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1.1关于工程内容和范围的确认
工程内容和范围的明确与否直接关系到标的物是否满足甲方要求,并且“量”的确定直接影响“价”。谈判过程中,关于工程内容和范围的调整、修改,包括合同实施过程中的工程签证、变更,应当以“补充协议”“会议纪要”或“合同补遗”“工程签证单”“工程变更单”等书面形式固定下来作为合同附件之一,一起构成项目最终的“量”。而“价”对于施工企业,即用最经济合理的方法做好合同范围内工程施工的价,此处的“价”就是针对前面确定了的量而言的,别多做了,也别少做了,正如联合国开发计划署企业改革国际专家邱明正提出成本控制应具有的理念“Dorightthings,dothingsright”。明确合同的范围管理,为签证变更索赔管理打下基础,降低工程成本。对于施工企业而言,一个中标工程的范围界定是十分重要的,它关系到成本、工期等。从投标阶段开始,就应该对该工程的施工内容十分清晰,有些清单中没有列的子项施工中又必须做的,价款一定要分摊在其他项中,否则干了活却得不到相应的报酬,增加了工程成本。范围管理的另一个重要过程是范围变更,合同签订过程中,如果存在设计深度欠缺或范围界定模糊的分部分项工程,尤其设计变更、签证等超出原来的工程范围部分,一定要在合同条款中约定好这部分的价款结算或做好索赔。
1.2关于合同价格及价格调整
合同计价方式和合同价格一般在招投标阶段就已经确定,但谈判过程中,仍可以提出改进方案降低风险。例如:为避免货币贬值或通货膨胀等因素带来的影响,承包人可以利用价格调整条款解决工期较长的项目价格风险损失。常见的有材差调整,人工费政策性调整。对是否调整、调整范围以及如何调整等要做详尽的约定。
1.3关于合同款支付方式
工程项目的预付款、进度款、结算款和保留金的支付时间、支付比例等对承包商项目成本影响较大,支付方式相关条款是谈判的重要方面。考虑到资金的时间价值,与业主约定预付款时,应争取尽量早付、多付、晚抵扣,进度款也是争取尽量早付、多付。质量保修书可以约定为质保函,从而节约5%~10%合同价款一年以上保修期的占用。
1.4关于工期和维修期
合同条款中应写明“作为一个有经验的承包商无法预料的施工条件变化”时应合理延长工期,还应写明允许分部位或分批提交业主验收,并从该批验收时起开始计算该部分的维修期,以缩短承包人的责任期限。承包人只承担因自身原因造成的缺陷,并应力争以维修保函来代替质保金。保函对承包人有利,可提前取回被扣留的现金,对业主无风险,真正发生费用,业主可凭保函向银行索回款项。
1.5关于风险因素管理
施工企业要尽量预先分析合同中存在的不确定性,要避免内容含糊不清的条款、隐含潜在风险因素的条款以及权责不对等的条款。对于投标环节中图纸分析、现场勘查、复核工程量时发现的风险,签订合同时,应将这些核心内容、关键细节约定得尽量详尽。要想方设法把弥补工程损失的条款写到合同中去,尽最大可能转移材料价格上涨、自然灾害、其他非承包方因素等造成的损失。清单计价模式下,对于固定单价合同,应明确单价包含的风险范围,当工程量变化超过一定幅度时,其单价及措施费往往予以一定的调整。
2合同履行过程的管理与控制
2.1施工合同分析
合同签订后、项目实施前,施工企业很有必要进行合同分析。合同分析是为了方便各司其职,顺利履行合同,主要包括:分析合同本身的不足、错误、矛盾及有争议的内容,应澄清、确定其具体条款;分析合同中依然存在的风险并制定风险对策;分析合同工作范围(清单、图纸、工程说明、技术规范所定义合同中的工程量)并任务分解、落实等;分析合同价款支付及其调整的可能性;结合工程实际情况分析工期延期的可能性;分析索赔范围并制定索赔谈判的主要攻守武器。施工合同分析便于随后的合同交底以及合同实施的控制(包括成本控制)。
2.2施工合同交底
合同交底是以合同分析为基础、以合同内容为核心,向项目管理人员或相关人员进行通报的交底工作。交底内容包括:合同价款、承包范围、双方权利与义务、合同价款支付、合同价款调整、工程结算办法、违约责任、保修范围及内容等。合同交底除一般的合同内容外,还应就索赔的机会和处理策略、合同风险的内容及防范措施、合同谈判确定的关键点或补充条款等进行重点交底。交底是为了使项目部各部门、各级人员详细掌握合同具体情况,便于向发包人工程变更、现场签证、工程索赔与价款调整,有利于施工过程中的成本控制,更好的履行合同。
2.3施工合同实施的控制
1)工程变更管理。
工程变更一般是指在工程施工过程中,根据合同约定,对施工的程序、工程的内容、数量、质量要求及标准等作出的变更。一般来说,工程变更有:因业主对工程的使用功能、规模、质量要求等调整造成的工程变更,因设计单位原施工图和设计文件的错漏、修改、补充而造成的设计变更,因出于质量安全考虑,施工单位施工工法、工艺的改变而发生的变更,因不可预见自然因素和工程外部环境变化、客观条件变化以及不可抗力等因素导致的变更。由此所引起的费用增加和工期延期均可以向业主索赔。
2)工程签证管理。
工程签证一般是承发包双方代表就施工图纸外、工程量清单外、施工合同外的责任事件所作的签认证明。通过对现场签证的分析、审核,可为索赔事件的处理提供依据,正确地计算索赔费用。工程签证主要包括经济签证、隐蔽工程签证、技术签证、工期签证。施工企业应委派熟悉清单组价、合同条款及现场工程具体情况的专业人员管理签证,增强签证意识,通过现场签证,增加工程结算价款,最大程度保障承包商的权益,从另一个角度看,即降低了项目成本。
3)对分包商的成本控制。
一方面,为防止因分包商队伍选择不慎带来质量、安全、履约等潜在风险,施工总承包商应对分包商进行资格审查,根据资质、实力、专业特长等,分类建立合格分包方档案,严格准入并择优选用。另一方面,现场管理控制中进度、质量、材料控制是分包成本控制的关键。要保障工程质量,降低返工成本;要保障工程进度,降低设备租赁成本和管理成本;要执行限额领料制度,降低材料损耗成本。
4)建设工程索赔。
建设工程索赔的起因可能是合同对方违约、合同错误、合同变更、工程环境变化、不可抗力因素等,承包商应善于预测、发现索赔机会。由于项目主客观条件与原合同发生变化,实际工程成本增加,承包商应加强索赔管理,争取应得利益,挽回成本损失。索赔管理需要有丰富的施工经验和法律意识。索赔管理要做好施工日志、技术资料等施工记录。特殊情况下,在执行了业主和监理的口头指令后应立即要求书面确认,甚至应现场摄像、录像,留足索赔证据。
3合同管理阶段其他成本控制方法
制定合同条款要有风险意识,对可能发生的情况要有预见。建立健全合同的会签审核体系。合同会签、履约、跟踪各阶段都必须发挥工程、技术、预算、财务、法律等各部门的专业特长,动态管理,做到量款同步,控制工程成本。及时解决纠纷,避免扩大化,保证项目正常进行。
受托人: 镇雄县物业管理中心 (以下简称乙方)
甲方将其位于镇雄县乌峰镇龙井路中段东城农贸市场的物业委托乙方管理。为明确甲乙双方的权力及义务,根据《中华人民共和国合同法》及《物业管理条例》的相关规定,经甲乙双方协商同意特订立本合同,以便双方共同尊守。
第一条 物业基本情况
座落位置: 镇雄 县 乌峰 镇 龙井路中段
四至界限:东至龙井路止__南至龙翔路止_西至东城农贸市场外墙止北至东城农贸市场外墙止
占地面积:________平方米
建筑面积:________平方米
委托管理的物业构成细目见附件一。
第二条 乙方提供服务的受益人为本物业的全体业主和物业使用人,本物业的全体业主和物业使用人均应对履行本合同承担相应的责任。
第三条 委托期限为: 年 月 日至 年 月 日
第四条 委托管理事项:
1) 房屋建筑共用部位的维修、养护和管理,包括:楼盖、屋顶、外墙面、承重结构、楼梯间、走廊通道、门厅等。
2) 共用设施、设备的维修、养护、运行和管理,包括:共用的上下水管道、落水管、共用照明、高压水泵房、楼内消防设施设备。
3) 市政公用设施和附属建筑物、构筑物的维修、养护和管理,包括道路、室外上下水管道、化粪池、沟渠、池、井。
4) 公用绿地、花木、建筑小品等的养护与管理。
5) 附属配套建筑和设施的维修、养护和管理,包括商业网点、文化体育娱乐场所、_____。
6) 公用环境卫生,包括公共场所、房屋共用部位的清洁卫生、垃圾的收集、清运、_____。
7) 交通与车辆停放秩序的管理。
8) 维持公共秩序,包括安全监控、巡视、门岗执勤、______。
第五条:乙方在维护、管理等过程中,必须牢固树立安全防范意识,定期不定期地对其工作人员进行安全教育,采取一切安全防范措施,确保维护、管理等安全。无论任何原因发生的安全事故,概由乙方负责,甲方不承担任何责任。
第六条 甲方权利义务
1.在业主委员会成立之前,负责制定业主公约并将其作为房屋租售合同的附件要求业主和物业使用人遵守。
2.审定乙方拟定的物业管理制度;
3.检查监督乙方管理工作的实施及制度的执行情况;
4.审定乙方提出的物业管理服务年度计划、财务预算及决算;
5.委托乙方管理的房屋、设施、设备应达到国家验收标准要求。
如存在质量问题,按以下方式处理:
(1)负责返修;
(2)委托乙方返修,支付全部费用;
(3)_______________。
6.在合同生效之日起__日内向乙方提供____平方米建筑面积的经营性商业用房,由乙方按每月每平方米___元租用,其租金收入用于______;
7.在合同生效之日起___日内向乙方提供____平方米建筑面积管理用房(产权属甲方),由乙方按下列第___项执行:
(1)无偿使用;
(2)按建筑面积每月每平方米___元租用,其租金收入用于____。
8.负责收集、整理物业管理所需全部图纸、档案、资料,并于合同生效之日起___日内向乙方移交;
9.协调、处理本合同生效前发生的管理遗留问题:
(1)_____________________;
(2)_____________________。
11.协助乙方做好物业管理工作和宣传教育、文化活动;
12.______________________。
第七条 乙方权利义务
1)根据有关法律法规及本合同的约定,制订物业管理制度;
2)对业主和物业使用人违反法规、规章的行为,提请有关部门处理;
3)按本合同第九条的约定,对业主和物业使用人违反业主公约的行为进行处理;
4)可选聘专营公司承担本物业的专项管理业务,但不得将本物业的管理责任转让给第三方;
5)负责编制房屋、附属建筑物、构筑物、设备、设备、绿化等的年度维修养护计划和大中修方案,经双方议定后由乙方组织实施;
6)向业主和物业使用人告知物业使用的有关规定,当业主和物业使用人装修物业时,告知有关限制条件,订立书面约定,并负责监督;
7)负责编制物业管理年度管理计划、资金使用计划及决算报告;
8)每__个月向全体业主和物业使用人公布一次管理费用收支帐目;
9)对本物业的公用设施不得擅自占用和改变使用功能,如需在本物业内改、扩建或完善配套项目,须与甲方协商经甲方同意后报有关部门批准方可实施;
10)本合同终止时,乙方必须向甲方移交全部经营性商业用房、管理用房及物业管理的全部档案资料;
11)每月按时收取业主及使用人水、电使用费,并交相关部门。
12)_______________________。
第八条 乙方须按下列约定,实现目标管理。
1.房屋外观:_____________________
2.设备运行:_____________________
3.房屋及设施、设备的维修、养护:___________
4.公共环境:_____________________
5.绿化:_______________________
6.交通秩序:_____________________
7.保安:_______________________
8.急修:_______________________
小修:_______________________
9.业主和物业使用人对乙方的满意率达到:________
第九条 物业管理服务费
1)本物业的管理服务费,住宅房屋由乙方按建筑面积每月每平方米___元向业主或物业使用人收取;非住宅房屋由乙方按建筑面积每月每平方米___元向业主或物业使用人收取。
2)管理服务费标准的调整,按___调整。
3)空置房屋的管理服务费,由乙方按建筑面积每月每平方米____元向______收取。
4)业主和物业使用人逾期交纳物业管理费的,按以下第____项处理:
(1)从逾期之日起按每天___元交纳滞纳金;
(2)从逾期之日起按每天应交管理费的万分之__交纳滞纳金;
(3)_________________________。
第十条 乙方对业主和物业使用人的房屋自用部位、自用设备、毗连部位的、维修、养护及其它特约服务,由当事人按实发生的费用计付,收费标准须经甲方同意。 第十一条 其它乙方向业主和物业使用人提供的服务项目和收费标准如下: 1.高屋楼房电梯运行费按实结算,由乙方向业主或物业使用人收取;
2.____________________________
3.____________________________
第十二条 房屋的共用部位、共用设施、设备、公共场地的维修、养护费用: 1.房屋共用部位的小修、养护、大中修、更新费用,在保修期内由甲方承担,保修期外由房屋大修基金承担。
2.房屋共用小修、养护、大中修、更新费用,在保修期内由甲方承担,保修期外由房屋大修基金承担。
3.市政公用设施和附属建筑物、构筑物的小修、养护、大中修、更新费用,在保修期内由甲方承担,保修期外由房屋大修基金承担。
4.公用绿地的养护费用小修、养护、大中修、更新费用,在保修期内由甲方承担,保修期外由房屋大修基金承担。
5.附属配套建筑和设施的小修、养护、大中修、更新费用,在保修期内由甲方承担,保修期外由房屋大修基金承担。
第十三条 甲方违反合同第六条的约定,使乙方未完成规定管理目标,乙方有权要求甲方在一定期限内解决,逾期未解决的,乙方有权终止合同;造成乙方经济损失的,甲方应给予乙方经济赔偿。
第十四条 乙方违反本合同第八条的约定,未能达到约定的管理目标,甲方有权要求乙方限期整改,逾期未整改的,甲方有权终止合同;造成甲方经济损失的,乙方应给予甲方经济赔偿。
第十五条 乙方违反本合同第九条的约定,擅自提高收费标准的,甲方有权要求乙方清退;造成甲方经济损失的,乙方应给予经济赔偿。
第十六条 甲乙任一方无正当理由提前终止合同的,应向对方支付___元的违约金;给对方造成的经济损失超过违约金的,还应给予赔偿。
第十七条 自本合同生效之日起__天内,根据甲方委托管理事项,办理完交接验收手续。
第十八条 合同期满后,乙方全部完成合同并且管理成绩优秀,大多数业主和物业使用人反映良好,可与业主委员会续订合同。
第十九条 双方可对本合同的条款进行补充,以书面形式签订补充协议,补充协议与本合同具有同等效力。
第二十条 本合同之附件均为合同有效组成部分。本合同及其附件内,空格部分填
写的文字与印刷文字具有同等效力。
本合同及其附件和补充协议中未规定的事宜,均遵照中华人民共和国有关法律、法规和规章执行。
第二十一条 本合同正本连同附件共__页,一式三份,甲乙双方及物业管理行政主管部门(备案)各执一份,具有同等法律效力。
第二十二条 因房屋建筑质量、设备设施质量或安装技术等原因,达不到使用功能,造成重大事故的,由甲方承担责任并作善后处理。产生质量事故的直接原因,以政府主管部门的鉴定为准。
第二十三条 本合同执行期间,如遇不可抗力,致使合同无法履行时,双方应按有关法律规定及时协商处理。
第二十四条 本合同在履行中发生争议,双方应协商解决,协商不成时,任何一方均可向镇雄县人民法院起诉。
第二十五条 本合同经甲乙双方签字盖章即生效,甲乙双方必须严格遵守,不得反悔,否则,违约方支付对方违约金人民币: 元。
第二十六条 本合同一式三份,甲乙双方各持一份,送相关部门一份,每份文本均具同等的法律效力。
甲方签章:________ 乙方签章:_________
地址: 地址:
法人代表人:_________ 法人代表人:__________
委托人:_________ 委托人:__________
年 月 日
物业管理委托合同示范文本二:第一章 总则
第一条 本合同当事人
委托方 (以下简称甲方): 受委托方 (以下简称乙方):
根据有关法律、法规,在自愿、平等协商一致的基础上,甲方将委托于乙方实行物业管理,订立本合同。
第二条 物业基本情况
座落位置:武昌 区
占地面积: 平方米
建筑面积: 平方米
委托管理的物业构成细目附后
第三条 乙方提供服务的受益人为本物业的全体业主和物业使用人,本物业的全体业主和物业使用人均应对履行本合同承担相应的责任。
第二章 委托管理事项
第四条 房屋建筑共用部位的维修、养护和管理,包括:楼盖、屋顶、
外观墙面、承重结构、楼梯间、走廊通道、门厅。
第五条 市政公用设施和附属建筑物、构筑物的维修、养护和管理, 包括道路、路灯、室外上下水管道、化粪池、沟渠、池、井、自行车棚、停车场。
第六条 公用绿地、花木、建筑小品等的养护与管理。
第七条 公共环境卫生,包括公共场所、房屋共用部位的清洁卫生、
垃圾的收集、清运。
第八条 交通与车辆停放秩序的管理。
第九条 维持公共秩序,包括小区公共安全、巡视、门岗执勤。
第十条 管理与物业相关的工程图纸、住用户档案与竣工验收资料。 第十一条 组织开展社区文化娱乐活动。
第十二条 负责向业主和物业使用人收取下列费用:
1、物业管理服务费
2、特约有偿服务费
第十三条 业主和物业使用人房屋自用部位、自用设施及设备的维修、养护,当事人提出委托时,乙方应接受委托并合理收费。
第十四条 对业主和物业使用人违反《业主公约》的行为,针对具体行为并根据情节轻重,采取批评、规劝、警告、制止、依法起诉等措施。
第三章 委托管理期限
第十五条 委托管理期限为 年。自 年 月 日起 年 月 日止。
第四章 双方权利义务
第十六条 甲方权利义务
1、代表和维护产权人、使用人的合法权益;
2、制定《业主公约》并监督业主和物业使用人遵守公约;
3、审定乙方拟定的物业管理制度;
4、检查监督乙方管理工作的实施及制度的执行情况;
5、审议乙方提出的物业管理服务年度计划、财务预算及决算;并按公用设施专用基金管理办法拨付给乙方。
6、负责收集、整理物业管理所需全部图纸、档案、资料,并于合同生效之日起30 日内向乙方移交;合同期满时负责取回。
7、当业主和物业使用人不按规定交纳物业管理费时,负责协助催交;
8、协助乙方做好物业管理工作和宣传教育、文化活动。
第十七条 乙方权利义务
1、根据有关法律、法规及本合同的约定,制定物业管理制度;
2、对业主和物业使用人违反法规、规章的行为,及时制止并同时提请有关部门处理;
3、按本合同第十六条的约定,对业主和物业使用人违反业主公约的行为进行处理;
4、可选聘专营公司承担本物业的专项管理业务,并支付费用但不得将本物业的管理责任转让给第三方;
5、负责编制房屋、附属建筑物、构筑物、设施、设备、绿化等的年度维修养护计划和大中修方案,经甲方审议通过后由乙方领取公用设施专用基金组织实施;
6、向业主和物业使用人告知物业使用的有关规定,当业主和物业使用人装修物业时,告知有关限制条件,订立书面约定,并负责监督;
7、负责编制物业管理年度管理计划、资金使用计划及决算报告;
8、每个月向全体业主和物业使用人张榜公布一次管理费用收支帐目;
9、对本物业的公用设施不得擅自占用和改变使用功能,如需在本物业内改、扩建或完善配套项目,须与甲方协商经甲方同意后报有关部门批准方可实施;
10、严格按合同价收费,不得擅自加价。
第五章 物业管理服务质量
第十八条 乙方须按下列约定,实现目标管理。
为业主创造优美、整洁、安全、方便、舒适、文明的居住环境,清退有损居民健康的租用户(如油漆户、高噪声户、高污染户等)。
第六章 物业管理服务费用
第十九条 物业管理服务费
1、本物业的管理服务费,住宅房屋由乙方按建筑面积每月每 平方 米 元向业主或物业使用人收取;非住宅房屋由乙方按
2、管理服务费标准的调整,调整。
3、空置房屋的管理服务费,由乙方按建筑面积每月每平方按业主收取。
4、业主和物业使用人逾期交纳物业管理费的,从逾期之日起按每天元交纳滞纳金;
第二十条 车位使用费用由乙方按下列标准向车位使用人收取:
1、露天车位:
第二十一条 乙方对业主或物业使用人的房屋自用部位、自用设备、毗连部位的维修、养护、及其它特约服务,由当事人按实际发生的费用计付,收费标准与甲方协商。
第二十二条 乙方向业主和物业使用人提供的其它服务项目和收费标准约定如下:
1、高层楼房电梯运行费按实结算,由乙方向业主或物业使用人收取;
第二十三条 房屋共用部位、共用设备、设施、公共场地维修、养护费用:
1承担;大中修费用,由维修基金 承担;更新费用,由维修基金 承担。
2承担;大中修费用由维修基金承担;更新费用,由维修基金 承担。
3基金承担;大中修费用,由维修基金承担;更新费用,由维修基金承担。。
第七章 违约责任
第二十四条 如果甲方不完成应负的合同责任,由此而影响乙方的承包管理目标或给乙方造成经济损失的,甲方应该给予补偿或承担相应责任。
第二十五条 乙方如因管理不甚造成重大经济损失或违反本合同第五章的约定,未能达到约定的管理目标,广大业主负面影响强烈,甲方有权要求乙方限期整改,逾期未整改的,甲方有权终止合同;造成甲方经济损失的,乙方应给予甲方经济赔偿。
第二十六条 乙方违反合同第六章的约定,擅自提高收费标准的,甲方有权要求乙方清退;造成甲方经济损失的,乙方应给予甲方经济赔偿。
第二十七条 甲乙双方任何一方无正当理由提前终止合同的,违约方应赔偿对方伍万元 的违约金;给对方造成的经济损失超过违约金的,还应给予经济赔偿。
第八章 附则
第二十八条 自本合同生效之日起天内,根据甲方委托管理事项,办理完交接验收手续。
第二十九条 合同期满后,乙方全部完成合同并且管理成绩优秀,大多数业主和物业使用人反映良好,可续订合同。
第三十条 双方可对本合同的条款进行补充,以书面形式签订补充协议,补充协议与合同具有同等效力。
第三十一条 本合同之附件均为合同有效组成部分。本合同及其附件内,空格部分填写的文字与印刷文字具有同等效力。 6 本合同及附件和补充协议中规定的事宜,均遵照中华人民共和国有关法律、法规和规章执行。
第三十二条 本合同共页,一式三份,甲乙双方及物业管理行政主管部门(备案)各执一份,具有同等法律效力。
第三十三条 本合同执行期间,如遇不可抗力,致使合同无法履行时,双方应按有关法律规定及时协商处理。
第三十四条 本合同在履行中发生争议,双方应协商解决,或报请物业管理行政主管部门进行调解,协商或调解不成时,双方同意由武汉市 仲裁委员会裁决(当事人双方不在合同中约定仲裁机构,事后以未达成书面仲裁协议的,可以向人民法院起诉)。
第三十五条 合同期满,本合同自然终止,双方如续订合同,应在该合同期满前天内向对方提出书面意见。
第三十六条 本合同自签订之日起生效。
由于FIDIC方式是一个围绕具体建设项目进行的一系列法律行为,从而形成了多样复杂的法律关系。各当事人之间的关系,不是领导与被领导关系,而是合同法律关系,这是市场经济下招投标制与计划经济下政府自营制的本质区别,正确分析FIDIC合同项目中的法律关系在工程管理实践中有十分重要的意义。一、业主与承包商之间的法律关系及利益冲突。
1.主和承包商的法律关系
业主和承包商之间是互相合作、互相监督的合同法律关系。合同是一种民事法律行为,其基本特征之一便是行为主体的法律地位完全平等。在合同中,合同双方的责任和利益是互为前提条件的,业主的义务是提供施工的外部条件及支付工程款,这是承包商享有的权利,承包商的义务是按合同规定的工期及质量要求对工程项目进行施工、竣工及修复其缺陷,这是业主享有的权利。
在施工过程中,业主一般不直接与承包商接触,业主是通过工程师来下达指令、行使权力、管理工程的。但是,作为施工合同的主体,必然由业主和承包商行使最终权力。当双方发生争端时,工程师可以调解,调解不成而履行仲裁和诉讼程序时,工程师的意见只具有一般参考价值。
业主作为工程和服务的买方,是上帝,而承包商是卖方和服务者,按照合同管理的目标,只有业主满意的工程对于承包商才是成功的,业主和承包商应相互保持联系,以使工程顺利和不受阻碍地进行。
2.业主和承包商之间的利益冲突
但作为合作者,业主和承包商在各自利益方面又是对立的两方。业主希望少花钱多办事,而承包商既要完成项目,又要争取最大效益。承包商的行为会对业主构成风险,业主的处事也会威胁承包商的利益,双方利益冲突的结果就导致索赔和反索赔行为的产生。如果业主违约,承包商可以降低施工速度或中止工程,提出索赔,乃至撤销合同。如果承包商违约,业主可授权其他人去完成工作,如果承包商未能履约,业主可以终止合同。
二、业主和工程师的法律关系
业主和工程师之间是监理咨询合同法律关系,确切地说是一种雇佣关系。业主聘用工程师代他进行工程管理。工程师的任务和职权是由业主与承包商之间签订的施工合同及业主与工程师签订的监理服务合同两种文件确定的。
工程师在行使监理权力时,是业主的人,应维护业主的利益。工程师的良好服务,能为业主带来巨大利益。如工程师对承包商完成的工程量进行严格的计量和审核、控制变更工程和额外工程费用、处理索赔事宜等工作,能直接降低工程成本;工程师促使承包商按时或提前完工,能使工程项目早日产生效益;工程师严格控制质量,能使工程的未来维护费用、运行费用降低;工程师提出的改进建议,能节省投资等等。
作为独立的一方管理合同,当工程师行使自主处理权时,则必须行为公正,不偏向任何一方。但是工程师的报酬由业主来支付,工程师显然会维护业主的利益。对此,2.6款明确要求"工程师要行为公正",由于工程师不是合同一方,则该款的责任必然施加于业主,这就使得业主对证书的正确性承担额外责任。可以认为,如果业主极力向工程师施加影响以便使自己利益凌驾于承包商之上时,业主即违反了自己的合同义务。施工合同是业主和承包商之间的合同,业主必须为工程师的行为承担责任。如果工程师在管理中发生失误,造成工期拖延和承包商的费用损失,承包商无法让没有合同关系的工程师赔偿损失,业主必须承担赔偿责任。
在项目管理中,工程师只承担管理责任及与之相关的责任而不是一切责任,这些管理责任与相关责任在业主和工程师的协议中规定。当工程师的错误使业主蒙受损失时,将进行赔偿,业主与工程师的协议书中可以规定工程师赔偿的比例和限额。这时,如果工程师自身能力不足或缺乏职业道德,就会损害业主的利益。
三、承包商与工程师的法律关系
承包商与工程师之间没有合同,因而不存在合同主体法律关系。但在工程实施中,承包商要时时与工程师打交道,因为业主是通过工程师来管理工程的。承包商必须接受和遵从工程师的指示,工程师在行使开列在第二部分的权利时,须经雇主事先批准。承包商无权核实工程师是否已获得此类批准。根据2.1款可以理解:如果承包商按工程师指示施工增加了费用,那么即使工程师无权对该项工作下达命令,承包商也有权得到该项工作的付款。尽管承包商可能不同意工程师颁发的某项指示,但根据13.1款,他必须执行该指示。工程师完全承担责任的错误一般是导致了承包商的索赔,如拖延给出图纸、拖延决定时间、错误指令等。
在工程中,不经承包商同意,业主不得更换工程师。因为在FIDIC合同中,工程师有很大的权利,具有特殊的作用,所以工程师的信誉、工作能力、公正性等,已是承包商投标报价必须考虑的重要因素之一。业主和承包商之间的合同文件规定,凡根据合同在工程师有自己酌情处理权的地方,工程师在业主和承包商之间应行为公正,以没有偏见的方式使用合同。当然,承包商应掂量,是否相信业主的工程师具有独立作出决定的能力。如果工程师不能公正决定,承包商可以通过仲裁和诉讼取得合理解决,这时工程师就会被动。
如果承包商素质不够或者缺乏商业道德,则会给工程师的工作带来困难,甚至导致工程师蒙受风险。四、分包商与其他各方的法律关系
1.承包商与分包商的关系
承包商与分包商是分包合同主体法律关系。承包商作为分包合同的发包者,将主合同范围内一项或若干项工程施工分包出去,与主合同相似,它对分包商具有主合同所定义的业主的责任和权力,从市场角度看,这时承包商既是卖方又是买方。在分包合同执行中,承包商拥有似于主合同中所定义的工程师的指令权,分包商具有主合同所定义的承包者的责任和权力。所以在主合同和分包合同中,承包商的角色刚好相反。
通过分包,承包商获得分包差或管理费。相应地,从承担责任的角度讲,争包商被视为承包商组织机构的一部分,承包商并不能因为工程分包而减少其对该部分工程在承包合同中所应承担的责任和义务,承包商对分包部分承担全部工程责任。在与业主关系上,承包商仍承担主合同所定义的全部合同责任。如果分包商履约能力不足,将给承包商带来风险。
主合同所定义的与分包合同工程范围相应的权利和责任关系则通过分包传递给了分包商。其中,指定分包商对于承包商的责任,不能小于承包商对业主的责任。相应地分包商也拥有要求补偿和索赔的权力。但是,无论变更还是索赔都要通过承包商之手递交上去,承包商对这项工作不一定有积极性,这是分包商的风险之一。分包商的支付常常受到业主对承包商支付的影响,而业主未及时支付的原因可能是承包商原因或其他分包商原因造成的,这是分包商的风险之二。
2.业主与分包商的关系
由于分包合同只是承包商与分包商之间的协议,分包商与业主之间没有合同法律关系,双方没有权力义务关系。对业主来说,分包商作为承包商的一部分,业主和分包商之间不能再有任何私下约定。
但特别规定,业主拥有权益转让的权力。即在承包商缺陷责任期结束,还有一些分包商对承包商的担保或其它义务没有满期,承包商必须把该权力转让给业主,承包商必须保证分包商同意这种转让。
【关键词】 苯海拉明注射液 横纹肌疼痛 治疗 护理
1 临床资料
两例患者男、女性各一名;男性患者为一71岁的老年患者,因全身过敏反应就诊,医嘱治疗用药为盐酸苯海拉明注射液20㎎肌肉注射,每日一次,连用五日,患者第四日用药后则出现注射侧右侧疼痛。女性患者年龄为27岁,因全身过敏反应就诊,医嘱治疗用药为盐酸苯海拉明注射液20㎎肌肉注射,每日一次,连用三日,患者注射完后出现右侧疼痛,且右侧只第二日注射一次。体查为两位患者注射部位针眼无出血及红肿,针眼周围无疼痛,疼痛部位为注射部位后侧,且疼痛部位皮肤完好无损,无出血及红肿。
2 治疗
由于两位患者症状疑似梨状肌综合症,特请骨外科医生会诊,医生经过认真检查和询问病史,确诊为苯海拉明注射液引起的横纹肌痉挛而导致局部疼痛的发生。遵医嘱给予立即停止使用该药,疼痛部位局部进行热敷治疗,口服鲁南贝特药物,鲁南贝特通用名:复方氯唑沙宗片。其组成成分为:氯唑沙宗和对乙酰氨基酚。适应症:各种急性骨骼肌(骨骼肌又称横纹肌)损伤。缓解和消除横纹肌的疼痛及炎症反应。两位患者经过积极治疗后症状很快消失,无其它不良反应。
3 护理
3.1首先我们在用药前要进行“三查、七对”,了解药物的药理作用、适应症、用法用量、不良反应、禁忌症、注意事项等,及时发现患者的不良反应,并采取相应的治疗和护理措施,保证患者医疗安全。
3.2发现患者的不良反应后,要及时进行心理疏导,防止患者产生焦虑、恐惧等不良情绪;说明药物不良反应经过及时治疗护理后,症状可以完全消失,让患者主动配合治疗。
3.3严格执行无菌技术操作原则,注射部位严格消毒,防止局部感染。注射中为减少疼痛发生,应尽量采取深部肌肉注射。
3.4认真学习解剖基础知识,了解横纹肌的形成和分布;横纹肌又称骨骼肌,肌肉中的一种,大多数骨骼肌借肌健附着在骨骼上,分布于躯干和四肢;在臀部主要有臀大、中、小肌和犁状肌。所以,我们在实施肌肉注射治疗时,尽量采用臀部外上方及深部肌内注射方法,以减少对臀部肌肉的刺激性,减少横纹肌疼痛的发生。
3.5为缓解疼痛需患者进行热敷治疗时,应尽量采取湿热敷方法,湿热敷热传导作用强,更有利于缓解症状。但做热敷时要注意温度不可过高,以免引起烫伤的发生。
[中图分类号] F272.35 [文献标识码] A [文章编号] 1673 - 0194(2013)04- 0064- 02
1 标准化的发展
标准是科学、技术和实践经验的总结。标准化是指在一定的范围内为获得最佳秩序,对实际的或潜在的问题制订共同的和重复使用的规则的活动。它包括制订、及实施标准的过程。
伴随着工业革命的发展,现代管理学各种理论推陈出新,作为制度化的极致——标准化也顺势而生。早在20世纪70年代,钱学森就提出要加强标准化工作及其科学研究以应对现代化、国际化的发展环境。各类管理学理论培训又将“一流的企业做标准,二流的企业做品牌,三流的企业做产品”的管理理念在管理者身上打上烙印。如今标准化的范围及内容日趋丰富且系统化。
标准化是不是必须具有强制性见仁见智,本文试图从自发的认识看待标准化,将对企业内部标准化建设中合同管理的一个环节——合同文本的标准化建设进行分析,以探寻普通企业如何进行合同文本标准化,确保合同执行质量,从而降低企业运行风险。
2 为什么合同文本要标准化
西方经济学认为现代社会是契约社会,这种契约框架的最直观表现形式就是合同。
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利和义务关系的协议。合同是企业从事经济活动取得经济效益从而实现生存与发展的纲目,同时也是风险产生的根源。企业要在经营活动中实现生存和发展,就必须解决所面临一切经营风险。合同管理为企业提供规范的合同和合法合规的风险解决机制。因此,科学的合同管理是维护企业合法权益、防范经营风险最重要、最基本的手段。在这其中,合同文本的作用显得尤为重要。
在某些企业的经营活动中,不能用规范的文本约束彼此的行为,不真实表达意思,避重就轻,采用含糊的不规范的文本导致合同执行纠纷;或者不准确不严谨有歧义有误解的用语引致合同争议;或者只讲正不讲反没有违约责任,导致对方实际违约无法追究责任;或者违反法律规定签订了无效的合同导致缔约过失责任;或者采用显失公平的条款导致无法取得法律支持等等。以上这些行为必将增加企业的经营风险,带来不必要的损失。
在激烈竞争的市场中,风险预防与控制是企业的核心竞争力之一,如果因为个人原因或合同文本原因导致合同不严谨、执行被动显然是不利于企业发展的。因此有必要最大限度地规避人因或文本的因素导致的风险,合同文本标准化显然是解决此类问题的良方正药。
3 何谓合同文本标准化
合同文本标准化并不等同于格式条款。格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。如:保险合同、拍卖成交确认书等,都是格式合同。《合同法》从维护公平、保护弱者出发,对格式条款从3个方面予以限制:① 提供格式条款一方有提示、说明的义务,应当提请对方注意免除或者限制其责任的条款;② 免除提供格式条款一方当事人主要义务、排除对方当事人主要权利的格式条款无效;③ 对格式条款的理解发生争议的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
合同文本标准化是一种管理理念,是参照机械产品标准化的“系列化、通用化、组合化和模块化”的管理方法,通过全体参与的方式,实现预先防范,实现动态管理。合同文本标准化的产品是合规的经过检验的合同范本,当然该范本可以与对方进行协商,用专用条款的方式对通用条款的内容进行修订。
4 合同文本标准化工作流程
合同文本标准化需要体现人事相宜、动态管理的原则。应按照合同类别分解、成立小组、调研、寻找标杆、专题研究、合同框架搭设、分头编写文本、草稿讨论、定稿、实践、反馈、重新修订的流程开展合同文本标准化工作。
(1) 一个企业要对从事的经营活动中拟签订的合同类型进行分类。分好类后有示范文本的或者类似于FIDIC等推荐文本的应该优先采用规范性文本,或者在规范性文本的基础上进行必要的符合企业实际符合国家现状的转化。没有示范文本或推荐性文本的,就需要重新拟定合同文本。
(2) 拟定合同文本不是某个人或者某个部门的事,应该是全公司的事。可以按照学习型组织的模式成立合同文本标准化小组,从各部门抽调具有丰富实践经验的人、法律经验的人、财税专业人员组成。这种组织应是利于沟通的、团结协作的,而不是行政指令下完成工作。同时这种组织应具备一定的协调能力,并掌握一定的权力,也就是说需要得到上层的支持。
(3) 调研。调研工作应该是有针对性有目的性的,可以通过网络收集、现场访问或者其他渠道取得相应的文本资料、执行情况报告等。
(4) 寻找标杆。标杆管理的核心是向业内或业外的最优秀的企业学习。通过学习,企业重新思考和改进经营实践,创造自己的最佳实践,这实际上是模仿创新的过程。从自身企业实际出发,选择最适合的标杆企业,优先采用标杆企业的文本及经验作为研究对象。
(5) 专题研究。这是合同文本标准化工作中最常被忽视的环节。(6) 合同框架搭设。由具有合同管理经验或法律经验的人员负责,根据专题研究的结果设置合同框架。
(7) 分头编写文本。
(8) 草稿讨论。合同文本标准化的产品是能够重复使用,具备可行性的合同文本,有必要进行开诚布公的讨论,广泛征集意见。
(9) 定稿。
(10) 实践。定稿后的合同文本应作为未来合同谈判的基础,同时可以根据合同类别的差异性,对不同类别的合同的特定章节确定不同文本,届时根据具体的合同从文本库中进行选择,类似于前文所说的组合化与模块化。
(11) 反馈。全面质量管理的一条重要原则就是持续改进,因此必须根据PDCA的原则及时经验反馈,总结得失,并将结果反馈到修订后的合同文本中。
2007年初,省局在调查研究的基础上,制定了全省工商系统合同文本体系建设工作目标:依托工商合同服务、监管职能,建立公平合法、种类齐全、覆盖广泛、监管有力的合同示范文本体系,通过强力的宣传和推行措施,促使合同示范文本成为全省市场交易的主要媒介,增强市场主体合同法律意识,保护合同当事人合法权益,维护市场经济秩序。
根据工作目标,合同处制定了合同文本体系建设三年工作规划:2007年,广泛动员部署,建立系统层级制订,推行合同文本工作制度,探索格式条款点评监管方式,启动合同示范文本库建设;2008年,全省工商系统形成层级制订合同文本格局,建立初具规模的合同示范文本库,拓展多条合同示范文本发放渠道,深入开展格式条款分类监管:2009年,建立起我省合同文本制订、修订、、推行和监管工作机制,合同示范文本覆盖全省主要经营行业,形成格式条款分类监管权威。
二、夯实基础,积极制订合同文太
合同文本制订是合同文本体系建设的基础性工作。合同文本的制订包含制订合同参考文本、示范文本和建立合同示范文本数据库三个方面。
(一)市州局制订合同参考文本。根据省局部署,全省工商系统工商所(基层分局)修订合同文本,县级工商局制订合同文本,市州工商局制订推行合同参考文本。全省工商系统结合本地经济发展实际、突出本地特色制订、推行合同文本。利用合同文本服务企业发展,介入市场监管。目前,全省工商系统初步形成了层级制订推行合同文本工作格局,各市、州、直管市、林区共制订合同参考文本184种。
(二)省局制订合同示范文本。省局制订、推行农产品等合同示范文本10种。一是省局根据我省农产品生产经营特点,在市州局制订的合同参考文本的基础上,制订、了茶叶、水产品(鱼类)、生猪、油料、瓜果、食用菌、种子、肥料,农药9种涉农合同示范文本,在全省推行使用。二是与省建设厅联合对原《建筑工程施工合同》示范文本进行修订,联合向社会《湖北省建设施工合同》示范文本。三是开展进场经营食品安全合同示范文本调查研究,部署荆门、孝感市工商局起草文本并组织试行。荆门市局制发了《荆门市农副产品零售市场食用农副产品流通安全合同》,在辖区农产品市场试行,共签订合同406份。四是与省直机关事务局联合起草《湖北省直机关职工住宅买卖合同》,经征求多方面意见和组织专家论证,已在省直公务员小区一期房销售中使用该示范文本。
(三)建立合同示范文本库。在省工商局门户网站和省企业信用促进会网站开设“合同示范文本”专栏,收集历年国家工商总局和省工商局的合同示范文本,分类录入上传,为社会群众提供合同示范文本免费下载使用。目前。共上传合同示范文本55种,社会群众点击量和下载量不断增加。
三、依托职能,大力推行合同示范文本
合同文本重在推行使用,全省工商系统立足职能,多渠道、多形式推行合同示范文本。截至2007年底,全省推行各类合同示范文本302659份。一是加强合同示范文本宣传。全省工商系统开展各类合同文本宣传活动160多场次,广泛宣传《合同法》、《湖北省合同监督条例》、《经济合同示范文本管理办法》,增强市场主体合同法律意识,推广合同示范文本。二是组织合同法律法规培训等活动,引导企业使用合同示范文本。全省工商系统共组织开展企业合同管理座谈会、培训班310场次,其中,省局开展国家级“守合同重信用”企业培训班两次。培训活动评析合同纠纷和案例,讲解合同示范文本特点,使企业了解使用合同示范文本的重要性。三是开展“守合同重信用”活动,推行合同示范文本。把使用合同示范文本作为“守合同重信用”的必要条件,要求申报企业合同示范文本使用率必须达到100%。四是与有关部门联合推行合同示范文本。在与旅游、建设、农业等部门联合制订合同示范文本的基础上,与其通力合作,整合职能,联合推行或多渠道推行合同示范文本。
0前言
由于我国的建筑市场还不健全、不完善,还没有项目管理专业和行业范围内的指导实施准则,社会中介组织服务尚不规范,在概念认识与理解上还存在着局限等,直接使用这些国际项目管理合同文本会产生很多问题。考虑到我国的现实状况及法律制度等方面的障碍,我们必须立足中国国情,吸收和借鉴国际项目管理合同条件,设计出适合我国的建设工程项目管理委托合同。
1制订项目管理合同文本的要求和原则
(1)有助于促进良好的管理。
合同应促使项目的参加者按照现代项目管理原理和实践管理好自己的工作,鼓励各方合作,而不是互相制衡,能体现双方的合作伙伴关系;加强双方的沟通和协调,双方有互相通知责任,有知情权,合同双方之间的关系密切,才能克服大量未预料的困难,减少争执,并易于解决;要求双方诚实信用,互相信任,能照顾各方的利益,使项目参加者各方都能满意,实现多赢;强调公平合理,公平地分担工作和责任,工作和报酬之间应平衡。在保证合同法律的严谨性和严密性的前提下,更趋向工程,使用工程语言,文体清晰、简洁、易读易懂,注重符合工程管理的需要,促进良好的管理。
(2)灵活性和更广泛的适用性。
合同文本应尽可能全面,尽可能多的采用选择性条款,人们在使用时就可以通过对条款的选择或删除对合同文本加以灵活运用,这样也可以减少专用条款的数量,减少人们的随意性。同时,通过灵活运用选择性条款,又可以使同一个合同文本有更广泛的适应性,适用于多种合同策略(如不同的承发包方式,不同的专业领域等);适用于不同的合同计价方式(如总价合同,单价合同,目标合同或成本加酬金合同);适用于单一承包商或多个承包商联营承包;适用于不同的国度和不同的法律基础等。
(3)概括但不失完备性。
合同文本应包含合同双方的基本权利和义务,并以此为基础将双方各方面的需要和意图概括反映出来。同时,将合同中应该具备的条款明列出来,使合同条款尽可能全面、完整,避免发生条款遗漏、残缺等问题。
(4)规范性。
合同文本应根据有关法律规定制定,具有相应的规范性。而且合同文本应具有很强的可靠性,使合同双方在使用合同文本时避免意思表示不全面、不确切,防止显失公平和违反法律的条款。合同双方签订了合同后,实际上就将自己的签约行为纳入了依法办事的轨道,要接收合同文本的制约。
(5)其他要求。
随着工程项目管理新的发展,对合同还有许多新的要求。如合同应体现工程项目的社会和历史责任,强化对“健康-安全-环境”管理的要求;合同应反映工程项目的全生命期管理和集成化管理的要求;合同应反映供应链在工程项目中的应用;甚至合同还应包容许多工程采用虚拟组织的方式运作。
2我国使用国际项目管理合同的环境
2.1现实状况
由于我国长期受计划经济体制的束缚,建筑市场还不健全,不完善,市场服务体系等相关要素市场还不能完全满足要求。具体对国际项目管理委托合同文件的影响主要反映在如下几个方面:
(1)监理的素质尚不足以承担起项目管理的重任。
(2)政府质量监督制度使市场主体质量责任代位。
(3)专业人士组织或行业协会尚未发挥足够作用,社会中介组织服务尚不规范。
(4)管理体制不顺和手段欠缺。
2.2我国现有的法律体系
随着我国社会主义市场经济的发展,建筑业先后颁布和实施了《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等一系列与建设工程合同密切相关的法律、法规,这些新颁法律共同确立了基本完整的工程合同法律框架,与建设工程项目管理合同相关的法律主要有:
建设法律:包括建筑法、招标投标法、建筑业安全卫生公约、合同法、政府采购法、城市房地产管理法、城市规划法等;
建设行政法规:主要包括建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例等建设部部门规章主要有:建设工程项目管理实行办法、建筑市场管理规定、建设工程施工现场管理规定、《工程建设监理规定》、《建设工程监理范围和规模标准规定》、《工程监理企业资质管理规定》等;
规范性文件:包括关于培育工程总承包和工程项目管理企业的指导意见、建设工程监理规范、《关于开展建设监理工作的通知》等。
3构建我国项目管理委托合同
我国工程项目管理是指从事工程项目管理的企业受业主委托,按照合同约定,代表业主对工程项目的组织实施进行全过程或若干阶段的管理和服务。为了形成我国的项目管理合同文本,我们应在充分考虑我国国情的基础上,根据应用的不同情况,把握国际项目管理合同文件中的相对固定的文本结构部分,有针对性地借鉴和吸收国际项目管理合同文件。(1)建设工程项目管理委托合同文本结构。
考虑到我国的现实状况及法律制度等方面的障碍,构建我国建设工程项目管理委托合同时,可以参考国际项目管理委托合同的总体框架,合同结构如图1所示:
(2)建设工程项目管理委托合同文本内容。
我国建设工程项目管理合同文本的内容应能体现出我国建设工程项目管理的现状,在我国工程建设项目管理中起到积极的作用,为推动我国工程项目管理的发展,并进而在国际上占有一席之地做出一定的贡献。
我国建设工程项目管理委托合同文本的通用条件参照国际项目管理合同,项目管理委托服务范围考虑我国目前建设工程各阶段项目管理工作中的内容,将其整理分类后形成菜单式服务,在实际使用时根据需要进行选择。内容中具体内容见附录。
4我国建设工程项目管理委托合同的应用条件
目前,我国已经形成的能与国际接轨的项目管理模式的基本框架有业主实行的项目法人责任制,工程招投标责任制,建设工程监理制,合同管理制和施工项目经理责任制。2003年初,建设部专门下发了《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》,鼓励具有工程勘察、设计、施工、监理资质的企业,通过建立与工程项目管理业务相适应的组织机构、项目管理体系,充实项目管理专业人员,按照有关资质管理规定在其资质等级许可的工程项目范围内开展相应的工程项目管理业务。但是,在实际项目执行过程中,往往有很多现象背离了项目管理的初衷。为了使国际项目管理合同能在一个较为适当的环境下使用,我们应逐步改善我国的现实状况,建立和完善有关法律、法规和部门规章。
(1)提高项目管理人员的素质。
发达国家相当重视项目管理专业人才的培养和资质认定,形成了相当规模的行业。美国PMI学会主办的项目管理专业资质PMP考试和资质证书,得到社会的公认。获得PMP的人有更多的机会被政府部门和大公司聘任和重用。
(2)创造良好的市场环境。
目前,我国建设市场在管理体制、法制建设、运行机制、中介服务、价格政策和社会习惯等方面仍有许多方面有待改进。我们必须建立法制的、政府监督的、自我约束的管理体系,建立公开、公平、公正的投资中介市场,加大投资中介服务的法律责任,为工程咨询和项目管理创造更好的市场环境。
(3)加强与国际项目管理机构的交流与合作。
我国工程项目管理公司应该进一步加强与美国、欧洲和澳大利亚的国际项目管理机构和协会之间的合作与交流。充分利用高等院校加强项目管理的理论与实践研究,建立自己的项目管理体系,引进和开发先进的项目管理软件系统,提高项目管理水平,为工程项目管理公司的发展提供更好的环境。
(4)建立和健全项目管理的法律、法规。
尽管我国已经有了相关法律、规章,但仍没有一个在项目管理专业和行业范围的指导性实施准则。同时,“有法不依,执法不严”的现象较为普遍。有些工程没有实行招投标制,有些却采用议标或是假招标,大搞“人情工程”。为此,必须贯彻国家有关的方针政策,建立和健全各类建筑市场管理的法律、法规和制度。做到门类齐全,互相配套,避免交叉重叠,遗漏空缺和互相抵触。同时政府部门也要充分发挥和运用法律、法规的手段,培养和发展我国的建筑市场体系,确保建设项目从前期策划、勘察设计、工程承发包、施工到竣工等全部活动都纳入法制轨道。
参考文献
商业广告、店堂告示、通知、声明、须知、说明、凭证、单据等构成要约并符合前款规定的,视为合同格式条款。
第三条本市行政区域内,提供方与消费者在订立合同时采用格式条款,以及行政管理部门和行业组织对合同格式条款进行监督指导,应遵守本条例的规定。
第四条对合同格式条款的监督实行行政监督、新闻舆论监督和社会监督相结合的原则。
第五条工商行政管理部门负责对合同格式条款的制定和使用进行监督。
其他有关行政管理部门按照各自职责做好合同格式条款的监督工作。
行业组织对本行业内合同格式条款的制定和使用进行规范、指导。
第六条提供方制定和使用合同格式条款应遵循公平原则和诚实信用原则,不得利用合同格式条款损害消费者的合法权益,不得违反法律、法规的规定。
第七条合同格式条款含有免除或限制提供方自身责任、扩大提供方权利、加重消费者责任或排除消费者权利内容的,提供方应当在合同订立前以清晰、明白的文字或其他合理方式提请消费者注意,并按消费者的要求,对该条款予以解释说明。
第八条合同格式条款不得含有免除或限制提供方责任的下列内容:
(一)造成消费者人身伤害的责任;
(二)因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任;
(三)对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任;
(四)依法应当承担的违约责任;
(五)依法应当承担的其他主要责任。
第九条合同格式条款不得含有加重消费者责任的下列内容:
(一)让消费者承担违约金或者损害赔偿金明显超过合理数额;
(二)让消费者承担本应由提供方承担的经营风险责任;
(三)违反法律、法规加重消费者的其他责任。
第十条合同格式条款不得含有排除消费者主要权利的下列内容:
(一)依法变更或者解除合同的权利;
(二)请求支付违约金或请求损害赔偿的权利;
(三)选择合同争议解决途径的权利;
(四)消费者依法享有的其他主要权利。
第十一条合同格式条款不得含有扩大提供方权利的下列内容:
(一)单方解释合同的权利;
(二)无法律依据,单方变更、转让、解除或终止履行合同的权利;
(
三)在不确定期限内履行合同的权利;
(四)违反法律、法规扩大经营者的其他权利。
第十二条提供方应在经营场所公开含有格式条款的合同文本,供消费者查阅。
店堂告示、通知、声明、须知等应设置或张贴在经营场所的醒目位置。
第十三条下列合同采用格式条款的,提供方应当在合同文本使用之前将合同文本报工商行政管理部门备案,但按本条例第二条第二款规定视为合同格式条款的除外:
(一)供用水、电、气合同;
(二)电信合同;
(三)邮政合同;
(四)人身、财产保险合同;
(五)消费贷款合同;
(六)房屋买卖、房屋中介合同;
(七)住宅装修装饰合同;
(八)物业服务合同;
(九)旅游合同;
(十)运输合同;
(十一)市人民政府认为需要备案的其他含有格式条款的合同。
前款第(一)项至第(五)项规定的合同文本报市工商行政管理部门备案,前款第(六)项至第(十)项规定的合同文本报经营者所在地区县(自治县、市)级工商行政管理部门备案,前款第(十一)项规定的合同文本由市人民政府指定的工商行政管理部门备案。
法律、行政法规对本条第一款所列合同的文本有审批规定的,从其规定。
第十四条备案后的合同格式条款,提供方自行修改或者经工商行政管理部门提出建议后予以修改的,应当将修改后的合同文本按第十三条的规定重新备案。
提供方拟使用的合同文本已由其上级机构或有关行政管理部门、行业组织报经工商行政管理部门备案的,不须备案。但合同文本变更的除外。
第十五条工商行政管理部门发现提供方使用的合同格式条款违反本条例第八条、第九条、第十条、第十一条规定的,应当向提供方提出书面修改建议。提供方应在收到书面建议之日起十五日内对格式条款进行修改。
第十六条提供方对工商行政管理部门提出的修改建议有异议的,可在前条规定的修改期限内向工商行政管理部门书面提出陈述申辩或听证要求。
提供方提出陈述申辩的,工商行政管理部门应在收到陈述申辩之日起十个工作日内书面答复提供方。
提供方提出听证要求且属于本条例规定应当备案的合同文本的,工商行政管理部门应当举行听证;其他格式条款,由工商行政管理部门决定是否组织听证。工商行政管理部门应当在听证会结束后十个工作日内书面答复提供方。
工商行政管理部门举行听证,应当邀请消费者协会、有关行政管理部门、行业组织和专家学者以及消费者代表参加。
第十七条对陈述申辩的答复或听证后的答复仍为建议修改的,提供方应在收到书面答复之日起十五日内对格式条款进行修改。
第十八条提供方不按工商行政管理部门提出的修改建议修改,不提出陈述申辩,也不申请听证,或者虽经陈述申辩或听证但答复为建议修改,提供方仍不按工商行政管理部门提出的建议修改的,工商行政管理部门应当将修改建议和需要修改的格式条款,或含有需要修改的格式条款的合同文本向社会公告,以提醒消费者注意。
第十九条工商行政管理部门发现某一行业的提供方制定或使用合同格式条款普遍存在违反本条例规定情形的,可以要求行业组织进行统一规范、指导。
第二十条倡导提供方参照相关合同的示范文本制定合同格式条款。
市工商行政管理部门可以制定或参与制定合同示范文本。
有关行政管理部门、行业组织制定合同示范文本的,应当报市工商行政管理部门备案。
第二十一条工商行政管理部门应当建立合同格式条款公开查阅制度,将备案的合同文本向社会公开,供公众无偿查阅。
第二十二条鼓励公民、法人和其他组织向工商行政管理部门投诉、举报违反本条例规定的合同格式条款。
工商行政管理部门受理投诉、举报后,应当于三十日内将办理情况告知投诉人或者举报人。
第二十三条提供方违反本条例第十三条和第十四条规定不备案的,由负责备案的工商行政管理部门责令在十五日内改正;逾期不改的,处五千元罚款。
第二十四条合同格式条款经工商行政管理部门向社会公告后仍不修改并继续使用,损害消费者合法权益的,由工商行政管理部门按照《中华人民共和国消费者权益保护法》等规定对提供方给予处罚。
第二十五条合同格式条款经备案等行政监管,不免除提供方因合同格式条款给他人造成损害而依法应当承担的民事责任。
第二十六条行政机关工作人员在合同格式条款监督管理中,有下列情形之一的,由所在单位或其上级机关给予行政处分;给管理相对人造成经济损失的,按照国家有关规定予以赔偿:
(一)失职渎职,未按规定履行合同格式条款监管职责的;
(二)利用职务便利索取或者收受提供方财物的;
(三)违反规定实施行政处罚的;
(四)侵害提供方或消费者合法权益的;
(五)其他应当依法给予行政处分的行为。
一、加强合同准备阶段的管理,规避风险
合同准备阶段的管理主要从合同策划、调查、谈判、合同文本、审核等方面入手。
(一)合同策划管理:在合同策划阶段存在不能满足企业战略和业务目标的风险。我们要从以下两个方面加强管理:一是要审核合同策划目标与企业战略目标和业务目标的一致性;二是在合同管理制度中明确规定不得将需要招标管理的重大合同拆分为不重大的合同,并建立相应的责任追究制度。
(二)合同调查管理:在合同调查过程中对被调查对象做出不当评价会给合同管理工作带来风险。这种风险主要体现在对被调查对象的履约能力和商业信誉给予过高评价的风险。要控制这类风险,我们要从是提高合同调查人员的专业素质和责任心,在充分收集相关证据的基础上做出恰当的判断及建立合同对象的商业信用档案等方面加强管理。
(三)合同谈判管理:加强合同谈判管理的主要方法是组建素质结构合理的谈判团队,如要求谈判团队中除了有经验丰富的业务人员外,还应当有谈判经验丰富的技术、财会、审计、法律等方面的人员参与谈判,必要时还应当聘请外部专家参与合同的相关工作;在谈判过程中,谈判团队及时总结谈判过程中的得失,研究确定下一步谈判的策略等,充分发挥团队的智慧;在整个过程中,强调并做好保密工作。
(四)合同文本管理:要严格执行合同审核制度,规避合同文本内容和条款不当的风险。合同内容和条款存在的不合理、不严密、不完整、不明确或表述不当,可能导致重大误解的现象要杜绝;合同内容不违反国家法律法规或国家产业政策等。
(五)合同审核管理:要提高合同审核人员的专业素质;划分合同起草人员和审核人员的责任;制定合同审核操作指南;建立合同审核工作底稿;实施合同管理责任追究制度等。在合同审核过程中要提高合同审核人员专业素质和端正其工作态度,发现合同文本中的内容和条款不当的风险;发现了的问题要提出恰当的修订意见;合同起草人员要充分考虑合同审核人员提出的改进意见或建议。
二、加强合同签署阶段的管理,规避风险
合同签署阶段的管理主要包括合同正式签署、合同分送相关部门等方面的管理。
(一)合同正式签署管理:我们要严格划分各类合同的签署权限,严禁超越权限签署合同;严格合同印章管理,确保只为符合管理程序的合同文本加盖合同印章;要坚持合同必须由双方当事人当面签订;并采取恰当措施,防止已签署的合同被篡改,如在合同各页码之间加盖骑缝章、使用防伪印记、使用纸质合同书、使用不可编辑的电子文档格式等方法对合同内容加以控制,防止对方单方面改动合同文书等。
(二)合同分送相关部门管理:要实施合同签收制度,并指定专人负责合同的日常保管,并为合同保管提供相应的条件;建立合同管理的责任追究制度等。
三、加强合同履行阶段的管理,规避风险
合同履行阶段的管理主要包括合同履行过程管理、合同变更或转让管理、合同纠纷处理管理等。
程序化和规范化是公共采购合同订立工作的内在要求,强化公共采购合同订立程序的管理已经成为一项客观需求。
一、采购信息[1]
采购信息是公共采购合同订立的首要步骤。采购活动的法律制度、政策、招标公告或采购公告、中标公告或成交结果、供应商资格条件、评价方法和标准、投诉处理决定、司法裁决、信息统计等采购信息能否平等、高效、及时地传递到所有符合相应资质的供应商手中,直接关系到公共采购合同授予的公正性和公平性,关系到公共采购合同竞争水平和采购效益的问题。采购人应及时采集公共采购的各类信息,交付信息机构进行,以有效、便利地进行信息递送。
实践中,采购信息应把握以下原则:第一,坚持平等、公平的原则。采购人可以根据项目的特点设定合理的资格条件,但应对所有供应商一视同仁,不可人为设置“歧视性壁垒”,不可提出品牌需求。第二,加强信息工作的监督管理,对违反相关规定的相关人员进行严肃处理。第三,对于的采购信息,应积极进行“降密”和“去密”处理,最大限度地公开项目的采购信息,从而确保所有具备相应资质能力的供应商参与到项目采购之中,避免寻租和垄断的滋生,杜绝“电子行业”和“行业电子”等问题。
二、遴选供应商
遴选供应商是直接关系到采购合同授予是否公正的一个关键环节[2]。评标委员会或谈判小组须依据评价方法和评价标准等客观因素,对参与采购的供应商资格、报价、能力进行评审,并向采购人提出评审报告,提出候选单位建议,列明候选单位的优先顺序;采购人根据评审报告和候选单位建议择优确定供应商,并将成交结果通知所有参与单位。
供应商遴选过程中应注意以下问题:
一方面,供应商参与采购的基本资格和条件必须完全具备。《政府采购法》、《招标投标法》和《装备采购条例》等明确规定了供应商参与采购的基本条件,要求供应商必须具备具有独立承担民事责任的能力;具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度;具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;要求参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录等条件。同时规定,采购人可以根据采购项目对供应商规定“特定要求,对供应商的资格进行审查。”
另一方面,为了保障评标委员会、谈判小组对供应商评审工作的顺利进行,保证评审工作的统一性、公正性和透明性,在招标文件或采购公告的同时,应明确并公开遴选供应商的评审标准。评审标准由一系列评审要素和评审指标组成,通常包括以下方面:一是技术因素,专业技术人员数量、专业人员技术掌握和运用程度、制造能力、专业设备数量和制造能力等;二是管理因素,包括供应商的管理制度运行情况、质量管理控制系统运行情况、质量管理控制能力等;三是价格因素;四是履约保障因素,关键衡量其能否及时有效地履行合同,能否及时进行维修保障;最后,对供应商信誉、保密等方面也要设定严格的评定标准。
三、谈判起草合同文本草案
无论采取招标,还是采取竞争性谈判、单一来源采购和询价采购等哪种采购方式,都要通过后续谈判明确合同条款。一般来讲,公共采购合同文本一般由采购人组织起草完成,并与供应商共同协商和阅签。
谈判起草合同文本草案过程中,应当注意以下几个问题:
第一,事无巨细,详细写明所有协议内容。为了最大限度地避免纠纷的产生,为合同履行、检验验收、交接交付、纠纷处理等日后工作提供便利和依据,合同双方需将所有谈判达成的意见明确写入公共采购合同文本草案之中。第二,掌握并熟练运用谈判技巧。第三,组织合同专家参与谈判和合同文本的起草工作。公共采购合同涉及技术、价格、法律、社会实践等领域的知识,因此,为了提高谈判和文本起草的效率,应组织技术、价格、法律和谈判等专业人员组成谈判小组和起草小组,而且应保证专业人员人数不少于小组的三分之二。第四,保证合同文本内容的准确性和完整性。
四、审定合同文本草案
由于公共采购关系到公众和社会利益,所以公共采购合同文本必须按照特定程序,进行严格审查。实行公共采购合同文本审定制度,是采购主管机关(部门)行使管理职责的具体体现,对促进竞争采购,提高合同订立质量具有重要的监督和把关作用,采购合同文本的审定内容主要包括合同草案文本的法律依据、供应商的资格条件、技术状态、经费和价格以及其他合同条款[3]。
审定公共采购合同文本草案过程中,最重要的是严格落实全面性审查和真实性审查要求。一方面,严格把握审查内容的全面性。如装备采购合同法规要求:“装备采购主管机关(部门)应当按照国家和军队的有关规定,对装备采购合同草案文本的法律依据、供应商的资格条件、装备技术状态、经费、价格以及其他合同条款进行全面审查。”另一方面,严格审查文字内容的真实性、供应商资格的真实性以及供应商遴选过程的真实性。文字内容不真实,违背采购人真实意图和公共利益的,应立即进行改正;供应商资格不真实的,以及选定供应商过程不真实的,应当取消相应的成交通告,并依法追究相关人员的法律责任。
五、签订合同
采购主管机关(部门)审定并批准合同草案文本后,公共采购合同订立业务部门应及时与供应商签订合同。
公共采购合同签订过程中,应注意以下两个问题:
一方面,合同签订说明采购人和供应商之间的要约和承诺已经达成一致,公共采购合同至此宣告成立。但是,由于公共采购合同关系到公众、社会和国家的利益,因此要求经过双方、尤其是采购主管机关(部门)的签章后才能获得法定效力。
另一方面,公共采购合同签订主体要适格。公共采购合同签订主体适格就是要求代表采购人和供应商的签订主体要具有法人资格或委托授权。
六、合同签章
合同签章是公共采购合同订立工作的重要步骤,是合同生效的法定程序。《合同法》第44条第2款规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”同时《装备采购条例》规定,“装备采购合同经装备采购主管机关(部门)确认后生效”,即“签订的装备采购合同报总部分管有关装备的部门、军兵种装备部装备采购业务部门审定,并由装备采购计划部门在合同文本上加盖合同管理专用章后生效。”借鉴装备合同经验,为了充分维护社会和国家利益,维护合同的权威性和严肃性,除装备合同以外的其他公共采购合同也应经过采购主管机关(部门)的签章确认[4]。
七、合同生效
合同生效是公共采购合同订立阶段的一个重要标志,是最具实质意义的环节。公共采购合同具备了法定的生效要件,即具有了法律效力,便对采购人和供应商产生预期的法律约束力。
公共采购合同效力管理工作需要注意以下三个问题:
第一,生效日期。合同生效日期应以盖章日期为准。第二,公共采购合同文本地位。公共采购合同生效前形成的协议、纪要、文件,凡与合同条款有冲突的均无效,相关内容应以合同文本的约定为准。第三,公共采购合同的无效情形。有下列情形之一的,合同无效:一方以欺诈、胁迫手段订立合同,损害公众、社会和国家利益的;恶意串通,损害公众、社会和国家利益的;以合法形式掩盖非法目的的;违反法律、法规的强制性规定的;合同当事人没有权、超越权或者权终止后签订合同的。合同确认无效后,合同双方应当相互返还非法取得的财产;给对方造成损失的,过错一方应当承担相应的赔偿责任。
八、合同备案
《政府采购法》第47条规定:“政府采购项目的采购合同自签订之日起七个工作日内,采购人应当将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。”《装备采购条例》第41条也规定:“总部分管有关装备的部门、军兵种装备部应当在装备采购合同生效之日起15日内,将装备采购合同报总装备部备案。总部分管有关装备的部门、军兵种装备部应当对装备采购合同订立情况实施监督、检查。”
设立合同备案法律制度的目的,一是通过备案制度便于采购主管机关(部门)对公共采购合同订立情况实施监督检查,强化合同订立过程的管理,防止违规行为的发生[5]。二是通过合同备案,可以及时了解公共采购合同的订立情况,采购经费的控制情况,以及便于采购经费的及时拨付。三是便于其他供应商了解、查阅和掌握采购合同的有关情况,为社会监督提供便利。总之,实行公共采购合同的备案制度对促进合同订立的规范化管理,提高公共采购合同订立质量具有重要作用。
参考文献:
[1]李,王春光.论公共采购信息制度的完善[J].公共支出与采购,2007,(5):46-47.
[2]马海涛,姜爱华.政府采购管理[M].北京:北京大学出版社,2008:102-128.
程序化和规范化是公共采购合同订立工作的内在要求,强化公共采购合同订立程序的管理已经成为一项客观需求。
一、采购信息[1]
采购信息是公共采购合同订立的首要步骤。采购活动的法律制度、政策、招标公告或采购公告、中标公告或成交结果、供应商资格条件、评价方法和标准、投诉处理决定、司法裁决、信息统计等采购信息能否平等、高效、及时地传递到所有符合相应资质的供应商手中,直接关系到公共采购合同授予的公正性和公平性,关系到公共采购合同竞争水平和采购效益的问题。采购人应及时采集公共采购的各类信息,交付信息机构进行,以有效、便利地进行信息递送。
实践中,采购信息应把握以下原则:第一,坚持平等、公平的原则。采购人可以根据项目的特点设定合理的资格条件,但应对所有供应商一视同仁,不可人为设置“歧视性壁垒”,不可提出品牌需求。第二,加强信息工作的监督管理,对违反相关规定的相关人员进行严肃处理。第三,对于的采购信息,应积极进行“降密”和“去密”处理,最大限度地公开项目的采购信息,从而确保所有具备相应资质能力的供应商参与到项目采购之中,避免寻租和垄断的滋生,杜绝“电子行业”和“行业电子”等问题。
二、遴选供应商
遴选供应商是直接关系到采购合同授予是否公正的一个关键环节[2]。评标委员会或谈判小组须依据评价方法和评价标准等客观因素,对参与采购的供应商资格、报价、能力进行评审,并向采购人提出评审报告,提出候选单位建议,列明候选单位的优先顺序;采购人根据评审报告和候选单位建议择优确定供应商,并将成交结果通知所有参与单位。
供应商遴选过程中应注意以下问题:
一方面,供应商参与采购的基本资格和条件必须完全具备。《政府采购法》、《招标投标法》和《装备采购条例》等明确规定了供应商参与采购的基本条件,要求供应商必须具备具有独立承担民事责任的能力;具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度;具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;要求参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录等条件。同时规定,采购人可以根据采购项目对供应商规定“特定要求,对供应商的资格进行审查。”
另一方面,为了保障评标委员会、谈判小组对供应商评审工作的顺利进行,保证评审工作的统一性、公正性和透明性,在招标文件或采购公告的同时,应明确并公开遴选供应商的评审标准。评审标准由一系列评审要素和评审指标组成,通常包括以下方面:一是技术因素,专业技术人员数量、专业人员技术掌握和运用程度、制造能力、专业设备数量和制造能力等;二是管理因素,包括供应商的管理制度运行情况、质量管理控制系统运行情况、质量管理控制能力等;三是价格因素;四是履约保障因素,关键衡量其能否及时有效地履行合同,能否及时进行维修保障;最后,对供应商信誉、保密等方面也要设定严格的评定标准。
三、谈判起草合同文本草案
无论采取招标,还是采取竞争性谈判、单一来源采购和询价采购等哪种采购方式,都要通过后续谈判明确合同条款。一般来讲,公共采购合同文本一般由采购人组织起草完成,并与供应商共同协商和阅签。
谈判起草合同文本草案过程中,应当注意以下几个问题:
第一,事无巨细,详细写明所有协议内容。为了最大限度地避免纠纷的产生,为合同履行、检验验收、交接交付、纠纷处理等日后工作提供便利和依据,合同双方需将所有谈判达成的意见明确写入公共采购合同文本草案之中。第二,掌握并熟练运用谈判技巧。第三,组织合同专家参与谈判和合同文本的起草工作。公共采购合同涉及技术、价格、法律、社会实践等领域的知识,因此,为了提高谈判和文本起草的效率,应组织技术、价格、法律和谈判等专业人员组成谈判小组和起草小组,而且应保证专业人员人数不少于小组的三分之二。第四,保证合同文本内容的准确性和完整性。
四、审定合同文本草案
由于公共采购关系到公众和社会利益,所以公共采购合同文本必须按照特定程序,进行严格审查。实行公共采购合同文本审定制度,是采购主管机关(部门)行使管理职责的具体体现,对促进竞争采购,提高合同订立质量具有重要的监督和把关作用,采购合同文本的审定内容主要包括合同草案文本的法律依据、供应商的资格条件、技术状态、经费和价格以及其他合同条款[3]。
审定公共采购合同文本草案过程中,最重要的是严格落实全面性审查和真实性审查要求。一方面,严格把握审查内容的全面性。如装备采购合同法规要求:“装备采购主管机关(部门)应当按照国家和军队的有关规定,对装备采购合同草案文本的法律依据、供应商的资格条件、装备技术状态、经费、价格以及其他合同条款进行全面审查。”另一方面,严格审查文字内容的真实性、供应商资格的真实性以及供应商遴选过程的真实性。文字内容不真实,违背采购人真实意图和公共利益的,应立即进行改正;供应商资格不真实的,以及选定供应商过程不真实的,应当取消相应的成交通告,并依法追究相关人员的法律责任。
五、签订合同
采购主管机关(部门)审定并批准合同草案文本后,公共采购合同订立业务部门应及时与供应商签订合同。
公共采购合同签订过程中,应注意以下两个问题:
一方面,合同签订说明采购人和供应商之间的要约和承诺已经达成一致,公共采购合同至此宣告成立。但是,由于公共采购合同关系到公众、社会和国家的利益,因此要求经过双方、尤其是采购主管机关(部门)的签章后才能获得法定效力。
另一方面,公共采购合同签订主体要适格。公共采购合同签订主体适格就是要求代表采购人和供应商的签订主体要具有法人资格或委托授权。
六、合同签章
合同签章是公共采购合同订立工作的重要步骤,是合同生效的法定程序。《合同法》第44条第2款规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”同时《装备采购条例》规定,“装备采购合同经装备采购主管机关(部门)确认后生效”,即“签订的装备采购合同报总部分管有关装备的部门、军兵种装备部装备采购业务部门审定,并由装备采购计划部门在合同文本上加盖合同管理专用章后生效。”借鉴装备合同经验,为了充分维护社会和国家利益,维护合同的权威性和严肃性,除装备合同以外的其他公共采购合同也应经过采购主管机关(部门)的签章确认[4]。
七、合同生效
合同生效是公共采购合同订立阶段的一个重要标志,是最具实质意义的环节。公共采购合同具备了法定的生效要件,即具有了法律效力,便对采购人和供应商产生预期的法律约束力。
公共采购合同效力管理工作需要注意以下三个问题:
第一,生效日期。合同生效日期应以盖章日期为准。第二,公共采购合同文本地位。公共采购合同生效前形成的协议、纪要、文件,凡与合同条款有冲突的均无效,相关内容应以合同文本的约定为准。第三,公共采购合同的无效情形。有下列情形之一的,合同无效:一方以欺诈、胁迫手段订立合同,损害公众、社会和国家利益的;恶意串通,损害公众、社会和国家利益的;以合法形式掩盖非法目的的;违反法律、法规的强制性规定的;合同当事人没有权、超越权或者权终止后签订合同的。合同确认无效后,合同双方应当相互返还非法取得的财产;给对方造成损失的,过错一方应当承担相应的赔偿责任。
八、合同备案
《政府采购法》第47条规定:“政府采购项目的采购合同自签订之日起七个工作日内,采购人应当将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。”《装备采购条例》第41条也规定:“总部分管有关装备的部门、军兵种装备部应当在装备采购合同生效之日起15日内,将装备采购合同报总装备部备案。总部分管有关装备的部门、军兵种装备部应当对装备采购合同订立情况实施监督、检查。”
设立合同备案法律制度的目的,一是通过备案制度便于采购主管机关(部门)对公共采购合同订立情况实施监督检查,强化合同订立过程的管理,防止违规行为的发生[5]。二是通过合同备案,可以及时了解公共采购合同的订立情况,采购经费的控制情况,以及便于采购经费的及时拨付。三是便于其他供应商了解、查阅和掌握采购合同的有关情况,为社会监督提供便利。总之,实行公共采购合同的备案制度对促进合同订立的规范化管理,提高公共采购合同订立质量具有重要作用。
参考文献:
[1]李,王春光.论公共采购信息制度的完善[J].公共支出与采购,2007,(5):46-47.
[2]马海涛,姜爱华.政府采购管理[M].北京:北京大学出版社,2008:102-128.