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行政处罚的制裁性大全11篇

时间:2023-08-01 17:06:57

绪论:写作既是个人情感的抒发,也是对学术真理的探索,欢迎阅读由发表云整理的11篇行政处罚的制裁性范文,希望它们能为您的写作提供参考和启发。

行政处罚的制裁性

篇(1)

一、引言

随着近年来几起震惊全国的暴力强拆案件的出现,行政成为众人热议的话题。在这些案件中,暴力冲突不仅仅体现在行政相对人的暴力抗法上,也体现在行政人员的暴力执法上,这使得政府形象在民众心中大打折扣。

为了杜绝违法强拆的频生,重树政府的权威,2011年5月13日国务院办公厅发出通知,决定在全国范围内,立即强化对于征地拆迁制度规定的监管,对违法强拆行为进行问责,维护民众的合法权益。

措施虽然起到了一定的积极作用,但是却仍然达不到治标又治本的目的,甚至在新拆迁条例明令禁止行政强拆的前提下,以拆除违法建筑带动拆迁行动的新模式开始在一些地方大行其道,这些现况让我们明白仅仅强调行政机关自身依法行政的做法是不足够的。

违法建筑不仅具有违法性,还具有危害性的特征,而由于其具体情况的不同,对公共利益造成的危害紧迫程度也不尽相同。综观全国大部分城市治理违法建筑,基本上是以拆除为主,其中不免存在着滥用行政裁量权的可能性。虽然,在这个愈加寻求“个体化正义”(individualized justice)的时代,行政机关拥有一定的自由裁量权有其客观必要性,但是这并不代表其不应受到约束,因为“裁量正义”(discretionary justice)也同样需要保护。

“一切有权力的人都容易滥用权力” ,毕竟,如马克·吐温所言:“当你有一个榔头,所有东西都是一个钉子。”

我们早已知晓唯有权力能够制约权力,为了使行政机关能够更好的“戴着镣铐跳舞”,不仅需要其自身的内部规制,还需要来自于外部的有效规制。

二、对违法建筑处理中行政裁量权问题的剖析

违法建筑的现象在我国存在已久,并随着现代化建设的发展日益成为难以根除的城市顽疾。到目前为止,我国立法机关尚未正式制定违法建筑的界定规则,对于违法建筑的概念界定还只散见于各级行政规章,这造成了各地对违法建筑的认定标准不一、认定主体繁杂混乱、认定程序缺乏规范等问题。在学理上,虽有许多论著都对违法建筑下过界定,但由于实践中违法建筑的种类过于繁多,实在很难得出一个不以偏概全的结论。

在现行法律中,按照《城乡规划法》的规定,县级以上地方人民政府的城乡规划主管部门或乡、镇人民政府分别是处理城市和乡、村庄违章建筑的行政管理主体,拥有对违章建筑进行处理的行政执法权,当然也是违章建筑的确认机关。而在政府内部,有权参与违法建筑管理的部门众多,例如国土、市政、环保、房屋管理、交通、规划、城管等无一不有对违法建筑进行认定的权力,我们从中不难发现,有权认定的行政部门不仅多还存在权力交叉,一处违法建筑多个部门都能够依据不同的标准对其进行认定,这不但造成了资源的浪费,更甚于演变成一场混战,并且最终这场对战的恶果是由公民吞下的,难免引起行政相对人较大的对立情绪,以至于为暴力抗法埋下隐患。

显然,造成这种现状的根本原因在于相关法律规范的缺位,使得各地政府无统一的参照标准,但造成滥拆、强拆的后果却是行政机关对自由裁量权的滥用。

(一)缺少法律的统一规定,原则性规定在实践中难以奏效

由于违法建筑没有统一的法律规定,各部门均各自使用法律法规进行调查、认定、处理、由此引发一处违法建筑多部门管理、多部门执法、多种处理方式。制定主体多元,涉及领域广泛,不同的部门在各自的领域规定自己的裁量标准,但是部门之间职能交叉的普遍现象又没有得到解决,在涉及权力的行使时,按照谁的标准使用呢?

此外,虽然我国《行政许可法》、《行政处罚法》也肯定了行政法上的一系列基本原则,例如行政合理性原则、行政公平原则、比例原则、信赖保护原则等原则,但不可否认的是在实践中原则控制出现空洞化倾向,对行政活动约束效率还远远没有得到落实。

就违法建筑的处理来说,行政合理性原则、比例原则等行政法原则与其密切相关,行政机关在进行处理时,多依赖这些原则在自由裁量的范围内作出决定,但其决定是否真正运用了这些原则,是否最终保证了决定的公正合理性,却是留给行政机关“不证自明”的。

(二)缺少裁量基准

当前,我国对违法建筑所采取的行政处理决定包括责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物、没收违法收入等,在有多种手段可以达到行政目标的情况下,如果行政机关所选取的并不是对行政相对人损害最小的手段,我们即可以说行政机关存在手段与目的不相称的情况,违反了行政法中的比例原则。对于行政相对人来说,重要的不是由谁来拆,而是为什么要拆,在行政裁量的范围内,行政机关作出此种决定而非彼种决定的缘由何在。在实践中,行政机关往往不对违法建筑的违法成因和危害大小加以区分,一律予以拆除,这种做法实际上是行政裁量权的滥用。

“行政强制是最直接影响公民、法人和其他组织权利义务的行政执法方式,涉及对公民人身权的限制和公民、法人财产权的处分,属于典型的损益行政行为。” 在违法建筑的处理过程中,行政机关一权独大的局面非常明显,当利维坦式的行政机关化身超级保姆,又无有效的内外规制,故而常常加重了与行政相对人之间的矛盾。

(三)认定过程中存在形式不正义

法律上所指的没有偏私,不仅指实际上没有偏私存在,还指在外观上也不能使人有理由怀疑为可能存在偏私。因此,当一人独握调查权与裁决权时,即使其本人并无偏见存在,也会因形式上的不正义使当事人很难相信裁决的客观性和公正性。并且,行政机关以中立身份解决民事或行政争议,在此过程中必定会对案件的事实进行认定,需要在对有关法律的解释的基础上作出裁决,这其中,行政工作人员的职业道德、法律素养、教育背景等,都会成为左右最终裁决的重要影响因素。

行政机关毕竟不不同于法院,法院是一个中立的裁判机构,以事外的第三者身份处理争议案件,而行政机关则不然,它在行政过程中,既是裁决者,又可能是当事人一方。这种功能的混合实际上导致行政主体“成为自己案件的法官”,因而会影响程序的公正性,而这种特性导致由政府某一部门单方认定违法建筑难以服众。

(四)监督机制难以奏效

在行政权、公民权和司法权的博弈中,法院被认为是更合适的裁判员,最根本的因素是其天然具有定纷止争、保护权利的独特地位和功能。除了中立性外,还有一套不断改进的程序机制来保障法院能够更好地审查行政裁量权。

在英美法系的国家中,“英国法院有时甚至认为行政机关不正当地行使自由裁量权也是没有行使自由裁量权,法院同样可以发出强制令,命令行政机关按照法律的规定行使自由裁量权” ,而在大陆法系的国家中,“比较强调行政权的优越性与有效性,所以,对行政当事人施加制裁一般都可直接实施,而无需法院的介入。” 这导致法院难以以合法理由去审查行政机关的决定。

在构建“法律之下的政府”中,自由裁量事后监督体系是其中重要的一环。我国立法赋予法院司法审查的权力,但是在实践中,法院却很少根据本应被奉为圭臬的《行政诉讼法》第54条来对行政裁量进行司法审查。固然,法院以自己的价值取向间接影响,甚至作用于行政机关行事的担心是很有必要的,但这种担心有时候也是夸大的,法院用司法审查来制约行政裁量权,通常仅以解决具体纠纷为基础,并且司法权的扩张与壮大以与行政权相互制衡为限,其最终目标在于保持权力之间的力量平衡。“强大的行政权如果配之羁束的司法权,那么,传统的分权制衡原则就会荡然无存” 。

大量行政裁量权的滥用正在迫使法院打破传统的审查模式,采取更加积极的举措,但是,出于对行政效率的要求又使得法院不能过度的干预行政裁量权的行使。在权利博弈上,不是只有行政权与公民权之间的博弈,还有司法权与行政权之间的对战。在我国,行政权一直是强大的,但司法权则不然。除此之外,尽管当下公民的权利意识已达到了空前绝后的高度,但因对于政府的依赖和对行政权力的敬畏的历史和文化原因,也使得司法审查的发展难以跟上社会对权利保护需要的步伐。公民权是弱的,如果保护其生存的司法权同样是弱的,那么,在主张以司法审查作为制约行政权最有力的武器时,司法权又如何与行政权进行有效的抗衡呢?在这样的机制下,行政裁量权只会是一个令所有人都感到恐惧的黑箱。

三、违法建筑处理中行政裁量权的规划对策

自由裁量的广泛存在的确可能对法治主义来带一定的威胁。但抽离掉一切“人的条件”,妄想构建出能够洞察全局的苍鹰之眼和洞幽察微的青蝇之眼的法律是不存在的。细化并不代表着理性化,恰恰相反,过多的规则免不了带来制度的僵化,并且那些规范的实际作用或许还会与立法初衷背道而驰。

面对自由裁量权的滥用,仅靠压榨其生存空间是无法解决的。我们需要做的是使其从内部走向理性化,辅助以外部的有效监督,这样才能使其走上良性发展的道路。

(一)内部规制

对于违法建筑的定性问题,不应单一的由某一个机关进行认定,而应该由几个机关共同完成,或者是由同一机关内的不同部门一同认定,打破对于定性问题的“垄断”。

此外,还需要严格遵守正当程序原则,进一步落实听证、公众参与、信息公开等制度。通过有效的公众参与,保障决策的合法性、民主性和科学性,避免非正义决策的出现,使得决策具备可供实施的民意基础。

在对行政相对人作出违法建筑的强拆决定时,需要对此决定作出的过程进行论述、结果进行论证,并一并送达至行政相对人,让行政相对人可以充分了解到决策过程的合法性和合理性。

(二)外部规制

1.立法。尽快出台相关的法律对违法建筑的概念作出明确规定,规定有权进行处理的行政主体的范围,为各地方进一步规范违法建筑的处理提供标准。对于违法建筑的处理来说,最好的规制办法就是在作出决定前,通过一系列的立法规范,首先将不必要的自由裁量权从行政机关手中剔除出去,使权力能够被压制在可控的范围内,这样才能先从源头上减少自由裁量权滥用的可能性。

2.相对方。权力不仅可以由权力来制约,也可以由权利制约。要防止行政裁量权滥用的关键在于构建一个双方能够理性沟通的平台,避免和克服行政机关对信息的垄断。当事人的有效参将形成对行政权行使的制约性机制,并可以通过一系列互动来使自由裁量权走向理性化。

但是,在违法建筑处理过程中,当事人能够有效参与其中的过程十分有限,并且还处于明显劣势的地位。如要让相对方真正成为更够与之抗衡的角色,就必须保证其在此过程中能够获得充分的信息,享有充分的程序权利。

换句话说,要想让相对方真正拥有与权力主体平等对话的资格,还需要各种制度的完善,例如政府信息公开、听证、申诉等制度的构建,来做为坚固的后盾。3.法院。为了让法院能够更好的行使司法审查的权力,需要有关部门尽快确定“”的标准,使得司法审查能够对自由裁量行为的合理性进行审查,让自由裁量行为不会超过其界限,成为危害公民生活的违法行为。

四、结语

实践中,对于违法建筑的治理是一项复杂的活动,不能以单一的方式进行处理。在“违”与“拆”之间并不能想当然的划上等于号,两者中间实际大有可为。行政自由裁量权的广泛存在有着导致非正义的可能性,所以才需要使其走向理性化,而这种引导不单单来自于其内部,还需要外部的牵引与监督。

英美国家的行政法制已经开始进入积极行政和行政权力控制双重发展的现代模式中,“最好的政府,最少的管理”的“夜警”国家也终将随着时代的变迁同曾经的“全能型政府”一同退出历史的舞台。政府必定要回应社会的需求,两者不可站在对立的立场上。法治时代中,控权早已不该是传统模式下将只通过运用单一手段将行政权桎梏在狭小的笼子中,而是将代表“社会需要什么样的政府”的积极行政和代表“政府需要适应什么样的社会”的消极行政二者结合。对行政裁量权进行必要的规制,无论是来自于行政机关本身还是来自于外界,都并不会打压住其所具有的超强的灵活性和社会适应性,而只会使其趋于完善,使得公民成为最终的受益者。在违法建筑的处理过程中,必须要为行政相对人提供一个可以与其交流的平台,而不能成为一种单方面的“制裁”。虽在现有制度下已存在公告、催告等程序设定,但我们也应该明白仅仅是这种程度的努力还远远不够。双方处在不平等地位上所进行的对话,难以称其为理性沟通,这种“强迫”达成共识的方式或许用“命令”来形容更为恰当一些。

篇(2)

第三条经法律、法规授权或依法接受我局委托的组织行使行政处罚自由裁量权的,适用本指导意见。

法律、法规、规章和上一级审计机关的规范性文件对行政处罚自由裁量权行使已有明确规定的,从其规定;本指导意见实施后,法律、法规、规章对其作出新的规定的,按新规定执行。

第四条行使行政处罚自由裁量权应当遵循法定原则,公正、公开原则,过罚相当原则和处罚与教育相结合原则,依法维护公民、法人和其他组织的合法权益,确保行政处罚自由裁量权行使的合法性、合理性。

第五条审计机关必须根据违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度和主观过错等因素,结合行政执法具体情况,实施行政处罚。

第六条对违法事实、性质、情节等因素基本相同的同类违法当事人在实施行政处罚时,适用的法律依据、处罚种类和幅度应当基本相当。

第七条被审计单位有下列情形之一的,依法可以给予警告或者通报批评:

(一)拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料,或者拒绝、阻碍审计机关检查的;

(二)财政收入执收单位及其工作人员有下列违反国家财政收入管理规定行为之一的:违法设立财政收入项目;擅自改变财政收入项目的范围、标准、对象和期限;对已明令取消、暂停执行或者降低标准的财政收入项目仍然依照原定项目、标准征收或者变换名称征收;违法缓收、不收财政收入,擅自将预算收入转为预算外收入的;

(三)财政收入执收单位及其工作人员有下列违反国家财政收入上缴规定行为之一的:隐瞒应当上缴的财政收入;滞留、截留、挪用应当上缴的财政收入;坐支应当上缴的财政收入;不依照规定的财政收入预算级次、预算科目入库;违反规定退付国库库款或者财政专户资金;

(四)财政部门、国库机构及其工作人员有下列违反国家有关上解、下拨财政资金规定行为之一的:延解、占压应当上解的财政收入;不依照预算或者用款计划核拨财政资金;违反规定收纳、划分、留解、退付国库库款或者财政专户资金;将应当纳入国库核算的财政收入放在财政专户核算;擅自动用国库库款或者财政专户资金;

(五)国家机关及其工作人员有下列违反规定使用、骗取财政资金行为之一的:隐瞒应当上缴的财政收入;滞留、截留、挪用应当上缴的财政收入;坐支应当上缴的财政收入;不依照规定的财政收入预算级次、预算科目入库;违反规定退付国库库款或者财政专户资金;

(六)财政预决算的编制部门和预算执行部门及其工作人员有下列违反国家有关预算管理规定行为之一的:虚增、虚减财政收入或者财政支出;违反规定编制、批复预算或者决算;违反规定调整预算;违反规定调整预算级次或者预算收支种类;违反规定动用预算预备费或者挪用预算周转金;违反国家关于转移支付管理规定的行为;

(七)国家机关及其工作人员有下列行为之一的:以虚报、冒领等手段骗取政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;滞留政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;截留、挪用政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;其他违反规定使用、骗取政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款的行为。

(八)单位和个人有下列违反国家有关投资建设项目规定行为之一的:截留、挪用国家建设资金;以虚报、冒领、关联交易等手段骗取国家建设资金;违反规定超概算投资;虚列投资完成额;

(九)国家机关及其工作人员违反国有资产管理的规定,擅自占有、使用、处置国有资产的;

(十)国家机关及其工作人员违反《中华人民共和国担保法》及国家有关规定,擅自提供担保的;

(十一)国家机关及其工作人员违反国家有关账户管理规定,擅自在金融机构开立、使用账户的;

第八条被审计单位及相关个人有下列情形之一的,依法可以单处没收违法所得:

(一)国家机关及其工作人员有下列行为之一的:以虚报、冒领等手段骗取政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;滞留政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;截留、挪用政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;其他违反规定使用、骗取政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款的行为;

(二)单位和个人有下列违反国家有关投资建设项目规定行为之一的:截留、挪用国家建设资金;以虚报、冒领、关联交易等手段骗取国家建设资金;违反规定超概算投资;虚列投资完成额;

(三)国家机关及其工作人员违反国家有关账户管理规定,擅自在金融机构开立、使用账户的;

第九条被审计的企业和个人有下列情形之一的,依法可以处以罚款:

(一)拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料,或者拒绝、阻碍审计机关检查,审计机关责令改正而拒不改正的;

(二)有下列违反财政收入票据管理规定行为之一的:违反规定印制财政收入票据;转借、串用、代开财政收入票据;伪造、变造、买卖、擅自销毁财政收入票据;伪造、使用伪造的财政收入票据监(印)制章;

第十条单位和个人违反财务管理的规定,私存私放财政资金或者其他公款的,依法可以没收违法所得,并处罚款;

第十一条被审计的企业和个人有下列情形之一的,依法可以给予警告,没收违法所得,并处罚款:

(一)隐瞒应当上缴的财政收入;

(二)截留代收的财政收入;

(三)以虚报、冒领等手段骗取财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;

(四)挪用财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;(五)从无偿使用的财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款中非法获益;

(六)其他不缴或者少缴财政收入的行为,或其他违反规定使用、骗取财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款的行为。

第十二条在法律、法规和规章规定的罚款幅度内,应根据具体执法情节的轻重,在法定幅度内把罚款数额分为较小数额的罚款、一般数额的罚款、较大数额的罚款三个层次进行处罚。

适用较小数额罚款的数额可以按照法定幅度的下限,适用较大数额罚款的数额可以按照法定幅度的上限。

第十三条法律、法规、规章明确规定应当责令改正的违法行为,必须要求限期改正。

第十四条遇有从重、从轻、减轻处罚情节的,应当在审计工作底稿和审计决定书中说明理由。

篇(3)

二、错误的行政自由裁量权的表现形式

从上文叙述的行政执法当中自由裁量权的分类可以看到,行政机关形式自由裁量权的范围和内容是比较广泛的,贯穿于行政执法的全过程。但是,“自由”是相对于“限制”而才在的,自由裁量权存在的前提就是法律法规的限制,要以法律法规为自由裁量的前提条件。这样行使的行政自由裁量权才是正确的,符合社会发展的。具体错误的行政自由裁量权有两种表现形式:(一)拖延履行由于有些行政法律法规并没对履行的期限做明确规定,行政机关何时履行没有做明确规定,这种情况就需要行政机关进行自由裁量。而行政管理是需要效率的,要坚持效率原则,如果没有对履行时间做规定。那么如果拖延履行,这种自由裁量权就是一种错误的行政行为。(二)是错误行行使行政自由裁量权的最为重要的体现。这种行为导致的直接后果就是具体行政行为的无效,同时,这种行政行为本身是一种违法行为。这种自由裁量没有以法律法规为基础,而是的一种法律行为。这种的行为常常表现为、假公济私、公报私仇等行为,通过不法行为达到种种不廉洁的目的。人民检察院和人民法院对此审查主要包括两个方面内容:一个是看这种行政行为适用的法律法规以及法律条文;另一个方面是行政行为是否违法,要进行调查取证。

篇(4)

国债就是一种政府债券,是国家按照一定的原则,以其自身的信用作担保,向社会筹集资金而产生的债权债务关系。国债在一定程度上等同于普通的债券,但是由于其自身的高信用度,被认为是最安全的投资。国债的发行是国家为了筹集资金解决自身的资金不足而采取的一种有偿借用形式。比如用国债筹集到的钱弥补财政赤字、经济建设的资金不足和农业生产等。我国国债的发行始于1981年,经过多年的发展逐渐壮大,但是随着国债的发行出现了许多问题亟待解决,比如如何确定国债的发行规模才能使国债与GDP、财政支出达到平衡;怎样合理利用通过国债发行筹集到足够的资金。此外,合理的国债发行规模不仅可以实现GDP的提高、财政支出的平衡,还可以调整通货紧缩的经济发展现状,对国家建设和减少财政赤字都具有重要现实意义。

一、国债发行规模与GDP的关系分析

促进财政收入和实现国家经济发展是衡量国债发行规模是否合理的重要手段之一。为此,经济学家要重视国债对经济发展的推动作用,梳理国债发行规模与GDP之间的联系,实现GDP的增加。

(一)从国债负担率方面分析国债发行规模与GDP

所谓的国债负担率是指国债发行余额在当年GDP中所占的份额,不仅可以反映国家经济水平所能承受的国债数额,还可以反映国债发行规模对经济产生的影响。通过研究发现,国家经济的发展水平与国债发行规模有密切联系,即经济发展水平越高,国债发放规模越大;经济发展水平越低,国债发放规模越小。因此,国债负担率是反映国债发行规模与GDP关系的标准之一。此外,不同的国家和地区在不同时期的国债负担率是不同的,比如我国在1998年的国债负担率为13.78%,而2007年已经升至21.39%。因此,在不同时期我们要根据国债负担率的变化调整国债发行规模,实现经济的快速发展。

(二)从借债率方面分析国债发行规模与GDP

所谓的国债借债率是指国债发行额在当年GDP中占的比例。通过国债借贷率可以准确地分析GDP对国债增量的利用率和国债发行规模对经济产生的影响。通过调查发现,我国国债借债率的增速是十分平稳的,特别是在2000年以后,国债借债率基本维持在4.2%的水平。此外,国债的发行对经济的发展具有推动作用,但是在调整国债发行时,要保持理性的头脑进行国债发行规模的调整。

二、国债发行规模与财政收入的关系分析

政府为了弥补自身的财政赤字,采取了发放国债的手段。但是在控制国债发行规模时,却往往受到政府财政支出的限制。因此,国债发行规模与财政收入的关系是相互促进、相互制约的。我国在不同时期的国债发行规模是不同的,这与当时财政赤字的高低有密切联系,比如,在1994年之前,由于政府的财政赤字较低,政府可以通过借用银行的钱弥补财政赤字,则相应的国债发行规模也就相对较小。但在1994年之后,国家不再允许政府借用银行的钱弥补财政赤字,促进了国债发行规模的迅速增大,并随着财政赤字的进一步增大,国债发行的规模也进一步扩张。可见,国债发行规模与财政收入之间具有密切的联系。此外,还可以运用国债依存度分析国债发行规模与财政的关系,即国债依存度高,说明政府收入对国债的依赖度高。

三、如何调整合适的国债发行规模促进GDP和财政收入

(一)对国债结构进一步优化

由于当前我国采用的金融政策为国债发行提供了大量资金,有利于国债的发行,但是为了最大限度地实现国债发行规模对GDP增加和财政支出的促进作用,必须对国债结构进行优化。因为合理的国债结构,既可以满足投资者的偏好需求,实现对社会资金潜力的挖掘,又可以为政府减少未来的财政负担。为此,经济学家要认证仔细地对国债的品种、期限进行合理规划,并根据市场需求进行适当调整,实现国债发行规模的进一步完善。通过这一系列措施实现国债发行在财政支出中趋于合理,让国债发行规模处于稳定状态。

(二)对国债市场进一步规范

在市场经济体制下,国债作为一种债券的形式存在并得到了国家信誉和财政的支持,由于自身的高信誉、高安全和低风险受到了投资者的关注,为了最大限度地提高国债的融资能力,政府部门必须优化国债市场,为投资者提供和谐稳定的投资环境,从而及时地筹集资金,满足自身的财政支出需要。因此,政府部门需要重新审视国债市场,加强基础设施的建设和国债市场的优化,形成合理的市场运作体制。此外,优化国债的发行制度促进国债市场的完善,提高市场运作实现国债市场的优化,都为国债发行规模提供了舒适的环境。

四、结语

国债作为国家发行的一种债券,一直以来深受投资者的青睐,为满足政府的财政支出做出了巨大贡献,但是如何规划国债发行规模,实现GDP和财政支出的合理化是研究者亟待解决的研究课题。为此,研究者需要重新审视国债发行规模与GDP、财政支出的关系,并提出相应的改进措施。

篇(5)

为了规范土地储备资金的会计核算,根据《中华人民共和国会计法》、《土地储备资金财务管理暂行办法》(财综[2007117号)以及有关法律、行政法规的规定,我部制定了《土地储备资金会计核算办法(试行)》,现予印发,自2009年1月1日起施行。执行中有何问题,请及时反馈我部。

二00八年八月十九日

附件:土地储备资金会计核算办法(试行)

第一章 总则

第一条 为了规范土地储备资金的会计核算,根据《中华人民共和国会计法》、《土地储备资金财务管理暂行办法》(财综[2007117号)以及有关法律、行政法规的规定,制定本办法。

第二条 本办法适用于土地储备机构管理的土地储备资金。

本办法所称土地储备资金是指土地储备机构按照国家有关规定征收、收购、优先购买、收回土地以及对其进行前期开发等所使用的资金。

土地储备机构在持有储备土地期间临时利用土地取得的应上缴国库的零星收入,不在本办法规范范围内。

第三条 土地储备资金应当作为独立的会计主体进行确认、计量和披露。土地储备资金应当独立于土地储备机构的固有财产及其管理的其他财产,实行分账核算。

第四条 土地储备资金的会计核算应当划分会计期间,分期结算账目和编制财务会计报告。会计期间分为年度、季度和月份。会计年度自公历1月1日起至12月31日止,季度、月份的起讫日期亦采用公历日期。

第五条 土地储备资金的会计核算主要以权责发生制为基础;对土地储备项目应进行成本-核算。

第六条 土地储备资金的会计记账采用借贷记账法。

第七条 土地储备资金的会计核算应当遵循以下基本原则:

(一)土地储备资金的会计核算应当以实际发生的业务为依据,如实反映土地储备资金的收支情况和土地储备项目的成本信息,保证会计信息真实可靠、内容完整。

(二)土地储备资金的会计核算应当采用规定的会计政策,确保会计信息口径一致、相互可比。

(三)土地储备资金的会计核算应当及时进行,不得提前或者延后。

第八条 土地储备资金会计机构设置、会计人员配备、内部会计监督与控制以及相关会计基础工作等,应当遵循《中华人民共和国会计法》、《会计基础工作规范》(财会字[1996119号)、《会计档案管理办法》(财会字[1998]32号)及内部控制规范等相关法律、行政法规和制度。

第九条 本办法由中华人民共和国财政部负责解释,需要变更时,由财政部修订。

第十条 本办法自2009年1月1日起施行。

第二章 会计科目及使用说明

第十一条 土地储备机构应当根据本办法的规定设置和使用会计科目、编制会计凭证、登记会计账簿,对土地储备资金进行会计核算。

在不违反本办法的前提下,土地储备机构可以根据核算和管理工作需要对明细科目的设置作必要的补充。

第十二条 会计科目名称和编号

序号 编号 名称

一、资产类

1 1001库存现金

2 1002银行存款

3 1003零余额账户用款额度

4 1004财政应返还额度

5 1005应收利息

6 1006预付工程款

7 1007其他应收款

8 1101收储项目

9 1102待摊支出

二、负债类

10 2001短期借款

11 2002应付利息

12 2003应付工程款

13 2004应交税费

14 2005其他应付款

15 2101长期借款

三、净资产类

16 3001土地储备资金

四、收入类

17 4001财政拨款收入

18 4002其他收入

五、支出类

19 5001交付项目支出

第十三条 会计科目使用说明

第1001号科目库存现金

一、本科目核算土地储备资金的库存现金。

二、现金的主要账务处理如下:

(一)收到现金时,借记本科目,贷记有关科目。

(二)支付现金时,借记有关科目,贷记本科目。

三、本科目应设置“现金日记账”,由出纳人员根据收、付款凭证,按照业务发生顺序,逐笔登记,每日终了,应计算当日的现金收入合计数、现金支出合计数和结余数,并将结余数与实际库存数进行核对,做到账款相符。

四、本科目期末借方余额,反映土地储备资金的库存现金数额。

第1002号科目 银行存款

一、本科目核算土地储备资金的银行存款。

二、土地储备机构应严格按照国家有关支付结算办法的规定,办理土地储备资金银行存款收支结算。

三、银行存款的主要账务处理如下:

(一)收到财政部门拨入的土地储备资金时,借记本科目,贷记“财政拨款收入”科目。

(二)从银行提取现金时,借记“库存现金”科目,贷记本科目。

(三)收到的银行存款利息收入,借记本科目,贷记“应收利息”、“其他收入”等科目。

(四)支付银行存款时,借记“收储项目”、“预付工程款”、“应付利息”等科目,贷记本科目。

四、土地储备机构应设置“银行存款日记账”,由出纳人员根据收付款凭证,按照业务发生的顺序逐笔登记,并结出账面余额。“银行存款日记账”应定期与“银行对账单”核对,至少每月核对一次。月份终了,土地储备机构账面余额与银行对账单余额如有差额,应当逐笔查明原因进行处理,并应按月编制“银行存款余额调节表”,调节相符。

五、本科目期末借方余额,反映土地储备资金的银行存款数额。

1003零余额账户用款额度

一、本科目核算实行国库集中支付的土地储备机构根据财政部门批复的土地储备资金用款计划收到的零余额账户用款额度。

不实行国库集中支付的,不设置本科目。

二、零余额账户用款额度的主要账务处理如下:

(一)在财政授权支付方式下,收到银行转来的“授权支付到账通知书”时,根据通知书所列数额,借记“零余额账户用款额度”科目,贷记“财政拨款收入”科目。发生实际支出时,借记“收储项目”、“待摊支出”等科目,贷记“零余额账户用款额度”科目。

(二)从零余额账户提取现金时,借记“库存现金”科目,贷记“零余额账户用款额度”科目。

(三)年度终了,依据银行提供的对账单作注销额度的相关账务处理,借记“财政应返还额度(财政授权支付)”科目,贷记“零余额账户用款额度”科目。如果土地储备资金本年度财政授权支付预算指标数大于零余额账户用款额度下达数,借记“财政应返还额度(财政授权支付)”科目,贷记“财政拨款收入”科目。

下年初,依据银行提供的额度恢复到账通知书作相关恢复额度的账务处理,借记“零余额账户用款额度”科目,贷记“财政应返还额度(财政授权支付)”科目。如果下年度收到财政部门批复的上年末未下达零余额账户用款额度,借记“零余额账户用款额度”科目,贷记“财政应返还额度(财政授权支付)”科目。

三、本科目期末借方余额,反映尚未支用的土地储备资金零余额账户用款额度。本科目年末应无余额。

1004财政应返还额度

一、本科目核算实行国库集中支付的土地储备资金年终应收财政下年度返还的资金额度。

不实行国库集中支付的,不设置本科目。

二、本科目应设置“财政直接支付”和“财政授权支付”等明细科目,进行明细核算。

三、财政应返还额度的主要账务处理如下:

(一)财政直接支付年终结余资金的账务处理。

年度终了,根据本年度财政直接支付预算指标数与当年财政直接支付实际支出数的差额,借记本科目(财政直接支付),贷记“财政拨款收入”科目。

下年度恢复财政直接支付额度后,发生实际支出时,借记“收储项目”、“待摊支出”等科目,贷记本科目(财政直接支付)。

(二)财政授权支付年终结余资金的账务处理。

年度终了,依据银行提供的对账单注销额度,具体账务处理参见“零余额账户用款额度”科目。下年初依据银行提供的额度恢复到账通知书恢复额度,具体账务处理参见“零余额账户用款额度”科目。

四、本科目期末借方余额,反映应收财政下年度返还的土地储备资金额度。

第1005号科目应收利息

一、本科目核算土地储备资金银行存款发生的应收利息。

二、土地储备机构应当按期计算确定土地储备资金银行存款应收利息。期末,按照计算确定的应收利息,借记本科目,贷记“其他收入”科目。实际收到利息时,借记“银行存款”科目,贷记本科目。

应收利息金额不大的,也可于实际收到利息时确认相关的利息收入。收到利息时,借记“银行存款”科目,贷记“其他收入”科目。

三、本科目期末余额,反映土地储备资金银行存款应收未收的利息。

第1006号预付工程款

一、本科目核算土地储备机构为土地储备项目预付给有关施工、设计、监理等单位的工程款项。

二、本科目应按施工单位进行明细核算。

三、预付工程款的主要账务处理如下:

(一)土地储备项目发生预付工程款时,借记本科目,贷记“银行存款”、“零余额账户用款额度”等科目。

(二)办理土地储备项目工程款结算时,按照实际发生的项目支出,借记“收储项目”等科目,按照可抵扣的预付工程款,贷记本科目,按照应付未付的工程款项,贷记“应付工程款”科目。

四、本科目期末借方余额,反映为土地储备项目预付的工程款项。

第1007号科目其他应收款

一、本科目核算除应收利息、预付工程款外为土地储备项目发生的其他各种应收及暂付款项。

二、本科目应按单位和个人进行明细核算。

三、其他应收款的主要账务处理如下:

(一)为土地储备项目发生其他各种应收、暂付款项时,借记本科目,贷记有关科目。

(二)收回其他应收、暂付款项时,借记有关科目,贷记本科目。

四、本科目期末借方余额,反映为土地储备项目发生的其他各种应收及暂付款项的余额。

第1101号科目收储项目

一、本科目核算土地储备机构发生的可直接归属于土地储备项目的实际成本。

二、本科目应当按照土地储备项目设置明细账,并在土地储备项目下设置“征地和拆迁补偿支出”、“土地开发支出”、“其他直接支出”、“待摊支出转入”、“交付成本”等明细科目进行二级明细核算。

(一)“征地和拆迁补偿支出”明细科目,核算征收、收购、优先购买或收回土地需要支付的土地价款或征地和拆迁补偿费用,包括土地补偿费和安置补助费、地上附着物和青苗补偿费、拆迁补偿费,以及依法需要支付的与征收、收购、优先购买或收回土地有关的其他费用。在征地过程中对被征地农民采用社会保障安置的,所发生的被征地农民的社会保障支出也在本明细科目核算。对于所发生的被征地农民的社会保障支出,应在本明细科目下单独设置“被征地农民社会保障支出”三级明细科目进行核算。

(二)“土地开发支出”明细科目,核算征收、收购、优先购买或收回土地后进行必要的前期土地开发费用,包括前期土地开发性支出以及按照财政部门规定与前期土地开发相关的费用等,含因出让土地涉及的需要进行相关道路。供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设支出。

(三)“其他直接支出”明细科目,核算经同级财政部门批准的可直接归属于土地储备项目成本的其他支出。

(四)“待摊支出转入”明细科目,核算分摊计入土地储备项目成本的待摊支出。

(五)“交付成本”明细科目,核算本期已交付项目的成本。

三、本科目的主要账务处理如下:

(一)为土地储备项目发生各项支出时,借记本科目,贷记“银行存款”、“零余额账户用款额度”等科目;采用财政直接支付方式的,借记本科目,贷记“财政拨款收入”科目。

(二)对出包工程,土地储备机构应定期与施工单位进行工程结算。办理结算时,按照实际发生的项目支出,借记本科目,按照可抵扣的预付工程款,贷记“预付工程款”科目,按照应付未付的工程款项,贷记“应付工程款”科目。

(三)结转待摊支出时,借记本科目(待摊支出转入),贷记“待摊支出”科目。

(四)单个收储项目完成收储后交付的,应按照该项目归集的成本进行结转,按照本科目“征地和拆迁补偿支出”、“土地开发支出”、“其他直接支出”、“待摊支出转入”各明细科目的借方余额合计,借记本科目(交付成本),按照本科目“征地和拆迁补偿支出”、“土地开发支出”、“其他直接支出”、“待摊支出转入”各明细科目的借方余额,贷记本科目(征地和拆迁补偿支出、土地开发支出、其他直接支出、待摊支出转入);同时,将该项目成本结转入“交付项目支出”科目,借记“交付项目支出”科目,贷记本科目(交付成本)。

单个收储项目未全部完成收储、部分先交付的,应按合理的方法计算确定交付部分的成本并进行结转。计算方法一经确定,不得随意变更。单个收储项目部分交付时,按照计算确定的交付部分的成本,借记本科目(交付成本),贷记本科目(征地和拆迁补偿支出、土地开发支出、其他直接支出、待摊支出转入);同时,将交付部分的成本结转入“交付项目支出”科目,借记“交付项目支出”科目,贷记本科目(交付成本)。待该收储项目最后未交付部分完成收储后交付时,按照最后交付部分的成本,借记本科目(交付成本),贷记本科目(征地和拆迁补偿支出、土地开发支出、其他直接支出、待摊支出转入);同时,将最后交付部分的成本结转入“交付项目支出”科目,借记“交付项目支出”科目,贷记本科目(交付成本)。

四、本科目期末借方余额反映尚未交付的土地储备项目累计发生的收储成本。

第1102号科目待摊支出

一、本科目核算为多个收储项目共同发生的、按照规定应当分摊计入项目成本的各项费用支出,如借款利息支出、金融机构手续费、可行性研究费、勘探设计费、储备保管费、评估费、临时用水用电费、临时设施支出等。

可直接计入单个收储项目的支出,在“收储项目”科目核算,不通过本科目核算。

二、本科目应当按照待摊支出的内容进行明细核算。

三、待摊支出的主要账务处理如下:

(一)为土地储备项目借款发生的利息支出,借记本科目、“收储项目”等科目,贷记“应付利息”、“银行存款”等科目。

(二)发生其他待摊支出时,借记本科目,贷记“库存现金”、“银行存款”、“零余额账户用款额度”等科目;采用财政直接支付方式的,借记本科目,贷记“财政拨款收入”科目。

(三)土地储备机构应按合理的方法(如按照各项目概预算占所有项目概预算总额的比例)将发生的待摊支出分摊计入有关项目成本,分摊时,借记“收储项目(待摊支出转入)”科目,贷记本科目。待摊支出的分配方法一经确定,不得随意变更。

四、本科目月末借方余额,反映为多个土地储备项目共同发生的尚未分摊的待摊支出。年末,待摊支出应分配完毕,本科目应无余额。

第2001号科目短期借款

一、本科目核算土地储备机构为土地储备项目向银行或其他金融机构等借入的期限在一年以下(含一年)的各种借款。

二、本科目应按贷款人进行明细核算。

三、短期借款的主要账务处理如下:

(一)为土地储备项目借人的各种短期借款,借记“银行存款”科目,贷记本科目。

(二)短期借款应付的利息,借记“待摊支出”、“收储项目”等科目,贷记“应付利息”、“银行存款”等科目。

(三)归还借款时,借记本科目,贷记“银行存款”科目。

四、本科目期末贷方余额,反映为土地储备项目借入的尚未偿还的短期借款本金。

第2002号科目应付利息

一、本科目核算土地储备机构为土地储备项目借款而发生的应付利息。

二、土地储备机构应当按期计算确定为土地储备项目借款而发生的应付利息。期末,按照计算确定的应付利息,借记“待摊支出”、“收储项目”等科目,贷记本科目。实际支付利息时,借记本科目,贷记“银行存款”科目。

应付利息金额不大的,也可于实际支付利息时确认相关的利息成本。支付利息时,借记“待摊支出”、“收储项目”等科目,贷记“银行存款”科目。

三、本科目期末余额,反映为土地储备项目借款应付未付的利息。

第2003号科目应付工程款

一、本科目核算土地储备机构为土地储备项目应付给有与关施工、设计、监理等单位的工程款项。

二、本科目应按施工单位进行明细核算。

三、应付工程款的主要账务处理如下:

(一)办理土地储备项目工程款结算时,按照实际发生的项目支出,借记“收储项目”等科目,按可抵扣的预付工程款,贷记“预付工程款”科目,按照应付未付的工程款项,贷记本科目。

(二)支付应付工程款时,借记本科目,贷记“银行存款”等科目。

四、本科目期末贷方余额,反映为土地储备项目应付未付的工程款项。

第2004号科目应交税费

一、本科目核算按税法等规定计算的为土地储备项目应交纳的各种税费。

二、本科目按应交的税费项目进行明细核算。

三、应交税费的主要账务处理如下:

(一)按规定计算的为土地储备项目应交的各种税费,借记“收储项目”科目,贷记本科目。涉及多个土地储备项目的,可通过“待摊支出”科目进行归集,然后按合理的方法进行分摊。

(二)实际交纳各项税费时,借记本科目,贷记“银行存款”等科目。

四、本科目期末贷方余额,反映土地储备项目应交未交的税费金额。

第2005号科目其他应付款

一、本科目核算除应付利息、应付工程款、应交税费外为土地储备项目发生的其他各种应付、暂存款项。

二、本科目应按单位和个人进行明细核算。

三、其他应付款的主要账务处理如下:

(一)为土地储备项目发生其他各种应付、暂存款项时,借记有关科目,贷记本科目。

(二)实际支付时,借记本科目,贷记“银行存款”等科目。

四、本科目期末贷方余额,反映为土地储备项目发生的其他各种应付及暂存款项的余额。

第2101号科目长期借款

一、本科目核算土地储备机构为土地储备项目向银行或其他金融机构等借入的期限在一年以上(不含一年)的各种借款。

二、本科目应按贷款人进行明细核算。

三、长期借款的主要账务处理如下:

(一)为土地储备项目借人的各种长期借款,借记“银行存款”科目,贷记本科目。

(二)长期借款应付的利息,借记“收储项目”、“待摊支出”等科目,贷记“应付利息”、“银行存款”等科目。

(三)归还借款时,借记本科目,贷记“银行存款”科目。

四、本科目期末贷方余额,反映为土地储备项目借入的尚未偿还的长期借款本金。

第3001号科目土地储备资金

一、本科目核算土地储备资金各项收入与交付项目支出的差额。

二、期末,将各收入科目贷方余额转入本科目,借记“财政拨款收入”、“其他收入”科目,贷记本科目。将“交付项目支出”科目借方余额转人本科目,、借记本科目,贷记“交付项目支出”科目。

三、本科目期末余额,反映土地储备资金各项收入与交付项目支出的累计差额。

第4001号科目财政拨款收入

一、本科目核算当期财政部门拨付的土地储备资金。

二、本科目应设置“国有土地出让收入中安排的拨款”和“国有土地收益基金中安排的拨款”等明细科目,进行明细核算。

三、财政拨款收入的主要账务处理如下:

(一)土地储备机构收到财政部门拨付的土地储备资金时,借记“银行存款”、“零余额账户用款额度”等科目,贷记本科目。采用财政直接支付的方式支付收储支出时,借记“收储项目”、“待摊支出”等科目,贷记本科目。

(二)期末,将本科目贷方余额转入“土地储备资金”科目,借记本科目,贷记“土地储备资金”科目。

四、本科目期末结转后无余额。

第4002号科目其他收入

一、本科目核算土地储备项目除财政拨款外的其他收入,如利息收入。

二、其他收入的主要账务处理如下:

(一)取得的其他收入,借记“银行存款”、“应收利息”等科目,贷记本科目。

(二)期末,将本科目贷方余额转入“土地储备资金”科目,借记本科目,贷记“土地储备资金”科目。

三、本科目期末结转后无余额。

第5001号科目交付项目支出

一、本科目核算本期已交付的土地储备项目的实际支出。

二、交付项目支出的主要账务处理如下:

(一)项目全部或部分交付时,借记本科目,贷记“收储项目(交付成本)”科目。

(二)期末,将本科目借方余额转入“土地储备资金”科目,借记“土地储备资金”科目,贷记本科目。

三、本科目期末结转后无余额。

第三章 财务报表及编制说明

第十四条 土地储备机构应当根据本办法的规定编制土地储备资金财务报表。

第十五条 土地储备资金财务报表包括资产负债表、收支表、项目支出明细表及附注。

资产负债表、收支表、项目支出明细表按照本办法第十七条至第二十条的规定编报。

附注是对在资产负债表、收支表、项目支出明细表中列示项目的文字描述或明细资料,以及对未能在这些报表中列示项目的说明等。附注可由土地储备机构根据需要自行编制。

第十六条 土地储备资金财务报表应当至少按照月份和年度编制,做到数字真实、计算准确、手续完备、内容完整、编报及时。

第十七条 财务报表格式(略)

第十八条 资产负债表编制说明

(一)本表反映月末、年末等会计期间终了时土地储备资金全部资产、负债以及净资产的构成情况。

(二)本表“年初数”栏各项数字,应根据上年末本表“期末数”所列数字填列。

(三)本表各项目的内容和填列方法:

1.“货币资金”项目,反映库存现金、银行存款等货币资金的期末合计余额,本项目应根据“库存现金”、“银行存款”、“零余额账户用款额度”科目期末余额加总填列。

2.“财政应返还额度”项目,反映期末财政应返还额度的余额。本项目应根据“财政应返还额度”科目的期末余额填列。

3.“应收利息”项目,反映土地储备资金银行存款应收未收的利息。本项目应根据“应收利息”科目的期末余额填列。

4.“预付工程款”项目,反映为土地储备项目预付的工程款项。本项目应根据“预付工程款”科目的期末余额填列。

5.“其他应收款”项目,反映除应收利息、预付工程款外为土地储备项目发生的其他各种应收及暂付款项。本项目应根据“其他应收款”科目的期末余额填列。

6.“收储项目”项目,反映尚未交付的土地储备项目累计发生的收储成本。本项目应根据“收储项目”科目的期末余额填列。

7.“待摊支出”项目,反映为多个土地储备项目共同发生的尚未分摊的待摊支出。本项目根据“待摊支出”科目的期末余额填列。编制年度资产负债表时,本项目应填“0”。

8.“短期借款”项目,反映为土地储备项目借入的尚未偿还的短期借款本金。本项目应根据“短期借款”科目的期末余额填列。

9.“应付利息”项目,反映为土地储备项目借款应付未付的利息。本项目应根据“应付利息”科目的期末余额填列。

10.“应付工程款”项目,反映土地储备项目应付未付的工程款项。本项目应根据“应付工程款”科目的期末余额填列。

11.“应交税费”项目,反映土地储备项目尚未交纳的税费。本项目应根据“应交税费”科目的期末余额填列。

12.“其他应付款”项目,反映除应付利息、应付工程款、应交税费外为土地储备项目发生的其他各种应付及暂存款项。本项目应根据“其他应付款”科目的期末余额填列。

13.“长期借款”项目,反映为土地储备项目借入的尚未偿还的长期借款本金。本项目应根据“长期借款”科目的期末余额填列。

14.“土地储备资金”项目,反映土地储备资金各项收入与交付项目支出的累计差额。本项目应根据“土地储备资金”科目的期末余额填列。

第十九条 收支表编制说明

(一)本表反映土地储备资金在月份、年度等会计期间内的收入和费用情况。

(二)本表“本月数”栏反映各项目的本月实际发生数,在编报年度财务报表时,将“本月、数”栏改成“上年累计数”栏,填列上年全年累计实际发生数。

本表“本年累计数”栏反映各项目自年初起至本月末止的累计实际发生数。

(三)本表中“本月数”栏各项目的内容及填列方法:

1.“土地储备资金收入”项目,反映当期土地储备资金收入总额。本项目应根据本表“财政拨款收入”和“其他收入”项目金额加总计算填列。

2.“财政拨款收入”项目,反映当期财政部门拨付的土地储备资金。、本项目应根据“财政拨款收入”科目贷方发生额填列。“国有土地出让收入中安排的拨款”、“国有土地收益基金中安排的拨款”项目分别根据“财政拨款收入”科目所属明细科目贷方发生额填列。

3.“其他收入”项目,反映当期除财政拨款外的其他收入,如利息收入。本项目应根据“其他收入”科目贷方发生额填列。

4.“交付项目支出”项目,反映本期已交付的土地储备项目的实际支出。本项目应根据“交付项目支出”科目借方发生额填列。

第二十条 项目支出明细表编制说明

(一)本表反映收储项目以前年度的累计支出和本年自年初至本月末止累计实际发生的支出,包括本年尚未交付的收储项目和本年度收储完毕并交付的项目。不含以前年度已交付的项目。

(二)本表中“以前年度累计支出”栏,反映土地储备项目本年之前累计发生的支出。一各具体栏目的内容及填列方法如下:

1.“小计”(1栏),反映土地储备项目以前年度累计发生的各类支出小计,根据第2栏至第5栏的数字加总填列。

2.“征地和拆迁补偿支出”(2栏),反映土地储备项目以前年度累计发生的征地和拆迁补偿支出。根据“收储项目”科目所属“征地和拆迁补偿支出”明细科目的上年末余额填列,或根据上年12月份本表本项目对应的第2栏和第7栏的数字加总填列。

3.一“土地开发支出”(3栏),反映土地储备项目以前年度累计发生的土地开发支出。根据“收储项目”科目所属“土地开发支出”明细科目的上年末余额填列,或根据上年12月份本表本项目对应的第3栏和第8栏的数字加总填列。

4.“其他直接支出”(4栏),反映土地储备项目以前年度累计发生的其他直接支出。根据“收储项目”科目所属“其他直接支出”明细科目的上年末余额填列,或根据上年12月份本表本项目对应的第4栏和第9栏的数字加总填列。

5.“待摊支出转入”(5栏),反映土地储备项目以前年度累计分摊的待摊支出。根据“收储项目”科目所属“待摊支出转入”明细科目的上年末余额填列,或根据上年12月份本表本项目对应的第5栏和第10栏的数字加总填列。

(三)本表中“本年累计支出”栏,反映土地储备项目本年自年初至本月末止累计发生的各项实际支出。各具体栏目的内容及填列方法如下:

1.“小计”(6栏),反映土地储备项目本年自年初至本月末止累计发生的各类支出小计,根据第7栏至第10栏的数字加总填列。

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中图分类号:D922.1 文献标志码:A 文章编号:1002-2589(2012)14-0128-02

我国现行法律法规有关行政处罚的规定,大多同时附有“责令改正或限期改正”的规定。但学术界对责令改正的法律属性一直存在分歧。那么责令改正是否是一种行政处罚?如果是行政处罚,就应当按照行政处罚所应当遵循的程序要立案、调查取证、告知、决定等,否则,就是程序违法;如果不是行政处罚,它的法律属性又是什么,这对于行政执法机关,尤其是在基层执法中必须要回答的问题。

一、责令改正的概念界定

1.责令改正的法律根据

责令改正的基本法律依据是《行政处罚法》第23条的规定:“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”

关于责令改正的规定,有两种模式,一种是单纯的责令改正,例如《产品质量法》第40条第3款规定,销售者未按照第1款规定给予修理、更换、退货或者赔偿损失的,由产品质量监督部门或者工商行政管理部门责令改正。另一种是把责令改正作为处罚条件,例如《公司登记管理条例》第73条规定,公司登记事项发生变更时,未依照本条例规定办理有关变更登记的,由公司登记机关责令限期登记;逾期不登记的,处以1万元以上10万元以下的罚款。公司未依照本条例规定办理有关备案的,由公司登记机关责令限期办理;逾期未办理的,处以3万元以下的罚款。

2.责令改正的概念定位

责令改正因各种违法行为的不同而分别表现为责令停止违法行为、责令退还、责令赔偿、责令销毁、责令更换、责令修理、限期拆除、责令改正、限期治理等很多种形式,概念非常抽象。根据学术界对责令改正内容的概括,笔者认为可以把责令改正这一概念解释或者定义为:责令改正一般是指国家机关或法律、法规授权的组织,为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果,而作出的要求违法行为人履行法定义务、停止违法行为、消除不良后果或恢复原状的具有强制性的决定。

二、行政处罚的性质分析

1.行政处罚是对行政违法者的一种制裁

根据学界通说:行政处罚是行政机关对违反行政管理秩序的行为人的行政制裁。制裁是对违法行为的制裁,因而必须以违法行为的存在为前提。制裁的目的,是通过强制违法者为其违法行为付出对应的、对其不利的代价。在行政处罚的所有特性中,“制裁性”是行政处罚最本质的特性。

2.行政处罚的目的是为了预防违法者再犯

行政处罚的目的是对违法者的惩戒和教育,促使其以后不再重犯。同时也是为了维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人和其他组织的合法权益。

3.行政处罚是要求违法者承担一种行政违法责任,而不是一种法定的义务

按照传统理论,责任有两层含义,第一应当做的事,第二应当做的事没做而应承担的不利后果。行政处罚所要求追究的责任模式是第二层面的责任。即行政处罚实质上是要违法者承担一种违法责任。

三、责令改正与行政处罚本质之契合

第一,责令改正的制裁性。首先,责令改正意味着宣告相对人所作行为是一种违法行为,这种违法性宣告,本身就是一种精神层面的惩戒;其次,责令改正还意味着相对人需要重新作出一定的行为,也就是要付出一定的代价。

第二,责令改正的目的。其目的首先是恢复合法状态,但是深层次上,还是要给予相对人和社会一种警示,要求他们合法作出行为,否则就要重新作出行为。因而责令改正在一定程度上,也可以起到防止相对人再次违法的效果。因为如相对人再次违法就需要改正。

第三,责令改正具有的责任性,而不是义务性。即责令改正是要求违法者承担一定的责任,而不是义务。这里可以借用民法的理论,民法通则中,民事责任总共有十种。其中,修理、重做和更换也是一种责任形式。也就是说,责令改正,表面上看是为相对人设定了一种义务。但在实质上,是要相对人承担一种违法的责任。

此外,责令改正和行政处罚在形式上,都是职权行为,都是针对违法行为。通过以上的分析,可以基本得出,责令改正与行政处罚具有本质上的契合性,因而可以将责令改正定性为行政处罚。

四、责令改正与相关概念的辨析

1.责令改正与行政命令

行政命令是指行政主体依法要求相对人进行一定的作为或不作为的意思表示。行政命令是行政主体的一种强制,只存在于行政处理行为之中,与行政检查、行政决定和行政强制执行相联系,并且相互衔接。责令改正的作出以行政相对人违法为前提,而行政命令的作出并不以相对人行为的违法为前提。

2.责令改正与行政强制

行政强制措施是指行政主体为了实现一定的行政目的,而对特定的行政相对人或特定的物作出的、以限制权利和以义务为内容的、临时性的强制行为。它具有非制裁性,可以针对违法当事人作出,也可以针对合法当事人作出,如查封、扣押等强制措施。

责令改正与行政强制措施都是具有约束力的行政行为,但是两者有明显区别。一是强制程度不同,责令改正则是要求当事人纠正或停止违法行为,不具有直接强制的作用;而行政强制措施直接表现为采取强制手段迫使当事人作为或不作为,具有直接强制的作用。二是作出责令改正必须以当事人出现违法行为为前提;而部分行政强制措施不以当事人出现违法行为为前提。三是责令改正是一个终局性的行政处理决定,它以行政相对人存在不履行法定义务或存在违法行为为前提;而行政强制措施具有非制裁性,可以针对违法当事人作出,也可以针对合法当事人作出。因此不能把责令改正视为行政强制措施的一种。

五、责令改正定位为行政处罚的积极意义

1.将责令改正定性为行政处罚的积极意义

将责令改正定性为行政处罚,通过制定相关法律或司法解释,可以将责令改正列为《行政处罚法》第8条第(七)项规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”之一。如此一来,不但可以填补法律上的漏洞、为相对人提供更好地救济,还可以加强对责令改正行为的法律监督,也有利于行政执法工作人员,依照严格的行政处罚程序进行执法工作。将责令改正定性为行政处罚,那么行政机关在作出责令改正决定时,就必须按照《行政处罚法》的规定,遵循处罚法定、公开公正、事先告知、举行听证等要求,履行法定的行政程序义务,如必须告知当事人有举行听证的权利。如果相对人不服提起行政诉讼,人民法院同样应按照行政处罚法的标准进行合法性审查。这是程序正义的应有之义,也是依法行政的必然要求。

2.责令改正的适用问题

对于能够改正的应当首先适用责令改正,给予相对人一种改过自新的机会,体现行政处罚的人性化。对于拒不改正的,可以适用其他行政处罚;对于情节较轻的行为,原则上不再适用其他行政处罚;对于情节严重的行为,原则上可以同时适用其他行政处罚。

根据法律法规所适用的责令改正规定,具体可以将责令改正的适用情形分为三种类型。

其一,行政处罚法第23条规定的责令改正行为,应为行政处罚的附带结果。行政机关在行政管理活动中,除了要对相对人的违法行为进行制裁外,更重要的是还要纠正违法行为并消除其消极后果。但是,在有些情况下,对相对人进行处罚并不能直接消除违法后果,这时就需要借助责令改正违法行为。但是,这种责令改正是为了在行政处罚中更好地实现行政目的而采取的一种措施,因此其从属于行政处罚,本身并不是一种独立的行政处罚。

其二,属于行政处罚程序类的责令改正。这类责令改正是行政处罚的法定前置程序或者步骤,缺少这一步骤或程序,就不能完成行政处罚,而且这类责令改正必须是以书面形式告知行政相对人知道接受且拒不改正的。其表现形式为递进式,是为了行政处罚的完成提供证据的步骤或程序。

其三,属于行政处罚类的责令改正。这类责令改正是行政处罚一种形式,可以单处,也可以并处,但多数是以并处的方式出现在行政处罚中。其表现的方式为“……的,责令停止生产(销售),没收非法所得,可并处……的罚款”。从处理后果上,责令限期改正是为了实现行政管理的目的,同时必然使相对人较责令其改正之前处于一种不利的地位,因此是对相对人课以的一种行政法上的不利,也符合行政处罚的本质特征。

3.责令改正与“一事不再罚”原则之间冲突的调和

按照一事不再罚原则的精神,对于同一违法行为不能处以两次以上行政处罚。如,工商局发现某些企业违法经营,责令其改正违法行为。这时如果企业拒不改正违法行为或改正不当的。工商局对其处以吊销营业执照的行政处罚。这时候,是不是违反一事不再罚的原则呢?按照正常的理解,应当是违反一事不再罚原则的。因而将责令改正定性为行政处罚,必须要调和二者之间的冲突。

如果将责令改正定性为行政处罚,那么其与“一事不再罚原则”的冲突调和的原理应当是:责令改正尽管是一种行政处罚,但是如果相对人拒绝改正的,则该行政处罚并未对其产生实质影响。这时候,再对其处以行政处罚并没有加重其负担。当然,也可以从救济性行政处罚的原理来论证,即责令改正只是一种救济性行政处罚,其与负担性行政处罚之间并不是完全不能同时适用的。当救济性行政处罚不能起到处罚目的时,完全可以适用负担性行政处罚。

参考文献:

[1]胡建淼.行政法学[M].北京:法律出版社,2003:216.

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双公示是指行政许可、行政处罚等信用信息作出决定后上网公示的制度,行政处罚是指行政主体依照法定职权和程序对违反行政法规范,尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。

行政处罚特征是:实施行政处罚的主体是作为行政主体的行政机关和法律法规授权的组织;行政处罚的对象是实施了违反行政法律规范行为的公民、法人或其他组织;行政处罚的性质是一种以惩戒违法为目的、具有制裁性的具体行政行为。

(来源:文章屋网 )

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二、作为定罪量刑要素的行政处罚的范围分析

行政处罚作为定罪量刑的事实使用时,行政处罚所处理的行为应当与构成犯罪的行为是同一性质,并且在法定时效期内。首先,构成犯罪的行为应当与之前所受行政处罚的行为属于同一性质,只有同一性质的行为才反映行为人的主观恶性及行政处罚无效时动用刑罚的必要性。当然同一性质的行为未必同一罪名,刑法中对于同一性质的行为因为犯罪对象的不同规定了若干罪名,这里不要求前后的行为罪名同一,只要行为属于同性质即可。这在相关司法解释中可见一斑,如2014年9月10日起实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》规定“被给予二次行政处罚”的走私行为,包括走私普通货物、物品以及其他货物、物品;“又走私”行为仅指走私普通货物、物品。其次,只有时效期内的行政处罚才能作为刑法的评价事实。涉及到行政处罚的刑法规范及相关司法解释中,有些明确规定了必须是一定期限内的行政处罚才对定罪量刑造成影响,而有些则没有予以规定。规定了只有一定期限内的行政处罚才能作为定罪量刑的事实进入刑事视野予以刑事评价的,一定的期限有的规定是一年有的规定是二年,超过此期间的不进行刑事评价。如刑法规定的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”,根据相关司法解释,“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”中的“一年内”,以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定,即是指在这一年内的行政处罚对于定罪量刑有影响,超过一年的不能成为刑法的评价事实。但也有些只规定了受过行政处罚而没有规定所受行政处罚的时间界限的,如1999年10月9日《关于办理组织和利用组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》指出:曾因活动受过刑事或者行政处罚,又组织和利用组织蒙骗他人,致人死亡的,属于情节特别严重。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第57条规定了未取得医生执业资格的人非法行医应予立案追诉的根据之一,就是非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的。这些规定里都没有指出行政处罚对于刑事处罚的影响时间,是否意味着只要曾经受过行政处罚,不论经过多长时间,均可以影响定罪量刑?申言之,行政处罚作为刑事处罚适用的前提事实,是否没有追究时效的限制?从条文规定本身看应当理解为对行政处罚可以追溯的时间上没有限制,但基于刑法规定了追诉期限,作为构成犯罪的事实行为经过一定期限不再追诉,那么同样地作为犯罪事实的行政处罚应当也有追究期限的限制才符合同一性。刑法中除了明文规定以行政处罚作为定罪量刑因素外,还存在一些隐含性的以行政处罚作为定罪量刑的要素的规定。如刑法规定盗窃罪的行为之一是多次盗窃,根据司法解释,二年内盗窃三次以上的应当认定为“多次盗窃”。那么构成多次盗窃的行为是否包括受过行政处罚的行为?还是仅指没受过行政处罚的行为?如某被告人在两年期间共盗窃三次,数额分别为:第一次600元、第二次400元、第三次500元,三次行为中的前两次行为都受到了行政处罚,在认定“多次盗窃”的次数时,应当如何处理?如果不将已经受过的行政处罚的次数计算在内,那么其第三次行为仍旧是行政不法行为,不构成犯罪。如果多次盗窃包括已经受到的行政处罚,那么其盗窃500元的行为即构成犯罪。从立法目的看,应当将已经受过的行政处罚计算在内。如果将行政处罚排除在“多次盗窃”之外,对盗窃惯犯而言,接受行政处罚反而可能成为规避刑事责任的方法,这显然不合常理,违背制裁的目的。这种处理不违反禁止重复评价原则,禁止重复评价原则是指对同一犯罪不得重复定罪并予以刑罚处罚,而行政处罚与刑事处罚是两种不同性质的处罚,已受的行政处罚次数在刑事评价时作为行为人的人身危险性及社会危害性的评价依据而存在。在刑法规范中多处规定的实施某种行为未经行政处理的,按照累计数额计算。“数额累计计算”关系到罪与非罪,关系到刑罚的轻重。首先,累计的对象应当限于同一主体的同一性质的行为所涉及的数额。如赵某先后为A、B两公司的工作人员,两公司都涉嫌单位走私,赵某是其中直接负责的人员,那么对其行为的追究只能是分别累计在A、B两公司的未经处罚的数额,而不能将两个犯罪中的数额累计。①其次,累计的行为应当是每次行为都构成犯罪或者是有基本行为已经达到犯罪的程度,对于其之前或之后实施的未经处罚的行为所涉及数额予以累计。从每次行为是否为犯罪行为的角度来看,多次实施某一行为存在以下三种形式的组合:第一,多次行为中每次行为均达到构成犯罪所需的数额标准,均为犯罪行为。第二,每次行为都未达到构成犯罪所需的数额标准,均为违法行为而非犯罪行为。第三,多次行为中部分达到构成犯罪所需的数额标准,为犯罪行为;部分未达到构成犯罪所需的数额标准,为违法行为。就第一种组合形式而言,因为其所涉及的是同种数罪和连续犯,数额累计计算没有疑问,也不属于本文所讨论的范围,在此不赘述。第二、三种情形则涉及到如何对待违法行为的问题,对这些违法行为是否均应累计,如何累计。针对第二种组合方式,每次行为都未达到构成犯罪所需的数额的,对这种违法行为如果没有相关法律予以规定,而理解为未经行政处罚的一并累计为犯罪,是一种将行政违法行为升格为犯罪行为,跨越了行政权与司法权的界限,与分权原则不符,是司法权对于行政权的越权行为。如果允许如此解释,那么所有的未经处罚的行为均可因为未及时受到行政处罚而构成犯罪,这个结论是荒谬的。当然,在此应将多次违法行为与“一罪”的行为加以区别,有些行为每次单独看都因为数额不够犯罪的界限而只成立违法行为,但这些行为有可能是刑法所指的“一罪”的行为表现,如“蚂蚁搬家式”走私行为,利用邮寄方式逃税,每次所寄的物品所偷逃的应缴税额达不到法律所规定的标准,但这种行为是一种营业犯,即“通常以营利为目的,意图以反复实施一定的行为为业的犯罪”,②对营业犯,应当累计计算数额。目前法律和司法解释中的累计计算的类型应当说就是指的这种营业犯。第三种组合方式,其中一次或者几次行为构成犯罪,其他行为达不到犯罪程度的,应当累计。第三种组合方式中具体又存在如下三种可能的情形:犯罪成立在先,行政违法在后;最后一次为犯罪行为,之前为行政违法;犯罪行为在中间,前后均存在行政违法行为。对此,最高人民法院于1997年的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第12项规定:“多次盗窃构成犯罪,依法应当追诉的,或者最后一次盗窃构成犯罪,前次盗窃行为在一年以内的,应当累计其盗窃数额”。尽管这一司法解释已经废止,新的司法解释中没有再对盗窃数额累计计算加以规定,但是关于盗窃数额如何累计的问题仍旧存在。从一般法理层面分析,对于行为人基于同一或者概括的犯意,连续实施数个相同的危害行为,尽管刑法学上对其罪数形态存在连续犯、集合犯等不同归类上的争议,但对于其法律后果是不存异议的,共同主张认定为一个犯罪行为,仅作一罪处罚。③因此,对连续实施的行为,累计各次数额就成为“作一罪处罚”的必然选择,而无论各次行为中构成犯罪的行为居于违法行为前后。综上,刑法中所指的累计计算应当是每次行为都构成犯罪或者是有基本行为已经达到犯罪的程度,对于其之前或之后实施的未经处罚的行为所涉及数额予以累计。如果其多次实施的行为均未达到定罪的罪量标准的,不应予以累计,以避免将本应构成行政违法的行为累计成为犯罪。再次,对于累计的时限,即应当累计计算多长时间内的未经处罚的数额,现行刑法没有作出明确规定,司法解释有的没有规定累计的时限,有些则规定了累计的时限。如最高人民法院2002年7月16日《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“抢夺公私财物,未经行政处罚处理,依法应当追诉的,抢夺数额累计计算”,笼统规定了未经行政处罚的行为应当追诉的累计计算数额。这里应当追诉是指应当受刑事追诉还是指未承担法律责任的一概追究,不得而知。对累计计算的时间跨度,有学者认为,“多次行为中,对于构成犯罪的单次行为,应当以刑法规定的追诉时效为准,对于尚不构成犯罪的单次违法行为,则应当以处罚的追诉时效为准”笔者同意这种区分时效的观点,按照此观点,则根据行政处罚法的规定,除法律另有规定的如逃税的追究期限为五年、违反治安管理行为期限为六个月等以外,多数违法行为追究法律责任给予行政处罚的有效期限应为两年,超过两年发现的,不得对违法行为进行处罚。连续犯或者继续犯的责任追究时效从行为终了之日起计算,也只应当累计可以追究法律责任的有效期限内的数额,超出有效追究期限的不应当累计。

篇(9)

熟练掌握行政处罚制度,首先要正确理解行政处罚的概念,行政处罚是会么?

行政处罚是特定的行政主体依法对违反行政管理秩序但尚未构成犯罪的行政相对人适用一种惩戒措施。

这里主要把握以下几点:

一是实施行政处罚的主体必须是特定的行政机关或法律、法规授权的组织。由于行政处罚是一种公权力,有权作出行政处罚的只能是法律、法规明文规定的拥有行政处罚权的国家行政机关或法律、法规授权的组织,其他任何主体均无权作出行政处罚;二是行政处罚的对象是违反行政管理秩序的行政管理相对人。所谓行政管理相对人是指行政管理相对一方当事人,他们是行政权力作用的对象,包括各种社会组织和个人。行政管理相对人与行政机关之间存在着管理和被管理的关系,有义务遵守国家法律、法规、规章,如果违反,有处罚权的机关就可以给予处罚,以示惩戒;三是行政处罚的客体是违反行政管理法规的行为。行政管理相对人有违反行政管理法律、法规的行为存在是行政处罚的前提,只有违法行为,才能给予行政处罚。因此,只有法律、法规规定必须处罚的行为才可以处罚,法律、法规没有规定就不能处罚;四是行政处罚是行政制裁,而不是刑事制裁或民事制裁,也就是说行政处罚是指对违反法律、法规但尚未构成犯罪的处罚。一旦违法行为超出行政制裁的范围,构成刑事犯罪,就要给予刑事制裁。

在行政处罚工作中还必须掌握行政处罚的基本原则,行政处罚共有五个基本原则:

(一)处罚法定原则

(二)公正、公开原则

(三)教育与处罚相结合的原则

(四)保障当事人权利的原则

(五)监督制约原则

其中最基本的最重要的原则就是;处罚法定原则,处罚法定原则内容包括:

一是主体法定。行政处罚是一种特定的行政权力,能够实施行政处罚的主体只能是法律、法规规定的拥有的行政处罚权的行政机关和法定的组织。此外,根据法律、法规、规章的规定,行政机关可以委托有关事业组织实施处罚。除以上几种情况外,其他机关或组织不得作出行政处罚。

二是依据法定。行政处罚涉及行政的合法行使,关系到翁、不夫和其他组织合法权益的保护,因此处罚的依据必须法定。根据行政处罚法的规定,法律、法规、规章可以设定行政处罚,因而它们都是行政处罚的依据。而要指出的是法规、规章在设定行政处罚时,必须按照行政处罚法的规定依法设定,否则不能作为行政处罚的依据。比如,地方性法规设定了吊销企业营业执照,规章设定了高额罚款,这都是违法的,都不能作为处罚的依据。另外,无规章制定权的行政机关,在其依法制定的具有普遍约束力的行政决定和命令中,可以在行政法规、规章规定的行政处罚行为的种类、幅度内作出具体运用的规定,我们通常把这种行政处罚作出具体规定的权力称为行政处罚规定权。所以从广义上讲,作为行政处罚依据的,不仅包括法律、法规、规章,还包括行政机关依法的有关行政处罚运用的具体规定。

三是行政处罚的程序必须合法。在行政处罚过程中不仅要求实体合法,而且要求程序合法。行政机关在实施行政处罚时,如果不严格履行法定程序,就会损害受处罚人的合法权益,这样做出的行政处罚决定是无效的、违法的。

二、地震行政处罚合法性要件分析

地震行政处罚是地震行政执法的重要内容,也是地震主管部门行使行政管理职能的具体体现。它是指国务院地震行政主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构,对违反地震管理法律、法规或者规章的各种行为给予制裁的具体行政行为。地震行政处罚必须遵循行政处罚法所规定的原则。又因为地震行政管理是一个特殊的行业管理,地震行政执法队伍是一个年轻的执法队伍,地震行政处罚是地震行政执法中的一个重要环节,因此,有必要对地震行政处罚合法性,有一个深入系统的了解和认识。通过归纳分析,我认为地震行政处罚具备以下四个合法性要件:

1、地震行政处罚依据合法

《中华人民共和国行政处罚法》明确规定:没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。地震行政处罚的依据是进行地震行政处罚的根本,没有依据或者依据本身不具备法律效力,地震行政处罚就象无源之水,无本之木,失去了应有尽有的赖以存在的基础,地震行政处罚必然无效。地震行政处罚依据合法是地震行政处罚有效的前提。

1)规范地震行政管理的法定依据

《中华人民共和国行政处罚法》第4条规定:对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。地震行政处罚也不例外,必须依据已经公布、正在发生法律效力的规定进行处罚。截止目前,规范地震行政管理的法定依据有:

(1)法律:《中华人民共和国防震减灾法》

(2)行政法规:《地震安全性评价管理条例》、《地震监测设施和地震观测环境保护条例》《破坏性地震应急条例》《地震预报管理条例》。

(3)部门规章:《地震行政执法规定》。

另外,地方性法规和政府规章也是地震行政处罚的法定依据,如:《防震减灾条例》、《安全性评价管理办法》等,但其受法律阶位和适用范围的限制,不具备在全国适用的条件,只在各自的行政区划范围内具备法律效力。

除此之外的规范性文件或政策规定都不能作为地震行政处罚的法定依据。

2)法定依据中地震行政处罚的相关规定

《中华人民共和国防震减灾法》作为我国第一部规范全社会防御与减轻地震灾害活动的基本法律,是《地震安全性评价管理条例》等行政法规及法律位阶更低的地方性法规和规章的立法依据。根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定,有关地震行政处罚的规定必须在《中华人民共和国防震减灾法》规定的行为、种类、幅度的范围内,否则,不能成为地震行政处罚的法定依据。由此可见,《中华人民共和国防震减灾法》关于地震行政处罚的规定是地震行政处罚的基本依据,也是具有最高法律效力的执行依据,任何超越基本依据范围的地震行政处罚当属无效。

《中华人民共和国防震减灾法》第43、44条具体设定了地震行政处罚:

第43条规定,违反本规定,有下列行为之一的,由国务院地震行政主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构,责令停止违法行为,恢复原状或者采取其他补救措施;情节严重的,可以处五千元以上十万以下的罚款;造成损失的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)新建、扩建、改建建设工程,对地震监测设施或者地震观测环境造成危害,又未依法事先征得同意并采取相应措施的;

(二)破坏典型地震遗址、遗迹的。

第44条规定,违反本法第17条第三款规定,有关建设单位不进行地震安全性评价的或者不按照根据地震安全性评价结果确定的抗震设防要求进行抗震设防的,由国务院地震行政主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构,责令改正,处一万元以上十万以下的罚款。

上述两条的规定明确了地震行政处罚的主体、行为、种类、幅度,是赋权条款,也是限权条款,即:赋予地震主管部门地震行政处罚权,同时也限制了地震行政处罚的行为、种类、幅度。

2、地震行政处罚主体合法

行政处罚权是行政职权的一个类型,既是行政处罚主体的权利,又是行政处罚主体的义务。行政处罚的主体是我国行政管理职能分工决定的,也是由法律明确规定的,地震行政处罚的主体行使地震行政处罚权是地震主管部门依法行政、依法执法的必然要求。

《中华人民共和国行政处罚法》第15条规定:行政处罚由具有的行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。第17条规定:法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。地震行政处罚是我国行政处罚是我国行政处罚在诸行政管理领域中的重要组成部分,行使行政处罚权的法定主体必然要符合《中华人民共和国行政处罚法》的一般规定,即行政机关、受权组织;同时,地震行政处罚是地震行政管理领域中运用的一种法律手段,必须符合规范地震行政管理的基本法即《中华人民共和国防震减灾法》的具体规定。《中华人民共和国防震减灾法》第43条、第44条的规定,明确了地震行政处罚的主体,一是行政机关即国务院地震行政主管部门;二是行政机关或受权组织即县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构(据目前我国的机构设置现状,县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者有行政编制,也有非行政编制)。在此要注意;受权组织的权利来源只限于法律、行政法规、地方性法规,《中华人民共和国防震减灾法》将地震行政处罚权只授予了县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构,县级以下地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构没有得到授权。

同时,《中华人民共和国行政处罚法》第18条规定;行政机关依照法律、法规或者规章的规定,可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。可见,行政处罚的法定主体也可以符合法定条件受托组织。具体到地震行政处罚,地震行政主管部门可以根据实际需要,在法律规定的范围内将地震行政处罚权委托给相关组织行使。在实践中,受托组织也是地震行政处罚的合法主体之一。但,就委托本质而言,委托机关负责监督受委托的组织或者机构实施的地震行政执法行为,并对行为后果负责;受委托组织在委托范围内,以委托机关名义进行地震行政执法活动,实际上,最终的名义地震行政处罚主体还是地震行政机关。

3、地震行政处罚程序合法

行政机关的行政行为无论在实质上还是程序上都应受法律制约,都应法制化,这是现代法治的要求,也是依法行政的要求。《中华人民共和国行政处罚法》第3条规定,没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。该条充分肯定了行政处罚程序的重要性。我国目前没有专门的行政处罚程序法,但《中华人民共和国行政处罚法》第五章、第六章共25条对行政处罚程序进行了两章规定,明确了行政处罚决定的三种程序(简易程序、一般程序、听证程序)及执行程序。《地震行政执法规定》作为专门规范地震行政执法的部门规章,也专章〈第五章〉规定了地震行政执法程序,其中第25条明确了地震行政处罚的一般程序:受理立案、调查取证、决定、执行和结案。第26条到第49条分别对受理立案、调查取证、决定、执行和结案的具体操作进行了规范,从立法上保障了地震行政处罚程序有法可依,也从立法上强制要求地震行政执法人员有法必依、执法必严、违法必纠。

地震行政处罚程序合法,可以监督和控制行政机关的行政权,防止执法人员、滥施处罚,保护相对人的合权益,杜绝权大于法,人治凌驾于法治的现象。

4、地震行政处罚决定合法

行政处罚就其性质而言是一种以惩违法为目的的具有制裁性的具体行政行为。势必对违法相对人的权益予以限制、剥夺或对其科以新的义务。地震行政处罚也不例外,地震行政处罚决定直接关系到相对人的利益,地震行政处罚决定合法可以惩戒违法行为,制裁违法相对人,维护社会公共利益;地震行政处罚决定不合法,非但不能惩罚应受惩罚的行为,反而给相对人造成不应有损害,有悖行政处罚的宗旨,有违依法行政的要求。

要做到地震行政处罚决定合法,必须以事实为依据,以法律为准绳。

以事实为依据即要求事实清楚,执法人员必须查明违法事实是否存在,违法行为人是谁,违法行为应由谁管辖、违法行为是否应当予处罚。事实清楚,是地震行政处罚决定合法的基本前提。

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〔中图分类号〕D922.17 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175(2012)05-0137-03

二次世界大战以后,各国科技事业获得了突飞猛进的发展,政府的科技行政管理职能不断扩展,科技行政机关的行政裁量权范围不断增大,科技行政法随之产生并得以快速发展。在我国,1993年7月通过、2007年12月修订的科学技术进步法是推动科技进步的基本法律。此外,还有《促进科技成果转化法》《科学技术普及法》《国家科学技术奖励条例》《社会力量设立科学技术奖管理办法》等法律法规规章,以及其他法律法规规章中包含的条款,初步形成了包括科技创新、科技成果管理和科技进步奖励在内的科技行政法规范体系。由于科学技术活动具有探索性、创新性的特点,因此与一般行政法相比,科技行政法规范整体上表现出“探索性、激励性、社会性的特征”,并且“多以激励性手段进行调整”。〔1 〕 (P254-256)尽管如此,行政处罚作为一项重要的行政法律制度,在我国科技行政领域仍然发挥着重要作用。尤其是近年来,随着我国科技事业的发展,科技行政处罚的涉案也变得复杂多样,例如,近年来愈演愈烈的科研不端行为的行政处罚问题,撤销奖励和追回奖金等行为的法律属性问题,等等。因此,探讨科技行政处罚的法理,分析我国现行科技行政处罚面临的问题并提出完善建议,对于我国科技行政法治建设不仅具有重要理论价值,也具有紧迫的现实意义。

根据科技行政法规范和行政处罚法,所谓科技行政处罚,是指科技行政主体依法对违反科技行政管理秩序的公民、法人或其他组织进行惩戒的一种具体行政行为,其目的是使行政管理相对人依法进行科学技术活动,维护良好的科技行政管理秩序。它包括:1.科技行政处罚的主体。在我国,作为科技行政处罚的主体主要包括国家和地方各级科学技术行政部门、其他行政部门和法律、法规授权的组织。2.科技行政处罚中的当事人。科技行政处罚中的当事人是指承受科技行政处罚的行政相对人。3.科技行政相对人的违法行为。科技行政相对人的违法行为是指公民、法人或其他组织违反科技行政管理秩序尚未构成犯罪或虽构成犯罪但免于刑事处罚且应给予行政制裁的行为,是科技行政处罚必不可少的构成要件。4.科技行政处罚种类。有关法律规定了行政处罚的责任形式。主要的行政处罚种类包括警告、通报批评、罚款、没收违法所得、吊销营业执照和资格证书、撤销登记。

在当前社会主义市场经济条件下,伴随着市场经济的活跃与繁荣,我国的科学技术事业得到了蓬勃发展,与此同时各种损害或破坏科技行政管理秩序的违法现象也大量增加。一方面,科技行政违法行为的严重性和专业性,要求加强科技行政处罚的力度;另一方面,执法者违法行为的广泛与严重,则要求加强对科技行政相对人合法权益的保障。当前,我国科技行政法律体系尚不健全,科技行政处罚的运行过程还存在一些问题。

首先,有关违反科技行政法义务的罚则规定不足,甚至存在下位法违反上位法的情形。例如,科学技术进步法授权行政机关对财政性科学技术资金的管理和使用情况进行监督检查,但对于拒绝接受财政性科学技术资金管理和使用监督检查的组织或者个人未规定法律责任。促进科技成果转化法第34条赋予行政机关对一些侵权行为处以罚款的行政裁量权,但有的地方性法规却赋予行政机关对同类行为单处或并处没收违法所得和罚款的权力,①不仅改变了行政裁量权的范围且有违行政处罚法有关行政处罚种类设定的要求。

其次,对科技行政处罚的种类认识不够。诸如“责令改正”、“限期改进”、“撤销奖励和追回奖金、取消奖励和荣誉称号”、“取消优惠待遇和奖励”、“取缔”等具体行政行为是否属于行政处罚,一些地方科学技术行政部门认识不一,有的认为属于行政处罚,有的认为属于行政强制措施,也有的认为属于行政处罚和行政强制措施之外的其他具体行政行为,这导致同一行为在适用法律规范的实体标准和程序标准上的混乱:认为属于行政处罚的,行政主体应遵循行政处罚法所规定的要求;认为属于行政强制措施的,行政主体无疑应接受行政强制法调整;而认为属于其他具体行政行为的,在我国行政程序法尚未出台的背景下仅受有关行为法的制约。

第三,针对科研不端行为,科技行政法律法规大多只规定了处理的原则、方向而缺少惩罚细则。有的部门规章,如《国家科技计划实施中科研不端行为处理办法(试行)》,虽然较为详尽地规定了对科研不端行为的查处,但它仅适用于归口某一部委管理的某一类项目,不能及于其他项目或归口其他部委管理的同类项目,适用范围有限。此外,对科研不端行为的行政处罚,也存在处罚对象过窄的问题。例如《国家科技计划实施中科研不端行为处理办法(试行)》和《国家科学技术奖励条例》均规定了通报批评的处罚形式,但该处罚仅适用于科研不端行为人和科技奖项推荐者,未及于科研不端行为人所依托单位和科技奖项申请者,致使后者或者未因此受到任何行政制裁,或者只承担“撤销奖励,追回奖金”的法律后果,难以达到惩戒作用。

行政处罚是制约行政违法行为的主要手段,因此规范行政处罚,是约束科技行政违法行为的有力保障。为此,笔者提出以下思路:

(一)强化科技行政处罚立法。科学技术活动具有专业复杂性、探索前瞻性、风险隐在性、不可预见性等特点,如何将科研活动自身规律和法律运行机制有机地结合起来,设计出既较好体现科学活动的内容和过程,又不失行政处罚基本属性的科技行政处罚体系是未来立法或修法的重点。首先,应当增设违反科技行政法义务的行政处罚责任。科技行政相对人在行政法上的义务大致可以划分为三类,即作为义务、不作为义务和容忍义务。拒绝接受依法进行的财政性科学技术资金管理和使用监督检查的行为即违反了容忍义务,对此,也应像惩戒弄虚作假行为一样,设定行政处罚责任。其次,有关立法应当阐明科技行政处罚的事实要件、责任标准和处罚形式。对于下位法违反上位法的情形,则应根据立法法应予撤销的规定处理。

(二)厘清科技行政处罚与其他具体行政行为的界限与区别。除了警告、通报批评、罚款、没收违法所得、吊销营业执照和资格证书以及撤销登记等行政处罚法和科技行政法规范明文规定的行政处罚种类之外,有关“责令改正或限制改进、撤销奖励和追回奖金、取消奖励和荣誉称号、取消优惠待遇和奖励、取缔”等行为是否属于行政处罚有必要进一步探讨。表面上看来,这些行为在法律体系中的定位是不同的,例如责令改正、限期改进以及促进科技成果转化法及《国家科学技术奖励条例》规定的撤销奖励、追回奖金,位于法律体系中的“罚则”或“法律责任”项目下,而科学技术进步法第59条规定的取消优惠待遇和奖励则位于“第六章保障措施”,不属于“罚则”或“法律责任”部分。一些地方科学技术行政部门也许正是基于这种表面上的差异仅将前者视为行政处罚法第8条规定的“其他行政处罚”。但是,认定“其他行政处罚”的标准不应该是形式标准,从根本上说,判断一项具体的行政处理措施是否属于行政处罚,关键在于该行政措施是否具有行政处罚的性质。根据行政处罚的性质,行政处罚是一种以惩戒违法为目的的具有制裁性的具体行政行为。这种制裁性体现在:对违法相对方权益的限制、剥夺,或对其科以新的义务。〔2〕 (P201 )在科技行政法规范中,责令改正或限期改进往往与警告、没收违法所得等行政处罚合并适用,其目的是命令违法行为人履行既有的法定义务,纠正违法,恢复原状,并非惩戒。〔3 〕 (P2 )“撤销奖励和追回奖金、取消奖励和荣誉称号、取消优惠待遇和奖励”这些行为在性质上是相同的,实质上是行政主体对已经成立的给予奖励等具体行政行为因在事后发现相对人不具备给予奖励、奖金、优惠待遇的条件的撤回,是行政主体对自己业已作出的前一行为的收回,体现为对自己行为的修复,〔4 〕 (P77 )应属于具体行政行为的撤回,也不具有制裁性,不属于行政处罚。至于取缔,我们倾向于认为,它是行政机关针对特定非法组织或者特定非法行为作出的旨在解散或者消灭此种组织或者行为的非单个性的行为,是各种具体行政行为的集合。〔5 〕 (P30 )换言之,取缔本身应是一种科技行政目标的表达,具体的取缔措施可能既包括行政处罚,又包括行政强制措施, 还包含其他具体行政行为。因此,有关取缔是否属于行政处罚的问题要视其采取的具体行政处理措施而定。〔5 〕 (P30 )如果科学技术行政部门根据《国家科学技术奖励条例》第23条在取缔社会力量“无证设立的奖项”过程中,采取了没收有关组织用于非法活动的工具、财物、没收非法所得的方式,该没收行为即属于行政处罚,行政机关实施时应遵循行政处罚法所规定的要求。

(三)统一和细化对科研不端行为的行政处罚。首先,应当在国家层次上制定一部统一的规范科研不端行为的法律或行政法规,对预防、查处科研不端行为的组织、原则、程序、罚则进行统一、明确的规定。其次,应阐明政府对科研不端行为进行规制的具体行为形式,例如是采用具体行政行为、行政合同还是行政指导。如果国家机关与科研人员之间是行政合同关系,当科研人员发生科研不端行为时,行政主体一方有权单方面决定解除或撤销该合同。解除撤销合同也是制裁科研不端行为的重要手段之一。〔6 〕 (P66 )但是,如果科研不端行为人违反了有关科技行政法规范直接规定的义务,或者违反了科技行政主体的具体行政行为设定的命令或禁止义务或行政许可,为了确保行政法上义务的履行,就可能受到行政处罚。例如,科学技术进步法分别规定了科学技术研究开发机构和科学技术人员不得在科学技术活动中弄虚作假(第44条、55条),对此规定,若某机构或个人有违反的情形,即符合应受处罚的要件,应接受行政机关的处罚(第70条、71条)。第三,有针对性地设定行政处罚种类,拓展应予处罚的对象范围。科研不端行为人或其所依托单位往往能够从申请的项目、获得的奖励中得到一定的精神性利益和经济利益,这是他们实施科研不端行为或纵容这种行为发生的重要动机之一。为此,为达到教育和防止再犯的目的,有关立法应当设定针对科研不端行为人或其所依托单位的精神性利益造成一定的损害、能够增加行为人的违法经济成本以及限制其从事相关活动的权利和资格的处罚形式,例如警告、通报批评、罚款和限制或剥夺从事科研活动或教育活动的资格。对在违法行为的事实、性质情节以及社会危害程度方面大致相当的应给予行政处罚的科研不端行为,不论实施者是科研不端行为人,还是其所依托单位,也不论行为人是科技奖项的推荐者,还是科技奖项的申请者,均应给予行政处罚。基于这样的理解,我们认为,前述《国家科技计划实施中科研不端行为处理办法(试行)》和《国家科学技术奖励条例》规定的针对科研不端行为人和科技奖项推荐者的通报批评的处罚形式也应扩及于科研不端行为人所依托单位和科技奖项申请者,包括外国组织和个人。当然,整体而言,科研不端行为人或其所依托单位违反科技行政法义务的责任究竟是警告、通报批评、罚款或行为罚是一个非常复杂的问题,尚需有关的立法在构成要件和法律效果方面进行细化,有关罚款的数额、行为罚的期限与违法情节、获取非法利益等方面的关系还需要制定专门规章予以明确。

注 释:

① 参见《河南省促进科技成果转化条例》第33条。

参考文献:

〔1〕 倪正茂. 科技法学导论〔M〕. 成都:四川人民出版社,1999.

〔2〕 罗豪才.行政法学〔M〕.北京:北京大学出版社, 1996.

〔3〕 杨建顺.正确理解责令改正和行政处罚的关系〔N〕.中国医药报,2005-06-04.

篇(11)

根据《行政处罚法》第八条规定行政处罚有七种:(一)警告、(二)罚款、(三)没收违法所得、没收非法财物、(四)责令停产停业、(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、(六)行政拘留和(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。行政机关实施行政处罚时必须严格按照《行政处罚法》规定的权限和程序实施规定的处罚种类。考虑到其他法律法规具体调整的需要,因此《行政处罚法》在规范行政机关行政处罚的种类时在第八条特别作了一条附加规定,即“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。这实际上是在行政处罚的种类上开了一个口子,按此规定在《行政处罚法》颁布前其他生效的法律、法规规定的行政处罚种类还可以继续适用,而且以后出台的法律、法规还可以补充行政处罚的种类。

根据国家税务总局《税务行政复议规则》第七条第六款的规定,税务行政处罚包括:罚款、没收非法所得、停止出口退税权。其中停止出口退税权的处罚设定在法律上有明确规定的是在二00一年四月二十八日修订后的《税收征收管理法》第六十六条才予以明确为一种行政处罚,这才符合《行政处罚法》规定行政处罚种类设定权限的规定。

正确划分税务行政处罚的种类有利于规范税务机关的行政执法行为,因为税务行政处罚是对管理相对人违反了税收管理秩序后,税务机关给相对人一定制裁措施的具体行政行为,是一种可诉讼行为,税务机关实施行政处罚时必须按照法定程序和权限作出,否则税务机关的行为是违法行为,因此应当正确界定税务行政处罚行为和“税务机关不予依法办理或答复的行为”(《税务行政复议规则》第七条第七款规定)。

然而,在新修订的《税收征收管理法》出台前,对税务行政处罚的种类规定还不规范和完善,根据《税务行政复议规则》及税收征管工作规程等规章规定,确定的税务行政处罚种类少,与基层税务机关的管理实际不相适应,一些税务机关根据税收征管规程规定,在管理中已经采取的有效管理措施在法律上没有充足的依据,特别是涉及到损害到纳税人利益的措施,如果不在法律上予以明确,不利于日常税收管理。因此,应当根据税收征管的发展情况,将原有规章、规程规定的有效管理措施上升为税收法律法规的规定。

二、税务行政处罚的种类

根据修订后的《税收征收管理法》规定,税务行政处罚的种类应当有警告(责令限期改正)、罚款、停止出口退税权、没收违法所得、收缴发票或者停止发售发票、提请吊销营业执照、通知出境管理机关阻止出境。

其中责令限期改正从实质来看,它基本近似于《行政处罚法》规定的警告,无论是就其作用还是性质而言,几乎与警告相同,只是名称不同而已。罚款、没收非法所得和停止出口退税权是《税务行政复议规则》中已明确的税务行政处罚种类。

通知出境管理机关阻止出境是在原《税收征收管理法》中已明确规定的处罚措施,《税务行政复议规则》将其作为单独的复议情形,未作为税务行政处罚。而全国税务人员执法资格统一考试用书《税收执法基础知识》第57页认为“其他法律法规还规定有关机关可以依法对外国人、无国籍人可以采取驱逐出境、限制进境或出境、限期出境的行政处罚”。《税收征收管理法》第四十四条规定“欠缴税款的纳税人或者其它的法定代表人需要出境的,应当在出境前向税务机关结清应纳税款、滞纳金或者提供担保。未结清税款、滞纳金,又不提供担保的,税务机关可以通知出境管理机关阻其出境。”从该种措施的性质和手段看,应该属于税务机关依法提请,而由有权机关协助执行的一种税务行政处罚,根据《行政处罚法》第九条规定法律可以设定各种行政处罚,因此应当将阻止处境作为一种税务行政处罚。

新《税收征收管理法》修订后在第六十条第二款规定了“经税务机关提请,由工商行政管理机关吊销其营业执照”的处罚措施,这与阻止出境措施的执行主体相似,都是由税务机关依法提请,由有权机关依法执行的一种处罚措施。吊销营业执照是《行政处罚法》明确规定的一种处罚措施,阻止出境按照其性质也属于其他法律规定的一种行政处罚措施,只是执行机关的特殊性。根据税收法律规定,执行该两项法律规定的处罚措施的原因是相对人违反税收征管秩序,税务机关应当按照法定的程序处理后,才能提请相关机关执行,在提请之前税务机关应当按照《行政处罚法》规定的程序调查取证、审理告知无效后,再由税务机关提请相关机关执行,只是最终执行的结果由相关部门执行。这与申请人民法院强制执行税务罚款的措施相似。因此该两项措施应当是税务机关作出的具体行政行为,属于一种特殊的执行主体的税务行政处罚。这与我国现行的执法体制有关,是由于我国税务机关执法范围和权限的有限性决定的。管理相对人对该处罚措施可以依法申请上一级税务机关复议,也可以提请行政诉讼。在行政诉讼过程中税务机关为被告或与具体执行机关为共同被告,而诉讼中的举证责任应当全部由税务机关负责。因此对这两项税务行政处罚措施的程序、法律责任应当进一步规范和明确。

收缴发票或者停止发售发票是税务机关早已使用的一种管理措施,基层主管税务机关针对纳税人违章情况采取了停票或缴销发票等不同方式的管理制度,特别是增值税专用发票管理已形成了一套行之有效的管理体系,国家税务总局也制定了许多具体的发票控管办法。然而长期以来从税收立法到税务机关实际操作中没有将停止供应发票作为一种处罚措施,《税务行政复议规则》只将这一措施作为一种税务机关不作为的行政行为。

随着市场经济的不断发展,财务管理不断的规范和税收征管措施的日益强化,发票作为经济往来的重要凭据,已成为经济交往中明确经济责任的主要的原始凭证,纳税人交易活动的重要凭证。对发票的控管成为税务机关控税管理的有效手段。作为发票管理的主管机关,税务机关对纳税人停止或缴销发票后,势必影响到纳税人的正常经营活动。纳税人正常取得和使用发票以保证其经营秩序的运行无疑是纳税人的一种权益,在税务征管活动中税务机关应当充分尊重纳税人的权益,然而在新修订《税收征收管理法》实施前,税务机关对发票的停售和缴销随意性较大,影响到纳税人的生产、经营活动,如果纳税人对税务机关的发票控管措施提出诉讼。税务机关在诉讼中法律依据不足。

新《税收征收管理法》修订后在第七十二条规定“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人有本法规定的税收违法行为,拒不接受税务机关处理的,税务机关可以收缴其发票或者停止向其发售发票”,从立法的角度给税务机关的收缴发票予以认可。税务机关收缴和停止发售发票,是对纳税人使用发票权利的制裁,符合行政处罚的性质和特点。因此税务机关在采取收缴和停止发票处罚措施时应当按照税务行政处罚法的规定进行管理。

三、规范税务行政处罚措施

根据《行政处罚法》第二十条规定行政处罚由县以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖,《税收征管法》第七十四条规定“本法规定的行政处罚,罚款额在二千元以下的可以由税务所决定。”因此七种税务行政处罚措施中停止出口退税权、没收违法所得、收缴发票或者停止发售发票、提请吊销营业执照、通知出境管理机关阻止出境应当由县级税务机关作出。