、种族、民族、国籍的歧视；以及申请人是否存在其它不正当或者不合适的行为（无论是否非法）。显然，《消费信贷法》确定的市场准入标准宽松且抽象，并且对于资本要求没有设立任何的“门槛性”要求。公平贸易局于2008年1月颁布的单项《消费信贷审批法》没有增加申请标准难度，但对“适合”标准确定了更加具体的指标。

（二）严格的信息披露制度

《消费信贷法》规定的信息披露制度要求贷款人在商业广告、缔约前谈判、合同的成立和履行等不同阶段承担严格的信息披露义务，否则需要承当相应的法律后果。

《消费信贷法》针对商业推广阶段的广告确定了专门的信息披露要求，立法部门有权针对广告的形式和内容制定独立的标准，《消费信贷法》第48―51条规定的条款确定了违反信息披露规定导致的各种犯罪类型。

谈判缔约阶段的信息披露区分为两种类型：其一：对于面对面的谈判缔约方式，借款人需要按照《信贷消费信息披露规则》（2004）的要求履行信息披露义务，其二：对于远程谈判缔约方式，借款人有义务遵守《远程金融市场规则》（2004）的要求履行信息披露义务。两类信息披露规则规定的信息披露范围、方式和程序不完全相同。

《消费信贷法》（1974）要求合同成立和履行阶段应该披露往来账户的定期报表、协议变更的通知、违约通知、合同执行和终止通知、依据要求的信息披露。《消费信贷法信息披露要求》（2007）（2008）进一步修正了信息披露要求，其范围扩大到定额信贷年报、往来账户报表的其它信息、欠款总量、违约款项总量、违约通知的其它信息、事后利率（post－judge interest）等。

公平贸易局有义务制定信息披露表格（Information sheet），协助和规范贷款人的信息披露义务。贷款人一旦违反信息披露义务除了承担上述刑事责任外，还可能导致民事责任。例如：在缔约谈判阶段如果贷款人没有充分的披露信息，借款人有权利撤销合同；如果贷款人在确定的期限内没有披露借款人的欠款情况，那么借款人没有义务支付借款人应该披露而没有披露期限内的借款利息。另外贷款人对于违约、违约数量、合同内容等事项都具有充分披露的义务。

（三）完备的追债制度

贷款人对借款人的追债是消费信贷中的核心问题之一。公平贸易局2003年颁布《追债指导――不公平商业行为的最终指导》（Debt Collection Guidance－Final guidance on unfair business practices）。该指导在2006年12月被修订，公平贸易局于同年12月还颁布了《追债合规性审查指南》（Debt Collection Guidance Compliance Review）。这些法规将追债行为区分为公平的商务行为和不公平的商务行为，并区别对待。

《追债指导――不公平商业行为的最终指导》确定的不公平商务行为包括：不公平的信息传播、不当表述、生理或者心理侵害、欺诈或者不公平的方法、不公平的追债成本、不公平的追债走访。

《追债合规性审查指南》则对于不公平商业行为合规审查的申请、审查标准、审查角度、审查程序做了更详细的规定。

（四）成熟的负债管理服务

公平贸易局制定《负债管理指导》于2008年12月颁布，该《指导》适用于消费信贷牌照的申请人和持有人，主要调整牌照持有人和申请人如何提供负债管理服务。英国的负债管理服务发达，在颁布本《指导》之前，存在大量的非收益性机构提供该类服务，例如公民咨询处（Citizens Advice Bureau）、消费信贷咨询服务机构（Consumer Credit Counselling Service）、国家理债专线（National Debtline）等。上世纪90年代以后，大量营利性负债管理公司得到发展。《负债管理指导》主要涵盖债务重组、债务偿还、提前偿债、代表债务人和债权人协商债务问题、审查债务人的经济情况、提供咨询意见等。

英国已经形成了完备的债务管理咨询服务体系，并且咨询服务体系的内容由立法严格规定和调整，保证了服务的全面和质量。对于借款人如何管理自己的债务具有积极的价值。

（五）高度权威的司法救济制度和措施

公平贸易局有权运用行政手段对交易中的不公平行为实施行政裁定。《消费信贷法》还设计了司法救济制度，强化司法机关在消费信贷中的地位和作用。司法机关有权对是否存在“不公平行为”作出判决，并可以进一步判决相应信贷交易的法律效力。其司法救济的特点如下：

其一，司法救济程序的申请人范围广泛。借贷合同中的借款人或者保证人是合法申请人；借款人或者保证人处于任何诉讼程序中并是该诉讼程序的当事人，该程序将执行该借贷协议或者相关协议，那么诉讼中的借款人和保证人有权利成为申请人；借款人或者贷款人处于其他诉讼程序中，依据该协议或者相关协议为一定数量的支付或者可为一定数量的支付，那么诉讼中的借款人和保证人有权利成为申请人。

其二，确定举证责任倒置原则。《消费信贷法》在证明是否存在“不公平关系”这一实事时规定了被申请人“自证无辜”的举证责任倒置原则。在任何的诉讼程序中，借款人和保证人主张借款人和贷款人之间存在针对借款人的不公平关系，贷款人有义务作出相反的证明，否则法院将认定存在不公平关系。

其三，司法裁判命令手段多样。针对信贷协议中的不公平关系，法院有权利做出以下判决：要求贷款人、相关人或者前相关人整体或者部分返还任何借款人或者保证人根据协议或者相关协议的支付，不考虑该是否直接支付给贷款人、相关人或者前相关人；根据协议或者相关协议，要求贷款人、相关人或者前相关人实施、中止或者不实施特定行为；减少或者免除借款人或者保证人根据协议或者相关协议的支付；根据担保的目的，要求返还保证人提供的任何财产；撤消协议或者相关协议中借款人或者保证人的任何义务；变更协议或者相关协议的条款。

二、英国《消费信贷法》的主要经验和评价

英国的《消费信贷法》获得了很高的评价，在实施中实现了较好的社会效益。从其立法本身分析，英国《消费信贷法》下列层面的经验值得我们借鉴：

（一）英国已经实现统一的消费信贷立法

英国制定统一的《消费信贷法》之前分别制定了单项法律调整小额信贷、消费信贷、典当信贷和租赁信贷等信贷方式。经过多年立法实践，立法机关于1974年制定统一的《消费信贷法》。统一立法的价值消除了制度间的冲突和不统一，提高了立法和执法的协调性。英国小额信贷、消费信贷、典当信贷和租赁信贷市场的充分发展和相关立法经验的积累是英国统一立法的基础。

（二）消费信贷市场由商业行政机构审批和监管，一定程度脱离金融监管

消费信贷行为本身资本化和证券化程度不高，并和真实交易相联系，因此英国将其纳入消费市场而不是金融市场。英国消费信贷市场的审批和监管机构是公平交易局，该机构是英国的消费市场和公平竞争的行政管理机构，而不是金融监管机构。金融监管机构FAS的监管范围也没有直接纳入消费信贷市场。

（三）消费信贷交易制度不断完备

英国《消费信贷法》确定了严格的准入制度，同时也确定了丰富、系统的消费信贷交易制度，这些制度对于业务推广、合同订立、合同的履行和终止、债务管理、债务追偿、行政裁决、司法介入等各个方面。

（四）借款人保护制度逐步完善

《消费信贷法》在立法目的和宗旨部分明确规定其立法目的在于保护借款人的权利。法规具体制度的安排表现出这种立法目的。具体包括以下两个方面：

一是严格的信息披露制度。《消费信贷法》规定了严格的信息披露制度以保护借款人的权利，这些披露义务涵盖了缔约前至缔约后的所有阶段，制度的设计本身表现出对于借款人的极大保护。二是授予借款人特定的合同撤消权。

三、完善我国信贷立法的若干建议

（一）科学区分合法民间借贷和非法民间借贷（高利贷），增强制度执行效率

调查显示，几乎没有一个国家将“高利贷”直接确定为独立罪名，而借助一定的罪名体系共同调整。例如，针对吸存行为确定非法吸存罪；针对吸存中的诈骗行为确定集资诈骗罪；针对暴力讨债行为确定人身伤害罪。可以认为，现有的罪名体系比较完备，重点应集中在增加操作性，增强执法可行性和提高执法效率。例如，非法吸存是高利贷中的主要犯罪形式，但判断标准一直存在争议，执法效率不高。近年查处的“万里大造林案”、“亿霖木业案”、“中科案”都和非法吸存密切相关，必须坚决予以打击。最高法2011年1月4日实施的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》从立法目的、适用范围、认定标准、定罪、量刑等方面进行了全面而系统的规定，是重大的制度发展成果，明确了非法吸存的判断标准，为打击民间借贷中的犯罪行为确定了有效的法律依据。

（二）理性看待利率上限，综合运用市场和管理手段限制高利率

民间借贷中高利率的合法性一直存在争议。现有立法规定借贷利率不得超过同期同类基准利率的四倍，超过部分不予保护，立法没有规定超过四倍属于非法。从实践考察，英美等发达国家采取完全放松管制的态度，取消了利率上限；香港地区继承英美模式放松上限管制，仅仅针对放债人和自然人规定了利率上限，不过其上限达到基准利率的20倍。显然、大部分国家不将利率作为判断合法与非法的标准，香港地区设定了上限标准，不过适用范围狭窄，并且20倍的上限远远大于我国的4倍。

英国等发达国家取消利率上限的同时确定了信息披露制度限制高利率。具体来说：信贷交易中的借贷人具体严格的披露义务：事前披露、充分披露和严格究责制度。贷款人在签约前有充分披露利率、本金、期限等重要信息的义务，并且必须在合同中写明这些信息，否则可能导致合同无效，或者授予借款人撤消权，虚假信息则可能构成欺诈。英美不直接限制高利率，而要求贷款人充分披露信息。实践表明、信息披露制度能够比较有效的控制“高利贷”、“高额服务费”、“利息计入本金”等现象，并充分发挥了市场的作用，维护利率稳定、抑制欺诈风险。

从长远看，利率上限放松管制是多层次信贷市场发展的总体趋势。从现有状况看，不适宜完全放开利率上限管制，对于高利贷中的不法行为可以通过市场和制度相结合的手段予以调整。

（三）完善法治建设，规范民间借贷发展

民间资本流通的确可能导致不法、甚至犯罪现象，英国的立法经验值得借鉴。高利贷包含如下基本风险：高利率、欺诈、暴力追债、争议发生后借款人处于司法弱势地位。针对这些风险，英美通过如下制度建设保护借款人利益。

1.完善信息披露制度抑制高利率、欺诈风险。英美国家通过信息披露制度解决民间借贷中的高利率，并已经取得较好的效果。

2.完善体制和机构建设，抑制杜绝暴力追债。追债是民间借贷滋生违法、犯罪行为最多的领域。英国的立法值得借鉴。英国公平贸易局颁布《追债指导――不公平商业行为的最终指导》、《追债合规性审查指南》、《追债指导―不公平商业行为的最终指导》、《追债合规性审查指南》则对于不公平商业行为（暴力追债）合规审查的申请、审查标准、审查角度、审查程序做了更详细的规定。英国公平贸易局对于不公平商业行为采取严格处分和处罚的态度，确定了司法权威，有效抑制了非法追债。

我国可以考虑在相关部委下设立金融消费者保护机构，杜绝暴力追讨等问题，保证民间借贷的公平和稳定。

篇（7）

高利贷为什么被允许？

民间借贷，历史悠久的融资方式，其初衷是帮助亲友或熟人暂时摆脱生活困境或者满足临时资金需求。作为“正规金融有益和必要的补充”，民间借贷近年来被官方承认“具有制度层面的合法性”（央行有关负责人答新华社记者问），2015年9月1日开始实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将其界定为“自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”。

一位不便透露姓名的资深业内人士告诉《中国经济周刊》，民间借贷方式灵活、渠道多样，因而广泛存在于城市和乡村。“国家从来就没有、相信今后也不会禁止民间借贷，因为它在很大程度上弥补了银行信贷在社会资金配置上的不足。”

但与民间借贷如影随形的还有“非法集资”“流氓讨债”，高利贷更被视为洪水猛兽。

“实际上，除了亲友之间的互助型往来，几乎所有的民间借贷都是高利贷。”上述业内人士解释说，“‘高利’就是‘高于银行利率’。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，年利率24%是‘司法保护区’，超过24%但不超过36%的年利率是‘自然债务区’，这是为了司法的可操作性而作出的人为规定，并不是什么科学研究成果；超出‘上限’的部分‘不受保护’而不是‘追究刑责’也充分说明了这一点。”

事实上，中国古代就有类似界定，例如，清朝的年利率24%是民间认定标准，36%则是官方的规定尺度。

为什么民间借贷的利率会超过正规银行？因为民间借贷的成本和风险都明显高于后者。“本金不是天上掉下来的，尽管有关司法解释规定民间借贷的标的物必须是属于出借人个人所有或拥有支配权的财产，但放贷者还是会通过各种渠道集聚资金，资金来源包括容易从银行获得贷款的大型企业甚至直接来自银行，这些有偿使用的资金都会形成较高的运作成本。另一方面，借贷关系仅靠基于熟人社会的信誉维持，贷款的真实去向也难以完全掌控，坏账风险极大。”在该资深业内人士看来，“抛开法与非法之争，高利贷是一种商业行为和契约关系。尽管在很多情况下借款是‘出于无奈’，但不可否认都‘基于自愿’――一方想得到本金，一方想要利息，不应当简单地认定为‘乘人之危’。大部分的高利贷是短期交易，借款人是计算过自己的‘投入产出’的。”

现实中，许多借款人所借的高利贷都被用于“倒贷”。所谓“倒贷”是指银行贷款的“借新还旧”，而在“倒贷”过程中，民间借贷起到了非常重要的“过桥”作用。比如，企业的1000万银行贷款即将到期，想要续贷必须如期归还该P贷款的本金和利息，但企业账户只有800万，这时，企业就需要通过其他渠道获得200万临时借款，银行续贷后再予以归还。因此，“倒贷”成为民间借贷的一项常规业务。“银行还贷到续贷通常时间都会很短甚至只有几天，‘倒贷’借款产生的利息绝对值也就不会很高，所以10%甚至更高的月息都会有人敢借。”

然而，如果在“倒贷”过程中金融机构没有信守续贷承诺，往往会造成“倒贷”借款无法归还，最坏的结果甚至会致借款人资金链断裂。

巨额的利息、暴力的催债手段随之出现，高利贷之“恶”也由此而来。

暴力催贷为何屡屡发生？

一位小额贷款公司的老板告诉《中国经济周刊》，高利贷的催债手法确实无所不用其极。不过，民间借贷的资金循环总体还是良性的，否则无法解释它为何能够绵延不绝。

“毋庸讳言，敢于发放大额高利贷者肯定是要‘两头有人’的――一方面能动用公共权力到银行强行划拨借款人账款以还贷；另一方面则是利用社会人员对借款人‘强制执行’或施以‘教训’。”这位老板说，“利率超出国家上限的高利贷往往是底层百姓和中小企业‘最后的融资渠道’。一般而言，在与民间借贷组织或个人洽谈交易前，借款人都曾有过向国有银行等正规机构求助未果的经历，对他们而言，‘利率高低’已经让位于‘能否贷到’。这样一些资产和信誉都无法打动金融机构的贷款对象，放款以后不能及时收回的概率非常之高，因此放贷一方早已为此做出预案。实际上，‘高利’当中就预留了‘贷后管理’和‘坏账准备’的成本，这一点往往不为外人所知。”

据上述资深业内人士介绍，民间借贷已经形成相对封闭的运行体系和共同遵循的游戏规则，参与各方都希望能够以自决的方式维持某种平衡，于是我们看到了躲债者与讨债者游走在法律边缘的种种较量。“欠债还钱”作为民事纠纷，“不告不理”是法院的基本原则；“纠纷”不上升为“案件”，公安机关也有“不可随便”的内部规定，如《公安部关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》等等，所以我们听到了警察“要债可以、打人不行”的“格式化”警示。

在民间借贷总量不断攀升的同时，消除违约风险的“专业队伍”不断增加，有媒体甚至惊呼中国出现了黑社会性质的“催客大军”。某电视台2016年底的一次调查报道称，催债已经形成产业：“催客”甚至在网上建立专门社区，将暴力催债作为培训课程广泛传播。记者还注意到，已有私力救济团队获得承认转化为社会组织，更有自诩“最有技术含量”的“讨债公司”试图向新三板进军。

值得警惕的是，由此而生的暴力冲突。

经济学家陈志武及彭凯翔、林展2014年在《经济研究》上发表了《民间借贷中的暴力冲突：清代债务命案研究》一文。该文利用清代1732―1895年间“刑科题本”中的命案记录对民间借贷双方的关系进行了定量分析，结果表明，高利贷引发的命案中贷方死亡比例远高于借方，具体数据是：利率为0到24%区间时，贷方与借方死亡概率基本一样；在24%至36%利率区间，贷方死亡率约62%；而如果利率超过36%，约80%的时候是贷方被借方打死。

这虽然是基于历史的分析，但对当下现实显然具有警示意义。

银行是高利贷的帮凶甚至合谋？

这些年来，虽然高利贷遭受种种批判，但民间借贷的强劲需求并未因此而减少，其根源仍在于正规渠道的信贷供给结构的明显失衡。

银监部门的一位官员告诉《中国经济周刊》记者，工、农、中、建几大银行在计划经济年代确有相应分工和规定义务，银行名称就带有明显的历史印记。但这些银行早已完成股份制改造成为名副其实的商业银行，而《商业银行法》明确规定：商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则，实行自主经营，自担风险，自负盈亏……因此，满足什么样的资金需求银行会有所选择而不是无条件供给。一位行长还对《中国经济周刊》记者说出了很难“上得了台面”的苦衷――政商关系非常敏感，没有十足的收贷把握谁也不敢随便表态，“银行的干部是有行政级别的，除了信用风险还有道德风险。”

然而，“不同的声音”却十分尖锐――有业内人士告诉《中国经济周刊》，大量的民间借贷资金实际上就来自银行。一些大型企业能够非常轻松地从银行贷出款项，这些贷款并未实际流向该企业的实体投入，却通过民间渠道变成了放贷资金；一些企业上市以后资金十分充裕，但这些资金往往会通过银行进行“委托贷款”。有报道引用银监会负责人在相关会议上的说法，称此类用于投机套利的资金金额高达“数万亿”。

一位企业负责人告诉《中国经济周刊》，非大型或垄断行业的企业从正规金融机构获得贷款难度很大、风险更大。“评估确认的资产是8000万元，但银行只肯将其以1800万元的价格抵押，你敢不敢要这笔放贷？不能如期还贷，银行方面有权拍卖资产，‘贱卖’了家产你何处申冤？”该负责人还透露，社会上已有专门与银行坏账处理“业务配套”的公司，“不良资产”遭遇拍卖时立刻就会有“操盘手”排队等候。

大银行青睐大企业几乎已成定律且并不违背趋利避害的商业逻辑，即使国有银行放下身段，其新增客户也只会限制于“发展前景明朗、信用等级较高”的企业，绝大部分中小企业仍然无人搭理。

一边是中小企业嗷嗷待哺，一边是民间资本体外循环。一份出自全国工商联的《中小企业发展调查报告》显示，60%以上的中小企业依赖非官方渠道获取资金，而中小企业贡献着中国60%的GDP、50%的税收和80%的城镇就业。

不可否认，相当多的中小企业通过民间借贷满足了融资需求。基于这一现实，如何对民间借贷进行合理的规范和引导，是当务之急。

篇（8）

文章编号：1003-4625(2012)02-0062-04　中图分类号：F830.5　文献标志码：A

非正规金融，是相对于正规金融而言的，在我国主要是指非金融机构的自然人，企业以及其他经济主体之间以货币资金为标的的价值转移及本息支付。有调查表明，全国中小企业约有1／3的融资来自非正规金融途径，主要表现为亲戚朋友等个人之间的借贷、企业之间的借贷、私募筹集资金等，而建立相关的法律引导监管体系也成为急需解决的问题。

一、中小企业融资中非正规金融的现有法律规范

目前中小企业融资中非正规金融活动的存在尚未有专门的、统一的立法，相关的法律规范主要分散在各个法律、司法解释、行政法规和规章中，详见表1。

二、中小企业融资中非正规金融现有法律规范的问题

(一)有关中小企业与个人之间借贷的法律冲突

我国现代经济生活依然保留着农业经济时代的“熟人社会”的特征，人与人之间通过血缘、工作单位、居住地等方式成为“熟人”并彼此信任，这种道德层面上的信任为中小企业通过非正规途径融资奠定了基础，当中小企业特别是其中的家族企业资金不足时，首先想到的就是向亲戚朋友及其“熟人”融资，同时，中国的文化传统使得民众普遍有节俭和储蓄的习惯，而近年来物价不断上涨的现实使得银行储蓄不再能实现利益的最大化，越来越多的人开始将手中的资金进行投资，首要的选择便是身边熟人的介绍或是自身熟悉的中小企业所提供的投资渠道。因此在民间，中小企业与个人之间的借贷便成为了一件“你情我愿、互惠互利”的“好事情”。

但在法律的层面上显然并非如此。国务院1998年的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和中国人民银行1998年的《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》中，都把是否“经中国人民银行批准”作为判断金融活动是否合法的重要标准，如果单一的以这一标准来判断，绝大部分中小企业与个人间的借贷都未经批准，都是非法的。但是在现实生活中，对中小企业而言，向个人而不是银行借贷重要原因恰恰是因为非正规金融的手续简单甚至完全无需审批，这一规定明显不符合经济发展的要求。

2007年《物权法》实施后，国务院和中国人民银行的这一规定也与《物权法》的相关规定相冲突。《物权法》第三十九条规定：“所有人对自己的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益、处分的权利。”第六十五条规定：“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。”根据《物权法》的这两条规定，财产所有权人可以依法对自己的财产行使所有权，那么财产所有权人将自己拥有的财产投入到中小企业中并获取利息的行为，实质上就是行使财产所有权的行为，只要不违反国家有关利率、平等自愿等方面的法律规定，均受到法律的认可和保护。按照我国法律效力层级的划分，《物权法》是上位法，行政法规、规章是下位法，这种上下位法之间的冲突，使得行业监管和司法审判对企业与个人之间的借贷问题观点往往不一致，不利于法律监管和引导。

(二)有关中小企业间借贷的法律冲突

由于中小企业融资难，关联企业或者有良好合作关系的企业之间，常常会互相借款，用于短期周转，但对其是否合法没有明确的、统一的规定，现有法律规范也存在着冲突。中国人民银行1996年的《贷款通则》第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”最高人民法院l990年的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》“四、关于联营合同中的保底条款：……(二)企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”从上述两个规定可以看出，我国对企业间借贷是明令禁止的。

但1999年《合同法》出台后，上述规定就与《合同法》的相关规定相冲突。《合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：“一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所形成的借贷关系，应认定为无效。”根据上述两条规定，企业依法可以成为借款合同的主体，企业之间所签订的借款合同，只要不存在《合同法》所规定的无效合同或被撤销合同情况，并符合《合同法》第一百九十七条有关合同形式规定的要求，就应当受到《合同法》的保护。这种法律规范之间的冲突给中小企业的利益保护带来了障碍，也无形当中增加了司法的成本。

(三)引导、监管机制面临的困境

根据1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的相关规定：民间融资的监管主体是中国人民银行。而2003年12月出台的《银行业监督管理法》将监管权限赋予了银行业监督管理委员会，也就是我们俗称的银监会。这实质上确立了一种以行政管理为主、以刑罚惩罚为辅的管理模式，时至今日，这种管理模式面临着两个方面的困境：第一，银监会如何掌握中小企业通过非正规途径融资的情况?非正规途径对中小企业融资的利弊是什么?哪些非正规金融活动是要重点打击的?诸如此类的问题得不到梳理，也就无法得出制定相关法律制度的第一手资料；第二，我国没有专门的、统一的监管制度和准入制度，通过哪些法律制度来引导和制约非正规金融?哪些非正规金融机构可以在监管下从事活动?这些问题都没有办法回答。这两个方面的困境带来的后果就是：一方面对非正规金融更倾向于打压和管制，忽视了非正规金融对中小企业融资的有利之处；另一方面把刑罚惩罚作为“最初的”而不是“最后的”防线，“出了事才去管”，对非正规金融中的非法行为没有有效的预防。

(四)对利率的限制过严带来更大的风险和成本

最高人民法院1991年的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的3倍。”而2001年4月《中国人民银行办公厅关于高利贷认定标准问题的函》中规定：“借贷利率高于法律允许的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)3倍的为高利借贷行为”。由上述规定可见，按照我国目前法律规定，利率超过同期贷款利

率的3倍即为高利贷，而超过4倍即为非法所得，超出的部分不受法律保护。以2011年为例：银行五年以上贷款年利率为7.05％，以此为基数，年利率超过28.2％的即为非法，超出部分不受法律保护。

但在现实生活中，大部分借贷利率要远远高于这一规定，同样以2011年为例：2011年6月，温州民间借贷综合年利率水平为24.4％，对于一些急需资金的中小企业来说，“六分利”(年利率72％)、“八分利”(年利率96％)、“一毛利”(年利率120％)也很常见，江苏浙江部分地区甚至达到过月息30％。这些数字表明，放贷方对于利润的预期值已经大大超过了法律规定的标准，由于超出的部分不受法律保护，对放贷方来说无疑是一种风险，因此，其会竭尽所能将这种风险转嫁到借款人身上，例如将“高利息”事先从借贷本金中扣除，或者将“本息合计后的数字”写在借据上，这就使得借款方的风险增加；甚至可能出现一些连带性的负面影响，例如甲、乙、丙原本都有资本放贷，甲、乙期望的利率为40％，而丙期望的利率为60％，由于40％的利率超过了现有法律的规定，而降低利率甲、乙又觉得与所承担的风险不符，因此甲、乙决定放弃放贷，那么作为唯一放贷方的丙，面对急需资金的中小企业，会毫不犹豫地要求60％甚至更高的利率……这样恶性循环下去，会使得本来已经不堪重负的中小企业雪上加霜，甚至会使得资本更多的流向那些善于规避法律的主体，增加法律执行的成本。

(五)家族企业的特点给定罪量刑带来的阻碍

我国的中小企业中有相当大一部分是家族企业或以家庭为单位进行经营，“夫妻店”、“父子厂”比比皆是，很多中小企业的经营活动和企业主的个人活动往往是交织在一起的，这给集资诈骗罪的定罪量刑带来了一定的阻碍。根据我国《刑法》第一百九十二条的规定，集资诈骗罪的首要构成要件就是“以非法占有为目的”，最高人民法院在2011年11月了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的……”对于家族企业通过非正规途径募集到的资金，究竟是用于生产经营活动还是个人活动，往往在司法实践中难以界定，以轰动全国的“吴英案”为例：吴英以募集来的资金购买了法拉利在内的大量高级轿车，公诉方认为吴英此举是为了个人的享受，符合“以非法占有为目的”的要件，而吴英的辩护律师则辩称，吴英所购买的这些轿车是给本色集团下的婚庆公司做业务时使用的，是用于生产经营活动的，这种争议成为吴英是否构成集资诈骗罪的焦点。由此可见，如何区分家族企业或个人独资企业中企业主的个人行为和生产经营行为需要进一步的确定标准。

三、中小企业融资中非正规金融法律规范的完善

(一)细化《中小企业促进法》的相关规定，鼓励中小企业利用民间资本

现行的《中华人民共和国中小企业促进法》和各省的实施办法包含很多弹性、原则性条款，而且已经实施了近十年，在目前社会经济、文化等各个方面都已经发生了巨大变化的情况下，首先应进一步细化中小企业融资的相关规定，例如允许中小企业间的相互借贷，以实现资本的有效流转；特别是对其中的非正规金融活动制定详细的法律规定，鼓励中小企业利用合法的非正规途径融资，有效的利用民间资本实现自身发展。

(二)尽快出台专项性法律法规，有针对性的解决现有法律规范中的问题

我国应尽快出台《放贷人条例》、《高利贷法》、《民间金融管理法》、《中小企业融资法》等专门性的法律法规，并针对现有法律规范中的问题，汲取经过实践检验行之有效的经验，参考中国香港《放债人条例》、南非的《高利贷豁免法》等内容，在以下方面进行重点规定：

1.建立专门性的监管机构

根据中国香港《放债人条例》的相关规定：香港设立有专门的放债人注册处对民间放债行为进行监管；放债人注册处处长由公职人员担任，主要负责放债人资格的审查、管理和牌照的发放；放债人在提出申请是除提交必要的资料外，还要经过警务处处长的调查。我国法律可以参考其规定，由中国人民银行设立专门的非正规金融监管机构，在各省和各市设立二级、三级非正规金融监管机构，建立统一的监管系统。

2.建立监管制度和配套措施

第一，实行准入制度。非正规金融主体想要从事相关活动，必须经过申请、审查和登记。各级非正规金融管理机构在进行审查时，可以充分利用人民银行的征信系统和公安机关的联网系统，对申请人的信息特别是信用记录进行审查，以保证那些遵纪守法、信用度高的放贷人能够从事非正规金融活动。

第二，实行培训制度。在各级非正规金融监管机构下设专门的“培训拓展处”，为获得审批的非正规金融主体提供人员培训和能力建设支持，拓宽其融资渠道，实现规模经营。

第三，实现信息支持制度。逐步建立“中小企业信息库”，对中小企业通过非正规金融融资的对象、资金用途等信息进行登记。一方面为获得审批的非正规金融主体开展活动提供必要的信息支持，实现非正规金融机构和中小企业的信息对接，协调各地区非正规金融主体间的合作和信息共享；另一方面，为司法部门打击非正规金融活动中的犯罪行为提供证据支持，特别有利于集资诈骗罪等需要确定资金去向的罪名的定罪量刑。

篇（9）

一、民间借贷的概念和特征

狭义的民间借贷是指自然人之间的借贷。广义的民间借贷除此之外，还包括自然人和法人、其他组织之间的借贷，以及法人、其他组织相互之间的借贷。笔者认为，民间借贷是指自然人之间，自然人与法人、其它组织之间，以及法人、其它组织相互之间，通过协议发生的借款人到期返还借款并按约支付利息的民事行为。

民间借贷的特征主要包括：

1、主体的广泛性和多元化。民间借贷在我国产生已经有很长的历史，其随着经济和社会的变迁也在慢慢地发生着变化。民间借贷的主体以前一般是简单的个人与个人等私人之间的借贷，具有很大的广泛性，后来逐渐向多元化借贷发展，广泛出现在个人与企业之间，甚至企业与企业之间。

2、高度的灵活性和简便性。由于民间借贷依赖于地缘和血缘关系，多发生在一定区域，一定程度上减少了正规金融的行政干预因素，所以民间借贷具有很强的灵活性，其在利率、期限等方面的要求都不是特别严格。无论是担保程序还是借贷契约，其主要依赖的是个人信用。同时，在民间借贷市场的形成与发展过程中，形成了许多不成文的行规和习惯，这些约定俗成的形式使得民间借贷具有正规金融无法比拟的高度灵活性。

3、高风险性。由于民间借贷具有高回报率且方便简单，可以快速便捷的提供资金，更符合中小企业的需要。银行贷款具有繁琐的手续，相比之下，民间借贷则要简单许多。不需要提供营业执照、购销合同、验资报告、会计报表等材料，也不用办理公证等程序，借贷程序非常简单。虽然民间借贷可以在一定程度上解决部分融资问题，但是我们也不能忽视其风险的存在。因为形式简单，当发生纠纷时则难以获得有效的证据，不利于经济利益的保护与社会的稳定。而且借款人对于贷款人在法律上无法形成有效的监督，可能会出现资金被滥用等情况。

二、我国民间借贷法律规制存在的问题

国家实行紧缩的货币政策且不断提高央行准备金率，民间借贷在我国经济发展中扮演着越来越重要的角色。市场经济虽然发展了，但是我国的监管水平却并没有跟上脚步，我国目前在民间借贷的法律规制方面尚不完善，还存在着许多问题。

（一）尚未形成较为完整的法律法规体系。

我国民间借贷相关法律滞后，且法律条款零散无序。现阶段，关于民间借贷常用的法律条文主要零散的分布在《民法通则》、《合同法》、《担保法》等，同时也有一些部门规章及司法解释，如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、最高院的《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》以及《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。目前零散的不完整的法律体系给司法实践中的相关操作带来很大困难，对于急需民间借贷资金的个人和企业来说，把握难度极大。而且零散的法律法规还存在着许多不合理的地方，与现实需要严重脱节。

（二）缺少专门性立法，可协调性可操作性较差。

我国虽然在许多法律条款中都涉及到了民间借贷问题，但是并没有关于民间借贷的专门立法，这还远不能满足经济发展的需要。在实践中，缺乏专门详细的法律规定对于法律责任的认定带来了不利的影响。如民间借贷行为的主体、对象及方式等，都没有明确具体的标准，这些都潜在着巨大风险。这样的情况会导致在实践中频繁出现同案不同果的尴尬现象，影响法律的统一性和权威性。而且在实务中由于法律规定的不具体，会导致无法操作的情况发生，比如民间借贷与非法集资行为的界定问题。法律对此的规定是模糊不清的，没有统一的标准，实践中往往会碰到难以抉择的境遇。

（三）我国民间借贷监管体系尚不完善，缺乏有效的监管模式。

在我国现行的金融体制下，民间借贷的监管主体主要是央行和银监会，可是在具体实践中，却一直存在着模糊不清楚的现象，监管模式和监管力度都没有明确具体的规范可供遵循。始终没有建立一套系统的预警和监管机制，一旦出现问题，通常会出现多机关总动员和无人过问的尴尬状况。由于我国对于民间借贷缺乏有效的监管，所以其一直潜在着很大的风险，进而导致非法集资等事件频繁发生，威胁着我国的金融秩序。同时我国缺乏有效的监管模式，在民间借贷领域缺少相关的配套措施，这使得风险的防范措施远远达不到健康发展的要求，进而也会影响监管的质量，影响民间借贷发挥其应有的作用，这都不利于我国金融行业的发展。

三、我国民间借贷法律规制的完善建议

（一）确定民间借贷的合法性

市场经济体制下，经济主体希望的不是一个垄断不公平的市场环境，而是一个可以公平竞争，可以发挥其实力的市场环境。不具有法律上明确的身份，这就使得许多合理的民间借贷方式无法得到良好的发展环境。由于民间经济组织的合法地位的不确定性，一旦发生利益纠纷，则会带来许多矛盾。如果民间借贷始终得不到一个合法的身份，得不到应有的重视，那么其高风险性可能会对经济发展与金融安全带来不利影响。不但要看到民间借贷的风险性与消极性，还应该看到其积极方面，合理引导其发展，发挥其促进资本市场多元化的作用，成为我国金融体系中的有益补充。

（二）制定民间借贷的专门性法律规范

目前，民间借贷普遍存在且呈扩大化多样化趋势，我国的民间借贷尚处于不完善的阶段，所以有必要结合我国民间借贷发展的特殊性，参照某些国家或地区在法律规制方面的成功经验来规范我国的民间借贷市场。制定民间借贷的专门性法律—《民间借贷法》。例如香港的《放债人条例》，其不但规定了贷款协议形式和内容方面要求，而且对贷款机构利率水平也进行了限制。笔者认为，我国《民间借贷法》的制定应当坚持公平原则和适度监管原则，对民间借贷的主体、监管部门、交易范围、资金来源等方面，以及风险控制、法律责任等方面做出系统详细的规定。我国关于非法集资和民间借贷的界定标准模糊不清，由于我国对于这二者没有具体可操作性较强的规定，导致在实践中对同一行为可能会有不同的认识。所以民间借贷专门立法中有必要从资金来源、目的对象以及造成的危害等方面综合考虑，理清非法集资和民间借贷的界限标准。

（三）完善金融犯罪的有关规定，理清合法民间借贷和非法集资界限

虽然我国《刑法》和《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》对于非法或变相吸收公众存款行为以及集资诈骗行为等都有禁止性的规定，但是对于什么情况下触犯《刑法》，什么情况下在合法范围内，法律规定却过于原则，可操作性较差。例如刑法中的非法吸收公众存款罪，对该罪的客观方面即“非法吸收公众存款”内涵的理解，无论在学界还是在司法界都存在着较大争议。因此在司法实践中，对“非法吸收公众存款”行为的处理在不同地区不同案件中就会有不同的结果。这种现象严重影响了法律的统一性，影响了法治的权威，同时也不利于合法民间借贷行为的保护。

（四）建立混合性的监管模式

因为民间借贷具有其不同于正规金融自身所特有的特征，所以对民间借贷监管应采用混合型监管模式，即合规监管与风险监管相结合的混合监管模式。合规性监管是指相关监管部门应该依法严格监管民间借贷行为。例如如民间借贷机构是否符合了国家关于账户管理的相关规定，是否达到了所在区域内的最低融资比例标准等。同时除了加强合规性监管外，监管当局还应针对民间借贷高风险的特点，加强对于民间金融机构的风险监管。因为我国的民间金融机构数量多且杂，而且大多数又集中在基层经济地域，所以对于民间借贷可以采用分类监管的方式，对其风险管理体系进行准确独立地分析和判断，从而提高监管效率，降低监管成本。行业协会应发挥其辅助作用，比如建立民间借贷的流动性风险基金以及成立专门的保险机构等，从而形成一套流动性的风险管理应急体系。（作者单位：河北经贸大学）

参考文献：

[1]张书清.民间借贷的制度性压制及其解决路径[J].法学，2008（9）.

[2]吴庆.浅析民间借贷的法律性质和规制原则[J].知识经济，2011（1）.

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一、吴英案基本案情

吴英1981年出生在浙江省东阳市，18岁中专学习期间辍学经商，先后从事过女子美容、千足堂、服装等行业经营，期间积累资金千余万元，06年初产生扩大规模经营打造本色集团并上市的想法，之后开始融资。2006年11月吴英先后从林瑞平等11人处高息借款人民币七亿余元，06年8月至10月吴英连续注册了浙江本色集团及下属的概念酒店、投资公司、担保公司、建材城、汽车租赁、婚庆公司等八个公司，并以本色集团的名义购买大量的商铺、房产、汽车、建材、珠宝、酒店用品、床上用品及广告位，同时进行了数千万元的股权投资，至案发时概念酒店、投资公司、建材城、汽车美容、洗衣店、担保公司等已进入试营业状态，2007年1月东阳市政府以公告方式查封本色集团旗下全部财产并遣散了全部工作人员。2009年4月16号此案一庭开庭审理，一审以集资诈骗罪判处吴英死刑。2011年4月7号浙江省高级法院二审开庭审理此案，2012年1月18日二审裁定维持原判。

二、集资诈骗罪存在的主要问题

根据刑法第192条的规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。据此，要构成集资诈骗罪必须同时满足以下四个条件：第一是以非法占有为目的；第二是使用了诈骗方法；第三是进行非法集资；第四是数额较大。对于第四个条件数额较大司法适用中基本不存在争议，争议的焦点主要集中在前三个条件。

（一）以非法占有为目的

以非法占有为目的是集资诈骗罪的主观目的，主观目的并不能通过直接观察予以认定，而只能通过相关证据予以推定。因此，最高人民法院对此罗列了七种情形，认为可以认定主观上具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。对于上述七种情形，司法实践中认定最为困难、争议最大的是第一和第三种情形。

第一种情形，其实是以是否“明知具有归还能力”的推定来代替对“以非法占有为目的”的推定。但对于认定“明知没有归还能力”，其实并不比推定“以非法占有为目的”来的容易。在司法实践中，往往将对是否明知具有归还能力的推定转换成是否已经归还或能否归还，以实际的结果来推定是否明知。在吴英案中，公诉机关认为吴英构成集资诈骗罪的理由之一就是认为其符合“明知没有归还能力而大量骗取资金”，其主要依据是吴英所承诺的高利率、高回报率是不可能长期持续的。据此，公诉机关认为，吴英明知自己客观上是无法偿还高利率的债务，其主观目的符合以非法占有为目的。即公诉机关对吴英是否明知自己具有归还能力的认定，是以吴英的融资模式是否可持续为依据的。如果融资模式是可行的，则不具有非法占有的目的；如果融资模式是不可行的，则符合以非法占有为目的。但对于融资模式是否可行的认定是个相当复杂的问题，因为融资模式的可行性不仅受制于前期的准备工作和融资运行过程中所碰到的外在因素，更受制于当事人的商业运作能力。因此，有些看似不可行的融资，只要当事人有很强的商业运作能力，也不是不可能实现的。更何况，现在公诉机关对于融资模式的可行性的认定是事后认定，即以融资后的结果来认定融资模式是否可行，这种以事后融资模式的结果来推定行为人事前的主观目的，这种推断显然是不能令人信服的。所以，以融资模式的是否可行为依据来推定行为人主观上是否“明知没有归还能力”是行不通的。

对于第三种情形的认定，难点在于何为“肆意挥霍”。在吴英案中，法院认为吴英用集资来的资金购买名贵珠宝、高档汽车、给付他人钱财和追求高档娱乐消费，符合肆意挥霍的要求。但是这种认定却遭到多方质疑。首先，对于购买名贵珠宝，由于珠宝的价值并没有贬损，而且是吴英精心挑选的，可能还具有升值空间，所以说是“挥霍”，实则是投资。其次，用2000多万购买大量汽车，其是为旗下的婚庆公司配置的，并不是为本人专用。再次，对于给付他人钱财，她也是为了公司业务上的发展，即使这种给付行为是行贿行为，但我们也不能否认其行贿的初衷是为了生意上得到照顾、给与方便，而不是自己肆意挥霍。最后说吴英为追求高档娱乐消费而肆意挥霍钱财，这更说不过去，因为但凡有了一定的资金，一般人都会追求下高档娱乐消费，我们不能以圣人的标准去要求她仍做到勤俭节约。况且，吴英用于购买名贵珠宝、高档汽车、给付他人钱财和追求高档娱乐消费的金额仅为5000多万，与集资的全部金额的相差巨大。若仅以其花费的金额来推定其对全部集资金额具有非法占有的目的，显然是不妥的。

（二）使用诈骗方法

对于何为使用诈骗方法，最高人民法院对此有明确的界定，是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。该界定中对虚构集资用途、虚假的证明文件、以高回报率为诱饵的认定是关键。在吴英案中，法院认为其所使用的诈骗方法包括：以高息为诱饵、虚假注册多家公司和以购置房产、投资、捐款，进行虚假宣传。对于以高息为诱饵，显然是不成立的。因为吴英所吸收的资金为高利贷资金，这些放贷者本身就追求高息，承诺予以高息是达成借贷的前提，而不是以此为诱惑。对于虚假注册多家公司的说法，亦不能令人接受。因为注册公司本身就是事实，根本不存在虚构事实，更不存在欺诈的问题。对于用非法集资款购置房产、投资、捐款，这也仅仅是事实，不存在虚构欺诈之说。只有虚构事实，并以此虚构的事实为诱惑影响当事人的决策，才能属虚假宣传，构成欺诈。

（三）进行非法集资

对于何为非法集资，最高人民法院将其界定为“法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为”。该界定的核心是对“社会公众”一词的理解。所谓社会公众，就是不特定的社会人群，即这种募集资金的方式是开放式的，符合要求的人均可参加。但现实中，多数民间融资都是以亲朋好友介绍、口口相传的形式形成起来的。因此，以该界定标准来衡量以往的许多集资诈骗案件会引来诸多非议。但吴英案与以往的案件相比，该案的募集对象人数明显偏少，而且具有特殊性。根据报道吴英集资的对象全部只涉及11人，主要的资金提供者共7人，分别是林卫平、杨卫陵、杨卫江、杨志昂、徐玉兰、骆华梅、杨军。其中，仅林卫平放贷给吴英共计4.7亿元，占法院所认定的7.7亿集资款的61%。这7人都是高利贷的发放者，都已被法院认定为非法吸收公众存款罪。而且，吴英与他们的接触时间也各有不同，多为通过熟人介绍才认识的。因此，与传统意义上的公开募集是有区别的，是一种典型的熟人间的融资方式，而非公开募集。

三、集资诈骗罪的认定

通过对吴英案的分析，我们发现集资诈骗罪在司法实践的认定中，最为困难的是对“以非法占有为目的”和“不特定对象”的认定，这也往往成为案件争议的焦点。

（一）以非法占有为目的的认定

由于非法占有为目的是种主观心理，对于主观心理的认定只能通过外化的客观行为进行分析。因此。要正确把握行为人的主观心理，只能通过观察与行为人有关的客观事实，结合事前、事中、事后的各种主客观因素，坚持主客观相一致的原则进行推定。目前，对于以非法占有为目的的认定，应注意以下几点：

1.集资项目是否真实性。正常情况下，当事人融资都是为了公司业务的拓展，扩大公司生产经营的规模，并且这些业务的拓展和生产经营规模的扩大都是有详细的计划和目标的。而在集资诈骗罪中，行为人所谓的融资项目都是子虚乌有、精心编造的，其所设想的项目通常是不符合市场规律的，不具有可营利性的，像这些情况通常被认定为以非法占有为目的。

2.集资资金的使用情况。正常的集资项目对于集资资金的用途有着明确而又详细的计划，并且对每笔资金的用途都有完备的财务记录。而集资诈骗对于集资资金的使用一般都是肆意挥霍的，财务记录一片混乱，甚至根本没有任何财务记录。另外，对于部分资金用于挥霍，部分资金用于集资项目的，要正确把握挥霍资金占整个集资资金的比例。不能仅仅以当事人挥霍了一小部分集资款，就认定其对全部集资款具有非法占有的目的，而因结合其他主客观因素进行综合判断。但如果行为人仅将一小部分资金用于投资，而将大部分的资金用于个人挥霍活动，则通常可以认定为具有非法占有的目的。

3.融资合同的履行情况。正常的集资活动，行为人会按照合同中的约定，将融资资金用于生产经营活动中，并按时的给当事人以回报或利息。并且，即使是在融资项目出现问题，造成巨大损失时，其也会尽量将损失降到最低点。而集资诈骗则不同，当事人通常会在融资初期给予一定的回报或利息，以吸引更多人的投入后，会携款潜逃，或者直接携款潜逃，并且在经营活动出现亏空时，也不会尽量去减少损失，而一味的挥霍募集的资金，像这些情况通常被认定为以非法占有为目的。

（二）社会公众的认定标准

上文已经提及，所谓社会公众就是指不特定的社会对象，但对于何为不特定社会对象立法机关却没有做解释。但对不特定社会对象的界定将会影响到本罪的适用范围和打击面。因此，对于不特定社会对象的认定将尤其值得关注。目前对社会公众的认定的焦点在于对“亲友”的认定和对传播方式中“口口相传”形式的认定。

学界和司法界出于各种因素的考虑，对于“亲友”的认定存在着不同的标准，这也是导致吴英案备受关注的一大原因。在分析亲友是否属于不特定社会对象之前，有必要对立法机关为什么将集资诈骗罪的保护对象设定为不特定社会对象做必要的说明。对于法律为何将民间融资限于特定对象并无权威论断，但与受到法律承认的合法民间融资活动进行比较分析，似可以认为法律之所以允许面向特定对象的民间融资，是因为它所涉及的人数有限，不具有社会公众性，同时借贷双方基于特定的信任关系，信息来源比较对称，一般不会产生欺诈的风险。而当集资者向不特定的社会公众集资时，则可能对金融市场秩序产生较大的冲击，具有严重的社会危害性。可见，法律之所以保护不特定人群是因为他们与集资者之间信息渠道不对称，极易被骗。因此，认定“亲友”是否属于不特定人群的关键之处在于他们是否容易被骗，其获得信息的渠道是否对等。在吴英案中，吴英所集资的对象为11个高利贷的经营者朋友。他们在当地从事高利贷经营已经多年，而且吴英所投资的行业亦是当地的传统行业，所以他们对于吴英所投资的行业有自己的信息来源。因此，在信息渠道上他们与吴英之间并不存在不对等的关系，不存在被诈骗的可能。所以，这11人不应属于本罪所保护的不特定人群。

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一、引言

前一段时期，爆发在温州、鄂尔多斯、深圳、武汉等地的民间借贷危机进入人们的视野。民间借贷，是指公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的直接融资方式，只要双方当事人意见表示真实即可认定有效，且利率不得超过人民银行规定的相关利率，即最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，民间借贷往往建立在亲朋好友的基础之上，多为信用贷款，手续多不健全，亦不会有抵押物、质押物的保障，相对于正规的金融机构而言，民间资本是不规范的“风险、利息”双高的资本。因此，我认为可以合理、充分地利用流通在社会上过剩的民间资本，引导其转化为正规的金融资本，进入银行业、及非银行融资机构，提高资金利用效率，打造多层次的金融体系格局。

二、民间借贷资本市场的现状与问题

政府政策加大支持民间资本进入金融领域的力度，出台系列政策为民间资本转化为金融资本提供了制度与政策的保障。比如，2011年2月银监会相关部门通告，“对于民间资本进入银行业，没有任何歧视性的条例，也不存在政策障碍”；在国务院颁布的“新三十六条” 中，为民间投资的健康发展提供多种途径与支持，包括鼓励和引导资本进入金融服务领域；又如，政府鼓励民间资本发起设立非银行的中小金融机构，新兴的以典当行、小额贷款公司、融资性担保公司等，因而近年来民间借贷中介机构发展非常迅猛，2011年中信证券研究报告指出，中国民间借贷市场总规模超过4万亿元，约为银行表内贷款规模的10%～20%。此外，我国商业银行股权结构多元化的特征日趋明显，非国有性质的法人股东，如民营企业和外来资本逐年增多，我国部分股份制商业银行的普通股中，民间资本达到了20%，部分城市商业银行的普通股中，民间资本占比达到45%。

经研究分析，在民间资本向正规借贷资本转化过程中，仍存在出现以下问题：

1.民间的“个人投资者”进入正规借贷资本市场仍受限制

商业银行国有法人股占绝对控股地位，并且单个股东资本进入商业银行的条件仍然受到严格的限制，这种对于个人投资者股权比重的约束规定已不能适应我国现今资本市场的快速发展与民间个人资本的迅速膨胀的现状。比如，城市商业银行是吸纳最多民间资本的是商业银行，在其有关规定中明确指出，个人持有股权不得超过其总股本的5%，而相对于机构投资者（包括战略投资者）的出资比例15%而言少了很多；农村商业银行单个自然人股东持股比例不得超过总股本的5‰，而法人机构投资者比例限制为10%，远高于个人投资者的比例限制。

2.民营商业银行的资本没有做到真正“民营化”

我国在10年前就开始筹备、发展商业银行的民营化，但到目前为止发现，政府股东更愿意将民营资本当做是解决困境的“善款”，而不是将其看作是真正的参与银行治理的股东，即使在股权结构已经发生变化的前提下，仍不愿意放弃对地方金融资源的支配权，个人股东在民营银行中没有实质的经营权、表决权，这会打消个人股东投资的积极性。因此，若希望商业银行引入的民营资本做到真正“民营化”，就必须同步建立有利于规范民营资本运行、保护并支持民营资本的利益的制度环境，建立新型民营商业银行。

3.民间资本及以民间资本为主的非银行融资机构缺乏有效监管

一方面，根据央行的研究报告数据，经分析温州的民间借贷资金流向相关数据，用于一般生产经营的资金仅占35%，而大部分资金没有进入实体经济，用于房地产项目或集资炒房的资金约占60%，其他虚拟经济如股市占5%；此外，截至2011年9月，温州民间借贷年化利率达40%以上，远超过法定的民间借贷利率水平，这种无严格管束的脱离实体经济现象严重扰乱了正常的金融秩序；另一方面，非银行融资借贷中介的确立和发展被认为是民间借贷发展到一定时期和规模的产物，以小额贷款公司为例，目前小额贷款公司并未纳入银监会或人民银行系统的监管，其日常监管和风险处置由地方政府负责，在中央层面无人负责，监管制度缺陷明显，并且缺乏统一的行业标准和规范。在没有实施有效地监控与管理的条件下，极易形成“高利贷”等非法吸收存款的活动。

三、鼓励民间借贷资本转化为正规借贷资本的原因

民间借贷市场是金融体制固有弊端的集中爆发，在近年来的迅速膨胀过程中一步步扭曲，不规范的民间借贷行为扰乱了金融市场的秩序，这是鼓励民间借贷资本转化为正规借贷资本的原因之一。高利贷在我国是不受法律保护的，民间借贷利率被持续的哄抬，会威胁企业的长期持续发展，引发区域经济的动荡，本次温州民间借贷危机的爆发恰好印证了这一点，并且民间资金流动带来的高经济收益，极易诱发“影子银行”、“非法集资”等社会现象。此外，民间借贷的自发性和盲目性较高，危害实体经济的健康发展，由于经营实业获得利润较低，而高利贷与房地产两大“炒钱”领域回报率极高，因而造成大量不规范的民间借贷资金流向虚拟经济，并非实体经济。

经过分析民间资本向正规资本转化过程中存在的问题，归纳其原因如下：

1.股权结构一定程度上限制了商业银行的发展

首先，近几年我国商业银行的股权结构中民营企业和外来资本逐年增多，但国有股（含国家股和国有法人股）仍然占相对大的比重，容易造成股权虚置的现象，造成商业银行经营效率低下，缺乏与时俱进的活力。其次，由于单个股东的持股比例仍然受到严格限制，部分单个股东的自有资本无法被充分地利用；并且单一股东即使入股也无法参与到商业银行的经营管理中，造成股东失去投资的动力，致使闲置的资本外流出银行业领域。伴随着中小企业的蓬勃发展、民营企业家地位与财富的提升，社会上一少部分个人的资本积累与日俱增，合理地利用闲置的个人资本来提高民间资本利用率，可以丰富商业银行的股权结构形式，吸引更多高素质的股东管理人才。

2.新型民营商业银行才是真正的“民营化”

新型民营商业银行的资金来源是民间资本，真正代表中小企业和民营企业的利益，股权民营化使商业银行在资金使用问题上具有独立性与趋利性，更了解中小企业及个人经营者的情况，更能站在民间企业客户的融资立场，解决民营客户的实际问题，不会只看重“大客户”的融资需求，提高获得贷款的能力和资金运作的效率。此外，根据市场竞争机制原理，民营商业银行的建立将增强我国银行业体系的竞争力，增强金融市场的活力，民营商业银行与股份制商业银行各司其职，平衡不同规模的实体经济与资本市场的需求，使大型企业与中小企业均能得到各自所需的融资数量。

3.加强监管民间资本与非银行金融借贷机构的意义重大

民间资本及非银行金融机构所提供的融资服务可以充分发挥地域优势，熟悉本地客户的资信与经营状况，根据本地客户的特点提供个性化的服务，一定程度上消除了信息不对称的影响；同时，加强对民间资本及非银行金融借贷机构的监管，有利于民间资本规范化的发展，打造多层次的金融格局，充分利用闲置资金，促进区域经济的稳定与繁荣。

四、将民间借贷资本转化为正规借贷资本的途径

面对中小企业巨大的融资需求和政府关于“鼓励民间资本进入金融领域”的一系列政策，针对我国民间借贷资本市场的现状，应切实整改不规范的民间借贷资本的需要，并建立起真正维护民间资本权益的环境。

1.鼓励引入个人参股制度

关于个人参股商业银行的问题的探讨，首先应明确其有别于资本主义国家的私有制银行，个人参股不同于个人控股。第一，适当扩大民间资本的单一股东的持股比例，并增设个人股东表决权：综合考虑中小股份制商业银行自身股本规模的结构、城市商业银行的地区综合情况，可以合理地引入非政府资本，增加个人投资的比重；也可以适当采用国有股权部分转让给个人的办法，适当的缩小国有股的持股比例；鼓励出资多、资本金雄厚、专业性强、管理能力高的个人投资者参与到银行的日常管理当中，增设个人股东经营管理的表决权，使个人股东的所有权与经营权相统一，充分利用个人闲余资金为银行业市场注入新的活力与方向。第二，鼓励合格的中小商业银行上市，加快推进中小商业银行的上市进程，通过新股发行与增发，使更多的个人投资者参股上市中小银行，实现投资股东多元化，引入新的经营管理机制与内部治理结构，充分利用社会上的游资，将其转变为金融资本。

2.鼓励发起设立新型的民营商业银行

应以政府相关法规、政策和市场准入规则为依据，由民营资本出资，自行发起，经申请核准后广泛建立合格的、新型的民营商业银行，以中小企业、民营企业为目标市场，而是有一定自主性、目的性的企业法人，并且与目前仍受地方政府股东牵制的民营商业银行区别开来，确保其不再是地方政府附属的金融资源。具体来说：第一，根据民营资本银行与国有银行的政策差异进行市场分割，民营资本建立的银行资本规模有限，并受国家法规政策约束，因而有效地市场分割能更准确的把握当地的经济环境特色，民营资本建立的商业银行应以地区范围内的中小企业为目标市场；第二，为民营资本进入银行业的业绩考核增设指标，使新型民营银行的监测与评级自成体系，其业绩的评定标准应区别于国有银行，具体包括：面向中小企业贷款占全部贷款总额的比率，民营资本的运作效率、内部结构比重、资源配置效率等方面；第三，鼓励通过中小民营商业银行实现区域内及跨区域的兼并、联合与收购的方式，但这其中要注意银行之间规模效益的差距，以及股权稀释的问题。

3.进一步加强对民间资本进入非银行融资机构的支持与监管

虽然近两年来民间资本占非银行融资机构资本总额的大部分比重，但其制度体系、风险管理、行业规范等方面仍需完善。具体如下：第一，为民间资本发起设立非银行金融机构，建立类似“保荐机构”的专业化的指导与评级体系，对民间资本进入中小融资机构进行服务与指导，类似“保荐”的机构可以由银监会特定部门、指定的商业银行来担任，以加强对民间资本介入的融资机构的资质审查，规范准入条件与制度环境；第二，鼓励银行机构加强与非银行融资机构之间的合作，提供资金与技术支持，并依据中小融资机构的资本、信用及业绩等实际状况来确定合作的广度、深度；第三，加强地方银监机构对非银行融资机构的经营运作、风险防范、利率水平等方面的监管，规范中小融资机构之间关联担保的行为，增强机构运作的安全性；第四，鼓励民营资本以联合控股的方式来建立贷款公司，例如拥有不同注册资本金的金融机构、企业法人可以在相应的资金限度范围内合作，共同建立新的小额贷款公司，降低企业进入小额贷款公司领域的门槛，扩大资金来源，广泛调动民间资本的积极性。

五、后记

随着民间借贷危机的发生，民间资本的利用问题引人深思。民间借贷有利的一方面是能够优化资源配置，民在一定程度上缓解中小企业的资金困难，填补因正规金融不愿涉足或供给不足而形成的资金缺口，充分利用闲置资金转化为实体经济；不利的一方面是正规的民间借贷体制尚未健全，没有全面有力的法律、法规的保障，不规范的利用民间资本，会造成金融市场的混乱并扰乱地区经济的安全。本文基于在城市范围内，将不规范的民间借贷资本转化为正规借贷资本，融入到正规金融体系当中，并根据我国资本市场的现状，提出了鼓励建立新型民营商业银行、引入个人参股制度、加大支持与监管非银行融资机构的力度等一些列办法，为闲置的、过剩的民间资本找到一条合理的出路，对解决我国现在普遍存在的中小企业融资困难、资金利用效率低、民间市场高利贷无管制等问题的改善有积极作用。

参考文献：

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