行政规章的效力大全11篇

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规范性文件的效力等级如下：

1、宪法的效力高于法律、法规和规章。

2、法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章。

3、行政法规的效力高于地方性法规、规章。

篇（2）

我国没有建立司法审查制度，人民法院无权对所适用的规章进行违宪审查和违法审查，它既无权宣布规章无效，也无权撤销规章。行政诉讼法第五十三条第一款规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。”所谓参照，是指人民法院在审理行政案件时，经过审查，如果认定相应规章合法，就应该适用；如果认定相应规章不合法，则不能适用。因此，法律实际上赋予人民法院对规章的审查判断权，也就是说，人民法院有权对规章进行审查，作出合法与不合法的判断，并有权拒绝适用不合法的规章。

那么在审判活动中，人民法院应当如何参照规章呢？行政诉讼法只在第五十三条第二款明确规定了一种情况，即：“人民法院认为地方人民政府制定、的规章与国务院部、委制定、的规章不一致的，以及国务院部、委制定、的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”但是，从立法角度来看，并不是意味着只要遇到地方政府规章与部门规章的冲突，以及部门规章之间的冲突，人民法院就必须中止诉讼，把冲突规章层层上报最高人民法院，并由最高人民法院送请国务院裁决，而是在人民法院已经对冲突着的规章进行审查，无法作出孰是孰非的判断时，才请求最高行政机关帮助解决。所以，行政诉讼法的这条规定只是解决规章冲突最后的手段，而不是惟一的手段。在此之前，人民法院应当积极地采用其他的方法，努力解决法律冲突的问题。这些方法主要有：

1.按照合法性审查标准解决规章冲突。人民法院对于任何规章，当然也包括冲突着的规章，首先进行合法性审查，对于不合法的规章不予适用，如果冲突着的规章有一个甚至几个是不合法的，那么问题就有可能得到解决，至少得以简化。合法性审查主要从以下几个方面着手：（1）制定规章的行政机关是否超越职权，如某省人民政府制定的规章对该省各级人民法院刑罚罚金的追缴及管理加以规定，就超越了其行政职权。（2）规章的内容是否与宪法、法律、法规抵触。常见的情况是，规章对宪法、法律、法规中已经明确规定条件、界限、标准、幅度的事项加以改变。（3）规章的内容明显不合理，如，有的规章内容与发展生产力，保障、维护社会安全与秩序等法的宗旨、原则相违背，有的规章规定了不可能实现的要求。（4）规章制定的程序不合法。规章制定应当遵循行政立法的一般程序。2002年1月1日起施行的《规章制定程序条例》对规章的立项、起草、审查、决定、公布、解释作出了详细规定，并明确指出：“违反本条例制定的规章无效。”该条例为法院审查规章提供了依据。

2.按照立法法的规定解决规章冲突。立法法对于规章冲突的处理方法，遵循了法律适用的一般原则，即：上位法优于下位法，特别法优于普通法，新法优于旧法。如该法第八十条第二款规定：“省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”第八十三条规定：“同一机关制定……规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”人民法院可以据此优先适用居于上位法、特别法和新法地位的规章，解决某些规章冲突的问题。

3.按照授权标准解决规章冲突。如果法律、法规明确授权某机关就某一事项制定规章，那么这个规章的效力就高于其他机关就同一事项制定的规章，人民法院应当优先适用有法律、法规明确授权的规章。如道路交通管理条例第九十条规定：“高速公路的交通管理办法，由公安部另行规定。”这样，有关高速公路的交通管理办法，公安部制定的规章的效力是最高的。再如，劳动法第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。”如此，省、自治区、直辖市人民政府制定的有关最低工资的具体标准的规章就具有优先适用的效力。

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笔者认为，规范性文件对具体行政行为的合法性具有证据的效力，在审查具体行政行为合法性时，规范性文件起着重要的证据作用。因为《行政诉讼法》第54条规定具体行政行为合法的前提是“证据确凿，适用法律法规正确”，是否适用了正确的法律规范是判断具体行政行为合法性的一个重要标准。判断具体行政行为合法，不仅要有充分的事实依据，还要有恰当的规范性文件根据。在某些行政案件中，作为被告的行政机关只要举出规范性文件，无须举出事实证据即可说明具体行政行为合法而完成举证义务。如在某些不作为行政案件中，只要行政机关举出规范性文件证明自己不负有作为义务即完成举证责任，法院不需要考虑其他因素，就应判决驳回原告的诉讼请求。即使在行政机关需要提供事实证据的行政案件中，提供规范性文件对事实证据的证明也有重大影响。对相对一方行为的认定与处理就是将规范性文件设立的行为——结果模式与相对一方的情况进行印证以适用法律规范的过程，证明相对一方行为的事实证据必须是规范性文件所规定的法定要素的事实根据，否则其证明力就受到怀疑。因此，人民法院在审理行政案件时只有审查规范性文件才可以对具体行政行为的合法性作出全面判断，提供证据的规范性文件构成我国行政诉讼中行政机关举证的重要内容。

二、具体行政行为的法律依据与行政审判的法律依据之比较

对规范性文件证据属性的认识因长期以来未将它与审判依据的法律法规区别开来而一直处于被遗忘的角落，导致将行政诉讼的法律适用替代了规范性文件证据效力的审查。笔者认为，规范性文件是具体行政行为的法律依据，它与行政审判的法律依据至少有三点区别：

1、适用的主体不同。被告提供的规范性文件是行政机关、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织在行政程序中作出具体行政行为时适用的法律法规、规章乃至决定、命令等，行政行为的法律适用主体是行政主体。审判依据的法律规范是人民法院按法定程序审理行政案件、判断具体行政行为合法性时适用的法律法规或参照适用的规章。在行政案件中，只有人民法院有权适用法律，行政机关作为被告在行政诉讼中无权适用。行政审判中的法律规范，适用的主体是人民法院。

2、内容及范围不同。具体行政行为的法律依据的规范性文件有法律、行政法规和地方性法规、规章、决定、命令，它是规范行政主体与行政相对一方权利义务关系的规范性文件，主要规定行政机关的职权责与行政程序、相对一方行政法律关系中的权利义务。行政审判中适用的作为法律依据的是法律、行政法规、地方性法规、司法解释等（规章可参照适用），除了行政实体法、行政程序法外，还包括行政诉讼法、法院组织法，内容上广于前者，它调整的是法院在审理行政案件过程中与原、被告之间的关系问题，主要有法院审理案件的程序与组织问题、原告方的诉权、原被告双方的诉讼义务问题等。同时，行政审判的法律依据中也有规定原、被告实体权利义务的法律规范。

3、法律效力不同。被告提供的规范性文件是法院审查的对象，是行政机关对法律规范的法律适用，包括作为法院审理依据的法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方性规章，也包括规章以下的其他规范性文件，其效力需经法院审查后加以认定。而审判依据的法律规范，人民法院原则上不审查其内容，只审查其适用形式是否合法，对规章认为合法时人民法院才予以适用，对规章以下的其他规范性文件其本身的效力即是否合法，由人民法院审查决定，认为不合法的在本案中不作为定案依据采用。当然，人民法院经审查认定被告适用的规范性文件正确，就会以被告作出具体行政行为的法律依据为审判依据对案件进行判决，这时二者达到统一。

三、人民法院审查规范性文件时应注意的问题

《行政诉讼法》特别是《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》对被告的举证范围、举证期限、举证内容和要求等作了较详细的规定。笔者认为，在审理行政案件时，人民法院在审查规范性文件时要注意和处理好以下几方面的工作：

1、要注意审查被告提供规范性文件的范围和时间。

被告必须提供规范性文件证明具体行政行为的合法性。在被告不能举出证明其具体行政行为合法的规范性文件时，人民法院应判决其败诉，而不得代寻法律依据。同时，被告提供规范性文件只是为了证明具体行政行为的合法性，对具体行政行为合法性以外的问题应由人民法院自己适用法律，不应由被告举证。被告提供全部规范性文件的时间原则上应在法定的答辩期限即收到起诉状副本之日起十日内。实践中，有些被告在无法定根据作出行政行为后，在诉讼中要求上级机关颁布规范性文件或倒作文件授予其行政权，人民法院除应否定其证明力外，还应向有关行政机关提出司法建议，促进被告更好地依法行政。

2、要把审查规范性文件与审查事实证据相结合。

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中图分类号：D63文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)03-107-01

一、行政协议的界定

我国立法对行政协议未作任何规定，行政协议的法律概念很不明确，学界对此的观点也不尽相同。笔者认为，行政协议是指两个或两个以上的行政主体为了实现特定的行政管理目标，互相意思表示一致而达成的协议。因此行政协议有以下几个特点：

第一，行政协议的双方当事人是行政主体，即区域内的地方政府、职能部门或法律法规授权的组织。这是因为缔结行政协议的基础是行政管理职权，没有相应的行政管理职权的组织没有权力缔结行政协议。

第二，签订行政协议的双方法律地位平等。首先，行政主体若是平行的行政机关，则任何一方都不具有行政权上的优越性和权力上的支配关系。其次，行政主体若是不同级别的行政机关，则在缔结协议的过程中它们的法律地位是平等的，不存在一方成员以法律地位或权力强迫其他成员违背意志缔结协议。

第三，行政协议是行政主体行使公权力的行为。行政协议属于公法契约的一种，是行政主体行使公权力的一种新型方式。在区域经济一体化的形势下，行政主体缔结行政协议的目的是实现特定的行政管理目标，提高行政效率。

第四，行政协议以双方当事人意思表示一致为前提。行政协议虽然作为一种特殊的契约形式，也要以协议双方当事人意思表示一致为基础，实现自己的权利，履行自己的义务。

第五，行政协议是一种抽象的行政行为。行政协议的适用对象包括行政主体辖区范围内的行政相对人，因此行政协议表现为适用于不特定的某一类人或某一类事项并具有反复使用的效力。

二、行政协议的效力

区域经济一体化下的行政协议的效力是其行政协议取得实效的前提和基础。在我国，法律没有明文规定行政协议的效力，从而行政协议的效力模糊不清。行政协议效力不明意味着行政协议拘束力的缺失，拘束力的缺失意味着各缔约机关可以肆意不履行协议或随意违反，进而必然导致行政合作的破产，而再次合作的可能性也会变得微乎其微，从而陷入了恶性循环。因此准确定位行政协议的法律效力具有重大的理论意义和实践意义。

（一） 行政协议的效力范围

行政协议的效力范围，通常指行政协议的对象效力、空间效力和时间效力。对于行政协议的生效时间或是生效期限、对地的适用范围，可以通过协议来约定，而行政协议的适用对象包括协议的当事人和行政主体辖区范围内的行政相对人，行政协议的实现表现为反复适用于不特定的某一类人或某一类事项。

（二）行政协议的效力位阶

在我国区域经济一体化的实践中，缔结行政协议的主体的法律地位各不相同，有的是省、直辖市人民政府，有的是《立法法》所规定的较大的市人民政府，有的是上述人民政府的职能部门。缔结主体的法律地位不同，行政协议的法律地位和及其效力不同。上面已分析过，行政协议是行政主体在协商一致的基础上所做出的共同的承诺，本质上是缔结主体对自身所享有的行政权力在法律范围内的一种自我处分，因此在形式上可以将行政协议视为各方在协商一致的基础上各自指定的内容相同的行政规范性文件。那么，省级人民政府和法律规定的较大的市人民政府拥有地方规章制定权，所订立的协议应视为政府规章，而不具有规章制定权的地方政府以及政府职能部门缔结的行政协议，则只能等同于行政规范性文件。当然，所有的行政协议的效力都低于宪法、法律和行政法规。

三、我国区域经济一体化下的行政协议的意义

在我国，区域经济一体化趋势主要表现在市场一体化、产业一体化、交通设施一体化、信息一体化、生态环境一体化和人文资源一体化六个方面。区域经济一体化有很多优点，例如可以根据比较优势通过加强专业化提高生产效率。

但是，现实的问题是改革开放以来中央政府放权让利的改革不仅强化了地方政府的自力，也强化了地方政府的市场主体地位，“政府主导型”的经济运行模式尚未发生实质性的改变。政府也是经济人，它作为代表地方的利益主体，在以“政绩合法性”为内核的干部考核制度的驱动下，直接参与到经济活动中，成为地区之间经济竞争的主角。为谋求自身利益最大化，地方政府各自为政，运用行政权力封锁和分割市场，对区域市场要素的流动与整合设置行政障碍，形成了以行政区划为单元的“行政区经济”这种经济运行模式，不仅导致资源的严重浪费、环境污染以及地方政府之间恶性竞争，损害了区域经济发展的整体利益，也直接制约着区域经济一体化的发展趋势。市场经济不仅由“一只看不见的手”来指挥，政府的制度性导向也不可或缺。我国目前尚未有统一的规范地方政府合作行为的法律法规，无法提供区域经济一体化所需的相应制度平台。于是，地方政府之间自发采取的“自主参与，协商一致，共同承诺”的磋商沟通机制，以及由此形成的行政协议，便成为经济区域内地方政府之间缓解利益冲突，增进合作与协调，实现共同发展的有效途径。在现有体制条件下，行政协议作为区域经济一体化进程中新型行政行为，表现出了它强大的适应力和生命力。

参考文献：

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行政管理的根本原则是依法管理，对行政机关而言，“法”是指国家行政管理的行政法。行政执法机构的职责“法”定的“法”，按照《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)规定“法”由法律、行政法规、地方性法规、行政规章组成。职责法定是指行政法赋予行政机构履行权责的行政依据和职责范围。在建筑工程质量行政执法领域的各质量监督机构的行政管理依据和职责范围是：

1．1建筑工程质量监督机构1)行政依据《建设工程质量管理条例》(国务院令279号)第四十三条规定县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。2)职责范围①《建设工程质量管理条例》第二条规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。②在建筑工程施工过程中监管范围是房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装质量。

1．2消防监督机构1)行政依据《中华人民共和国消防法》(第六号主席令)第四条规定县级以上地方人民政府公安机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理，并由本级人民政府公安机关消防机构负责实施。2)职责范围①《建设工程消防监督管理规定》第二条规定新建、扩建、改建(含室内装修、用途变更)等建设工程的消防监督管理。②在建筑工程施工过程中监管范围是建筑中的消防工程及设施。

1．3人防监督机构11行政依据《中华人民共和国人民防空法》(主席令第七十八号)第七条规定县级以上地方各级人民政府人民防空主管部门管理本行政区域的人民防空工作。2)职责范围①《中华人民共和国人民防空法》第十八条规定人民防空工程包括为保障战时人员与物资掩蔽、人民防空指挥、医疗救护等而单独修建的地下防护建筑，以及结合地面建筑修建的战时可用于防空的地下室。②在建筑工程施工过程中监管范围是建筑工程用作人防设施及工程。

1．4特种设备监督机构1)行政依据《特种设备安全监察条例》(国务院令第549号)第四条规定县以上地方负责特种设备安全监督管理的部门对本行政区域内特种设备实施安全监察。2)职责范围①《特种设备安全监察条例》第二条规定本条例所称特种设备是指涉及生命安全、危险性较大的锅炉、压力容器、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施和场(厂)内专用机动车辆。②在建筑工程施工过程中监管范围是建筑物内在特种设备目录内的锅炉、压力容器、压力管道、电梯等。

1．5防雷监督机构1)行政依据《气象灾害防御条例》(国务院令第570号)第二十三条规定对新建、改建、扩建建(构)筑物设计文件进行审查，应当就雷电防护装置的设计征求气象主管机构的意见；对新建、改建、扩建建(构)筑物进行竣工验收，应当同时验收雷电防护装置并有气象主管机构参加。雷电易发区内的矿区、旅游景点或者投入使用的建(构)筑物、设施需要单独安装雷电防护装置的，雷电防护装置的设计审核和竣工验收由县级以上地方气象主管机构负责。2)职责范围①《气象灾害防御条例》下位法《防雷减灾管理办法》第十一条规定本办法所称防雷装置，是指接闪器、引下线、接地装置、电涌保护器及其他连接导体的总称。②在建筑施工过程中的监管范围是用作防雷的接闪器、引下线、接地装置、电涌保护器及其他连接导体。

1．6安全防范监督1)行政依据《城市居民住宅安全防范设施建设管理规定》(中华人民共和国建设部、中华人民共和国公安部令第49号)第十三条规定公安机关负责城市居民住宅安全防范设施管理的监督检查。2)职责范围①《城市居民住宅安全防范设施建设管理规定》第三条规定居民住宅安全防范设施，是指附属于住宅建筑主体并具有安全防范功能的防盗门、防盗锁、防踹板、防护墙、监控和报警装置，以及居民住宅或住宅区内附设的治安值班室。②在建筑工程施工过程中监管范围是金融场所、金库和城市居民住宅等建筑工程中的报警、电视监控、出入口控制、安全检查设施及其他安全防范设施。

2职责重叠

行政法是范围最广、数量最多和内容最复杂的法律，由不同立法机构制定的法律及条文难免冲突，以致造成其执法行政机构的职责范围出现重叠。这样的问题同样存在于建筑工程质量监管领域。如按照《建设工程质量管理条例》规定建筑工程质量监督机构负责对房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装质量监督，即建筑工程中所有的工程质量属于建筑工程质量监督机构监督，包含建筑工程的消防、人防、电梯、防雷、安全防范等工程及设施。这些都是按照行政法履行对建筑工程质量的监管机构在具体执法过程中经常对同～行政事务下达不同行政管理要求，这些管理要求不同让管理对象不知所措和无所适从。尤其是最近出现的建筑节能外墙保温管理，建筑工程质量监督机构门认为保温材料聚苯板符合要求可以使用，而公安消防机构则认为不能使用，两个行政管理机构的行政结论相反让建设各方无所适从的同时，也在社会上形成不良影响。其实，这些问题产生的根源与行政法效力适用范围有关系。

3权责协调

3．1效力适用《立法法》规定了不同层级法律规范的效力。《立法法》第七十九条规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。第八十条地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”，是通常意义上的“上位法优于下位法”。《立法法》第八十三条明确规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”，是通常意义上的“特别法优于一般法”和“新法优于旧法”。

3．2建筑质量领域行政法效力顺序按照《立法法》规定行政法适用原则规定，在建筑工程施工过程的质量行政管理依据具体法规先后关系为《中华人民共和国消防法》、《中华人民共和国人民防空法》为法律层次，级别最高；其次为国务院法规《建一6一设工程质量管理条例》、《特种设备安全监察条例》和《气象灾害防御条例》；最后为国务院部(委)规章《城市居民住宅安全防范设施建设管理规定》。按照“特别法优于～般法”原则，对建筑物内电梯等特殊事项管理的适用于《特种设备安全监察条例》；对建筑物的雷电防护装置特殊事项的管理适用于《气象灾害防御条例》；对于建筑物的安全防范设施特殊事项的行政管理适用于《城市居民住宅安全防范设施建设管理规定》。按照这一行政法效力适用原则，建设~[20031386号文件“关于对福建省建设厅”执行国务院《特种设备安全监察条例》若干问题的请示的“复函”明确将电梯质量监督职责属于特种设备监察部门。

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行政听证制度是指行政机关在作出影响行政相对人合法权益的决定之前,由行政机关告知决定理由与听证权利,给相对人陈述意见、提供证据以及行政机关听取意见、接纳证据并作出决定等程序所构成的一种法律制度。行政听证是现代行政程序法的核心制度,是保障行政相对人申辩权利最重要、最关键的程序制度。我国自1996年《行政处罚法》引入听证以来,听证日渐增多,但我国行政听证制度还存在诸多缺陷,有必要对此加以研究与将之完善,以使行政机关作出的行政决定更加客观公正,更加有效地保护公民的合法权益。

一、我国行政听证制度的立法缺陷

我国的行政听证制度起步比较晚,与国外发达国家相比,对于一些重要和具有实际意义的制度在设计上尚不完善,笔者仅就以下几个主要问题加以阐述:

(一)行政听证的适应范围过于狭窄

在具体行政行为的适用范围上,目前我国仅在行政处罚行为和行政许可行为方面适用行政听证制度,其他的具体行政行为如行政强制措施、行政征收、行政裁决等未纳入行政听证制度;在抽象行政行为的适用范围上,除行政立法以外的行政决定制定的其他抽象性行政行为,则没有现行法律、法规将其纳入听证范围。

(二)行政听证的参加人的范围限于直接利害关系人

目前我国对于参加听证的主体的范围还比较狭窄,我国《行政处罚法》和《价格法》都只规定了行政行为的当事人可以提请听证。即使在较先进的《行政许可法》中,也只规定有权提请听证的只能是申请人和利害关系人。这里所谓的“利害关系人”通常只是指直接的利害关系人,对于间接的利害关系人以及第三人往往没有参加听证,他们的合法权益就无法得到保障。这显然有失公平。

(三)听证主持人的地位、资格、职权等无法律详细规定

听证主持人可谓是整个听证程序的核心,他负责听证活动组织工作的调节和控制,扮演着裁判者的角色,然而我国相关法律关于听证主持人的规定过于简略,只有听证主持人从何种部门选定的规定,没有主持人的资格要求,也没有职权职责的规定。这使得主持人独立执行职务不能得到保障,听证的公正也难以确保。

(四)行政听证笔录效力无法律明确规定

听证笔录一般是听证主持人在听证过程中对调查取证人员、案件当事人陈述的意见和提供的证据所作的一种书面记载。它在行政处罚听证程序中有极其重要的意义。然而在我国,在整个听证领域没有对听证笔录的法律效力作出一个明确的规定,这就容易造成实际操作中过大的机动性,可能影响听证的效果和法律效力。

(五)各地区、各部门制定的行政听证配套制度存在条块矛盾

据统计,全国已有19个省、自治区、直辖市和国务院l1个部门制定了听证规则,有的地方还建立了稳定的行政听证主持人队伍。由于各个规章之间的规定不一,这样造成了部门与地区规定的条块矛盾,使其部门规章与地方性规章有时无法适用。

二、发展和完善行政听证制度的途径

针对上述提到的行政听证制度的主要缺陷,笔者在借鉴国外的成熟经验以及国内某些地方性规章规定的基础上,提出如下完善和发展我国行政听证制度的建议:

(一)扩大行政听证的适用范围

在具体行政行为范围上,应向行政强制措施、行政征收、行政收费、行政裁决等其他的具体行政行为拓展;在抽象行政行为范围上,应向除行政立法以外的行政决定制定的其他抽象性行政行为拓展。

(二)合理扩大行政听证参加人的范围

现代各国的行政听证的参加人都呈现出扩大的趋势,我们可以借鉴国外的行政程序法的规定,允许利益的间接关系人和第三人参与到行政的听证中来。此外,对参加人的范畴予以明确规定。

(三) 听证主持人的详尽规定

在听证主持人的地位和产生方法上,我国可以借鉴美国的行政法官使用制度,通过统一的考试,建立一批相对独立、稳定的听证主持人队伍,同时可以与行政机关脱钩,使他们独立的组织行政听证;在听证主持人的资质上,可以参照国外行政程序法及天津、北京等地方性规章的规定,在业务、品质、学识、职称要求等方面具体规定应具备的资格;在听证主持人的权利和义务规定上,也可以做具体详尽的规定。

(四)明确听证笔录的法律效力

鉴于我国目前就听证笔录的法律效力并未明确规定,笔者认为,我国可以引入国外的“案卷排他性原则”。所谓“案卷排他性原则”就是指行政机关按照正式听证程序作出的行政决定只能以案卷为根据,不能以案卷以外、没有经过听证、以当事人未知悉和未论证的事实和材料为依据,否则行政决定无效。依此原则,可以将听证案卷作为行政决定的主要依据。在听证过程中,要对听证代表发表的各种意见认真记录整理,形成听证笔录。同时听证笔录还可以在进入行政复议、行政诉讼中提供一个很好的参考性作用。

(五)制定完善、规范、统一的行政听证制度

由于我国有关听证程序的规定散见于各个法律法规之中,因此容易产生诸多弊端:具体操作规则不一,听证做法各行其是,妨碍行政管理权的正当行使,妨碍公民、法人及其他组织合法权益的正当行使;因没有统一的行政程序法规,听证制度的执行带有明显的部门色彩;虽然召开了听证会,但在作出行政行为时却置相关利害关系人的意见和建议于不顾。因此,有必要制定完善、规范、统一的行政听证制度,保证行政行为的严肃性和有效性。

参考文献:

[1] 姜明安:《行政法与行政诉讼法》,高等教育出版社1999年版

[2] 肖凤城:我国行政程序法典的框架思路,法学,2002年09期

[3] 应松年:《行政程序法立法研究》,中国法制出版社2001年版

[4] 王 方:论我国行政听证制度的建立与完善,时代经贸,2007 年第2期

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关于判决的依据，本文认为：1、宪法不仅可以作为判决的依据，而且可以直接引用加以判决；2、合法有效的法律法规和自治条例及单行条例可以作为判决的依据；3、合法有效的规章应当适用；4、规章以下的有效规范性文件，更具有可操作性。应当加以适用；5、最高人民法院的司法解释作为法源的一种，也应当作为判决的依据适用。关于判决的方式，本文认为：1、应当在现有的判决方式下增加“确认判决的驳回诉讼请求判决”；2、现有的判决方式有待于进一步完善，特别是撤销判决，变更判决和强制履行判决的适用条件。

行政判决是人民法院对具体行政行为进行合法性审查的最终成果，也是人民法院对被诉行政行为是否合法的最终评价和结论。在行政审判过程中，行政判决的依据适用和方式先择是判定具体行政行为是否合法有效的途径。因此，适当的正确引用判决依据，恰当的选定判决方式，对认定被诉具体行为的合法性有重要意义。我国现行《行政诉讼法》对判决的形式、适用条件以及依据作了简要规定，但从审判实践看，尚有大量问题值得探讨。

（一） 关于判决的依据问题

关于判决的依据，《行政诉讼法》指出：人民法院在审理行政案件过程中，以法律、法规、自治条例为依据，并可以参照规章。但在审判过程中出现了许多有关判决依据的新问题值得进一步探讨。

一是宪法条款能否作为判决的依据的问题。过去有一种说法：宪法条款不能作为裁判的依据。我个人认为这种说法本身没有多少根据。如果一种行政行为直接与宪法的规定相抵触，那么，宪 法不仅可以作为判决依据，而且可以直接引用宪法加以判决。

二是是否所有的法律法规和自治条例及单行条例都可以作为判决依据的问题。有观点认为：《行政诉讼法》规定了人民法院审理行政案件时，以法律法规为依据。既然是“依据”，不管有无抵触或冲突，都必须作为“依据”。我认为，这种说法欠妥，有不当之处。如果法律与宪法、法规与法律相抵触，却都必须作为依据的，法院就无法作出判决。在有冲突存在的情况下，法院只能适用合法有效的规范，而不能适用不合法或与合法有效的法律相抵触的规范。也就是说：所有的法律法规和自治条例及单行条例，在与基本法无抵触的情况下，都可以作为判决的依据加以引用。

三是如何正确理解参照规章的问题。有一种观点认为，参照规章就意味着法院在适用规章问题上可以自由裁量，想用的时候就用，不想用的时候就不用。这种说法不正确。参照规章的本来含义是：人民法院对合法有效的规章必须适用，对不合法的规章制度有权拒绝适用。因此，关健是年看规章是否合法有效。而一个规章是否合法，主要应从以下几个方面进行判断：一是看规章是否超越法定权限。如：公安部门规定了本应由海关规定的事项；工商部门规定了本应由物价部门规定的事项，这就属于超越职权。再如，规章只能设定罚款和警告的处罚，如果某一规章设定了没收的处罚或吊销执照的处罚，这也是不合法的。因此，超越其法定权限的规章是不能参照的。二是看规章的内容是否与更高层的规范相抵触，是否与同层合法有效的规范相抵触。只要与合法有效的规章相冲突，就意味着规章自身违法，就不能适用。三是看制定规章的程序是否合法。例如：是否经过行政机关首长的签暑；是否公开；当征求意见的是否片求意见；当举行听证的是否举行听证；当备案的是否经过备案等。以上三个方面把握到位了，规章的参照问题就能在不同的情况下、条件下正确的适用。

四是规章以下的规范性文件能否适用的问题。规章以下的规范性文件能否利用，是否可以作为裁判依据？我认为，要看其合法性。对合法有效的规范性文件应当适用，并且可以在裁判文书中引用。有一种观点认为：行政诉讼法只规定适用法律法规和参照规章，没有提规章以下的规范性文件，因而裁判文书中不宜引用。我认为：行政机关采取抽象行为的方式，包括规范性文件对社会实施有效的管理，这是宪法赋予行政机关的一项职权。因此，能否适用关健在于看规范性文件本身是否合法有效。合法有效的规范性文件不仅可以适用，而且可以优先适用。如果一个规范性文件与更高层级的规范不相抵触，与同层级的合法有效的规范没有什么冲突，在权限和程序上都是合法的，就应当承认其效力。由于低层规范往往更具操作性。因此，如果一个低层级的规范与高层级的规范不相抵触，原则上优先适用更为具体的低层级规范性文件更为恰当。

五是最高人民法院的司法解释能否适用的问题。我认为：最记人民法院的司法解释不仅应当适用，而且可以引用，可以作为裁判依据。因为司法解释也是行政法的法源。行政法的法源不仅包括具有法律效力的规范性文件，而且包括行政法治原则和规则、法理、判 例，甚至还包括行政惯例。然而目前我国的法源还没有规定这么宽，但随着法学理论的不断成熟，依法治国进程的不断加快，在以后的实践中会不断地创造一些惯例，产生一些原则。

（二） 关于判决的方式问题

对行政案件如何进行判决？行政诉讼赋予了人民法院四种判决形式，即撤销判决、维持判决、变更判决、强制履行判决。从司法审查的实践看，仅上述几种形式难以适用。因此，完善判决方式势在必行。所谓完全善判决方式，包含两个方面：一是增加判决方式；二是完善原有的判决方式。现分述如下：

1、关于增加判决方式

从行政审判实践中看，增加“确认判决和驳回诉讼请求判决”这两种判决形式将是现在判决方式的有力补充。

（1） 关于确认判决的增加。之所以要增加“确认判决”，我想以下三个方面能说明增加的必要性：

首先：许多行政行为不具有可撤销性。撤销一个具体的行政行为，理讼上是假定这个行政行为具有法律效力。而撤销判决的功能，正在于使一个具有法律效力的决定失去效力，从而使行政管理相对人从行政行为的拘束力中解脱出来。但有些可诉行政行为本身就不具有法律拘束力，使用撤销判决就显得圆凿方枘，没有可行性。这类行为主要有以下几类：

一是违法打人，损寄存器物品一类的事实行为。对这类行为是无法使用撤销判决的，因为这类行为本身不产生法律效力，但可以确认这些行为是合法还是违法。确认违法之后，造成当事人损害的，当事人可据此请求赔偿，被损害的权益得于恢复。

二是无效行政行为。在行政法学上无效行政行为指拥有行政管理职权的机关或组织作出的具有重大明显违法的，自治无效以后不发生效力的行为。例如《土地管理法》中的越权批地行为被明规定为无效行政行为。但这种行为已经作出来了，尽管法律已经明确宣布其无效，但有的行政机关不认帐，不愿意承担法律责任，甚至还坚持执行。在这种情况下，也不宜采用“撤销判决”，而应采取“确认判决”，确认其无效，进而恢复当事人的合法权益。

三是不能成立的行政行为。根据我国行政处罚法的规定，行政机关实施行政处罚时，不告知当事人权利，或者不履行适当的程序的义务的，行政行为不能成立。不成立就意味着该行为还没有成为行政行为，当然不产生任何法律效力。某个行为如被法律明确规定不成立，就不宜使用撤销判决。在这种情况下也只能用确认判决确认其违法。

其次，对某些违法不作为需要用确认判决加以补救。在不作为的案件中，当事人向行政机关请求作为的时候，行政机关没有作为。由于时过境迁，如果判决行政机关为一定的行为，或履行其法定职责，对当事人来说已没有任何实际意义。在这种情况下，行政机关履行职责不具有现实性、可能性或实际意义的时候，只能采用确认判决确认其作为的合法性。

再次，增加“确认判决”有利于增加要考虑行政审判的社会效果。有时候，被诉具体行政行为违法，但是，如果撤销该具体行政行为将会给社会公共利益带来损失。比如：某个省政府决定建一个大工程，有人不报向法院提起诉讼。经审查，该决定程序上有问题，法院如果撤销这个批准行为，将会带来公共利益和国家利益的重大损失。在这种情况下，就可以考虑确认该行为违法，如果造成当事人损害的由国家给一事实上的赔偿，但不使该决定失去效力。这样既维护了当事人的合法权益，又维护了国家的公共利益。当然这种情况下的确认判决不能滥用，要从严掌握，不能应当撤销的不撤销。

（2）关于“驳回诉讼请求”判决的增加。驳回诉讼请求意味着否定当事人的请求，因而只能用判决而不能用裁定。驳回诉讼请法语与驳回起诉是有本质区别的，驳回起诉只能用裁定。之所以应增加“驳回诉讼请求”的判决，主要有以下几个方面的想法：一是审理行政不作为案件的需要。在起诉被告不履行法定职责的案件中，有时会出现被告确实没有实施原告所申请的行为，但原告确实不具备申请条件的情况。此时，显然不能判决行政机关履行法定职责，而只能驳回原告的诉讼请求。

二是审理被诉行为不合进的行政案件需要。有的被诉行政行为合法但不合理，而《行政诉讼法》第五条明确规定：人民法院审理行政案只能审查合性问题，不能审查合理性问题。在这种情况下，以采用驳回诉讼请求的判决为宜，而应当尽量避免使用维持判决。有人认为，在这种情况下，可以考虑使用变更判决，因为《行政诉讼法》规定行政行为显失公正的，人民法院可以判决变更。我认为显失公正不属于合理性问题，而属于合法性问题。理由有三：一是《行政诉讼法》第五条明确规定人民法院审理行政案件对具体行政行为是否合法进行审查。其立法原意是人民法院不能审查合理性问题。这里没有说原则上、主要或者基本上，没有留余地。这就意味着法院只能以行政行为不合法而改变行政为的效力。二是《行政诉讼法》第五十四条规定了对行政处罚显失公正的可以变更。这里的可以变更亦可以撤销，并不是说可以变更也可以维持，因为这是基于有关撤销条件作出的特别规定。既然可以撤销，应当以何种理由撤销呢？只能适用滥用职权的理由。从这个意义上说，显失公正是滥用职权的一种特殊的表现形式。滥用职权问题属于合法性问题，不是合理性问题。所以，我认为显失公正不是一般的合理不合理，轻一点、重一点的问题，已经是明显的不公正。明显的不公正，变意味着具有社会一般的正常理智的人，都会认为不公正。到了这种程度，已经是一个合法性问题，不在是合理性问题。三是把显失公正当成合理性问题，实际上是限制了行政审判的审查程度。有人认为，只要行政行为在法定幅度范围内都属于合理性问题，我认为，滥用职权实际上就是滥用自由裁量权，这个概念，本身就是针对所有法定幅度范围内的问题。

三是情势变更的需要。有时候，被诉具体行政行为合法，但是因为情况变化。需要变更和废止，而不宜判决维持。行政行为作出时是合法的，由于情况或形势的变化，需要作适当调整，需要废止该行政行为，法院如果判决维持，就丧失了这种纠正和废止的可能性。被告可能合说：既然法院已经维持了，那就不能改变了。这就可能使有害的行政行为延续下去，对社会、对他人造成不利影响。为了给行政机关情势变更留有余地，可以采取驳回原告诉讼请求的办法，不宜采用维持判决。

实际上，所有的维持判决都可以代之于驳回诉讼请求判决，国外行政诉讼中一般不用维持判决，大都采用驳回诉讼请求的判决。增加裁判方式主要是为了使行政审判取得更好的社会效果，发挥更好的社会效益，并没有扩张司法审查的权力。

2、关于完善原有裁判方式

要使行政审判取得好的社会效果，应进一步完善行政诉讼已经确定的判决方式。

（1） 撤销判决的完善。作出撤销判决，需要注意以下几个问题：

一是原告确实有违法行为的，在作出撤销判决时，应当明确指出行为人违法的情况，要尽量不使社会误认为法院在保护违法者，尤其是某些敏感案件。例如打假打私案件。行为人确实实施有违法行为的，一般应该判决被告重新作出行政行为或判决被告移送有权机关处理。

二是有些行政机关采取的救济错施对当事例有利，但程序上有一些问题，以不撤销为宜。比如说复议机关对某一案件没有复议管辖权，却受理了当事人的申请并进行了复议，复议的结果又是正确的，在这种情况下，不宜以超越职权为由予以撤销。

三是在行政机关超过法定时间作出行政行为的情况下，不宜以违反法法定的程序为由予以撤销。例如复议机关作出复议决定超过了法定时间，有的法院作出撤销判决并让行政机关重新作出行政行为，在这种情况下，司法救济的手段与司法救济的目地就背道而驰，同时也违反了诉讼经济原则。对行政机关超过法定时间的问题，可以采取司法建议的方法，也可以在判决书中确认违法，但不宜撤销。

四是判令行政机关重新作出具体行政行为的，一般情况下不宜限定行政机关重作的期限。当然在个别情况下，尤其是在涉及第三人利前边的情况下，可以限定行政机关重作的期限。

五是撤销被诉行为以后，当事人有违法犯罪行为的，其赃款赃物不要轻易发回给当事人，应当判令被告移送有权机关处理，否则判决发出以后可能招来一些非议，也可能给有权机关处理违法犯罪行为增加困难。

（2） 变更判决的完善。适用变更判决，需要注意以下几个问题：

一是原则上变更判决只适用于行政处罚显失公正的情况。有的观点认为，变更判决可以适用行政裁决行为。这种观点有其合理性，但目前尚无合法性，目前可以附带民事诉讼的方式进行解决。

二是变更判决原则上不能作对原告不利的加重变更。原告起诉是为了请求救济，结果反被加重处罚，以后还会向法院提起诉讼吗？不提起诉讼就意味着更多的违法行为不能提交到法院进行审查，就会有更多的违法行为得不到纠正。

（3）强制履行判决的完善。适用强制履行判决需要注意以下几个问题：

一是强制履行判决一定要与原告的诉讼请求相对应。例如，原告请法语行政机关发一个杯子，法院只能作出两种判决，一是判决行政机发给一个杯子，二是驳回原告的请求。如果判给原告一个手表，这意味着给杯子是不可能或不合法的。不难给杯子就意味着原告的请求有问题，就应当驳回请求。总之判决给付的内容必须与请求相一致，不能给付其他内容，除非当事人在诉讼中变理其诉讼请求。在没有变更诉讼请法语的情况下，作出不相一致的判决是违法的。

二是判决被告履行法定职责要注意司法权的界限。应该注意什么条件下可以判决被告为一定的行为，什么条件下可以判决被告为特定的行为。在某些情况下，只能判决行政机关在一定时间内作出行为，至于行为的内容是什么，在所不问。但在另一种情况下，不能仅仅判决被告为一定行为，而且要求被告为特定内容的行政行为。

三是履行判决一般情况下应当确定履行期间。这一点与判决行政机关重新作出行政行为不一样。如何确定履行期间？有法定期间的，按照法定期间确定；没有法定期间的，需要确定一个合理期间。

综上所述，行政判决的依据是确定行政行为是否合法的重要手段，而行政判决的方式是使行政判决趋于合理化的途径。因此，对行政判决依据和方式问题的研究，对行政诉讼法的完善，以及更好的体现行政诉讼法的公平、公正，合理性、合法性，都有重要的意义。

参考文献

1、国家行政机关工作人员岗位培训

主编：许灏

篇（8）

行政规范性文件仅指国家机关(行政机关和授权组织)为执行法律、法规的需要依法定权限制定和的具有普遍约束力的决定、命令及其他规范性文件,包括行政机关自己制定的内部管理方面的规范性文件。地方档案规范性文件是法律、法规、规章的延伸和具体化。法律、法规、规章规定不够具体的,地方档案规范性文件可作细化规定。法律、法规、规章没有规定的,地方档案规范性文件制定机关可以根据本地具体实际,制定一些具有本地特色的地方文件。本文仅就各级人民政府及其工作部门颁布施行的地方档案规范性文件在制定技术中存在的问题进行分析。

1地方档案规范性文件概况

据2010年3月对《法律图书馆》网站的不完全统计,自1957年7月安徽省人民委员会公布实施《安徽省各级国家机关整理积存档案暂行办法》以来,我国各级政府及其工作部门颁布的与档案工作相关的地方规范性文件大约有562个。详见表1论文

2对我国地方档案规范性文件的分析

应该说,自1957年7月《安徽省各级国家机关整理积存档案暂行办法》公布实施以来的50多年间,各地各级党委、政府及其工作部门在档案工作实践中颁布施行的地方档案规范性文件远远大于562个。这些规范性文件不但是推动我国档案事业法制化进程的重要基础,也是促进我国档案事业不断发展和进步的主要工具和重要保障,为今后转型期地方档案规范性文件的制定提供了宝贵经验。同时,地方档案规范性文件还存在许多不足和薄弱环节。下面,从制定技术的角度,对地方档案规范性文件在制定根据、法律渊源与效力、名称、适用范围、颁布时间与实施时间的间隔、形式结构等六个方面存在的问题进行分析。

2.1地方档案规范性文件的制定根据分析

在我国,行政机关制定行政规范性文件是以“根据”为原则的。由于原网站改版或升级,造成《法律图书馆》网站与部分文件的链接错误,致使部分文件无法查阅到全文。562部(含首次颁布与修订本)地方档案规范性文件,可以查阅到全文的有370部,其中,342部指明了制定依据,占92%;28部没有指明制定依据,占8%。详见表2。

档案规范性文件制定依据的比例高低排序分别是:省级人民政府(含副省级城市),省级档案局,省级档案局与其他厅、局、办联合,市级档案局,省级其他厅、局、办单独或联合,市级人民政府,省级人民政府办公厅(室)和省委办公厅(室)单独或联合,市级人民政府办公厅(室)和市委办公厅(室)单独或联合,市级其他局、委、办单独或联合。

从总体情况看,地方档案规范性文件大部分注意到了对制定根据的表述,但仍然存在表述过于笼统的问题。

第一,同样内容的规范性文件,法律依据多少不一。如有关“城市建设档案管理”的规范性文件共有90部,其中,法律依据最多的有7部,最少的没有说明法律依据。第二,有些规范性文件只是笼统地说明依据“有关法律法规和规章”、“有关法律、法规的规定”、“国家有关法律法规规定”等,没有说明具体依据哪一部或哪几部法律、法规。例如,2006年s月,《江苏省司法厅关于印发<江苏省法律援助案件档案管理办法>的通知》等11部规范性文件就存在这种问题。

除了上述规范性文件以外,还有相当一部分规范性文件在说明具体依据某部法律后,还加有“和其他有关法律、法规的规定”的表述。这里的“其他有关法律、法规的规定”指的是与档案有关的法律、法规,还是与文件有关的法律、法规;是与公民有关的法律、法规,还是与机关、团体、企业有关的法律、法规;是刑法、民法,还是行政法,应该有进一步的明确表述。在《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)实施多年之后,仍然出现此类问题,说明地方各级政府及其工作部门在起草、制定、档案规范性文件时,还没有严格遵循《立法法》的规定和要求。

2.2地方档案规范性文件的渊源与效力分析

从广义上来说,行政规范性文件是介于行政立法行为和行政执行行为之间的一种“在一定程度上可反复适用、具有弱普遍约束力”的“准行政立法行为”,是规章以上行政法渊源重要而有益的补充。因此,行政规范性文件在行政管理领域内的效力,总的来说,“应低于同类行政法规、规章而高于据其所作出的集体行政行为”。从法律效力来看,370部地方档案规范性文件的法律效力都较低,不得同宪法、法律、上级和同级行政法规、行政规章相抵触。

由于经验与技术的欠缺,地方档案规范性文件在制定过程中,不仅存在与上位法相抵触的问题,同样存在与本级人大或人大常委会制定的其他地方性法规相抵触的问题。一是制定主体不合法。不管是档案行政机关,还是企事业单位或是社会团体,谁都可以制定有关档案行政管理的规范性文件。特别是某些大中型企事业单位制定的关于加强本单位档案管理办法的某些内容,明显与本地档案行政管理部门制定的规范性文件相悖。这些都是因制定主体不合法而造成的。二是越权现象较严重。与制定档案规范性文件有关的越权行为,既有上下级档案行政机关的纵向越权,亦有同级档案(或非档案)行政机关的横向越权,目前,以后者居多。三是与档案行政法规、行政规章不相符。有的档案部门为使本部门的史料编纂多出成果,而对应开放的档案迟迟不予开放。国家档案局与国家物价局对档案利用收费已有明文规定,而有的档案部门则借此机会自行制定收费标准,扩大收费范围,提高收费标准,在社会上造成不良影响。四是与制定规范性文件的法定程序相违背。按照国家规定,制定某些专业档案管理的规范性文件,档案部门需要与有关专业行政主管部门联合发文。此类文件往往先有档案部门起草,专业主管部门会签,有时因时间关系,会签手续不全,也照发不误。这样,就造成主办、协办机关不明,各自职责不清,出现问题相互推诿,自然会影响这些规范性文件的行政执法效力。五是不符合法律规定的方式。文件制定主体在起草、制定档案规范性文件时常有很大的随意性,使用的名称也较混乱。有的只需发个“通知”、“意见”之类的文件也要冠之以《规定》、《办法》,甚至《条例》。一些市县档案规范性文件词不达意,时常出现错别字。由此可见,最具特色和最为具体的档案规范性文件更需要引起制定主体的高度重视和法制部门的严格把关。

2.3地方档案规范性文件的名称分析

从形式上看,370部地方档案规范性文件中,265部用“办法”,139部用“通知”,56部用“规定”,2部用“条例”。在265部采用“办法”的法规中,又分“办法”、“暂行办法”和“管理办法”三种不同用法。从制定技术的角度来讲,“条例”作为法的形式,是对某一方面的社会关系或某一方面行政工作做比较全面、系统的规定。“办法”和“通知”是规范性公文中使用范围最广、使用频率最高的文种。它是领导机关或职能部门对特定范围内的工作和事务制定相应措施,要求所属部门和下级机关贯彻执行的法规性公文。“办法”作为一种立法形式,其功能是对某类社会关系或行政工作做出比较全面、系统与具体的规定。“规定”是落实某一法律、法规,具体规范某项工作而制定的,具有较强的约束力,且内容细致,可操作性较强。一般来讲,地方人大及其常委会通过的地方性法规应采用“条例”,地方政府规章和规范性文件应采用“办法”。

2.4地方档案规范性文件的适用范围分析

由于规范性文件的内容种类不同,适用的范围也就不同。从规范性文件的适用范围来看,370部地方档案规范性文件涉及内容最多的有:档案管理,档案事业,档案工作,城市建设档案,企业档案,城市地下管线档案,重大活动或重大事项档案,人物或名人档案,建设项目档案,村民委员会或居民委员会档案,征集档案,收集档案,查阅或利用档案,司法档案,技术档案,移交档案,等等。涉及内容较少的有:档案法,档案卷,信用档案,行政复议档案,移民档案,电子文件管理,档案事业发展规划,档案整理,鉴定或销毁档案,档案信息,档案信息化,档案寄存,档案中介,档案抢救,行政执法档案,档案保证金,档案库,档案验收,档案登记,开放档案,档案综合管理以及众多其他专门档案和档案机构与档案人员,等等。从数量和内容来讲,当前急需的档案行政执法,档案行政复议,档案信息组织和档案信息化,电子文件管理,档案事业发展规划,档案开放,档案鉴定与销毁,档案寄存,档案抢救,档案中介,政府信息公开和档案信息服务,档案资源整合,档案工作岗位责任制,电子文件中心建设等方面的规定明显偏少或空缺。一方面,说明相应的上位法缺位,另一方面,说明制定主体缺乏探索和创新精神。这应是未来各级政府及其工作部门重点规范的内容和领域。

2.5地方档案规范性文件的颁布时间与实施时间间隔分析

从制定技术上讲,法律法规的颁布时间和实施时间应间隔一段距离,以便法规的宣传和推广。这样,既有利于档案政策和法规部门对法规的实施有一定的心理准备,也有利于社会成员的学习与消化,使法律法规实施后能够取得较好的效果。

从370部地方档案规范性文件颁布时间和实施时间的间隔来看,177部颁布时间和实施时间是同一天,占47.83%。167部相隔一段时间,占45.14%。其中,10天以内的10部,11～20天以内的16部,21～30天以内的30部,31～40天以内的24部,41～50天以内的28部,51～60天以内的13部,60天以上的13部。最长的相隔为79天,最短的只有4天,平均为35天。19部只有发(颁)布时间,没有开始实施的时间,占5.14%。在370部地方档案规范性文件中,有21部明确规定了失效时间,占5.7%。

我们认为,首次颁布的档案规范性文件,颁布与实施的时间间隔应当稍大一些,修订的档案规范性文件,颁布与实施的时间间隔应当稍小一些,甚至可以颁布与实施为同一时间。新(颁布)的规范性文件应明确宣布自施行之日起,旧的和其他有抵触的规范性文件同时废止。

2.6地方档案规范性文件的形式结构分析

370部档案规范性文件,有119部属于复杂结构,占32.2%。分为总则、附则、章等若干部分,各部分都有标题,条文也较多,要件数量多而且全面。其中,116部有总则、分则、附则等,有章、条、款之分,每一章都有标题;有3部没有附则。116部中,有58部设有罚则。116部中全文12章的1部,9章的1部,8章的11部,7章的23部,6章的49部,5章的27部,4章的4部,平均为6章。全文最多的是65条,最少是14条,平均为34条。

有213部介于简单结构与复杂结构之间。要件多于简单结构但少于复杂结构,没有章的设置,也没有各部分标题、附则等要件,只有条、款之分,条文较复杂结构少,其中最多的48条,最少的9条,平均为21条。有38部属于简单结构,只有款之分,条文较复杂结构少了许多。370部规范性文件均没有目这一层次。从字数看,最短的只有129个字,最长的有10482个字,平均为2815个字。

另一个值得注意的问题是,同一内容的规范性文件,其形式结构差异很大。如有关“城市地下管线档案”的规范性文件有21部,其中1部有章,20部没有章;条文最多的为28条,最少的没有设条,直接用数字标明顺序;字数最多的为3051个字,最少的只有1484个字。由此看来,各地各部门制定的档案规范性文件能够结合自身实际,有的放矢,注重解决实际问题,实现了形式和内容的多样化,逐步避免了地方档案法规普遍存在的照抄照搬现象。这是值得充分肯定和需要进一步保持和发扬的地方。

在370部地方档案规范性文件中,有58部设有奖励或制裁的条款,占15.7%。

行政规范性文件和行政法规、规章都具有法律约束效力,都可以作为行政行为的依据,效力最高的应该是行政法规,其次为规章。因为,根据1996年10月1日起实施的《中华人民共和国行政处罚法》中的相关规定,行政法规、规章可以设定行政处罚,行政规范性文件明确规定不得设定行政处罚。其次,根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定,人民法院审理行政案件,以法律、行政法规、自治条例和单行条例为依据,同时参照规章,并没有包括行政规范性文件。据此,地方政府及其工作部门在今后制定地方档案规范性文件时,应当取消行政处罚,适当保留奖励条款。这样,既可以避免与法律抵触,又可以起到自身独特的作用。

参考文献:

[1]兰青,高琼.行政规范性文件之我见[J].四川档案,2004(2)

[2]李新泉.制定地方城建档案规范性文件的若干问题[J].城建档案,1996(4).

[3]《法律图书馆》网站

[4]邱继伟.论制定行政规范性文件之行为属性[J].行政与法,2007(9).

篇（9）

（1）合同主体范围的扩大

根据 《合同法》第2条的规定，《合同法》扩大了合同主体的范围，将不具有法人资格的其他组织也作为独立的合同主体，同时使自然人几乎可以作为所有合同的主体。这样，结合第12章借款合同的规定，能够成为贷款交易对方（借款合同的权利义务主体）的，有自然人、法人及其他组织。现行经济条件下，随着自然人成为银行贷款的主体，个人住房贷款、教育助学贷款、汽车贷款等兴起，个人已成为银行选择贷款交易对方的重要组成部分，对个人借款主体资格的审查也就成为银行的一项新的并不轻松的业务。依据《合同法》的规定，银行应首先通过有效身份证、印章等确认签订合同者是否贷款交易对方本人；其次应当注意了解对方是否具有相应的民事权利能力和民事行为能力，尤其要确认对方有无偿还能力。在自然人的场合，还要确认是否委托以及委托的事项等。总之，银行只有尽到合理的注意义务，才可能在发生纠纷时求得法律的保护。

（2）合同书面形式范围的扩大

《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。该条扩大了合同订立的书面形式范围，将电子数据交换和电子邮件列入其中。长期以来，法律对书面合同的解释仅局限于纸质形式。近年来，国内外金融电子化的迅猛发展实际上已经大大拓宽了合同的订立方式。例如，在银行ATM上进行的交易便不再表现在纸质存折上，而是以数据的形式存入电脑中。从国际上看，联合国国际贸易委员会1996年6月制定的《电子商业示范法草案》，确立了电子合同的有效性。《合同法》顺应潮流承认电子合同的法律效力，有利于金融电子化和网上银行交易的发展，但同时也对银行业务提出了更高要求，银行不仅必须保证电子数据的真实性、可靠性、安全性，还要对此承担举证责任，同时要注意防范电子合同欺诈，积极化解电子合同交易纠纷。

二、合同效力的确定

（一）人或法定代表人无权行为的法律效力

《合同法》第49条规定，行为人虽然没有权，只要相对人有理由相信行为人是有权的，该行为就有效。《合同法》第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，只要相对人不知道，该代表行为就有效。这样，被人或者相关单位在一定条件下要对无权人或者法定代表人的行为负责，从而有利于保护善意相对人的利益。实践中，一些企业法定代表人、人滥用职权，随意签订各类合同或者出具担保书，银行只要是善意相对人就可以向其主张权利。上述表见规定对保护银行债权无疑具有不容忽视的作用，但是，值得注意的是，该规定对银行来说是一柄“双刃剑”。由于我国商业银行实行一级法人制下的内部授权制度，按照这种制度设计，整个银行系统才构成其完整的法人人格。任何一家分行只是法人的一部分，即使是总行亦是如此。在这种情况下，任何一家分行或者分支机构的行为都被视为此银行系统法人的行为。实践中一旦银行系统内控不力，极易产生分支机构负责人滥用代表权的行为，其损失将由银行系统承担。这种情况在各商业银行中是经常发生的。譬如，银行分支机构负责人违反内部规章制度，盲目发放贷款、随意开立信用证或保函，或者任意进行存单核押等行为。在现行法律制度下，银行所能成立的抗辩理由就是交易对方有恶意或者没有尽到合理注意义务。所以，银行如何使其内部的授权规定、各分支机构的权限范围具有公示性乃当务之急。

（二）违反行政规章的合同的效力

《合同法》第52条第5款仅规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。据该条的规定，所谓非法订立的合同必须具备两个条件：即不仅违反法律或者行政法规的规定，而且是违反其中的强制性规定。这种条文表述实际上已经排除了行政规章对合同效力的影响。这样，违反行政规章禁止性规定的合同是否有效就成为一个值得探讨的问题。因为在《合同法》之前的司法实践中，对于象同业拆借、证券回购等合同，如果违反金融监管部门的行政规章中关于交易主体、利息、期限、交易场所等方面的规定的，法院通常是以合同非法订立为由判定合同无效的。那么，《合同法》施行后，法院是否还会坚持以前的立场呢？这有待于司法实践的检验。

笔者以为，一般情况下，行政规章不应对民商事合同的效力产生影响。首先，行政规章效力等级较低，从《合同法》有关条款看，其对合同效力不产生影响。《合同法》实际上吸收了行政规章中的某些重要条款，如第十二章“借款合同”规定，办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。这显然是借鉴了《贷款通则》的规定。其次，民事行为和行政监管是两个不同的法律范畴。从行政法规的适用范围来看，它有明确具体的监管对象，违反行政规章的法律后果是行政制裁，这种行政制裁的效力只能及于被监管者，对被监管者与第三方民事交易的效力不能产生影响。第三，从合同立法的价值取向出发。英美国家法院在解释法律或者审理案件纠纷中，非常注意做到“尽量使合同有效”。这种观念符合合同自由理论和维护交易安全原则，在我国《合同法》中也得到了比较突出的体现。过去我国法院判定合同无效的现象比较严重，有的法院曾经达到30%左右。民法理论界对这种状况甚为担忧。这次由民法专家主持修订的《合同法》反映了学者的主张和呼吁，相信会对司法实践起到纠偏作用。

《合同法》回避了违反行政规章的合同效力问题，银行家却不能对此视而不见。因为这个问题对银行的业务拓展意义重大。如果行政规章对金融交易合同没有约束力，人民银行就要改变监管模式，变事后监管为事前监控，这对商业银行的规范经营反倒有好处，对银行的金融创新活动也可起到有力的促进作用，有利于银行提高声誉和经营活力。

三、合同义务的扩张

随着诚实信用原则的确立及其在实务上的广泛适用，各国民法判例和学说提出了“附随义务”理论。所谓“附随义务”，是指交易双方在缔约过程或者履约前后应当承担注意、告知、照顾、忠实、说明与保护等义务。我国《合同法》明确赋予这种合同义务的扩张以法律约束力，主要体现在以下几个方面：

（一）前合同义务。《合同法》第43条规定当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。前合同义务要求银行在与客户或潜在客户进行谈判的过程中，不仅必须保证其营业场所的安全，而且应当遵循诚实信用原则，实事求是地提供合同磋商所必须的信息资料，并对客户的商业秘密尽到合理的保密义务。否则，即便合同没有签订或者因银行在缔约过程中的过失致使合同无效或被撤销，银行也应对客户受到的损害承担赔偿责任。

（二）合同履行中的附随义务。《合同法》第60条规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等附随义务。反映在银行业务中，银行在合同履行过程中，应将与合同履行有关的重要事项及时告知对方，协助和配合客户履行合同。在法律和条件许可的情形下，应积极采取措施避免损失扩大，没有及时采取措施致使损失扩大的，银行无权就扩大的损失要求赔偿。

（三）后合同义务。《合同法》第92条规定：“合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这是对后合同义务的规定。在合同终止后，银行仍应遵循交易惯例承担相应的义务，千万不能认为合同消灭就万事大吉。这里的交易惯例既包括银行业务操作的一般习惯（银行业惯例），诸如还贷清户后银行仍要保守客户秘密等，还包括银行与特定客户在长期交往中形成的仅对双方有约束力的惯例。

在《合同法》修订之前，银行是出于维护自己商业信誉的考虑，将这些义务作为道德要求而自愿遵守的。如今，这些道德要求已经上升为法律强制性的义务。上述合同义务的扩张是我国《合同法》的重大变化，是在合同法领域弘扬诚实信用精神，扩大诚信原则的适用。这些规定强化了《合同法》对解决社会经济生活中的棘手问题的作用。因此，银行应注意这种变化，在制度建设和经营管理方面必须设立一定的预防措施，未雨绸缪，防止因此产生不必要的信誉损失和财产损失的风险。

四、格式条款的法律效力

篇（10）

行政处罚法规定，行政处罚是指：“公民、法人或者各其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”一般认为公民、法人或者其他组织有违反行政管理秩序的违法行为，尚不构成犯罪，依法应当承担行政法律责任的，由行政机关给予行政处罚。

我国行政处罚法于1996年10月1日起正式施行。目前行政处罚法规定的行政处罚种类主要有：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。

一、提高行政处罚效力的必要性

法律的完善需要时间，建国后我国陆续出台许多行政法律法规，其中很多都涉及行政处罚问题，这些法律法规在实践中接受检验。随着改革开放政策的施行，社会发生了巨大的变化，经济增长速度逐年递增，个人以及各类企业的收入也随着经济的增长在增加，原来的各部门法在处罚力度上就显得不适应环境的变化。因此提高行政处罚效力至关重要。

（一）提高行政处罚效力，有利于更有效地维护公共利益和社会秩序

行政处罚法制定的根本目的就是要维护公共利益和社会秩序。但随着经济的发展，社会中不断出现新的问题与矛盾，相应的法规制度就要随之调整并做到处罚有力，使“黑网吧”等新的社会问题不再屡禁不止，有效维护公共利益和社会秩序。

（二）提高行政处罚效力，有利于更有效地保护公民、法人和其他组织的合法权益

行政处罚的目的之一就是要有效维护公民法人和其他组织的合法权益。然而现有的行政处罚力度不够，使得很多不法者为了自己的经济利益和其他利益而损害其他公民的权益。如果不加大行政处罚力度，有力打击各类行政违法现象，公民、法人和其他组织的合法权益将受到更严重的侵害。只有提高行政处罚的效力，“黑诊所”、“黑加工点”等才能彻底灭绝，使公平的市场竞争环境得以保护，公民、法人和其他组织的合法权益得到有效保障。

（三）提高行政处罚效力，有利于监督保障行政机关依法行使职权

由于缺乏较高的行政处罚效力，再加上处罚制度不健全，引发的行政诉讼案件逐年增多。又由于财政体制和立法不配套，致使行政机关处理罚没款项时做法不一，为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。因此，必须加大行政处罚力度，保障行政机关依法行使职权，保证行政管理任务的完成。

（四）提高行政处罚效力，有利于发挥政府职能

现代政府发挥着经济调节、市场监管、公共管理以及社会服务四大职能。政府要想充分发挥好四大职能，更大程度地保障人民的利益，就更应提高行政处罚效力，严厉打击各种行政违法现象，保障人民生活的安定，保障良好社会环境的稳定。

二、当前行政处罚存在的问题

我国行政处罚法正式施行以来，在打击行政违法、保护公民、法人和其他组织的合法权益、维护公共利益等方面发挥了巨大作用。但行政处罚涉及领域众多，如税务、工商、卫生防疫以及交通等等，各部门又有不同的行政法规，在具体操作时还存在诸多问题。

（一）行政处罚力度不够

行政处罚效力低，不能够产生足够的震慑力，使得不法之徒打击不尽。比如，非法谋取的利润与被执法人员抓到受到的惩处相差悬殊，那么在这种情况下，违法者就会选择冒险，即使有许多被惩处，但相对无力的惩处力度使得违法现象杜之不绝。从下表中各法规常见问题的处罚标准可以看出相对疲软的处罚力度：

这些法规最早的如《环境保护法》从1989年开始实施，其他的法规虽然进行过修改，也并不能完全保证与时俱进，因此，根据当前的实际情况，我们一定要针对实际问题，提高行政处罚的效力。

（二）行政处罚实际操作水平不高这方面主要是指行政机关及其执法人员实施行政处罚程序的实际操作水平不高，行政执法行为不规范。主要体现在执法人员素质低下，执法人员的业务素质与实际要求相去甚远：一是部分执法人员文化程度不高，尤其是基层执法机构人员表现更为突出。其中，具有大学以上文化程度的只占少数，法律专业毕业的人员更少；二是执法队伍的知识结构不合理。在社会主义市场经济建立的过程中，经济纠纷大量出现，要求执法人员不仅要懂法律，还要懂经济、懂外语。而实际懂法律、懂经济、懂外语的人不多，三者兼而有之的就更少；三是随着经济的发展，科技的进步，经济交往频繁以及社会经济关系日趋复杂，违法犯罪手段也更加先进和隐秘，要求执法人员有过硬的业务能力。而现在执法人员业务技能还有相当差距。使得一部分执法人员贪图享乐，吃请受贿，为一些违法者逃脱法律的制裁，成了金钱和人情的俘虏，，徇私枉法。

另外，有的执法人员在进行行政处罚时，不经相应领导批准，进行重大处罚时不经集体讨论私自决定，或是对当事人调查了解不够详细就早下结论，或者有人执法犯法，利用职权，谋取私人利益，这些不规范的操作行为都严重影响了行政处罚效力。

除了执法人员自身的因素外，执法条件的局限性也使行政处罚效力受到了限制。有的执法机构执法人员不足，难以完成日益繁重的执法任务，雇用非公务员执法的情况比比皆是；有的执法机关经费紧缺，办案经费不能保障，办案很难及时到位；有的执法机关办公条件落后，办理业务没有采用先进设备，难以适用办案要求。这些都不利于提高执法效益。（三）行政处罚责、权、利不明确

《行政处罚法》规定行政处罚的主体是具有行政处罚权的行政机关以及被依法授权或委托的组织。但现行的《行政处罚法》对现行执罚机关混乱的现状并没有从根本上予以改变，一些组织通过规章委托，变相取得了执罚权，这些执罚机关庞杂，在执罚过程中存在执法重叠或是执法漏洞的问题。据统计，我国约80％的法律、90％的地方性法规和几乎全部行政法规、规章都设立了行政处罚权，由此产生了数量庞杂的执罚部门，具体有公安、海关、工商、税务、卫生、质量技术监督、烟草、医药、盐业、农业、林政、交通、路政、渔政、海事、教育、民政、邮政、电信等等诸多部门，造成执罚队伍过多过滥的局面。由于执罚队伍庞杂，不可避免地造成职能交叉、重叠。对某些违法行为，由于执法风险大，利益小，导致执罚部门互相推诿、踢皮球；对某些含金量高的违法行为，执罚部门又相互争权，竞相处罚。同时，由于执罚部门过多，某些部门执法人员数量又不足，使得执罚活动靠搞突击执罚、联合执法来完成执法任务，严重影响了执法效力。

三、提高行政处罚效力的措施

（一）提高处罚标准

每一部法律法规的制定都经历了一定的过程，符合一定时期的经济状况和当时的社会环境。我们已经认识到，社会环境变化的速度是非常快的，尤其是我国近来经济增长速度始终持续保持较高水平，有关法律法规应随着社会不断出现的新问题而不断地调整与完善。就行政处罚方面来讲，在有的部门，甚至还沿用几十年前的规定，这些规定对于当前市场经济条件下的实际问题难以达到理想的处罚效果，操作性不强，有些根本无法再适用于当前状况。因此，必须依据现实的状况制定合理的处罚标准，提高行政处罚效力，给犯罪分子足够的震慑力。

1．提高货币处罚标准

关于行政处罚，重要的一项就是罚款。许多法律法规中制定的罚金标准是以制定法律时的物价水平为参照的，随着时间的推移，物价水平发生了显著变化，但执法依据仍然是法律当时规定的标准，因此，违法者被罚没的款项相对于其谋取的高额暴利来讲微不足道。物价水平在发展变化，币值也在变化发展，现在的币值与制定法律时的币值已经有了很大的差别，这种差别在实施处罚时应该被充分考虑到。

另外，如何界定违法所得在实际操作中也是重要的问题。如我国《食品卫生法》第11条规定，未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的，根据《食品卫生法》第40条的规定，卫生行政部门应当予以取缔，并按下列规定给予行政处罚：（1）有违法所得的，没收违法所得，并处以违法所得一倍至五倍的罚款；

（2）没有违法所得的，处以五百元以上至三万元以下的罚款。如果违法所得界定的太少，相应的处罚就会较轻；如果无法界定违法所得，则只处以五百元或五百元以上罚款，对于目前的经济水平来说，也根本达不到处罚目的，更不用说是实现事前遏制的效果了。

因此，货币处罚一定要提高处罚标准，使处罚达到相应的目的。例如，对于屡禁不止的乱张贴小广告的问题，目前执法部门采取各种措施取缔非法小广告，但是抓到相关责任人只是处以少量的罚款或是处罚相关责任人清除违法张贴的小广告，这样收到的效果很不理想，使得小广告问题一直无法根治。主要原因就是处罚力度不够，不能给犯罪分子足够的震慑力。目前，北京拟审议市容环境卫生条例草案，对于乱发小广告最高处罚50万。我们相信这样的处罚力度会给犯罪分子足够的震慑力，达到事前遏制的目的。

2．提高非货币处罚力度

除对违法行为处以罚款之外，还可以采取其他的处罚方式。如责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等等。这些处罚方式本来很有力度，但对违法者被处罚之后重操旧业，没有对其经营进行更严格的限制。之所以有许多同类违法事件屡次出现，就是对违法者的惩处力度与限制力度不够。在这方面，我国的法律法规罚责较轻，没有足够的震慑力，给违法者多次利用同一手段犯罪的机会，而国外许多法律则较严格。例如，美国法律规定，无论金额大小，只要制假售假均属有罪，处以25万美元以上100万美元以下的罚款，并处以五年以上的监禁，如有假冒前科，罚款额可达500万美元。而我国现行法律法规恰恰忽视了制假售假行为本身的危害，对制假售假行为处罚较轻。这样就使得许多不法者敢于践踏法律的尊严，多次违法。

（二）丰富处罚手段和方式

很多执法机关及执法人员认为现有的行政处罚手段不够，难以有效制裁违法相对人。因此，我们应该对现有的处罚手段加以修改和调整，并增加一些新的处罚手段。对于行政处罚手段和方式，我们可以采取归类和列举并用的方法，将各种行政处罚手段类别化。例如，采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚等等，并采用如警告登记累积制度、罚款决定与收缴分离制度、拘留处罚的传唤、讯问、取证制等辅助措施加以补充。这样通过多种处罚手段并用的方法来达到处罚目的。

（三）要规范行政执法人员的执法行为

加强执法队伍建设，提高执法人员的业务水平，加强思想教育：一是加强执法人员的思想政治教育。执法队伍的素质高低，执法水平的优劣，是关系到法律能否落实的关键环节，要采取多种手段和途径，提高执法人员的水平。保证在执法中，廉洁奉公，不徇私情，秉公办案，做到定性准确，量刑适当。要把思想政治教育定期化，制度化，由专人负责，常抓不懈。通过思想政治教育，培养典型，以点带面，全面提高。二是建立执法责任追究和奖惩机制。这包括建立个人执法档案，对严格执法、忠于职责、出色完成执法任务的人员要给予奖励，对执法不严、执法犯法、徇私枉法者，进行严肃惩处，并将处理情况载入档案，晋级增资、提拔重用等都要与之挂钩。还要建立错案追究制度，从立案、侦查、审理到执行，都要实行专人负责制，出现错案，一追到底，决不姑息，该奖则奖，该罚则罚；三是提高执法人员的业务素质。要加强法律学科教育，非法律专业的执法人员也学习法律知识。适当提高执法人员的待遇，以吸引优秀大学生从事执法工作。要把住执法人员的入口关，同时定期进行考核，考核不合格的，坚决调离执法机关。同时，制订规章制度来约束与规范执法人员的执法行为，要真正做到有效执法，提高执法效力。对于利用职权谋取私利的行为也要严惩，这样才能保证一支良好的执法队伍。

篇（11）

所谓抽象行政行为，是与具体行政行为相对应的一个法学理论范畴，是“基于以行为的适用范围为标准对行政行为进行分类所形成的一个基本概念。它是指由行政主体针对不特定的行政相对人单方做出的具有普遍约束力的行政行为。或者说，它是制定行政规范的行为。”

抽象行政行为具有四种形式，即制定行政法规的行为、制定行政规章的行为、规定行政措施的行为和决定和命令的行为。从特征上说，抽象行政行为针对非特定人而做出的，其效力及于未来，可针对同类事实反复适用，即具有对象的非特定性、效力的将来性及反复适用性。只有同时具备这三个条件，才可称为抽象行政行为。

抽象行政行为作为行政机关的一种活动形式，无论是制定规章，还是具有普遍约束力的决定、命令，对加强行政管理、完善行政法制和提高行政效率，都是非常必要的；对于培育社会公众的法治精神，建立普遍的行为预期等，也起着积极的作用。

但是，抽象行政行为在实践中还存在如下问题：第一是规范性文件之间冲突严重。由于制定规范性文件主体的多样性和行政管理的条块分割，有的地区和部门从本位主义思想出发，对同一问题的规定也有很大差异，无论是规章，还是其他规范性文件，规范内容相互冲突，执行部门无从适用。对同一事实执行不同的规范性文件，会导致不同的法律后果，影响了政令的统一，也给行政管理相对人带来不利的结果，违背“同事同处”的法律精神。第二，在制定根据上，不以法律法规为依据，违法、越权现象严重，有的部门和地区通过制定规范性文件来曲解和对抗法律，违背法律法规的规定。上述问题的出现正是对抽象行政行为进行监督的前提，当然也是探讨抽象行政行为可复议性的一个大的前提。