法律行为的分类标准大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇法律行为的分类标准范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

德国法系民法理论和民事立法向来有效力待定民事行为的学说和规定。（为了行文简便，本文中的“民事行为”与“法律行为”两相通用。）至于其与可撤销民事行为以及附条件民事行为的关系，从比较法以及利益衡量的视角观察，颇值思考。其中，民法学著述关于附条件民事行为与效力待定民事行为的关系，或者没有涉及或者限于片语。（限于下文提到的两位作者的著述中的相关论述。）从查阅的有关文献看，在中国大陆目前已经出版的民法学著述中，附条件的民事行为与效力待定的民事行为的关系，有两种学说体例。一种是将附条件法律行为与效力待定法律行为并列分述。其表现形式有三: 其一，在民事行为概念项下，将效力待定的民事行为和附条件的民事行为并列置于同一层级目录中，如魏振瀛教授主编的《民法》( 第四版) ;（类属于这一编写体例的还有如房绍坤教授主编的《民法》，中国人民大学出版社 2009 年 4 月版。）其二，在法律行为的效力概念项下，将上述两者并列置于同一次下层级目录中论述的，其分属的下层级目录分别是欠缺生效要件的法律行为和附条件、附期限的法律行为，如王利明教授主编的《民法总论》;（类属于这一编写体例的还有如主编的《中国民法总论》，中国政法大学出版社 1997 年版; 梅仲协主编的《民法要义》，中国政法大学出版社 1998 年版，等等。）其三，在法律行为概念项下并列论述附条件的、附期限的和需要同意的法律行为，如陈卫佐著《德国民法总论》。[1]当然，这一体例与德国民法典的具体规定密切相关。另一种是在著述中只限于专门论述附条件法律行为，不涉及效力待定法律行为，如日本福井政章著，陈海瀛、陈海超译《民法原论》等。（我国学者徐国栋著《民法总论》也没有涉及效力待定的法律行为。行文之际，笔者电话联系了徐国栋教授，向他请教为何没有把国内惯常的效力待定法律行为问题列入著述，他回答曰: 此书出版时间久矣，不甚记得为何。看来，他在行文的时候，并没有对此等问题做深思熟虑地思考，所以，“不甚记得为何”也就情理之中了。）同理，这一体例也与日本民法典的规定不无关系。

对于效力待定民事行为与附条件民事行为关系的这一著述现象，就其原因而论大致有二: 一是，认为两者是相互独立的制度，分属于不同的制度范畴，适用于不同的调整领域，并因之将其并列两立分别论述; 二是，认为附条件的法律行为外延包括效力待定的法律行为，故而在著述中只谈论附条件法律行为而不涉及效力待定法律行为。（从可能性方面考虑，限于法国民法典和日本民法典的规定。德国法系民法典与法国法系民法典在此一领域有着重大的区别，对其研究，现显有不够。这也是本文得以立论的法律基础。）面对这一局面，加之效力未定法律行为是否可以不包括未成年人的法律行为等，有一个问题就提到了我们的面前: 效力待定的法律行为的法律属性到底如何? 对这一似乎被我们熟视无睹的学术问题，需要重新拾以审视眼光来观察判断。

一、效力未定法律行为的含义和分类

关于效力未定民事行为的含义，先生认为，效力未定之法律行为，发生效力与否未定之法律行为也。效力未定之法律行为与已生效之法律行为的区别自不待言，唯其与无效之法律行为以及可得撤销之法律行为也显有区别。于此，胡先生又进一步认为: 盖无效之法律行为，非发生效力与否尚属未定，乃其法律行为确定不生效力故也; 又得撤销之法律行为，乃其结果归于有效无效，而非其法律行为发生效力尚属未定也。[2]338我国台湾学者施启杨先生认为，效力未定的法律行为系发生效力与否尚未确定，必须有承认或拒绝的行为介入其效力，始能确定的法律行为。此种行为既不是完全欠缺生效要件而当然无效，也不是有瑕疵而得撤销的法律行为，而系一种效力不确定的法律行为。[3]黄立教授认为，法律行为之生效，可因不同之理由而须第三人之同意，如未获同意而作为则其行为之效力处于未定状态，此正与得撤销行为相反，其行为因欠缺此一外在生效要件，而暂时不生效力，如经事后之承认，则可发生效力。基于当事人之利益，法律例外的容许此种效力未定状态，而使契约的效力暂缓决定。[4]439梁慧星教授认为，所谓效力未定的民事行为，指效力是否发生，尚未确定，有待于其他行为使其确定的民事行为。[5]196

关于效力未定法律行为的种类，先生认为，效力未定之法律行为，不一而足，唯民法对“须得第三人同意而生效之法律行为”及“无权处分行为”设有一般规定。[2]338施启杨先生认为，效力未定的法律行为有两种形态: “须得第三人同意的法律行为”和“无权处分行为”。施启杨先生更进一步阐明，效力未定的法律行为，须有补助行为介入与补充始能趋于确定，成为有效或无效的行为，补助行为的介入并无一定期间的限制，与撤销权之行使设有除斥期间不同，故效力未定状态可能长期存续，并不因一定期间的经过而使法律行为确定有效。黄立教授认为，效力未定法律行为有如下情形: 限制行为能力人的法律行为，无权、双方、无权处分法律行为，须经政府核准方能生效之法律行为，以及依当事人之约定赋予一方当事人以解除权而造成的法律行为效力不安定之状态。国内大陆多数学者认为，效力未定的法律行为包括限制行为能力人的行为、无权行为和无权处分行为。[5]197

综上，笔者认为，对于效力未定法律行为的含义，学者间并无分歧，皆认为系发生效力与否未定之法律行为，且其效力之发生与否取决于第三人之同意与否; 而对于效力未定法律行为的分类则众说不一: 如上述先生、施启杨先生的两元说，国内大陆学者的三元说，以及如黄立教授的多元说等。这些学说之不同均基垫于法律文本之具体规定，长其于法律适用而短其于学术研究，因此我们可以称之为立法分类。本人认为，对于效力未定之法律行为，可以类分为“基于法律政策的效力未定法律行为”和“基于制度依赖的效力未定法律行为”。这样的分类是以学术研究为目的的学术分类。由此一来，限制行为能力人的行为就属于基于法律政策的效力未定的法律行为，而无权行为与无权处分行为则属于基于制度依赖的效力未定的法律行为。

关于效力未定法律行为的法律属性到底为何，一如前述，著述论及者实属不多，唯台湾学者黄立教授认为: “法律行为之效力，如系以法律行为，使其生效于不特定之事实者，是为附条件行为，与此处之效力未定行为有别。”[4]440又德国学者卡尔·拉伦茨教授认为: “根据有关法律行为的规定，开始时属于效力未定的法律行为，如果它的有效性有赖于当事人的意思，而当事人的意思又是依赖于一个行为成立时还不能确定的将来的情况，则这种法律行为属于附条件的行为。”[6]除了上述两位学者的简短论述外，未见其他著述论及。鉴于有的国家没有关于未成年人法律行为效力待定的规定，以及效力未定法律行为与附条件法律行为有上述少数学者的简述主张。我们接下来拟就笔者主张的两类效力未定法律行为的法律属性进行分类探讨。

二、基于法律政策的效力未定法律行为

此所谓基于法律政策的效力未定法律行为，即包括中国大陆和台湾民事立法在内的德国法系民法确立的三级制行为能力制度中的限制行为能力人的法律行为。德国法系各国民法大都规定，限制行为能力人的行为效力，取决于法定人的追认与否，在追认之前，其效力处于待定状态——予以追认则有效，不予追认则不生效。此即所谓限制行为能力人的行为效力待定制度。从德国法系实定法的具体规定来看，目的出于对限制行为能力人的利益保护，法律以该行为的效力待定为政策选项。唯有疑虑的是，这一法律政策所要追求的法律目的，与其选择的立法技术之间，存在着不相和谐。对这一问题的解决，却在有意与无意之中，为完成本文意欲达成的制度整合铺就了道路。

未成年人法律行为效力待定制度的法律政策，即对未成年人利益的法律保护。未成年人法律行为制度法律技术，即法律规定的未成年人法律行为的效力处于效力待定状态。这两个方面都对私法制度体系的和谐性产生了不小的冲击，主要表现在以下两个方面:

( 一) 这一制度的法律政策有违私法自治原则

包括民法在内的私法的首位原则即私法自治原则，其意为私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思——在私法范围内，法律允许个人自由创设法律关系，只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自己的意思，自由创设。此所谓“不违反法律之根本精神”，依据笔者的理解，即个人创设法律关系不得损害他人利益和公共利益。[7]79 －84为了保护他人利益和公共利益，在先预设私法自治原则的前提之下，法律又设置诚实信用原则和公序良俗原则，用诚实信用原则限制一方当事人的自治空间以保护相对方当事人的利益，用公序良俗原则限制一方或双方当事人的自治空间以保护公共利益。[7]153 －168除此之外，我们就找不到还有什么可以限制私人自治空间的充分理由了。私人之间的法律行为，只要不损害他人利益和公共利益，就应该是成立之时即生效之时。但恰恰在这里，我们发现，出于保护未成年人利益之法律政策的未成年人法律行为效力待定制度，未能身体力行地体现上述民法基本原则确立的法治精神。其关于未成年人法律行为效力待定的规定，使得未成年人的法律行为的法律效力处于成立但不生效的悬空状态，因之，就大大压缩了这部分人的私法自治空间。

从比较法的角度观察，我们看到日本、法国关于未成年人的法律行为的法律效力均采成立即生效但属于可撤销之列。[8]可撤销是指，法律行为已经生效，但有撤销权的人可以在一定的时期内行使撤销权，从而使得已经生效的法律行为归于消灭; 但如果有撤销权的人在该时期内不行使撤销权，则该法律行为就终局的有效。乍一看，两者差别不大，但仔细推敲，则两者所体现线出来的法律政策之差异大矣: 效力待定的法律行为成立后不生效，待追认后方可生效，若不追认，则始终不能生效，如此一来，使之“不能生效”是其制度设计之策略; 而可撤销法律行为则成立即生效，若使其失去效力，则非行使撤销权不可。加之与效力待定制度中没有设置追认权的期限相比，可撤销制度中有撤销权行使的期限限制。因此，促其“生效”是撤销权制度设计之追求。也就是说，前者向着“不生效”的可能性发展，后者则向着继续“有效”的可能性迈进。比较法研究的结果告诉我们，与可撤销制度相比，效力待定制度更有可能使得未成年人的法律行为不能产生其意欲产生的法律效果，而这与私法自治原则的趣旨相违背。

( 二) 这一制度的立法技术难以实现其法律政策

法律规定未成年人的法律行为效力待定的理由，在于以此规制保护未成年人的利益，但这一立法技术却难胜其任。这可以从两方面得到论证:

一是从作为交易相对人的未成年人一方来说，其本身不能左右其法律行为的效力，若让其法律行为生效，须得其法定人的追认。这一制度设计就在以下三个方面产生了不小的问题: 就未成年人来说，由于其自己不能使其行为产生法律效力，其不得不转而求助于其法定人，央使其行使追认权以生效其法律行为。这一过程是需要时间、精力、金钱的。市场瞬息万变，很可能的情况是，待法定人行使追认权时，本来有利可图的交易，此时正变得无利可图，切不要说还有精力和金钱方面的付出。从追认权人来说，追认是一项法律行为，其同样也需要追认权人付出一定的时间、精力和金钱，所以说也是有费用的。若追认权人患得患失、失于职守而不予追认，则未成年人的获利机会就只能丧失殆尽。从追认与否的认识前提来看，由于未成年人法律行为的法律意义是成立但不生效，所以，由于这一行为未能生效从而使得其在实际生活层面很有可能不产生实际效果。也就是说，从未成年人做出这一法律行为到法定人是否行使追认权，这两者的处境是一样的——即使在是否行使追认权之时，追认权人也不可能在实践层面获得终究如何采取行动的认识前提。所以，其即使做出追认与否的决定，也还是对法律利害关系的凭空想象而已，而不是已经实际产生的利害关系——因为此时法律行为还未生效。而这一制度弊端在可撤销制度设计中根本不可能出现或者出现概率较低。

二是从作为交易相对人一方来说，效力待定制度同样也使其处于效力不确定的悬空状态。在这样一种状态之下，法律为了平衡双方当事人的利益格局，不得不在赋予未成年人一方法定人追认权之时，又赋予相对人一方撤回权。此所谓撤回权，即在未成年人的法定人行使追认权之前，相对人可以撤回为成立该民事行为所做的意思表示。而这一法律制度安排在纠正了一种利益失衡之时，又缔造了另一种利益失衡——对未成年人的利益构成了新的威胁——与可撤销民事行为对有行为能力的相对人一方完全有效不同，效力待定的民事行为不仅对限制行为能力人一方不生效力，而且对对方当事人( 即使是有完全行为能力的对方当事人) 也不生效力。这样的制度安排，同样不利于限制行为能力人的利益保护，因而与法律设置非完全行为能力人的制度相左。试想，一个完全行为能力人的意思表示，本应对其产生法律上的拘束力，但在其对方当事人为限制行为能力人时，法律则转而定其为效力待定的民事行为，并因此使该当事人有撤回其意思表示的权力——撤回权。所以，撤回权的赋予使原本目的在于保护限制行为能力的效力待定制度之实施利益，最终倾向于具有完全行为能力的对方当事人。因此，我们可以说，效力待定法制度之设计不符合限制行为能力制度之意旨。但这一制度弊端在可撤销民事行为制度设计中断无出现。

综上，我们得出，限制行为能力人的法律行为效力待定制度有其弊端，这些弊端足以使得该项制度设计不仅不能实现其制度设计之目的——保护未成年人的利益，有时反而有可能阻碍其利益之实现——已如上述。但这些弊端在民事行为可撤销制度设计中均可避免或者足以降低到最低限度。所以，将未成年人法律行为效力待定制度改造为可撤销制度，是笔者的向来的主张。[8]但更进一步的认识是，当我们沿着这一主张继续思考时，效力待定制度的外延将缩剩为“基于制度依赖的效力未定法律行为”。而当基于制度依赖的效力未定法律行为也可以被某项法律制度所替代的话，效力未定法律行为制度将不复存在，而这一点正是我们在已经完成的研究基础上写作本文的目的所在。

三、基于制度依赖的效力未定法律行为

此所谓基于制度依赖的效力未定法律行为，即与无权制度和无权处分制度相连生的所谓本人( 在无权处分是有权处分人) 对无权人的行为的追认权制度设计。由于无权制度和无权处分制度在结构上的相似性，以及尚有一些民事立法和学说研究只谈及了无权，我们在这里就只以无权制度为研究选项，看看其能否被改造为附条件的法律行为。当然，其研究之方法和研究之结论也同样适用于无权处分制度。

( 一) 对无权进行分类的标准

无权涉及三方当事人: 被人、人和第三人。其间，人缺乏权的客观事实是我们研究无权法律制度的逻辑起点。关于无权的分类，法学理论和法律实务历来将无权分为狭义无权和表见，但对于这一分类的标准却含糊不清。（教科书一般认为，无权的人以他人名义实施的行为，称为无权，以此为基础，又认为表见是无权的一种，由此使得两者的区别陷入模糊状态。虽然教科书大都在此基础上予表见以定义，但终因没有将两者的区别问题作为一个专门问题予以交代。）笔者认为，当以人缺失权作为无权制度研究的逻辑起点时，对无权制度进行分类的标准将既不会来自于所谓的被人，也不会来自于人。因为，在人缺失权的客观情况给定时，被人与人具有法律意义的因素都是作为无权制度的给定的基础条件出现的。因此，在无权内部，能够担当起对无权进行分类重任的，就只能落在相对人一方身上。那么，以相对人身上何样的因素作为类分无权为狭义无权和表见的标准呢? 我们认为，这一标准就是相对人的主观方面要素即善意与恶意。[9]

所谓无权相对人的善意与恶意，即在无权的情况下，相对人对人无权的客观事实，在其主观上知之与否的一种状态: 善意，即相对人不知道或者不应当知道人无权的情况下与之为法律行为的情状; 恶意，即相对人知道或者应当知道人无权的情况下与之为法律行为情状。（民法上的善意、恶意是一个十分复杂的问题，有主观标准和客观标准。）当无权人以被人的名义从事行为时，如果相对人主观上是善意的，也即依据本人与无权人之间的关系，具有授予权的外观即所谓外表授权，致使相对人有正当理由相信无权人有权时，就构成了表见制度。除此之外，其余的无权情形则落属于相对人在恶意状态下的情况，即相对人知道或者应当知道人没有权，仍与无权人为法律行为。对于前者，如果善意相对人主张适用表见制度，则被人即本人须对无权人为行为的法律后果负其责任;如果善意相对人不主张适用表见制度，则其可以行使撤销权撤销其法律行为，但此种情状下绝无法律赋予被人行使追认权的制度空间——原因之一是，追认权的设置与表见制度相冲突; 原因之二是，从利益衡量来看，被人的保护远不及善意相对人的保护重要。但对于后者，既然相对人知道或者应当知道人没有权而仍与其为法律行为，则其法律行为的效力发生与否就只能取决于被人的态度: 这个所谓的“态度”被传统民法解读为“被人的追认权”。但我们认为，其完全可以被解读为行为的“附条件”。

( 二) 对“被人追认权”的另一种法律视角解读

附条件，即表意人附加于其意思表示之任意限制，使其意思表示之法律效力系于将来客观不确定事实之成否也。[2]270在相对人属于主观恶意的无权情状，既然人明明知道自己没有权，并且，既然相对人也明明知道或者应当知道人没有权，他们为何还要为基于的法律行为? 理由只有一个: 虽然此时人没有权，但无权人与相对人并没有因此放弃试一把的机会——先创设一个观念性的法律关系并附以条件，若所谓的被人日后赋予所谓的人权即所谓的追认，则正中其下怀; 若所谓的被人日后不赋予所谓的权即所谓不追认，他们也不会为此感到丢失了什么——本来就是将其观念性法律关系之效力系于将来被人的追认与否。由此，我们看到，从被人一方来说，若其日后赋予权，这就叫做“追认”;若其日后不赋予权，这就叫做“不追认”。但同样的问题若从人和相对人的视角观察，则被人的追认与否就成了其先前创设的观念性法律关系是否最终发生效力的“附条件”。所以，我们认为，非“表见”制度以外的所有无权，都是可以被看作是“附条件”的法律行为的。

对这一结论的证成，还需我们做进一步的努力: 对于“恶意”表现的前一种情状即相对人“知道”人没有权，将其从相对人的视角理解为“附条件”的法律行为，应该不难理解。因为既然相对人“知道”人没有权，则为了使其行为日后达至生效之法律效果，实有必要附以条件——以被人权的授予为法律行为生效之条件。况且，这样的制度安排，也完全可以通过合约将无权人的违约责任降到最低限度。但对于“恶意”的另一种情状即相对人“应当知道”人没有权，将其从相对人的视角理解为“附条件”的法律行为，就似乎有点牵强——“应当知道”的潜台词是告诉人们相对人“事实上是不知道”人没有权的，只不过以常人智力之标准，其“应当知道且法律也拟制其知道”而已。既然当事人是法律上“知道”而事实上“不知道”，则其在创设观念性法律关系的时候，就断无可能向无权人提出对其法律行为附以条件的要求? 对此疑问，我们给出的回答是，法律行为所附条件可以分为“约定附条件”和“法定附条件”。“约定附条件”又可以被进一步分为“明示附条件”和“默示附条件”。“知道”的前提下，是约定附条件; “应当知道”的情况下，是法定附条件。又因为“应当知道”是法律上的“知道”，其与实际“知道”相差无几，所以其所谓的法定附条件又与默示附条件具有同一形式，即都是附条件。

综上，我们认为，无权行为自相对人方面考虑，可以分为善意的交易相对人和恶意的交易相对人。法律为保护善意的交易相对人，创设了表见制度以济其用; 且在交易相对人善意的情况下，所谓的被人断无追认权以及撤销权之制度安排。因为恰是被人的一些疏忽大意之类造成了表见制度的适用，此一情境之下，法律只考虑如何保护相对人的利益。与此不同，在相对人恶意的情况下，将传统法学理论认定的被人的追认权转化为附条件，既符合客观实际，也符合利益平衡，实属合情合理。若如此可以，则“基于制度依赖的效力未定法律行为”就是附条件的法律行为。如此这般，效力未定的法律行为就在理论上和制度设计上走向消失。

四、结束语

效力未定的法律行为在法学理论依据以及立法文本设计中都有涉及，其存亦久矣。但不论是在理论著述上还是在立法选择上，我们发现其都有不一。基于对民法基本原理、基本价值选择的认知，我们认为，将未成年人的法律行为选定为效力待定的法律行为有违私法自治精神。私人的行为，只要不违反公共利益、他人利益，其已经成立就应该是有效。若其违反了公共利益，就应该是无效的; 若其违反了他人利益，就应该是可以被撤销的，且撤销权只有受有不利益的一方当事人享有。将未成年人的行为规定为效力待定的目的是好的，但其立法技术与这一目的的实现之间，相比于可撤销制度，显有差强之处。

与此相关，伴生于无权制度、无权处分制度，法学理论和立法文本都认为，被人、原所有权人( 处分权人) 对无权人、无权处分人的行为有追认权。这一认识或规定显然是站在了无权行为人的立场上说话办事的。若站在第三人的立场上观察，将其理解为附条件的法律行为也未尝不可。

当我们这样做的时候，就将这些问题全部规制在法律行为概念项下做了一体研究——限制行为能力人的行为是可以撤销的，无权人、无权处分人的行为是可以附条件的。这一研究结果是否正确以及是否对立法和司法具有意义，有待观察和进一步交流。

注释:

[1]陈卫佐． 德国民法总论[M]． 北京: 法律出版社，2007:328 －333．

[2]． 中国民法总论[M]． 北京: 中国政法大学出版社，1997．

[3]施启杨． 民法总则[M]． 台北: 台湾三民书局，2007: 371．

[4]黄立著． 民法总则[M]． 北京: 中国政法大学出版社，2002．

[5]梁慧星． 民法总论[M]． 北京: 法律出版社，1996，196．

[6][德]卡尔拉伦茨． 德国民法通论( 下册)[M]． 谢怀栻，等译． 北京: 法律出版社，2003:670．

篇（2）

一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展

法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的，在罗马法中，即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造，在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中reehtsgesehaft(由“rechts”和“c．eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。

法律行为理论现已为大陆法系各国仿效，在英美法系国家中，也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后，学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨，使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在：

1．对法律行为内涵的表速更加详尽

国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种：意思表示要素说。民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素．旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出，所谓民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出，学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究，更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。

2．扩大了法律行为概念的范围

主要表现在两个方面，首先，就法律行为的原初意义而肓，法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为，这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为，一直存在着争议，尚未定论。其次，法律行为不再限于民事法律行为，已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中，法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中，行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起行政法律关系的行为。

二、构建法律行为理论体系的必要性

前文所述的关于法律行为的各种学说中，一些民法学专家认为民事法律行为就是指法律行为，即民事法律行为和法律行为是一个概念。从法律行为一词的原初意义及民法作为法律之本体对法律整体的影响来看，法律行为脱胎于民事法律行为并主要表现为民事法律行为，学者们认为民事法律行为即法律行为的观点是有道理的。在这一点上学者们的观点也是一致的，关于民事法律行为内涵的各种不同表述基因于学者们研究的侧重点不同而已。法理学学者则认为法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语，而不仅指民事法律行为。法理学研究者显然扩大了法律行为的原初语义，恩格斯曾经指出，一门科学提出的每一种新见解，都包含着这门科学的术语的革命。从这层意义上讲，法律行为从民事法律行为发展为法学整体之基本理论，应该是这个术语的一场革命。学者们关于法律行为研究的侧重点的不同不仅体现在发表的论著中，还体现在高校法学教材的编辑上，同是一门学科，不同高校的教材在编排法律行为内容时，却存在不同。有的教材把法律行为作为法学基础理论编辑在法理学教材中，作为专门一章进行讲解，如张文显主编《法理学》1997年10月第一版第九章；有的并没有把法律行为作为法理学的一个专门知识点，而是在讲述法律事实时，作一简单表述。如卢云主编《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版，孙国华、朱景文主编《法理学》中国人民大学出版社，2004年版；而更多的是把法律行为理论编辑于民法学教材中，和民事法律行为作为一个概念进行讲解。这种编排固然是法学家们研究的侧重点不同的结果，但是，它的负面影响是显而易见的，这种现象给法学教学和法律实践中关于法律行为概念的理解带来了一定的难度，使初学者在学习过程中很难形成一个完整的、前后连贯的法学理论体系。基于此，笔者认为在高校法学教学中有必要构建一套完整的、系统的法律行为理论体系。

三、关于法律行为理论的几个问题

1．怎样认识法律行为与民事法律行为的关系

按照法学基本理论关于法律行为的定义，法律行为是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的作为和不作为。由于法律关系不仅指民事主体之间的权利义务关系，还包括刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等，所以主体之间的行为亦不限于民事法律行为。而许多民法学教材把民事法律行为和法律行为作为同一个概念进行讲解，这样容易导致学习过程中把其他部门法调整的行为排除于法律行为之外，人为地缩小法律行为的范围，基于这种现象，笔者认为有必要确认一下法律行为与民事法律行为的关系问题，从而能够更好地理解法律行为概念。笔者认为法律行为与民事法律行为的关系应该是这样的：民事法律行为是民法学基础理论之一，法律行为来源于民事法律行为并被发展为法学整体之基本理论，从法学理论整体来讲，法律行为与民事法律行为应该是包含和被包含关系，而不是等同关系。笔者这种观点并不是反对民法学专家关于民事法律行为就是法律行为的论断，民法学专家们的论断是针对民法学这个部门法学而言的，之所以采用传统民法中法律行为的定义，只是为了区分其他法律领域中法律行为的概念¨引。单从民法学角度出发，民事法律行为即法律行为是不无道理的。笔者只是认为从整个法学理论体系讲，把法律行为与民事法律行为等同起来，是不科学的。这是因为，从整个法律行为理论体系讲，如果把法律行为与民事法律行为等同起来，初学者就容易把犯罪行为、行政法律行为、诉讼行为等其他部门法的法律行为排除在法律行为之外，不利于从宏观上把握法律行为的内涵与外延。如果只在法理学中以抽象的理论来讲解法律行为而不与民事法律行为结合起来，理解法律行为概念时就会有空中楼阁之感。这是因为民事法律行为是法律行为的来源，是法律行为最重要的组成部分。所以，在构建法律行为理论体系过程中，应该明确法律行为与民事法律行为的关系问题，使二者相互照应、相得益彰。

2．如何理解法律行为的特点

理解法律行为特点应该从法律行为概念的定义人手，既要从宏观上理解，又应该从微观上把握。综合关于法律行为的各种学说，从建立系统的法律行为理论体系的目的出发，法律行为是指法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实。

宏观方面法律行为是从一般行为中分化出来的特殊行为，作为一个组合概念，“法律”是对“行为”的名定，马克思说：“人的活动和享受，就其内容和就其存在方式来说，都是社会的，是社会的活动和享受。因此，作为一般行为的特点“社会性”、“意志性”亦是法律行为的特点。主要有以下几个含义，第一，法律行为是人的行为，而不是动物的“动作”或自然运行规律，如日出日落、刮风下雨等。按照是否直接由人实施，可以分为直接行为和间接行为。直接行为是指由人直接实施并承担后果的行为，如订立合同、继承财产、盗窃、诈骗等行为。间接行为是指不是由人直接实施，而后果却由人承担的行为，如刘大的狗咬死了王二的羊，张三的牛吃了李四的庄稼，虽然产生的损害赔偿关系是由动物的“动作”引起的。但这种赔偿关系的产生是由人的意志决定的，“动作”最终转化为人的意志行为。从而与纯粹的动物的“动作”如：野兽咬伤了牲畜、野猪破坏了庄稼等区别开来，故本文把这种行为称为间接行为。第二，法律行为作为社会行为是互动的，即必然引起他人行为的行为。不管行为者主观意图如何，行使权利、履行义务或违反义务的行为，必然伴随着他人相应的行为，或者是为了达到某种共同的目的而互相配合、彼此协助，或者为了某一利益而竞争、冲突、斗争。正是因为法律行为的社会互动性，使其成为引起法律关系产生、变更、消灭的法律事实。第三．法律行为是可以控制的行为，法律行为是受人的意志所支配，有意识、有目的地作出的，具有一定的规律性。有关的法律常识告诉我们：人类制定法律，是因为人们相信根据理智的判断，法律应该是这样或者那样的，并且相信通过法律可以达到某种立法者所期待的目的；同样在法律实施的领域，当一个神智健全的人决定去法院起诉的时候，他一定是经过反复权衡，确信这次起诉对自己有某种“好处”之后，才会采取这样的行动。同理，一个神智正常的人在作一些行为时，不管是合法行为还是违法行为，在行为之前往往根据法律可以预告估计的将怎样行为以及行为的后果等来对行为做出自己认为合理的安排。所以法律行为既可以受到个人的自我控制，又能够受到法律的控制，使行为人自己“志其所志，行其所志”。

微观方面，法律行为是具有法律属性的行为，可以作如下三个方面的理解。

第一，法律行为是法律规范规定的行为，某个行为之所以成为法律行为。正因为它是由法律规定的行为。换言之，一个行为也只能够在法律规范所决定的范围内，才得以成为法律行为，法律规定性是法律行为的前提条件。法律规范规定的行为既包括受到国家承认、保护、奖励的行为(合法行为)，亦包括受到国家否定、禁止、惩罚的行为(违法行为)，对于国家不管不问如吃饭、穿衣等日常生活行为，则不属于法律行为之列。

第二，法律行为是能够引起法律关系发生变化(包括法律关系形成、变更、消灭)的行为。法律关系是指由于法律规范规定的法律事实的出现，而在当事人之间产生的权利义务关系。法律关系的变化必须符合两个条件，第一个条件是法律规范的存在，这是法律关系发生变化的前提和依据。第二个条件是法律事实的存在，这是法律关系发生变化的具体条件。法律事实是指由法律规定的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种事实的总称，按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为法律事件和法律行为，法律事件是指与当事人意志无关的法律事实．法律行为是指与当事人意志有关的法律事实。所以引起法律关系发生变化的具体原因是法律事件或法律行为。(注：有的论著中称法律关系是指法律在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系，这种说法是不严谨的，它排除了法律事件也是法律关系发生变化的原因。

第三，法律行为是发生法律效果的行为。无论行为者的动机如何，法律行为是必然发生法律效果的行为，既可以是以产生某种后果为目的的行为，如签订合同，参加选举等，也可以是无产生某种后果的愿望却产生了某种后果的行为．如过失犯罪行为、交通肇事等。还可以是法律后果不确定的行为，如法院的审判行为，其判决结果是不确定的，检察机关的检察行为、公安机关的侦查行为，其结果也是不确定的。这些都属于法律行为。

宏观和微观两方面综合起来，法律行为的外延就是指那些既具有法律属性又具有一般行为属性的行为。

3．无效行为和可撤消的行为是不是法律行为

违法行为、无效行为能否成为法律行为的问题一直是一个争论不休，悬而不决的问题，其基因于法律行为创始人之间的不同观点。启蒙创始人胡果(hugo)把法律行为仅局限于适法行为，而科学内涵首创者海瑟尔(heiae)与理论集大成者萨维尼不受此限，但既未反驳前者的观点，亦未断言违法、无效行为可成为法律行为。此为嗣后学者的无休止的争论埋下了伏笔¨。在我国，违法行为属于法律行为已被多数学者所接受，笔者亦持肯定意见。而无效行为和可撤销的行为是不是法律行为还是个存在争议的问题，本文之所以再一次提到这个问题，是因为无效行为和可撤销行为是否归于法律行为，涉及到法律行为外延范围的界定，从构建法律行为理论体系讲。这也是需要明确的问题。民法通则第五十八条规定：“下列民事行为无效，…无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”。第五十九条规定：“下列民事行为，～方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：…被撤销的民事行为从行为开始起无效。”从五十八、五十九条规定的行为的社会属性和意志属性看，无效行为和可撤销的行为都属于社会行为和意志行为。符合法律行为的特征，从行为的法律属性看，无效行为和可撤销的行为都是法律规定的行为，如民法通则第五十八条、五十九条的规定。那么，无效行为和可撤销的行为是不是能够引起法律关系变化、发生法律效果的行为呢?民法通则第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人从规定看，无效行为和可撤销的行为都是发生法律效果的行为。通则六十一条规定的财产返还关系、损害赔偿关系是不是无效行为和可撤销行为直接引起的法律关系呢?综合通则五十八条至六十一条来看。这些关系应该是无效行为被确认无效后和可撤销行为被撤销后所引起的，也就是说行为本身并不必然引起法律关系的变化，而是行为的结果导致的法律关系的发生。所以笔者这里赞同无效行为和可撤销行为不是法律行为的说法。当然，无效行为和可撤销的行为是不是法律行为，国内外学者尚未形成一致意见，关于此问题有许多论著，本文不再作深入讨论，这里作简要论述，主要表明笔者观点而已。

4．关于法律行为的分类

综合现行法学教材，关于法律行为的分类主要有：根据法律行为主体的不同分为个人行为、集体行为、国家行为；根据行为是否出自和符合特定法律角色分为角色行为和非角色行为；根据意思表示由几方做出分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为；根据行为的派生关系可分为主行为与从行为；根据行为是否需要一定形式或一定要件可分为要式行为与非要式行为：根据是否符合法律规定分为合法行为与违法行为。此外还有自为行为与行为、有偿行为与无偿行为、有因行为与无因行为、实践行为与诺成行为、抽象行为与具体行为等等，这里不再一一列举。

学者们对法律行为的各种分类其目的都是为了使人们在学习和实践中更具体地认识法律行为，更准确地把握法律行为的内涵与外延，不论是分类所依据的标准还是对分类所进行的解释，都盲简意赅，值得肯定。这里再次谈到法律行为的分类问题，也是从构建法律行为理论体系的角度而言的。前文已经提到，构建法律行为理论体系，应该把法律行为纳入法学理论整体这个大前提下来考虑。所以从构建法律行为理论体系讲，笔者认为有必要把法律行为纳入当代中国的法律体系这个大环境中考虑其分类问题当代中国的法律体系主要由以下法律部门组成：即宪法法律部门、行政法法律部门、民商法法律部门、经济法法律部门、劳动法法律部门、自然资源和环境法法律部门、刑法法律部门、诉讼法法律部门、军事法法律部门、国际法法律部门，按照法律行为基本理论我们可以认定各个部门法法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实都应该是法律行为。依此，可以把法律行为分为民事法律行为、刑事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等等。这样，有利于从宏观上把握法律行为的概念，更全面更具体地理船法律行为的内涵与外延。

四、法律行为理论在教学中的系统化

篇（3）

一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展

法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的，在罗马法中，即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造，在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。

法律行为理论现已为大陆法系各国仿效，在英美法系国家中，也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后，学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨，使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在：

1．对法律行为内涵的表速更加详尽国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种：意思表示要素说。民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素．旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出，所谓民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出，学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究，更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。

2．扩大了法律行为概念的范围主要表现在两个方面，首先，就法律行为的原初意义而肓，法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为，这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为，一直存在着争议，尚未定论。其次，法律行为不再限于民事法律行为，已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中，法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中，行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起行政法律关系的行为。

二、构建法律行为理论体系的必要性

前文所述的关于法律行为的各种学说中，一些民法学专家认为民事法律行为就是指法律行为，即民事法律行为和法律行为是一个概念。从法律行为一词的原初意义及民法作为法律之本体对法律整体的影响来看，法律行为脱胎于民事法律行为并主要表现为民事法律行为，学者们认为民事法律行为即法律行为的观点是有道理的。在这一点上学者们的观点也是一致的，关于民事法律行为内涵的各种不同表述基因于学者们研究的侧重点不同而已。法理学学者则认为法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语，而不仅指民事法律行为。法理学研究者显然扩大了法律行为的原初语义，恩格斯曾经指出，一门科学提出的每一种新见解，都包含着这门科学的术语的革命。从这层意义上讲，法律行为从民事法律行为发展为法学整体之基本理论，应该是这个术语的一场革命。学者们关于法律行为研究的侧重点的不同不仅体现在发表的论著中，还体现在高校法学教材的编辑上，同是一门学科，不同高校的教材在编排法律行为内容时，却存在不同。有的教材把法律行为作为法学基础理论编辑在法理学教材中，作为专门一章进行讲解，如张文显主编《法理学》1997年10月第一版第九章；有的并没有把法律行为作为法理学的一个专门知识点，而是在讲述法律事实时，作一简单表述。如卢云主编《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版，孙国华、朱景文主编《法理学》中国人民大学出版社，2004年版；而更多的是把法律行为理论编辑于民法学教材中，和民事法律行为作为一个概念进行讲解。这种编排固然是法学家们研究的侧重点不同的结果，但是，它的负面影响是显而易见的，这种现象给法学教学和法律实践中关于法律行为概念的理解带来了一定的难度，使初学者在学习过程中很难形成一个完整的、前后连贯的法学理论体系。基于此，笔者认为在高校法学教学中有必要构建一套完整的、系统的法律行为理论体系。

三、关于法律行为理论的几个问题

1．怎样认识法律行为与民事法律行为的关系按照法学基本理论关于法律行为的定义，法律行为是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的作为和不作为。由于法律关系不仅指民事主体之间的权利义务关系，还包括刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等，所以主体之间的行为亦不限于民事法律行为。而许多民法学教材把民事法律行为和法律行为作为同一个概念进行讲解，这样容易导致学习过程中把其他部门法调整的行为排除于法律行为之外，人为地缩小法律行为的范围，基于这种现象，笔者认为有必要确认一下法律行为与民事法律行为的关系问题，从而能够更好地理解法律行为概念。笔者认为法律行为与民事法律行为的关系应该是这样的：民事法律行为是民法学基础理论之一，法律行为来源于民事法律行为并被发展为法学整体之基本理论，从法学理论整体来讲，法律行为与民事法律行为应该是包含和被包含关系，而不是等同关系。笔者这种观点并不是反对民法学专家关于民事法律行为就是法律行为的论断，民法学专家们的论断是针对民法学这个部门法学而言的，之所以采用传统民法中法律行为的定义，只是为了区分其他法律领域中法律行为的概念¨引。单从民法学角度出发，民事法律行为即法律行为是不无道理的。笔者只是认为从整个法学理论体系讲，把法律行为与民事法律行为等同起来，是不科学的。这是因为，从整个法律行为理论体系讲，如果把法律行为与民事法律行为等同起来，初学者就容易把犯罪行为、行政法律行为、诉讼行为等其他部门法的法律行为排除在法律行为之外，不利于从宏观上把握法律行为的内涵与外延。如果只在法理学中以抽象的理论来讲解法律行为而不与民事法律行为结合起来，理解法律行为概念时就会有空中楼阁之感。这是因为民事法律行为是法律行为的来源，是法律行为最重要的组成部分。所以，在构建法律行为理论体系过程中，应该明确法律行为与民事法律行为的关系问题，使二者相互照应、相得益彰。

2．如何理解法律行为的特点理解法律行为特点应该从法律行为概念的定义人手，既要从宏观上理解，又应该从微观上把握。综合关于法律行为的各种学说，从建立系统的法律行为理论体系的目的出发，法律行为是指法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实。

宏观方面法律行为是从一般行为中分化出来的特殊行为，作为一个组合概念，“法律”是对“行为”的名定，马克思说：“人的活动和享受，就其内容和就其存在方式来说，都是社会的，是社会的活动和享受。因此，作为一般行为的特点“社会性”、“意志性”亦是法律行为的特点。主要有以下几个含义，第一，法律行为是人的行为，而不是动物的“动作”或自然运行规律，如日出日落、刮风下雨等。按照是否直接由人实施，可以分为直接行为和间接行为。直接行为是指由人直接实施并承担后果的行为，如订立合同、继承财产、盗窃、诈骗等行为。间接行为是指不是由人直接实施，而后果却由人承担的行为，如刘大的狗咬死了王二的羊，张三的牛吃了李四的庄稼，虽然产生的损害赔偿关系是由动物的“动作”引起的。但这种赔偿关系的产生是由人的意志决定的，“动作”最终转化为人的意志行为。从而与纯粹的动物的“动作”如：野兽咬伤了牲畜、野猪破坏了庄稼等区别开来，故本文把这种行为称为间接行为。第二，法律行为作为社会行为是互动的，即必然引起他人行为的行为。不管行为者主观意图如何，行使权利、履行义务或违反义务的行为，必然伴随着他人相应的行为，或者是为了达到某种共同的目的而互相配合、彼此协助，或者为了某一利益而竞争、冲突、斗争。正是因为法律行为的社会互动性，使其成为引起法律关系产生、变更、消灭的法律事实。第三．法律行为是可以控制的行为，法律行为是受人的意志所支配，有意识、有目的地作出的，具有一定的规律性。有关的法律常识告诉我们：人类制定法律，是因为人们相信根据理智的判断，法律应该是这样或者那样的，并且相信通过法律可以达到某种立法者所期待的目的；同样在法律实施的领域，当一个神智健全的人决定去法院的时候，他一定是经过反复权衡，确信这次对自己有某种“好处”之后，才会采取这样的行动。同理，一个神智正常的人在作一些行为时，不管是合法行为还是违法行为，在行为之前往往根据法律可以预告估计的将怎样行为以及行为的后果等来对行为做出自己认为合理的安排。所以法律行为既可以受到个人的自我控制，又能够受到法律的控制，使行为人自己“志其所志，行其所志”。

微观方面，法律行为是具有法律属性的行为，可以作如下三个方面的理解。

第一，法律行为是法律规范规定的行为，某个行为之所以成为法律行为。正因为它是由法律规定的行为。换言之，一个行为也只能够在法律规范所决定的范围内，才得以成为法律行为，法律规定性是法律行为的前提条件。法律规范规定的行为既包括受到国家承认、保护、奖励的行为(合法行为)，亦包括受到国家否定、禁止、惩罚的行为(违法行为)，对于国家不管不问如吃饭、穿衣等日常生活行为，则不属于法律行为之列。

第二，法律行为是能够引起法律关系发生变化(包括法律关系形成、变更、消灭)的行为。法律关系是指由于法律规范规定的法律事实的出现，而在当事人之间产生的权利义务关系。法律关系的变化必须符合两个条件，第一个条件是法律规范的存在，这是法律关系发生变化的前提和依据。第二个条件是法律事实的存在，这是法律关系发生变化的具体条件。法律事实是指由法律规定的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种事实的总称，按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为法律事件和法律行为，法律事件是指与当事人意志无关的法律事实．法律行为是指与当事人意志有关的法律事实。所以引起法律关系发生变化的具体原因是法律事件或法律行为。(注：有的论著中称法律关系是指法律在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系，这种说法是不严谨的，它排除了法律事件也是法律关系发生变化的原因。

第三，法律行为是发生法律效果的行为。无论行为者的动机如何，法律行为是必然发生法律效果的行为，既可以是以产生某种后果为目的的行为，如签订合同，参加选举等，也可以是无产生某种后果的愿望却产生了某种后果的行为．如过失犯罪行为、交通肇事等。还可以是法律后果不确定的行为，如法院的审判行为，其判决结果是不确定的，检察机关的检察行为、公安机关的侦查行为，其结果也是不确定的。这些都属于法律行为。

宏观和微观两方面综合起来，法律行为的外延就是指那些既具有法律属性又具有一般行为属性的行为。

3．无效行为和可撤消的行为是不是法律行为违法行为、无效行为能否成为法律行为的问题一直是一个争论不休，悬而不决的问题，其基因于法律行为创始人之间的不同观点。启蒙创始人胡果(Hugo)把法律行为仅局限于适法行为，而科学内涵首创者海瑟尔(Heiae)与理论集大成者萨维尼不受此限，但既未反驳前者的观点，亦未断言违法、无效行为可成为法律行为。此为嗣后学者的无休止的争论埋下了伏笔¨。在我国，违法行为属于法律行为已被多数学者所接受，笔者亦持肯定意见。而无效行为和可撤销的行为是不是法律行为还是个存在争议的问题，本文之所以再一次提到这个问题，是因为无效行为和可撤销行为是否归于法律行为，涉及到法律行为外延范围的界定，从构建法律行为理论体系讲。这也是需要明确的问题。民法通则第五十八条规定：“下列民事行为无效，…无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”。第五十九条规定：“下列民事行为，～方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：…被撤销的民事行为从行为开始起无效。”从五十八、五十九条规定的行为的社会属性和意志属性看，无效行为和可撤销的行为都属于社会行为和意志行为。符合法律行为的特征，从行为的法律属性看，无效行为和可撤销的行为都是法律规定的行为，如民法通则第五十八条、五十九条的规定。那么，无效行为和可撤销的行为是不是能够引起法律关系变化、发生法律效果的行为呢?民法通则第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人从规定看，无效行为和可撤销的行为都是发生法律效果的行为。通则六十一条规定的财产返还关系、损害赔偿关系是不是无效行为和可撤销行为直接引起的法律关系呢?综合通则五十八条至六十一条来看。这些关系应该是无效行为被确认无效后和可撤销行为被撤销后所引起的，也就是说行为本身并不必然引起法律关系的变化，而是行为的结果导致的法律关系的发生。所以笔者这里赞同无效行为和可撤销行为不是法律行为的说法。当然，无效行为和可撤销的行为是不是法律行为，国内外学者尚未形成一致意见，关于此问题有许多论著，本文不再作深入讨论，这里作简要论述，主要表明笔者观点而已。

4．关于法律行为的分类综合现行法学教材，关于法律行为的分类主要有：根据法律行为主体的不同分为个人行为、集体行为、国家行为；根据行为是否出自和符合特定法律角色分为角色行为和非角色行为；根据意思表示由几方做出分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为；根据行为的派生关系可分为主行为与从行为；根据行为是否需要一定形式或一定要件可分为要式行为与非要式行为：根据是否符合法律规定分为合法行为与违法行为。此外还有自为行为与行为、有偿行为与无偿行为、有因行为与无因行为、实践行为与诺成行为、抽象行为与具体行为等等，这里不再一一列举。

学者们对法律行为的各种分类其目的都是为了使人们在学习和实践中更具体地认识法律行为，更准确地把握法律行为的内涵与外延，不论是分类所依据的标准还是对分类所进行的解释，都盲简意赅，值得肯定。这里再次谈到法律行为的分类问题，也是从构建法律行为理论体系的角度而言的。前文已经提到，构建法律行为理论体系，应该把法律行为纳入法学理论整体这个大前提下来考虑。所以从构建法律行为理论体系讲，笔者认为有必要把法律行为纳入当代中国的法律体系这个大环境中考虑其分类问题当代中国的法律体系主要由以下法律部门组成：即宪法法律部门、行政法法律部门、民商法法律部门、经济法法律部门、劳动法法律部门、自然资源和环境法法律部门、刑法法律部门、诉讼法法律部门、军事法法律部门、国际法法律部门，按照法律行为基本理论我们可以认定各个部门法法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实都应该是法律行为。依此，可以把法律行为分为民事法律行为、刑事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等等。这样，有利于从宏观上把握法律行为的概念，更全面更具体地理船法律行为的内涵与外延。

四、法律行为理论在教学中的系统化

篇（4）

本文希望能在现有的法理学视野范围内为法律行为的效力研究找到可以依靠的理论基础，而法律的效力正是这一理论基础。

一、问题的提出

笔者对国内现在流行的法理学教材和专著[2]进行了细致的考察，发现这些教材或专著在研究法律行为方面要么只字不提，要么研究的非常少。法律行为制度是一个相当丰富的法律领域，为什么国内这些专家学者对于此问题会有这样的态度，是由于国内学者的学识水平不够么？可是，我们所看到的撰写法理学教材或专著都是国内公认的最有权威的人士。那么是由于法律行为制度本身的原因么？因为法律行为制度本身的属性与法理学的本性相排斥么？如果是的话，那么法理学与法律行为制度为什么会相互排斥呢？对于以上一连串的疑问，我们试图想通过某一个切入点来发掘这些问题背后所隐藏的真理。那么，这个切入点是什么呢？耶林说过，没有法律效力的法律规则是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”[3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心问题[4].那么，我们来试着从法律行为的效力问题入手来揭示法律行为的效力与法理学的关系，进而指出法律行为效力研究当中存在的困难，从而找出困难的解决办法。并希望能对法理学上法律行为制度的研究，有所帮助。

二、研究法律行为的效力的意义

从法理学的角度来讲，研究法律行为大体上有两种意义：理论意义和实践意义

（一）理论意义

1、研究法律行为的效力是由其在民法当中的核心地位所决定的。法理学作为法律科学的一般理论，它的研究对象必须对部门法学的制度建立，理念贯彻提供理论指导。民法作为市场经济的法，其与人们日常生活关联程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行为作为民法的核心制度也是最有特色的制度，法理学应当对它的存在有所反应，并且也必须对它进行研究。

2、对于立法者而言，充分理解法律行为的效力，有利于法典的完善。笔者在后文会谈到，我国目前的立法多关注的是法律的应然效力，而对于法律的实然效力、道德效力研究不够。于是，就造成了我国立法过程当中许多法律理念的流失。比如，我国行政立法当中公共参与理念的丧失，在很大程度上是由于立法者制定法律之时没有对法律的实然效力作深入研究，即使个别立法者依靠自己良好的法律素质，也考虑到了法律的实然效力，可是却没有法律实然效力的反馈途径，没有从制度上解决法的效力的反馈问题。而没有从制度上构建好这一反馈途径，恰恰是因为我们对法律行为效力研究的不深入。

3、法律行为作为法律事实的一种，其对法律关系理论的重要性是勿庸置疑的。对法律行为进行深入，细致乃至详尽的分析和研究，必然会促进法律关系理论的发展。进而从结构上丰富法律关系理论体系，从内容上充实法律关系理论。

（二）现实意义

1、对于当前制定当中的民法典而言，充分研究法律行为的效力，对于完善民事法律行为制度，贯彻民法的私法理念，理顺民法典与其他法律部门的关系，有着重大的现实意义。民事法律行为作为法律行为的具体表现，对法律行为效力进行深入研究，势必对民事法律行为带来丰富的指导思想。从更深层次促进民法典的完善和发展。

2、有利于贯彻法律的诸多价值和理念。法律行为的效力理论，包含这丰富的法律思想和理念。对于当前的立法而言，充分的法律行为效力理论的研究，无疑对于提高立法者的素质，提高立法的质量，增强司法者的法律意识有着巨大的促进作用。立法者，司法人员如果对法律行为的效力理论有充分的知识，那么无疑对于法律理念的贯彻和推行具有无可替代的作用。从而为建设法治社会，构建和谐的人文、法律环境作出更大的贡献。

三、我国目前法律行为效力研究的尴尬境地

正如笔者在文章一开头所讲的，目前国内法理学的研究，对于法律行为的效力来说是相当的薄弱的。可以毫不客气的说，在中国的法理学家当中，还没有一个人对法律行为效力的研究能做到，可以从部门法理论当中将法律行为效力理论提炼出来，就是说，还没有人能概括出法律行为效力的一般理论。那么，这种尴尬的境地对于法理学者又意味着什么呢？这种状况怎么就使得法律行为效力的研究陷入了十分尴尬的境地呢？笔者认为，应从两方面来分析：

（一）法律行为的法理学定义要求其具有法理学的气质

有法理学者将法律行为定义为：“指能发生法律上效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动[5]”。有的法理学者认为：“法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语[6]”。有的法理学者认为：“法律行为就是法律所调整的、具有法律意义的行为[7]”。也有学者认为：“法律行为乃基于意思表示，而发生法律上效力之行为也[8]”。也有学者认为：“具有合法权能的人所做的、能够产生特定法律后果的或产生法律上可能且允许的后果的意思表示或意愿宣告[9]”。从以上这么多的定义当中我们很容易发现，正如李龙教授指出的一样“我国的法学家尤其是法理学家是在广义上使用法律行为的概念，基本上都把法律行为解释为能发生法律效力的人们的意志行为或由法律所调整、能发生法律效力的行为[10]”。

很显然，法理学上的法律行为的定义，表明法理学家迫切的想把法律行为提高到一般理论的高度。这样，才能让法律行为制度纳入到法理学的研究视野当中。可是，我们回过头来看看，所谓的法律行为的通说定义（法律行为是有法律意义的行为），根本做不到这一点。法律行为的通说定义根本没有说明任何问题，这种定义根本解决不了任何的实际和理论问题，也没有提供出法理学可资利用的手段来指导具体部门法，而且该定义看起来除了同义反复之外，还有着耍赖皮的嫌疑。这种赖皮就是：明知道我不能把法律行为制度提高到一般理论的高度，仍耍赖把法律行为纳入到法理学的研究当中，而且煞有介事的说法律行为制度是法理学当中重要的领域。那么法理学家为什么，这么想把法律行为制度的研究纳入到法理学的研究当中来呢？我想只有一种解释，那就是民法帝国主义[11]的影响。由于民法帝国主义的影响，使得莫多的法理学家把罗马法视为人类有史以来最完备，最伟大的法律。的确，民法以及与民法有关的理论经过了数千年，经过几十代甚至上百代人的不断加工完善，以致每一个法律人从内心来讲，都自然不自然的生发出对它那种天然般的纯真崇拜，因此对民法及其理论深信不疑。对民法的具体制度也由于对民法的情感而有特别的依恋。民事法律行为制度，被誉为民法上的一颗明珠，被萨维尼以来的众多法学者推重备至。它所代表和维护的人文主义精神，对人的终极关怀，对人性的最大范围的张扬，至今在法学者心中还不住的激起对真善美的热切追求。那么，就难免我们现在的，不仅法理学者，还有民法学者，甚至行政法学者会对法律行为制度产生如此深厚的情感，以致缺少了法律行为制度的研究，就会认为法律本身就不完满了。

（二）法律行为的内涵却要求法律行为的民法品质

就像前边所提到的，有的法理学者是从意思表示给法律行为下的定义，其引用民事法律行为制度概念和技术的意图，是显而易见的。那么，除了上文提到的民法帝国主义的影响以外，这些法理学者为什么非要引用民事法律行为制度的概念和技术来描述、定义法理学意义上的法律行为制度呢？因为法律行为制度的核心部分，也就是最最有特色的部分是意思表示。意思表示对于法律行为制度来讲是最基本的要素，也是法律行为制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必须借助于民法上意思表示的理论。因为，首先从民法和法理学产生的先后时间上来说，我们认为，先有民法而后才有独立意义上的法理学，因为法理学是关于法律的一般规范，法理学的研究以部门法的研究为基础，所以，民法上的意思表示天然的有一种先入为主的运气和历史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再进一步抽象出更为一般意义上的意思表示，从而完成意思表示（也就是法律行为制度）的法理学构造。那么，意思表示就肯定会残留许多民法的理念，从而在外部容易生发出民法的品质。

综合以上两部分，我们认为，目前法律行为效力研究的尴尬境地是与法律行为制度研究的尴尬境地是分不开的。这种尴尬是由于：一边法理学家提不出具有基础性的法律行为的一般理论，不能把它提升为法理学研究的范畴，但是却一再声称法律行为是法理学研究的当然领域；另一方面，法理学家若真要研究法律行为制度及其相关的法律效力等问题，就不可避免的绕不过对民事法律行为的研究。换句话说，就是欲剔除民事法律行为的影响，建立法理学上的法律行为制度，在方法论及内容上又不得不以民事法律行为为蓝版。这种互相矛盾的状况，直接导致了目前我国法律行为效力研究的尴尬境地。

四、探求法律行为效力的研究进路

固然，我国法律行为效力研究进入了很尴尬的境地，但是这丝毫不意味着我们就应该停止对法律行为效力的研究。只不过我们应该转换思维，从不同的角度来探讨。从而尽可能的揭示出法律行为效力的真实面目。我们认为，应该至少从两个方面来进行我们的研究和思考。

（一）着重探讨法律行为的效力来源。

关于法律行为的效力来源问题，本文不想展开对法律行为效力来源的具体的多层次的研究，而是想说明法律行为效力来源的理论。目的仅仅是给大家提供一个研究的方向，至于方向下有关的具体问题，每个人都可以有自己的观点，有自己的结论。也就是说对于法律行为效力的研究是开放性的，没有最终结论的。笔者只是想让大家明白，对于法律行为效力的研究要从哪些方面入手，要研究的都是哪些领域。效力来源只是个研究方向。

目前我国法律学者还没有对法律行为的效力来源问题作出来实质性的研究成果。而民法意义上的法律行为的效力来源，已经有学者在探讨了[12].只有越来越多的学者参与到这个问题的讨论当中来，法律行为的效力来源问题才能得到更深层次的探讨。

（二）着重分析法律行为效力的种类

我们通常理解的法律行为效力的种类是指无效、效力待定、有效、可撤消可变更等等。这种分类只是从效力的外在形态来分析，而且这种分类明显的带有民法学的气质。当然，在法理学中对于法律行为效力的讨论可以作出如上分类，只是，我们是不是还有其他的分类，而且那样的分类更有助于我们研究法律行为的效力？法律行为的效力种类就只有无效、效力待定、有效和可撤消可变更么？有没有其他的什么标准来对法律行为的效力作出新的分类？笔者对西方法理理论考察后发现，对于法律效力而言，他们通常都将法律效力分为“应然效力”“实然效力”“道德效力”[13].那么我们不管这种分类能否穷尽所有的法律效力类型，对于我们的研究来讲，真正有帮助的是他们研究的视角，是他们研究的方法，而不是他们具体研究的结果是否与我国的政治意识形态冲突。同样的，法律行为的效力也可以研究他们的应然效力、实然效力、道德效力。而且这种研究有部分学者已经走出了第一步[14].

综上所述，我们认为，对于法律行为效力的研究应当从效力来源和效力种类来进行。而且唯有这样才能进一步推动对法律行为效力更深层次价值的揭示，才能发展、完善法理学意义上的法律行为制度。

五、法律行为的效力＝法律的效力？（一种可能的出路）

对于我们法律人而言，根据一般的法理素养会认为法律的效力和法律行为的效力不可能等同。因为，法律行为是法律的一个下位概念，也就是说法律包括了法律行为制度的所有内容。说法律行为的效力等同于法律的效力有以偏盖全之嫌，而且持这样观点的人往往还不在少数。但“真理往往掌握在少数人手里”而且人类的文明、历史发展一再地证明的确如此。笔者认为法律行为的效力其实就是法律的效力。理由如下：

（一）是法律的调整对象的客观要求

法律是调整人们行为的规范体系[15].那么很显然，人们的行为是法律的调整对象。根据法的定义，并结合概念和语言使用的习惯来看，在不同层次上，法可以被理解为具体的法律规范，也可以被理解为法律规范组成的体系[16].也就是说，法和法律规范是相同的事物，具有相同的性质和特征[17].由此，我们说法律规范的效力也可以称为“法律的效力”[18].

法律的效力其实质就是指法律对人们行为的拘束力，不论这种拘束力来自哪里。而在实际的法学研究中，我们往往研究这种拘束力的来源问题，以至于出现了很多种关于法律效力的理论，而且，这些理论很多情况下是相互排斥的。例如，凯尔森认为法律的效力来自于“基础规范”，然而这种基础规范的效力又来自哪里？凯尔森认为基础规范是不证自明的具有效力，它的效力来自它本身。显然，他的这种学说有欠说服力。它最终导致了把效力来源归于上帝或更高的抽象意义上的某种不能认知的事物，从而陷入了不可知理论的窠臼。哈特认为法律效力来源于承认规则。自然法学派认为法律的效力来源于自然、理性、上帝等等。我们在这里无意于探讨法律的效力来源问题，正如德国著名学者霍恩指出的，“有关法律效力的理论主要是关于人们遵守法律的理由”[19].我们的目的在于说明法律的效力仅仅是对人们行为的拘束力，是人们的行为在法律视野范围内的存在。换句话说就是，人们的行为在法律上有意义的描述。回过头来，法理学界对法律行为的通说是：法律上有意义的行为。我们很容易就看出，法律的效力问题与法律行为问题是同一个问题，只不过是同一个问题的不同表述。法律的效力是从立法者的角度确认或认知法律行为，而法律行为的效力则是从守法者的角度来表述法律行为。从本质上来说，两者没有什么区别。虽然，法律的效力和法律行为的效力具体的研究内容和范围有所不同，但两者都可以统一于人们的行为，统一于效力问题。

（二）是法律行为效力研究现状的客观需要

前文已经提到了，我国法理学界对于法律行为效力研究的尴尬境地。这种尴尬境地的出现，是由民法情感和民法帝国主义的交叉作用产生的。但是，其间还有一个更为深层次的原因就是，法理学界还没有找到法律行为制度的一般理论，还没有找到沟通法理学与具体法律行为制度的桥梁。那么这种桥梁在哪里？通过对法理学研究范围和研究基点的分析，我们认为，法律的效力领域就是连通法理学与法律行为效力的桥梁。当然，效力领域并非唯一的桥梁，只不过是，我们认为在当下研究法律行为效力问题的一个出路而已。

六、结语

我们认为，要想在法理学视野范围内研究法律行为制度的相关问题，就必须总结出能够指导具体法律部门法律的具有一般意义的法律行为制度。如果，法理学上的法律行为制度根本不能指导部门法，那么它就失去了存在的价值。换句话来说，就是法律行为制度不应当纳入到法理学的研究范围当中。但是，法律行为制度研究领域及其成果的缺失，并不能阻碍我们对于法律行为效力问题的研究，因为法理学虽然在法律行为整体制度研究方面存在着真空状态，但是法律效力的研究却有着深厚的理论基础。即使国内学者没有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是国外有相当一部分成果是可以拿来用的。特别是在改革开放的今天，我们就更应该以开放的姿态来研究法理学。

具体到本文的论题，我们认为应注意以下几个方面：

（一）尽快建立我国本土的完整意义上的法理学，也就是说建立我国的法理学科学，这种法理学应当包括了一切法律领域的所有一般理论问题，不能存在一般理论研究的死角。然而目前受到民法帝国主义的影响，特别是在当下，人们的普遍热情都投入到了“制定一部二十一世纪最科学的民法典”当中去，就更应该提防民法帝国主义的负面影响。我们一定要谨慎对待部门法的研究超越法理学研究的状况，否则，我们的法理学就会有被部门法研究侵蚀、包容的危险。所以，当下，特别要排除民法帝国主义在法理学领域当中造成的不适当影响。

（二）仅仅就法律行为的效力问题，我们认为，要想在法理学范围内研究此问题，可以通过把法律行为的效力等同于法律的效力来实现。也就是说要用法律的效力领域内的丰富的法律思想，来指导具体部门法律行为制度的建立。虽然用这样的思路来研究法律行为的效力，仍然会存在很多问题，但是，最起码，它是一种当下法理学研究此问题的一种思路。一种思路无所谓好坏，关键是看我们能否用这样的思路来解决理论和实践当中的问题。

「注释

[2]这些教材或专著包括：张文显主编：《法理学》高等教育出版社和北京大学出版社2003年版孙国华主编：《法理学》人民大学出版社2004年第二版张文显主编：《法理学》法律出版社1997年版沈宗灵主编：《法理学》北京大学出版社2002年版周永坤著：《法理学》法律出版社1999年版

[3]博登海默《法理学－法哲学及其方法》1987年版华夏出版社105页

[4]张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》1996年版法律出版社365页

[5]《中国大百科全书？法学》，中国大百科全书出版社，1984年版，第102页

[6]张文显主编：《法理学》，法律出版社，1997年版，第130页

[7]卓泽渊主编：《法理学》，法律出版社，1998年版，第128页

[8]袁坤祥编著：《法学绪论》，三民书局，1980年版，第164页

[9]《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年版，第493页

[10]李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社，1996年版，第280－281页

[11]此处的民法帝国主义仅仅就民法的理论和具体制度设计、技术对其他法律制度的影响而论。与徐国栋教授的观点不完全相同。

[12]李永军教授《合同法》法律出版社2006年版第180——239页。李军博士《法律行为的效力依据》载《现代法学》2005年27卷第1期。

[13]参见魏德士著《法理学》法律出版社2005年版第148——150页

[14]张文显著《二十世纪西方法哲学思潮研究》1996年版法律出版社第365――376页

[15]张文显主编《法理学》高等教育出版社第二版第58页

[16]刘作翔主编《法理学》社会科学文献出版社2005年版第69页

[17]同上书

篇（5）

法律行为作为在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实，受到了法理学及其他各部门法学的普遍重视。然而，在进去相当长时期内，经济法学界对于经济法律行为的研究不够，诸多经济法论著中几乎没有经济法律行为研究的内容。这种只注重研究经济法规则、规范体系及其结构的现象不仅直接影响到经济法理论研究的深入，而且与现代法学向行为重心发展的方向相左。本文试图探索一种从经济法律行为入手来解释经济法律现象的新方法，以拓展经济法基础理论的研究领域。

一、研究经济法律行为的意义

法律行为是指“能发生法律上的效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识活动。它是在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实。”[1]关于法律行为的研究起始于民商法学。

由于法律行为被认为是连结主体制度与其他制度的纽带，是“主体和权利之间的桥梁、媒介”[2]，是客观权利义务向主观权利义务转化的路径，是法制度向法现实转化的接口。因而被作为法学的指导性概念，受到了法学理论的普遍重视并成为了各部门法学共同关心的一个基本论题，民商法学、行政法学、刑法学、法理学等学科在这一领域均取得了相当的研究成果。但由于各学科研究对象的性质不同以及价值目标的不同，它们研究法律行为的重点、角度和具体目的都是各不相同的。在民商法学中，研究的重点是民事法律行为或民事行为，将其看作是联结权利主体制度、物权制度、债权制度三大民法理论的纽带，是实现民法基本精神的前提“[3]民商法学研究民事法律行为的主要目的是为了分清行为的法律效果，分清有效行为、无效行为、可撤销的行为和侵权、违约行为。刑法学上主要是研究犯罪行为，将其看作”不仅是连接犯罪构成诸要件的纽带，而且是刑事责任理论赖以建立的支柱“，并形成了”无行为则无犯罪亦无刑罚“的格言；[4]刑法学研究犯罪行为的目的是为了分清罪与非罪的界限。在行政法学中，则将行政行为和相对人的法律行为看是一对最基本的概念，其研究行政法律行为的目的主要是解决依法行政问题。[5]，法理学作为对一般法律现象进行理论概括的学科，则在总结部门法学关于法律行为研究成果的基础上进一步抽象，将其上升为一般理论，其研究法律行为的目的在于归纳法律行为的性质、特征，各种法律行为的一般规律及基本模式，为有效地对人们的行为实行法律调整提供必要的理论；为各部门研究具体法律领域的行为提供一般原理。那么，作为市场经济体制下重要法律部门的经济法学是否需要研究法律行为？其研究的重点是什么？研究的目的又是什么？

关于经济法学是否需要研究法律行为的问题，答案是肯定无疑的。

（一）经济法作为体现国家干预经济的意志的规范体系，其调整对象实质上是人们的行为。

按一般法学理论，法律是调整一定社会关系的规范体系，经济法也不例外。而社会关系不过是人与人之间的交互行为，它依赖于人们的交互行为而产生，又由于行为的作用而充满生机与活力。因此，法律只有通过影响人们的行为才能实现对社会关系的调整。法律作为为人而设计的规范，其直接目的在于影响人的行为或行为倾向，使人们的行为达到法律规则和原则所设计、所表达的行为模式，进而实现它的价值目标。

经济法是调整市场经济条件下国家以社会整体利益为目的而进行的干预经济运行过程中所产生的社会关系的法律规范的总和，其调整对象是市场经济体制定的社会关系。经济法规范作为现代市场经济的基本运行规则和行为模式，亦为市场的基本主体而设计，它必须通过对各主体经济行为的规制而实现解决个体营利性与社会公益性、效率与公平的矛盾，协调经济与社会良性运行的目标。

既然经济法的调整对象实质上是人们的经济行为，那么，要有效地发挥经济法对经济行为的调整机能，实现对经济行为的法律规范，当然首先要深入研究经济行为。

（二）经济法律制度是模式化的行为体系，而法律行为体系是动态的法律现实。

经济法研究的一个重要对象是经济法律制度，而经济法律制度则是由权利和义务组成的规范体系，因此，经济法的最基本和最核心的要素仍然是经济权利和经济义务。所谓经济权利，不过是主体可以主动地做出一定经济行为，或者要求权利相对人做或不做一定经济行为；经济义务则是主体应当、必须作出一定行为或不得作出一定行为。在此意义上，经济权利与经济义务就是行为，由经济权利与经济义务组成的经济法律制度实际上是模式化的行为体系。法定的权利义务向行为体系的转化，即通过人们有意识的活动形成具体的权利义务，法律才能成为社会生活事实。法律系统并非仅指规则及其结构。“在任何法律系统中，决定性的因素是行为，即人们实际上做些什么。如果没有人们的行为，规则不过是一堆词句，结构也不过是被遗忘的缺乏生命的空架子。”“‘因此，无论是要研究经济法律制度，还是全面深刻地理解经济法律现象，都必须深入地研究构成经济法律现实的经济法律行为。

（三）经济法所体现的国家干预经济的意志和经济公平与社会公平的价值目标必须借助于经济法律主体的经济法律行为才能实现。

经济法是国家干预经济的意志和协调全社会经济利益目标的体现，作为法律文件的各种经济法律法规不过是立法者主观设定的国家意志和目标，这种意志和目标的实现需要有代表国家的政府及其工作人员的各种经济行为和其他市场主体的各种经济活动。离开了经济行为，经济法律的国家意志和价值目标都只是一纸空文。

经济法所体现的国家干预经济的意志和经济公平与社会公平的价值目标的实现有赖于经济法律秩序的建立，经济法律秩序作为存在于法律社会中的人、机构、关系、原则和规则的总体，是以由主体的权利义务所构成的经济法律关系为核心的。而经济法律关系也主要是通过法律行为而创设或变更的，法律行为的最基本涵义就是“能引起法律关系产生、变更和消灭的人的活动”[7]经济法律关系的主体在从事法律活动中，在自己与他人和社会之间建立起了权利与义务联系，才形成经济法律关系和经济法律秩序。

经济法律规范能否真正地得到实施以及取得实施的效果也是需要法律行为来检验的，行为的规范化程度是检验经济法律规范的效力和实效的主要标准，法律行为使法律中的主体、客体、权利、义务、责任等诸要素相互联系和转化，在此意义上可以认为；经济法的效力和实效存在于经济法律行为之中，要真正实现经济法的调整目标，建立正常的经济法律秩序，就必须为人们的行为注入合理的法律动机，而研究经济法律行为也正是实施经济法规范之所必须。

（四）经济法律行为的本体属性与作用已构成了研究经济法律行为的充分理由。

这里值得强调的是，经济法学作为研究经济法规范运动规律的理论体系，其行为科学的性质要求我们必须研究经济法律行为。经济法规范实质上是关于人们经济行为的规范。“在市场经济条件下，自利动机形形，法需要日见其多，法资源合理配置日趋突出，法行为选择模式日益重要，各种法律问题层出不穷，这一切都为加强法制建设提供了客观依据，也为法学研究拓展了广阔领域。”[8]现代法学的焦点正是由规范重心向行为重心转移，产生于现代市场经济条件下的经济法既然是一门新兴的法律科学，就应充分适应现代法学发展的要求。况且，自经济法产生以来，法学家们在运用传统规则或规范研究方法解释经济法律现象时又的确遇到了诸多无法解决的难题。在经济法基础理论研究中，探索新的研究思路，借鉴国外法学和相关学科的研究成果就显得更为必要。

如果说经济法律行为本体性质和经济法学的性质决定了经济法律行为研究的必要性，那么，中国市场经济体制的建立、空前发展的经济法律关系和正在进行的经济立法则为经济法律行为研究提供了可能性，经济法学理论研究成果和法理学、各部门法学的理论成果为经济法律行为研究提供了必要的必要的条件。我们认为，研究经济法律行为，就是要在法学基础理论的指导下，借鉴相关学科的研究成果，弄清经济法律行为的内涵，建立相对系统的经济法律行为理论。其研究目的在于：第一，研究经济法律行为的性质、特征，确立其作为经济法学的基本范畴和指导性概念的地位；第二，研究经济法律行为的过程与结构，弄清其一般规律及基本模式，解决国家干预经济行为的度与量的问题。

二、经济法律行为的概念

（一）相关概念的比较

法律行为理论起源于民商法学，现代民商法中的法律行为概念和系统的法律行为理论均始自德国，民事法律行为制度在德国民商法总则中首先被确立，统辖着合同法、遗嘱法和婚姻法等具体的设权行为规则，形成民商法中不同于法定主义体系的独特法律调整制度；作为抽象观念，它又以系统完备的理论形态概括了民商法学中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的独立领域。[9]以后，这一概念为各法律学科所普遍关注，在法理学、行政法学、刑法学中形成相应的概念。但是，我们在对各学科关于法律行为研究成果的比较中不难发现，法律行为的内涵在各法律学科中是有差别的。在法理学上，“法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的广义概念和术语”，它具有社会性、法律性、可控性、价值性的特征。[10]而在民商法学上，民事法律行为“是权利主体所从事的，旨在规定、变更和废止民事法律关系的行为。[11]而民事法律行为作为一项民事法律制度，是一种调整方式，它与法定主义调整方式相对应，它仅适用于法定主义不能发挥作用的范围。”民事法律行为制度“既”具有法定主义方式所不可取代的法律调整功能“，”又具有其发挥作用的必要范围，无限夸大其作用或者试图以之根本取代法定主义调整方式，显然也是不适当的。“[9]（55-56）而在行政法上，行政法律行为包括行政行为和相对人行为这一对概念，”行政法律行为是指行政主体主动地对国家事务和行政相对人进行管理，并发生法律效力的行为。“。”“该行为具有确定力、拘束力和执行力。刑法学上的法律行为则是指犯罪行为，这是一种具有严重社会危害性的违法行为。而在民商法中，有学者将违法行为归入事实行为，即并不认为其是法律行为。自此可以看出，在各学科对法律行为的研究中，不仅存在认识上的差别，而且其成果直接反应到立法中，也形成了法律制度的不同。民商法作为传统的私法领域，法律行为制度的建立直接以意思自治为基础，充分体现了其私法自治、契约自由的理念。而行政法作为公法领域，法律行为制度的建立则以权力为基础，特别强调行政权力的意识先定理念。法理学作为各部门法学理论的系统抽象与概括，其对法律行为的研究建立在部门法学的基础上，因而得出了既能适用于公法领域、又能适用于私法领域的法律行为的概念。但法律行为研究的这种现状却给经济法研究提出如下问题：

（1）经济法作为体现国家干预经济意志的法律部门，是适用公法手段调整私法领域的规范体系，这样一个法律部门的法律行为应是怎样的法律涵义？

（2）如何建立经济法律行为制度？其建立的基础是什么？它所适用的范围又是什么？

（二）经济法律行为的界定

经济法律行为是指能够发生经济法上效果的人们发自意思所表现出来的一种法律事实。这一定义包括如下函义：

第一，经济法律行为是能够引起经济法律关系产生、变更和消灭的事实的一种。它是能够引起经济法律关系产生、变更和消灭的客观情况，是人的有意识活动。无意识的活动，如人在昏迷或熟睡状态中的动作、以及受他人暴力所强迫所为的动作，不是行为。无行为能力的未成年人和精神病人，因其无意识能力，所为的动作也不得称之为行为，并不是一切行为都可以成为法律事实，但人的行为大部分为法律事实，并且是最重要的法律事实。在人的行为中，由经济法所规定的，是经济法上的行为。

第二，经济法律行为是由经济法律规范规定和调整的行为。这是经济法律行为同其他法律上行为的重要区别。其他法律行为如行政法律行为是由行政法律规范规定的行为，民事法律行为是民事法律规范规定的行为，犯罪则是刑法规定的行为。

第三，经济法律行为是发生经济法上效果的法律事实。这里所谓经济法上的效果，指经济法上权利的变动，也就是发生、变更、终止经济法权利和义务。

经济法律行为的概念，是以政府对市场其他主体的行为调控为中心的概念，是以限制市场主体的意思自治为其本质要素的经济法律关系的变动事由，它由政府经济行为和市场其他主体的行为的一对概念构成。

值得注意的是，由于经济法是从公法角度对民商法的私法缺陷的弥补，同时也是在公法领域中对行政法的补充，因此，经济法律行为在作用对象和行为方式等方面与民事法律行为和行政法律行为有密切联系。并且经济法对市场经济运行过程的调控要以充分利用市场机制和维护社会公共利益为前提，因此，经济法律行为在一定程度和范围上要遵循民商法、行政法的原则。建立经济法律行为的概念，应当充分注意这些联系，同时从理论上划清它们之间的范围，只有这样，才能正确地认识和把握经济法律行为的特征笔者认为，经济法律行为作为法律行为的一种，首先应具备一般法律行为的共同特征：[10]

1、社会性。法律行为作为人的活动，当然具有社会性。这种社会性可以理解为：第一，人的行为是社会的产物，受到社会经济和社会关系的制约。第二，行为是社会关系的创造者，人的法律行为总是直接地或间接地与社会发生利害关系，其中包括利

益的冲突与一致。第三，人的行为是社会互动行为，即引起他人行为的行为。这种互动性是法律行为成为法律事实的动因。第四，法律行为是其他社会行为的形式或一个方面，它往往与其他社会行为交织在一起，并作为其他社会行为的形式或一个方面而存在。第五，受社会法律规范的制约。

2、法律性。这是法律行为区别于一般社会行为的根本特征。这一特征是指：第一，法律行为是由法律规定的行为，即是由法律规范所决定的范围内的行为，这种行为既包括国家希望发生的行为，也包括国家不希望发生的行为。第二，法律行为是发生法律效果的行为。即首先，它能够引起人们之间权利义务关系产生、变更或消灭；其次它是受到国家承认、保护、奖励或是受到国家否定、取缔、惩罚的行为。第三，法律行为是法律现象的组成部分。

3、可控性。法律行为都是可以控制的行为，既可以受到法律的控制，又能受到个人的自我控制。这种可控性是由于法律行为的规律性和意志性所决定的。

4、价值性。法律行为的价值性在于：第一，法律行为是基于行为人对该行为的意义的评价而作出的。第二，法律行为是以需要为机制的，由行为人的需要所推动或引发。第三，法律行为是一种对象实践活动，体现了主体与客观的关系。第四，法律行为是一定社会价值的载体，人们可以用善恶、好坏、利害等范畴进行评价。

经济法律行为除具有法律行为的一般特征之外，与民事法律行为、行政法律行为比较，它还具有自身具体的特征。

1、目的的实质公平性。经济法律行为的目的在于实现经济政策目标或一国整体的经济运行战略，为此，它必须限制市场主体的权利自治和意思自由，解决效率与公平、个体营利性与社会公益性的矛盾，为社会经济的协调发展和稳定运行创造良好的经济秩序。这一行为目的显然既不同于以谋求自身利益为目的的民事法律行为，也不同于以维护公共安全，保障意思自治、契约自由、企业自治的自由竞争秩序为目的的行政法。虽然从一定意义上讲，行政法的目的也是为了实现社会公共利益。但是行政法对社会公共利益的维护以现有秩序为前提，以消极限制为手段，以市场主体的权利为范围，一般不参与或不介入市场主体相互的法律关系，其价值判断仍以形式意义上的公平为标准。而经济法的目的是要实现经济持续稳定增长和社会与经济的良性运行和协调发展，它以实现经济公平和社会公平为动机、以积极引导促进为手段、以市场无功能为作用范围，是对市场主体间法律关系的直接介入，其价值判断以结果公平或实质意义的公平为标准。因而，从目的的性质和内容上看，经济法律行为与行政法律行为是当然存在差别的。

2、主体的法定性。经济法律行为以实现经济公平和社会公平为价值目标，其行为表现为政府对经济运行过程的干预。经济法律行为主体较之于民事法律行为主体和行政法律行为主体具有自己的特性。其一，经济法律行为主体一方恒定为代表国家权力的政府及其法律授权的部门或团体，另一方为一般的市场主体，主体双方的地位不平等，不同于民事法律行为中的平等主体。其二，经济法律行为中的管理主体经法律授权而取得权利能力，不一定必须是国家行政机关，也不要求其享有完全的行政权力，因而不同于行政法上的行政主体。在经济法律行为中，除依法享有经济管理职能的政府经济管理机关外，经由法律授权的企事业单位、社会组织都可以成为经济法律行为中管理行为的主体。如（食品卫生法）规定的卫生防疫站和仪器卫生检验所可以行使一定范围的检查权等。

3、手段的多样性。经济法律行为为实现其价值目标而使用各种手段，这些手段的权力手段与非权力手段的综合使用为形式，呈现出多样性的特征。经济法律行为表现为政府对经济运行过程中干预，是国家为实现政策目的而积极地干预市场主体的经济活动，这些活动从形式到内容与民事法律行为都有重大区别。经济法律行为中的政府对经济运行过程的干预具体表现为对市场主体行为的规制和对宏观经济运行的调控两方面，这两类行为较之于行政法律行为也是存在区别的：第一，在市场规制行为中，政府经济管理部门虽然也是运用行政权力规制市场主体的行为，但政府经济管理行为存在广泛的裁量权，经济法律行为的对象是经济活动，经济活动本身是一个动态的复杂过程，预测其变化十分困难，因此，在为实现经济政策目标而进行的规制市场和调控宏观经济的活动中，不得不容许经济管理部门享有广泛的判断自由。因此，较之于行政法律行为，经济法对经济管理部门的裁量权规定得相当地宽松。第二，在经济法律行为中，经济管理部门的行为手段较之行政法律行为也有明显区别。例如，在警察行政方面，当公民的生活行动要引发社会性的危险或威胁到他人的生活和权利时，才对它加以限制，或者以行政强制力为后盾，通过命令、禁止或许可制约公民的个人生活，除此而外，不再介入公民相互间的法律关系。与此相反，经济法律行为为实现政策目的而积极地干预市场主体的经济活动，除了命令、禁止、许可等手段外，对市场主体间的交易行为，其法律行为的有效性方面通过认可的形式加以限制，对于特殊的公共企业，通过特别许可加以监督和限制，如此等等，都呈现出经济法律行为的手段的多样性。第三，大量非权力手段在经济法律行为中被运用，并且在现代以宏观调控为经济法重点的时代，非权力诱导在经济法律行为中的比重和作用都日益增大，国家指导、合同、规划、预测等手段的意义重大。而这些行为由于是经济法所特有的行为，尚未得到深入的研究。

4、实现目的方式的灵活性。在经济法律行为中，主体双方居于不同的法律地位，但行为目标是一致的。并且经济法律行为目标的实现还取决于市场主体即经济法律行为一方当事人自由意志的实现程度，也就是说市场机制作用的发挥，对经济法律行为目标的实现有着直接影响，这就要求经济法律行为在实现其目标时必须把握直接干预的程序和范围的以不破坏市场机制的有效作用为界限，因此，在经济法律行为中，对于市场机制发挥作用于的领域或活动，必须采取灵活的方式，一方面要避免过多的直接行政强制带来的市场机制的效率损失，采取诱导、激励、促进等方式，建立审议会，听证会等使市场主体参与政府经济决策或与其进行协议；另一方面也要对政府非权力手段的效力加以确定，明确主体双方的权利义务，以保证经济运行的健康、稳定与协调。当然，经济法律行为实现目标的诸多方式既不是平等主体间的协商，又不是完全基于行政主体的单方意志，因而，它既不同于民事法律行为，又不同于行政法律行为。

我们这里所列举的经济法律行为的特征仅是探索性的，应该还可以从不同的层面和视角揭示经济法律行为的性质和特征。只有把握了经济法律行为的特征，才能深入地认识经济法的概念、特征、宗旨及其体系等基本问题，因此，在此进行的探讨应是有益于整个经济法基础理论研究。

三、经济法律行为的基本分类

经济法律行为根据市场经济运行中政府干预活动的多样性而极其多样，根据不同标准可以有多种的分类方法。此外，由于经济法律行为与民事法律行为、行政法律行为有着密切联系，它们的分类理论对经济法律行为分类也会产生直接影响。在这里，仅对其作出基本的分类：

（一）政府行为与市场主体行为

经济法律行为可以根据其行为主体的不同，分为政府行为和市场主体行为，现代市场经济条件下三大行为主体，政府、企业、消费者，不同主体的行为受到经济法的规范，将产生不同的法律效果。

（二）宏观调控行为与市场规制行为

经济法律行为可以根据政府调节市场经济的任务和作用不同，分为宏观调控行为与市场规制行为。在市场经济运行过程中，政府为弥补市场调节机制的不足而介入市场，为实现一定的经济政策目标而发挥作用。一方面它要运用各种经济杠杆从宏观上调节经济的运行，实现总量和结构的平衡与合理化，从而为市场经济的运行创造一个良好的环境，以减少内部或外部的不经济，协调个体营利性和社会公益性的矛盾，保障社会经济协调有序地发展。为了保障宏观调控目标的实现，维护市场机制的有效运作，降低交易成本，防止市场失灵，还必须对市场经济进行必要的规制以保护公平、自由的竞争，规范市场秩序，保护消费者利益。与政府在市场经济运行中的两方面基本任务相适应，经济法律行为也分别地表现为宏观调控行为和市场规制行为。若从市场经济其它主体的角度看，相应地也可分为接受宏观调控行为与接受市场规制行为。区别宏观调控行为与市场规制行为的意义在于政府作用手段和方式的不同而将对当事人产生不同的影响。一般而言，宏观调控行为注重采用间接调控手段对市场运行进行积极引导和激励；而市场规制行为则注重对市场主体的消极限制或禁止。

（三）规制行为与受制行为

经济法律行为可以根据其行为主体的法律地位不同，可分为规制行为与受制行为。经济法作为国家运用公法手段调整私法关系的法律部门，政府在经济法上处于中心地位，其行为对于市场经济运行和市场主体的影响是显而易见的，它与企业和消费者的行为在经济法上无同日而语之可能。直言之，规制行为是指宏观调控机关和市场规制机关的宏观调控和市场规制行为；而受制行为则是指市场主体的接受调控和规则的行为。区别这两种行为的意义在于规范规制主体的行为，以保证受制主体的合法权益不受侵犯。换言之，研究规制主体的行为制度，以充分利用市场机制的作用为界定范围。

对经济法律行为进行分类的的目的在于针对不同的法律行为，制定相应的制度或规则体系。因此，分类仅仅是经济法律行为研究的起点，在这一基础上，可以展开关于经济法律行为的更为深入和广泛的研究。

参考文献：

[1]中国大百科全书，法学卷[Z]，北京：中国大百科全书出版社，102。

[2]江平，主体、行为、权利[N]，北京日报，1986—6—20。

[3]申卫星，对民事法律行为的重新思考[J]，长春：吉林大学学报（社科），1995（6）。

[4]马克昌、鲍遂献，略论我国刑法上行为的概念[J]，法学研究，1991（2）。

[5]王清云、迟玉收，行政法律行为[M]，北京：群众出版社，1992，1—9。

[6]弗里德曼，美国法概念[M]，美国斯坦福大学出版社，1984，199。

[7]邹瑜，顾明，法学大辞典[Z]，北京：中国政法大学出版社，1044。

[8]黎国智、马宝善，市场经济与行为法学[M]，北京：中国政法大学出版社。

篇（6）

关键词：物权行为;抽象原则;分离原则

 

    长期以来，物权行为是我国民法学者及法律实务工作者非常热衷讨论的一个重要理论问题。有的人在争论我国民法是否承认物权行为理论，有的人在研究物权行为的性质究竟是法律行为、事实行为、还是两者兼而有之，还有的人在争论我国民法是否承认物权行为的独立性，无因性问题。本文不再讨论如此复杂的问题，而是有感于中华人民共和国物权法草案第4次审议稿中有关物权行为理念的贯穿，认为有必要对物权行为理论中的概念进行逻辑区分，厘清物权行为理论的内部层次关系，培养逻辑分析方法，以期构建一个科学的物权行为制度法律体系。

    一、物权行为概念

    1.定义

    概念对于任何一门学问的科学研究而言，无疑都具有重要价值。拉仑茨( larenz)将概念作为体系的基石。体系之形成，有赖于不同抽象程度之概念的逻辑区分，没有明确的法律概念，就不可能有明确的法律体系，就不能进行清晰的法律思维和法律推理。简言之，概念建构体系，体系成就科学。

    作为一个概念，物权行为，在产生并运用该概念的德国民法典中并无明确规定。一般而言，有关物权行为的概念的定义多为学理意义上的解释和讨论。因此，对物权行为概念的定义或描述众说不一。我比较赞同田士永对物权行为的界定，他首先考察了德国学者的既有表述，认为这些既有见解基本一致、大同小异，并总结为:“物权行为乃发生物权法上法律效果的法律行为，所谓物权法上的法律效果，即直接变动物权的权利状态:设定、移转、变更、废止物权。”田士永接着分析了中国学者对此概念的表述。最后，田士永根据“属+种差”的定义方法，将物权行为定义为“发生物权法上的法律效果的法律行为。”

    2．作为法律行为之一的物权行为

    法律行为者乃“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法发生，皆因行为人希冀其发生。法律行为之本质，旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思方式于法律世界中实现行为人欲然的法律判断”。它通过赋予根据当事人之意思表示发生法律效果的效力而实现私法自治。从概念产生的逻辑关系而言，物权行为是以法律行为效果为标准进行分类的结果，它是一个演绎的过程，它以发生物权变动的意思表示为核心，当事人意欲借助此法律工具实现直接变动物权的效果，其目的或者是创设物权，或者是移转物权，或者是变更物权，或者是废止物权，以此彰显私法自治之精神。

    总之，物权行为不过是法律行为之一种，是法律行为制度在物权法领域的体现。于是，作为法律行为的物权行为，参照法律行为的分类，可以做以下解析:(1)单方物权行为、双方物权行为(物权契约、物权合同);(2)有效物权行为、可撤销物权行为、效力未定物权行为、无效物权行为。

    3．作为物权变动事由的物权行为

    物权行为若满足法律要件则能发生物权变动，也是当事人借以发生物权变动的主要法律途径。但发生物权变动的法律途径不限于此，能发生物权变动的法律事实，除了物权行为外，还有各种事实行为，如生产、拾得遗失物、发现埋藏物、先占以及征收等其他途径。

    物权行为乃为物权变动而设，这一点，它与债权行为不同。债权行为是指发生债权法上的法律效果的这么一种法律行为，针对的是债权债务问题，它以双方法律行为为主要表现形态，债权人基于债之关系，有权向债务人请求为特定之给付。债权行为若以不作为为其给付内容时，不涉及物权变动，自与物权行为无涉。若给付体现为作为，当以劳务或物之使用收益为内容，也与物权变动无关，从而不涉及物权行为，仅在给付以移转物之所有权或设定担保物权为内容时涉及物权变动，故存在债权行为与物权行为效力关联、法律适用的问题。

    4.构成要件

    法律调整生活，须从生活事实中抽象出若干要素作为判断生活事实是否构成法律事实的标准，这些要素就是构成要件。物权行为的构成要件，就是指若一种行为具备了这些要件，则可被认为是物权行为，并发生相应的物权法上的法律效果。

    理论上将构成要件区分为成立要件与生效要件。成立要件解决的是法律行为是否存在的问题，生效要件解决的是法律行为是否发生相应法律效力的问题，前者属于有关行为本身的事实判断，并不涉及法律效果，后者则属于既存法律行为是否产生相应法律效果的价值判断。这种概念上所作的区分是否有必要，是有争论的。区分成立要件与生效要件的实际意义非常有限。因此，就判断一行为是否发生法律效果而言，可不必拘泥于究竟是成立要件抑或生效要件的争论，只有该行为充足了全部构成要件，才能生效。因此，我们只需考察影响物权行为效力的因素即可。这些因素，一是物权变动的意思表示要件，另一是公示要件(在动产为交付，在不动产为登记)，只有符合这两项要件，才能发生物权变动之法律效果。

    5.表现形态

    (1)单独存在的物权行为

    这种情形下，物权行为独立存在，与债权行为无任何关系。物权行为不基于债权行为而发生，因此，不会发生物权行为独立性的争论(更不存在无因性的问题)。该项物权行为能否发生物权变动之效果，仅需根据该项物权行为本身的构成要件加以判断。单独存在的物权行为，例如，所有权抛弃(物权抛弃)，地上权、地役权等用益物权之设定。

篇（7）

中图分类号：DF721

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08

一、私法行为的界定在界定私法行为之前，有必要澄清“私法行为”与“法律行为”之间的关系。现在关于“法律行为”（德语Rechtsgeschaft，英语Juristic Act）的概念，通常是在两个领域内同时使用的，一是法理学，一是民法学。在法理学领域内，法理学学者多直接使用“法律行为”这一概念。例如“法律行为就是人们所实施的，能够发生法律上效力，产生一定法律效果的行为。”(参见:张文显.法理学［M］.北京:高等教育出版社，北京大学出版社,2007:150.)“法律行为”本为民法上之创造，属于民法的专用术语，专指民法上的法律行为，但是随着其他法律学科以及法理学的发展，更由于法律行为概念的科学性，其他法律学科借用了这一概念，于是有了行政法律行为、诉讼法律行为等概念，而法理学为研究各部门法的共同性问题，也借用了民法上的法律行为概念。从这个意义上讲，包括民法上的法律行为在内，诉讼行为也是属于法理学意义上的法律行为。在民法学领域内，大陆法系的学者以及我国台湾地区学者通常都是用“法律行为”来表示民法上的法律行为概念，在祖国大陆则有部分学者因为《民法通则》的缘故而使用“民事法律行为”这一表述。由于民法乃私法的发源地和主要阵地，诉讼法学者则通常用“私法行为”来表示民法学上的法律行为概念。本来私法不仅仅限于民法，还有婚姻法、继承法等，私法行为应该包括民法学上的法律行为在内，但在讨论诉讼契约性质问题的时候，民事诉讼法学者们更习惯于使用“私法行为”这个概念。为表达习惯之需要，下文如无特殊说明，法律行为（特指民法学领域内）与私法行为同指。

现代民法学意义上的法律行为（私法行为）概念和系统的法律行为（私法行为）理论均始于德国，它们被认为是19世纪德国民法中最辉煌的成就。第一次系统地论述法律行为理论的是德国法学史上著名的“学说汇纂”学派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概论――学说汇纂学说教程》中首次讨论了法律行为的一般意义、类型及要件［1］。此后,曾任普鲁士司法部长的德国法学家萨维尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《当代罗马法体系》一书第三卷中将法律行为的概念和理论进一步精致化［2］。

德国学者卡尔・拉伦茨教授认为，《德国民法典》所称的“法律行为”，是指“一个人或多个人从事的一项行为或者若干项具有内在联系的行为，其目的是为了引起某种私法上的效果，亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。每个人都通过法律行为的手段来构建他与其他人之间的法律关系。法律行为是实现德国民法典的基本原则――私法自治的工具。”［3］迪特尔・梅迪库斯教授认为，所谓法律行为就是指“私人的旨在引起某种法律效果的意思表示。法律行为的本质旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思表示而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。”［4］

日本学者山本敬三教授认为：“法律行为是指以意思表示为其必备要素，原则上与意思表示的内容的效果将得到认可的行为。”［5］

我国台湾地区学者关于法律行为概念的认识较为一致，多认为法律行为是以意思表示为要素而发生一定私法上效果的法律事实。

例如：梅仲协认为，“法律行为者，私人之意思表示，依私法之规定可以达到所希望之法律效果也。”(参见:梅仲协.民法要义［M］.北京:中国政法大学出版社,1998:88)；王泽鉴认为，“法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实者。”(参见:王泽鉴.民法总则［M］.修订版.北京:中国政法大学出版社,2001:250.)；郑玉波认为，“法律行为者，乃以欲发生私法上效果之意思表示为要素之一称法律事实也。”(参见:郑玉波.民法总则［M］.北京:中国政法大学出版社,2003:295.)；李宜琛认为，“法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生私法效果之法律要件也。”(参见:李宜琛.民法总则［M］.北京:中国方正出版社,2004:151.)

由此可见，大陆法系包括我国台湾地区学者在内的民法理论，对法律行为概念的理解尽管存在差异，但其最基本的核心内容却是较为一致的，即将具有设权意图的表意行为统称为法律行为，强调法律行为的意思表示要素。

在祖国大陆，民法学者对于法律行为的概念存在两种不同的认识。一部分学者受前苏联民法学上法律行为理论的影响和基于《民法通则》的规定，

为了区别民法上的法律行为与其他部门法尤其是法理学上的法律行为，我国《民法通则》首创“民事法律行为”这一概念，但由于立法将“民事法律行为”限定在“合法行为”（第54条），致使民事法律行为与传统民法上法律行为不能对等使用。为此，《民法通则》又创造了“民事行为”这一概念（第58―61条），作为民事法律行为和无效的、效力待定的、可变更可撤销的行为的上位概念。这样，在我国民事立法中，就同时存在“民事法律行为”、“民事行为”的概念，而没有了“法律行为”的概念。认为法律行为应是一种合法行为，强调法律行为的合法性，也即仅将传统民法中的“有效法律行为”称为“法律行为”。相关内容可参见:张俊浩.民法学原理［M］.修订版.北京:中国政法大学出版社,2000:221-222；张玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的学者还是坚持传统民法理论的观点。并且对于（民事）法律行为的“合法性”，越来越多的学者对其进行了批判，“法律行为制度的精义在于，在法院或仲裁机关确认该行为为无效之前，该行为应该被推定为具有法律效力，以此维护民事交易秩序的稳定性”［6］，“法律行为的本质属性为一种设权的意思表示，而非合法性，是否合法并不影响其作为法律行为客观存在，而只影响其效力。”［7］

诉讼法学者陈桂明教授则认为，“私法行为是指可能产生、变更或消灭民事法律关系而就其行为要件及效果加以规定的私人行为。”［8］其强调要件及效果都由法律（私法）加以规定，本文认为不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不违反公序良俗和法律的禁止性规定，私法行为都可以成立并产生一定的私法效果。至于有效与否、合法与否则是另外的法律评价问题。若将私法行为仅仅限定于其要件及效果都由法律明文加以规定，其范围太过狭窄，不利于民事活动的开展以及民事主体对权利的寻求，乃至影响到私法的整体发展。经过上述分析，本文认为私法行为就是以意思表示为要素并依该意思表示的内容而发生一定私法上效果的行为。根据传统民法理论和学者们主流的观点，对私法行为（法律行为）的理解至少包括以下几个方面:

更加详细的内容请参见:梁慧星.民法总论［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；刘凯湘.民法学［M］.北京:中国法制出版社,2004:131-132；马俊驹，余延满.民法原论［M］.北京:法律出版社,2005:180.

（1）私法行为以意思表示为基本要素，这是私法行为区别于非私法行为的关键。意思表示是私法行为概念的核心，是私法行为制度的灵魂，没有意思表示就没有私法行为。

（2）私法行为是设权行为，这是私法行为区别于事实行为的关键。所谓设权行为，即行为人希望通过该行为而为自己或他人设定私法上的权利，权利的产生或形成是其进行行为的目的。质言之，私法行为的目的在于设定具体的私法上的权利义务关系。

（3）私法行为是私法上之行为。私法行为能引起私法上权利义务关系的产生、变更或消灭，是一种重要的民事法律事实。

（4）私法行为的本质为私法自治。“意思表示是法律行为的工具，而法律行为是私法自治的工具。”［4］142

二、诉讼行为界定的传统理论及其评价

正如法理学上的法律行为理论来源于民法学上的法律行为理论一样，诉讼行为（Prozesshandlung）理论也是源自于此。19世纪末，随着法律行为理论在民法领域内的成熟以及诉讼法与实体法的分离，诉讼法领域的学者也开始从行为的角度来研究诉讼程序。1910年，德国民事诉讼法学界的泰斗赫尔维希( Konrad Hellwig)发表了《诉讼行为与法律行为》一文，对诉讼行为的概念、种类、条件、意思瑕疵等问题进行了考察。赫尔维希通过研究将民法里有关法律行为的规定适用于民事诉讼法的可能性，论证了诉讼行为有别于民法上法律行为的特征，并指出，有关诉讼行为的内容、形式等方面的要件与民法上法律行为的要件是迥然不同的［9］。自此，诉讼行为开始逐渐发展并日益形成系统的理论体系。

诉讼行为理论是构筑独立的民事诉讼法体系的理论出发点［10］。因此，诉讼主体的行为在什么范围内，始构成诉讼行为？亦即关于诉讼行为的定义及判断标准，是必须首先弄清楚的一个问题。传统学说上主要有两种观点，分别是：

（1）要件效果说 该说认为诉讼行为是形成诉讼程序而诉讼法就其要件及效果加以规定之行为［11］。换言之，倘若当事人行为的要件及效果均由诉讼法加以规定，那么当事人的行为即属诉讼行为。此说为传统观点，并为罗森贝克（Rosenberg）教授所倡导，现为德国、日本通说［12］。持此观点的学者认为，诉讼程序系由多阶段有连续的诉讼行为所构成，故诉讼行为之内容与形成，不宜任由当事人自由决定，而应由诉讼法予以规定［13］。例如当事人、上诉、撤诉等均系要件及效果都有民事诉讼法明文规定的行为，是典型的诉讼行为。（2）效果说 该说认为凡发生诉讼法上效果之行为皆为诉讼行为［11］159。简单说来，能够在诉讼法上引起一定效果的行为就是诉讼行为［14］。此说为鲍姆杰尔铁尔（Baumgartel）教授和三月章教授所倡导。根据该说，舍弃、认诺等行为虽无要件规定，但仍为诉讼行为。“效果说”与“要件效果说”不同，凡足以直接发生诉讼法效果，不论其要件是适用诉讼法还是实体法之规定，都是诉讼行为。该说因其灵活性和包容性日渐获得许多学者的支持，大有成为主流之势［15］。根据我国学术界的通说，诉讼行为是指诉讼主体实施的，能够使民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的行为。显然，我国民事诉讼法学中采用的是“效果说”［16］。“要件效果说”尽管于实务操作和认定简单明了，但将诉讼行为的范围大大缩小，不利于当事人诉讼活动的开展和程序利益的保障。由于民事诉讼对规范性的注重，一般来说，民事诉讼法对诉讼行为的要件以及法律效果均设有明文规定。但是，民事诉讼是一种与人类行为密切相关的复杂的社会现象，而且随着社会的发展不断发生变化，任何一部《民事诉讼法》都不可能以有限的法律条文穷尽所有的现实的诉讼行为形态。因此，对于诉讼行为的认识，一方面要以现行的法律规定为基础，另一方面，又不能局限于法律的明文规定。

“效果说”并不局限于当事人行为的要件是诉讼法所明文规定，相反，“效果说则探究诉讼行为对诉讼之影响（效果，即对诉讼目的与诉讼进展在功能上之重要性），个别判断要件规制之问题，容忍民法之原则及价值得有侵透于诉讼法领域之余地”［15］73，大大扩展了诉讼行为的范围，更有利于当事人程序利益的保障。但是，这种扩大却有不明确的趋势。诉讼程序是开放性的，程序上也要给予多数人利用，但为了保持程序系统的连续性和安定性，如果赋予诉讼行为过多的自由，也未必适当。并且根据该说，当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法，其行为性质的认定也会出现难题。如行为，系诉讼行为，于诉讼法上发生诉讼系属诉讼系属是指诉讼存在于法院的事实状态，具体而言，是指原告向法院提出诉状，使特定的当事人就特定权利或法律关系的争议，在双方当事人的参与下，由特定的法院按照法定程序予以审理，直到判决为止的全过程和状态。诉讼系属的效力因而发生，以终局判决的确定、诉的撤回、诉讼上的和解、因法定原因终结等原因而终了。诉讼系属反映了某个诉讼现正处于某个法院的审理过程中，是对诉讼自时起到诉讼终了之整个诉讼过程的高度概括。诉讼一旦系属于某个法院，就会产生一系列的法律效果，无论是当事人还是法院都不能违反。的效果，但民法上同时也规定了发生诉讼时效中断的实体法效果。在此类情况下，到底以何种标准认定该行为是属于诉讼行为或是私法行为？“效果说”不能够给出满意的答案。

三、诉讼行为界定的新说及其修正

纵观以上两种学说，“要件效果说”致使诉讼行为范围过窄，而“效果说”又致使其过宽，均有不合理之处。因此，出现了关于诉讼行为界定的第三种学说――“主要效果说”。“主要效果说”认为，在当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法时，应当视当事人行为的主要效果属于何种法域来界定其行为的性质。若主要效果在诉讼法，而实体法上的效果为次要者，即认定该项当事人的行为为诉讼行为，而不认定其为私法行为，反之亦然［17］。

“要件效果说”的倡导者――德国著名民事诉讼法学者罗森贝克（Rosenberg）教授所著的《德国民事诉讼法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果说”的观点，“由于诉讼行为也可能具有实体法的后果，因此应当以行为的典型功能为准，或者视其主要效力是否在诉讼法中”，“决定归属的是相关行为的直接主效力。一方面，一个行为引发诉讼上的附随效力，这还不足以归为诉讼行为……而另一方面，一个诉讼行为，如，不会因为它根据《民法典》（指《德国民法典》）第204条第1款第1项停止消灭时效而成为实体法律行为。”［18］另一位德国学者奥特马・尧厄尼希（Othmar Jauernig）教授也认为“如果行为（指当事人行为）的效力既在诉讼法中又在民法中有规定……在这些情况下，对于当事人行为归类具有决定意义的是：它的哪些效果是第一位的。”［19］

根据“主要效果说”的解释，前述当事人的行为尽管同时发生诉讼系属和消灭时效中断的效果，但其主要效果存在于诉讼法，实体法上的消灭时效中断的效果为次要，因此行为属于诉讼行为。另外，债权人在诉讼系属中将本案的诉讼标的――债权转让给第三人，尽管同时发生诉讼法上效果――不影响当事人的诉讼地位，相关立法，可参见我国台湾地区《民事诉讼法》，第254条第1款“诉讼系属中为诉讼标的之法律关系，虽移转于第三人，于诉讼无影响。”但债权人行为的主要效果却是实体法上的债权转让行为，而不能归属于诉讼行为。

在当事人的行为只产生诉讼法上的效果时，“效果说”和“主要效果说”的结论是一致的，而“主要效果说”解决了在当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法时其性质的界定问题，实际上是对“效果说”范围过宽弊端的一种修正，具有相当的合理性。但是“主要效果说”也存在一个无法回避的问题：主要效果的判断标准是什么？即何为主要效果，何为次要效果？“主要效果说”并没有给出具体解释或说明，遗憾的是，笔者查阅了有关介绍“主要效果说”的论著，也没有看到相关解释或说明。介绍“主要效果说”的论著主要有：廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004，(1):83.杨荣馨.民事诉讼原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木贵.民事诉讼法（上册）［M］.中国台湾：元照出版公司， 2006:7.这就使得“主要效果说”徒具其形，而缺乏实在的操作性。

有鉴于此，本文认为可以对“主要效果说”进一步进行修正，将当事人行为的效力（效果）分为基础效力和附随效力，其判断的标准就是该行为是否对诉讼程序具有依赖性。具体地讲，如果该项当事人行为对诉讼程序具有依赖性，即离开诉讼程序就不会产生任何预期的效果，则其基础效力就归属于诉讼法领域，该项当事人行为属于诉讼行为。尽管其同时也可能产生了实体法上的效果，但这只是其附随效力的体现，也就是基础效力的延伸，不影响其作为诉讼行为的性质。仍以行为为例，其同时产生了诉讼法和实体法上的效果，但行为不能离开诉讼程序而单独存在，对诉讼程序具有依赖性，其基础效力是导致诉讼法上的诉讼系属，而实体法上消灭时效中断则是附随效力，从这个意义上讲，行为是诉讼行为。相反，如果当事人行为对诉讼程序不具有依赖性，也就是说离开诉讼程序该行为照样可以成立并生效，则其基础效力不在诉讼法领域而在实体法领域，该行为就是属于私法行为。例如，诉讼中的抵销，离开诉讼程序，抵销还是可以成立并产生预期的效果，对诉讼程序不具有依赖性，其基础效力在实体法领域而不在诉讼法领域，根据其前提条件和效力仍然是民事实体法上的法律行为。类似的还有撤销、解除、撤回等具有形成权效力的单方法律行为。

综上，本文认为，界定诉讼行为宜采取经修正的“主要效果说”，在当事人行为只产生诉讼法上效果时，其行为当然属于诉讼行为自不待言；在当事人行为同时产生了诉讼法和实体法上的效果时，则根据该行为是否对诉讼程序具有依赖性，区别其基础效力和附随效力，进而界定该行为的性质。

为了进一步认清诉讼行为，便于与私法行为进行比较，有必要对诉讼行为本身的特征作出精要的分析：

相关文献请参见:吴萍.诉讼行为界说［J］.广西政法管理干部学院学报,2002，(2):94-95.杨荣馨.民事诉讼原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.刘萍,赵信会.论我国民事诉讼行为制度的完善［J］.河北法学,2005，(1):135.

（1）诉讼行为具有专属性。它是指法律对实施诉讼行为的主体资格进行了严格的规定。这又包括两个方面的内容：一方面是指诉讼行为的实施人必须是诉讼法律关系的主体，除诉讼法律关系主体之外的所有人实施的行为，均不属于诉讼行为。另一方面是指诉讼法律关系的主体在实施具体诉讼行为时，其实施的行为必须与自己的诉讼地位相适应。否则，其为越权实施行为，这样的行为不能产生应有的诉讼法律效果，不属于诉讼行为。

（2）诉讼行为具有关联性。任何一个诉讼行为都不是孤立存在的，诉讼本身就是诉讼法律关系主体一系列诉讼行为相互联系共同推进的动态过程。诉讼行为的关联性要求诉讼法律关系主体在实施诉讼行为时，应认识到自己的诉讼行为可能会给其他诉讼法律关系主体以及整个诉讼程序产生的影响，进而认真选择自己适当的诉讼行为。它既包括原因与结果的联系，也包括目的与手段的联系；既包括同一诉讼法律关系主体诉讼行为之间的联系，也包括不同诉讼法律关系主体之间的联系。

（3）诉讼行为具有时限性。它是指诉讼法律关系主体所实施的诉讼行为，必须在法律规定的时限内进行。诉讼行为是当事人权利行使的具体体现，“基于诉讼效率和时间经济性考虑，当事人权利的行使或权利的存在就要受到时间的限制”［20］，它要求诉讼法律关系主体除有法律规定的正当理由外，其所有的诉讼活动都必须在法律规定的时限内完成。当事人在法定的时限内不实施法律规定的诉讼行为，将导致诉讼上的失权。

（4）诉讼行为具有顺序性。它是指诉讼法律关系主体的诉讼行为必须按照法律的规定，在一种有序的状态中进行，诉讼行为的实施具有明确的阶段性和渐进性。在诉讼过程中，诉讼行为应当在特定的诉讼阶段进行，前一阶段的诉讼行为不能延至后一阶段，后一阶段的诉讼行为也不能移至前一诉讼阶段。诉讼行为的顺序性又包括同一主体的诉讼行为的顺序性和不同主体的诉讼行为的顺序性两个方面。

四、诉讼行为与私法行为的比较

根据前文的分析，再结合通说观点，诉讼行为（尤指当事人的诉讼行为）与民法上的法律行为（私法行为）有着诸多区别。例如在法律性质方面，前者有程序性和公法性，后者有实体性和私法性；在法律规范方面，前者受程序法调整，后者受实体法调整；在法律效果方面，前者主要引发诉讼法上的效果，后者主要产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者的主体必须是具有诉讼行为能力的人，后者则可以是完全民事行为能力人或者限制民事行为能力人。除此之外，诉讼行为与私法行为的深层次的区别主要有以下几个方面：

（1）两者的成立要件不同：诉讼行为以“表示主义”和“外观主义”为原则［21］，即诉讼行为的有效成立以当事人的表示行为为准，而私法行为则以“意思表示”为基本要素。诉讼行为采取“表示主义”，主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑［12］83。诉讼行为的顺序性要求后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提，才始得进行。如果允许当事人以意思表示瑕疵为由任意地撤回或撤销其诉讼行为，必然会使已进行的全部程序而变为无效，从而损害诉讼程序的安定性，使当事人无从信赖诉讼程序，且会因为程序反复而导致迟延。因此对于诉讼行为，原则上因意思表示瑕疵不可主张撤销。但近年来，德、日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销［22］。

（2）两者能否附条件不同：诉讼行为一般不允许附条件，在任何情况下都不允许附期限［18］440，而私法行为经协商可以自由的附条件或附期限。基于诉讼行为的顺序性，后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为基础上，诉讼行为之间的关系必须明确，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须明确的要求。如果某一诉讼行为以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果亦不能确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附之条件是否成就才可以进行后行的诉讼行为，此情况既不利于诉讼程序的顺畅有序进行，还可导致迟延。当然也有例外，主要有两种情形，一是所谓原告的预备合并之诉，二是所谓预备之抵销。

关于这两种例外情形的介绍，可参见:邵明.民事诉讼行为要论［J］.中国人民大学学报,2002,(2):103.另参见:廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004,(1):84

（3）两者的瑕疵治疗方式不同：诉讼行为的瑕疵原则上可以治疗，而私法行为的瑕疵原则上是行为无效或可撤销。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.转引自廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004,(1):84.对于有瑕疵的诉讼行为，原则上当事人可以实施另外的诉讼行为予以治疗，即必须在有效期间内重新实施无瑕疵的诉讼行为而获得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的诉讼行为，还可以因为对方当事人放弃责问权或者不予异议而获得其原有效果。承认抛弃或丧失责问权可治疗瑕疵的理由主要是：有一部分程序规定，其目的是专为保护当事人的利益，遵守这些规定，往往又是公益上的特别需要。如果这些规定未被遵守，而当事人又放弃主张其违法的权利，或者未适时行使责问权，则无须再对该违法行为作无效的处理。反之，如不承认这种形式的治疗，则行为后进行的程序往往仍有可能产生问题，并可能有害程序的安定［23］。

参考文献：

［1］ 董安生.民事法律行为［M］.北京:中国人民大学出版社,2002:21-30.

［2］德国民法典［Z］. 上海社会科学院法学研究所,译.北京:法律出版社,1984:9.

［3］ 卡尔・拉伦茨.德国民法通论(下册) ［M］. 王晓晔,译.北京:法律出版社,2003:426.

［4］ 迪特尔・梅迪库斯.德国民法总论［M］. 邵建东,译.北京:法律出版社,2000:142-143.

［5］ 山本敬三.民法讲义［M］. 解亘,译.北京:北京大学出版社,2004:70.

［6］ 李龙.法理学［M］.北京:人民法院出版社，中国社会科学出版社,2003:328.

［7］ 马俊驹,余延满.民法原论［M］.北京:法律出版社,2005:180.

［8］ 陈桂明.程序理念与程序规则［M］.北京:中国法制出版社,1999:101-102.

［9］ 刘荣军.程序保障的理论视角［M］.北京:法律出版社,1999:224.

［10］ 刘荣军.民事诉讼行为瑕疵及其处理［J］.中国法学,1999,(3):113.

［11］ 中村英郎新民事诉讼法讲义［M］. 陈刚,译.北京:法律出版社,2001:158.

［12］ 廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004,(1):83.

［13］ 陈计男.民事诉讼法论（上册）［M］.增订3版.中华台北:三民书局,2006:292.

［14］ 谷口安平.程序的正义与诉讼［M］. 增补本王亚新,刘荣军,译.北京:中国政法大学出版社,2002:165.

［15］ 陈自强.诉撤回契约之研究［D］.台大法律研究所硕士论文,1986:73.

［16］ 田平安.民事诉讼法原理［M］.厦门:厦门大学出版社,2005:137.

［17］ 杨荣馨.民事诉讼原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.

［18］ 罗森贝克,施瓦布,戈特瓦尔德.德国民事诉讼法(上册)［M］. 16版. 李大雪,译.北京:中国法制出版社,2007:427.

［19］ 奥特马・尧厄尼希.民事诉讼法 ［M］. 27版.周翠,译.北京:法律出版社,2003:165.

［20］ 张卫平.论民事程序中失权的正义性［J］.法学研究,1999,(6):37.

［21］ 兼子一,竹下守夫.民事诉讼法［M］. 白绿铉,译.北京:法律出版社,1995:79.

［22］ 陈荣宗,林庆苗.民事诉讼法［M］.中华台北：三民书局,1996:465.

［23］ 三月章.日本民事诉讼法［M］. 汪一凡,译.中华台北：五南图书出版公司,1997:366.

Restatement of the Standard of the Litigation Action:

On the Difference between the Private Act and the Litigation Action

ZOU Zheng

篇（8）

一、引言

作为引致法律关系产生、变更和消灭的最一般事由，行为无疑是民法的核心词。在把它当作具体法律事实看待时，它首先指有行为意思的行动举措，也即有意识的或者为意识所控制的行动举措，梦游、完全受制于外力等相反状态中的行动举措因此被排除在外； 同时，这种行动举措能引致法律后果，散步等无法律意义的行动举措也被排除在外。而且更重要的是，行为是有别于自然事实的构成要件类型，即在法律规范中，如果法律效果需要上述行动举措的引导，此类构成要件即为行为，否则为自然事实。以添附规范为例，附合和混合不考虑物的不可分状态是否源自人的行为，被定性为自然事实，而加工要求有行为的介入，故为行为类规范。[1]15综括而言，行为不仅是有行为意思的行动举措，还是以该行动举措为构造要素的规范要件。

德国、日本以及我国的民法总论在论述民法中的行为时，以探讨法律行为为主，准法律行为与事实行为只是与其相伴的副产品。在这三者区分中，法律行为的法律效果由行为人的效果意思决定，后两者的后果则由法律规定，只不过准法律行为注重内心意思的表示，事实行为则无此表示。再进一步，事实行为还可细分，从构造要素上看，除了行为意思，加工、埋藏物发现、债务人现实提出给付、紧急避险等不要求行为人有其他意思，而取得或丧失占有的行为却需要行为人有取得或丧失占有的意思。事实行为的这一意思被称为目的意思，以有无该意思为标准，事实行为可分为无目的意思的事实行为和有目的意思的事实行为。[2]108-110由于占有是占有意思与对物实际管领的占有外形的统一体，前者指向后者，且不能与后者脱离，故占有得丧行为是目的意思不独立的事实行为。

这一架构看上去区分有序、体系完整，似乎可涵盖所有行为类型，但通过检索德国、瑞士、日本、我国台湾地区等德国法系民法，能发现下述行为难以准确定位：（1）以久住或放弃居住意思为要素的住所设立或废止；（2）以临时目的为要素的物的表见成分的认定；（3）以经济目的为要素的从物的认定；（4）以为他人管理的意思——即管理意思——为要素的真正无因管理（参见《德国民法典》第 7 条、第 95 条、第 97 条、第 677 条； 《瑞士民法典》第 23 条、第 644 条； 《瑞士债法典》第 419 条； 《日本民法典》第 24 条、第 679 条； “台湾民法典”第 20 条、第 24 条、第 68 条、第172 条。）。它们有明显的意思要素，且该意思能决定相应后果，如无久住意思就不能设立住所。不过，该后果可能与以产生、变更、消灭为形态所表现出来的权利变动不直接相关，如住所设立仅确认了特定处所为住所的事实状态； 也可能与权利变动直接相关，但权利变动仍是法律规定的结果，无因管理即如此。从形式上看，既有的行为类型似乎无法包容这些行为，它们是否为新型行为，需要探讨； 再者，它们是分散的几种行为还是可被同一归类，也需一并解决。

本文旨在通过对它们的定位分析来回答上述问题，路径是将它们分别与法律行为、准法律行为、事实行为的根本特性加以对比，结论是它们应定位成事实行为，而且，它们不同于既有的两类事实行为，可被一体归为目的意思独立的事实行为，堪称事实行为的“第三极”。在此分析过程中，通过制度异同的辨析，尽可能充分展示本文分析对象蕴含的基本规律及它们与其他行为规范的关联，在加深对它们的学理认识的同时，以求准确地把握相关规范要件的意义，为法律适用提供方向指导，同时也为我国相关规范的完善提供镜鉴。

二、以法律行为为标准的衡量

（一）厘定标准

作为实现私法自治的工具，法律行为最突出的特质在于以效果意思来定法律效果。对民法学人而言，这句话太老生常谈了，以至于它内在的含义往往被忽略，为了准确把握其内涵，必须厘定其中的基本概念及逻辑关系。

首先，效果意思属于人的主观思想范畴，在学理上不同于与行为自然相伴的内在精神状态，也不是经济或社会意义上的单纯意愿，而是将其后果作为法律效果的意思，它仅存于法律行为之中，凡构成要件缺乏该要素者就不是法律行为。[1]9换言之，效果意思的意义在于通过其外在的表示来引致特定的法律效果，是法律行为的核心。但这并不意味着效果意思是法律行为的全部，在它之外，除了行为均需具备的行为意思，若法律行为以意思表示的形态出现，还需有表示意思，即进行有法律意义的表示行为的意思，[3]48这三层意思与表示行为的完美结合即为有效的意思表示。

其次，法律效果在此不是泛指有法律意义的效果，而是专指权利变动，表现了效果意思在抽象的权利层面所产生的影响力，[4]4不涉及诸如占有移转、财物毁损等在物理或技术层面可以测评的事实后果。

再次，法律效果取决于效果意思而非法律规定，也即行为人自行决定行为的发生及内容，并承受其结果，法律的作用是通过设定成立要件和生效要件加以遴选和确认。正因为是行为人而非法律决定了法律效果，是行为人通过效果意思来实现自我负责，法律行为才是私法自治的工具，法律行为也因此起着相当于法律规范的作用。

在这些要点的限定下，法律行为的功能结构可简化为“效果意思法律效果”，这是一个法律人相当熟知且富有张力的公式，它既适用于意思表示，也适用于动产所有权抛弃等意思实现，在甄别某一具体行为是否为法律行为时，它应当是试金石。

（二）具体衡量

根据以上标准来分辨本文的分析对象，不难看出，它们均非法律行为。

首先，住所是自然人的外在标志之一，对债的履行等实体法问题和诉讼管辖等程序法事项均有意义。住所设立有法定和意定之分，前者不涉及行为人的意思，本文不予讨论。意定的住所设立基于行为人在特定处所久住的意思，这是其主观要件，内容仅到久住这个层次即可。换言之，住所设立意思指向的后果只是某处所是否是住所的事实状态，至于住所设立后的法律效力是什么，不在该意思的射程范围。既然住所设立意思不能产生法律行为意义上的法律效果，那么，它不是效果意思，住所设立也非法律行为。作为住所设立的反面形态，住所废止即行为人不再将某住所当作住所，这并不意味着缺乏住所设立意思就是住所废止，此时只表明住所未设立的状态，住所废止仍需要不再居住的主观意思，该意思指向住所废止的事实状态，不是效果意思，住所废止因此也不是法律行为。

其次，物的成分是物的重要问题之一，它上联物的特定原则，下接添附的构成要件，是界定物权归属的重要标准。这一点在物的重要成分上表现得尤其突出，即物的重要成分无独立性，必须与物的整体在法律上共命运，不能脱离物的整体成为独立的物权客体，当然也不能被单独处分。在判断某物是否为成分时，法律提供了排除性的主观标准，即为临时目的而附于不动产上的物，如建筑工地上的脚手架，不是该不动产的成分。这一目的以附于不动产上的物只是临时附着为内容，它决定了该物并非不动产成分这一事实，至于该物独立承载权利并被单独处分，并不属于此目的的意义范围。既然该目的只涉及权利客体，与权利变动无关，当然不是效果意思，物的表见成分认定也非法律行为。

从物是物的另一个重要问题，它独立于主物，但通常又随主物而移转，在这种关系中，它被定位成为特定的经济目的而供主物使用之物，如厂房中的机器、农场中的牲畜等。与上述临时目的相似，经济目的在此只是用以界定某物相对于他物，是否为从物这一事实，不直接涉及权利变动的法律效果，因此不是效果意思，从物的认定也非法律行为。

最后，无因管理是法定之债的发生机制，管理意思是其基本要件之一，从构成上看，即便某行为迈过未受委托也无法律授权而处理他人事务的门槛，也未必是无因管理，只有具备管理意思，才是真正的无因管理，否则，即为名为不真正无因管理实为不当得利或侵权行为的债。照此说来，管理意思决定了真正无因管理之债，看上去与效果意思相当，实则不然，因为管理意思旨在将管理他人事务所取得事实上的利益归于本人，至于本人是谁乃至是否实际存在均非所问，也不要求有使本人对管理人负担义务的内容，[5]61-63与效果意思有天壤之别。可以说，管理意思只是判断某行为是否是真正无因管理的要件之一，而并非无因管理之债的最终决定因素，相关债权债务关系与它无关。既然如此，管理意思不是效果意思，无因管理也非法律行为。

概括说来，以“效果意思法律效果”为标准，本文的分析对象均非法律行为，因为它们所包含的意思均不指向权利变动，不是效果意思，缺乏法律行为构造中的“效果意思”基础项； 此外，除了无因管理，其他几类行为的直接后果与权利变动无关，缺乏法律行为构造中的“法律效果”结果项； 而在无因管理，除了管理意思不是效果意思，它还不能决定管理人与本人之间的债的关系，这与法律行为中效果意思与法律效果之间的关系模式不符。

三、以准法律行为为标准的衡量

（一）厘定标准

法律行为与准法律行为同属民法基本概念，但两者相比，后者是少数派，可归于熟悉的陌生词行列，有必要对其特性加以概括。

首先，在表现形态上，准法律行为包括意思通知、观念通知与感情表示，前者意在将内心意思告知他人，如催告履行债务； 中者旨在让他人确知特定事实，如债权让与通知； 后者表露了内心情感，如配偶一方宽恕他方的通奸行为。无论何者，均为将内心意愿表达出来的表示行为，且行为人在表示时知其行为有某种法律意义，即有表示意思。[1]12与表示意思结合的表示行为构成了准法律行为的生命线，非表示行为即非准法律行为。这种形态与意思表示高度相似，但法律行为还有意思实现这种非表示行为的形态，这使得准法律行为与法律行为在形态上存有缺口。

其次，在内部构造上，意思表示与准法律行为都有行为意思和表示意思，但后者无效果意思，这是两者得以区分的关键点。据此，意思表示的法律效力需要经过意思表示内容以及客观法律秩序的许可两道门槛，而在准法律行为，无论行为人事实上有无发生特定法律后果的意思，其效力只要经过客观法律秩序许可即可。故而，尽管准法律行为是表示行为，但其后果既不取决于行为人的意愿，也不依赖于表示的内容，而是完全由法律加以规定。[1]11-12而且，除了清偿这一相当勉强的准法律行为，[6]306准法律行为的后果也非权利变动，只是为这种效果发生提供准备，如债务人在催告后的合理期限内仍不履行债务，构成履行迟延乃至拒绝履行，依法产生损害赔偿等法律效果，债务人逾期不履行的事实在此导致了法律效果，催告不过是引爆它的导火线而已。就此而言，尽管准法律行为在形态上与意思表示相似，但因为缺乏“效果意思法律效果”的构造，不能与意思表示混同。

再次，在存续基础上，准法律行为通常以既定的法律关系作为前提，这种关系相当宽泛，可以是诸如为催告、债权让与提供依托的债的关系，也可以是为宽恕提供基础的配偶关系或继承关系，这是界定准法律行为的重要标志。[7]23而且，正是这种基础决定了准法律行为的使命，它只是为该基础关系的落实提供服务，为其法律效果的发生提供诱因，自身却不能产生法律行为意义上的法律效果。

最后，在法律适用上，尽管准法律行为的后果由法律规定，但它是与表示意思相结合的表示行为，与意思表示的发生机制近似，意思自治的色彩比较明显，可以类推适用与法律行为相关的法律规范，如行为能力的规范、需受领的意思表示规范、意思表示的解释规范、意思表示瑕疵规范、规范等。[8]712-713

基于这些特性，不难看出，一个“准”字传神地表达出准法律行为与法律行为之间似是而非的微妙关系，它们也为本文分析对象的定性提供了标准。

（二）具体衡量

根据以上标准来衡量本文的分析对象，所得的答案全部为否定。

首先，住所设立和废止产生的是事实状态，仅从这一点看，它可跨入准法律行为，但这些事实状态是相应意思的产物，且不以既有的法律关系为存续基础，与准法律行为的内部构造和存续基础均不吻合。而且，在住所的设立，久住的意思只是存于人的主观认识之中的构造要素，无需对外表示，在有争议时，要积极地予以证明，并从客观事势判断其存在，[9]55-56故而，住所设立是无表示意思的非表示行为； 住所废止同样如此。既然它们均非表示行为，也就无从准用意思表示规范。综合上述，意定的住所设立和废止并非准法律行为。

其次，物的成分认定以及从物的认定均无基础关系，因此不属准法律行为。而且，在物的表见成分认定中，临时目的是“人看不见的意思标准”，[10]884显然无需表示，从物认定中的经济目的同样无需表示，就此而言，它们也非准法律行为。

最后，与上述行为一样，无因管理也非表示行为，即管理意思无需表示，不具备准法律行为的表现形态。从构造上说，作为引发债的关系的法定机制，无因管理的法律效果由法律规定，与管理意思无关，这符合准法律行为后果法定的构造，但无因管理的效果是债权发生，与准法律行为的后果并不相符。而且，无因管理创设了新的法律关系，不像准法律行为那样受既有法律关系的约束。再者，受非表示行为属性的制约，无因管理也无法准用法律行为规范，如管理意思错误只是导致真正无因管理不成立等。[11]8-9概括而言，无因管理不是准法律行为。

四、以事实行为为标准的衡量

（一）厘定标准

与法律行为和准法律行为一样，事实行为也是合法行为，但它们差异相当明显：（1）与法律行为相比，事实行为既没有效果意思也没有表示意思，行为产生的是诸如加工中的新物产生、占有取得中的对物实际管领等事实状态，基于此，法律再进一步评价其法律意义，如确定加工中新物的所有权、占有取得人取得占有物的所有权。（2）与准法律行为相比，事实行为没有表示意思，是所谓的实践行为而非表示行为，在有法律效果发生时，法律注重的是外在行为及其事实后果，行为人的内心意思对法律效果不起作用，无目的意思的事实行为固然如此，占有得丧也不例外，取得或丧失占有的意思对因占有行为发生的权利变动不生影响。一言以蔽之，事实行为是产生事实后果且法律效果法定的非表示行为。

（二）具体衡量

据此来看本文的对象，它们均符合事实行为的这一特性：（1）意定的住所设立要求居住行为和久住意思同时兼具，满足了这两个要件，即可确定住所，一旦该事实后果发生，与此相关的债的履行、诉讼管辖等有法律意义的效果完全由法律规定，与行为人的主观意愿无关，如在行为人实际搬入某处所居住且意欲长期居住后，即便其不想发生相关的法律后果而不去警局登记，法律后果也不会因此有障碍。[12]161-162既然久住意思不是效果意思也无需表示，且住所设立无需效果意思即可发生法定后果，它就是事实行为。住所废止理应同此。（2）在物的表见成分以及从物的认定中，无需表示的临时目的和经济目的对分别对应的事实状态起着决定作用，但对由此可能引发的法律效果无直接作用，故而，它们均为事实行为。（3）无因管理的管理意思既非效果意思也无需表示，债的发生由法律规定，故为事实行为。

本文的分析对象既然是事实行为，它们与其他事实行为一样，重心在实践行为和事实后果，没有这种客观基础，事实行为的定性即无所依托，如行为人只有使某物为从物的意思，而无使其供主物之用的行为和事实，该物即非从物。[13]166-167但它们显然不是无目的意思的事实行为，因为后者的构造要素不包括目的意思，它重在强调事实后果由行为引起，进而施加法律效果，至于行为人在实施具体行为时有无目的意思，法律并不关注。而在本文的分析对象中，意思要素在规范要件中有不可或缺的显著地位，与实践行为一起共同决定了事实后果的发生，如行为人在特定处所只有居住行为而无久住意思，行为后果是居所而非住所。[14]134 -135正因为目的意思在本文分析对象中是与实践行为分别并存的要素，且不以指向客观事实为唯一目的，而是有其独立的意义指向，从物认定中的经济目 的、无 因 管 理 中 的 管 理 意 思 等 均 为 明证，[2]110-111这使它们又不同于目的意思不独立的事实行为，因为后者的目的意思通常被是否对物实际管领的客观事实所涵括，且仅仅指向该客观事实。显然，本文分析对象与其他事实行为共享了事实行为的基本特性，但因其构成中存有独立的、突出的目的意思要素，使它们得以与其他事实行为相区分，也为它们被归为同一类事实行为提供了标识，本类行为即目的意思独立的事实行为。

正如前文所言，事实行为的基础在于实践行为，它为事实后果的发生提供了最根本的动力，目的意思独立的事实行为同样如此。但是，目的意思对行为乃至事实后果的配合与限定作用相当突出，不容忽视，这也是目的意思独立的事实行为在事实行为中自成一派的基点：（1）久住意思对居住行为的约束已如前述，住所废止同样如此，不再居住的行为只有得到放弃居住意思的配合，才能有相应的事实后果。（2）某物被附着于不动产的行为为物的表见成分认定提供了可能，它的现实化还需要行为人的临时目的，否则，该物即为不动产的真实成分，由于临时目的作用如此重要，以至于学理认为在表见成分认定中起决定作用的正是这一可被辨识的意思。[15]355（3）在从物认定中，某物被用以帮助他物发挥经济效用是基础，行为人有以其供主物使用的经济目的才是临门一脚，而且，该目的须有持续性，如果在使用过程中行为人转变为临时目的，则从物状态就此截止。[3]289（4）管理他人事务是无因管理的基本构成，管理意思在此基础上进一步限定了真正无因管理的范围。

目的意思的独立性使其证明成为必要，凡主张此类事实行为成立者均要证明目的意思的存在，从而形成证明负担。比如，某物附着于不动产通常说明它是不动产的成分，再加上附着状态时间较长，往往会被认为有长期附着目的，临时目的被用以打破这种常态，证明难度可想而知。又如，管理主观的他人事务，需要就管理人、本人的地位以及彼此关系等情形来证明管理意思，如在管理事务为购买物品时，本人表示希望购入该物品，判断其中有无管理意思，应根据必要情形，或管理人处于为本人谋利益的地位等来决定。[5]62不过，在其他情形，实践行为往往是目的意思的有力证明，如长期居住行为为久住意思提供了坚实基础，从某物供他物使用的行为中可推断经济目的的存在，管理客观的他人事务中管理意思极其明显。这说明实践行为为目的意思提供了基础平台，基于常识或习惯可从实践行为中提取出目的意思存续的证明，目的意思则为实践行为上升为事实行为提供了通道，两者间的配合和互动关系相当明显。

五、与相关行为规范的关联

目的意思独立的事实行为虽然自成一派，有自身独特的规律，但与其他行为并不完全绝缘，反而出于不同的功能考量会援及其他规范，显示了行为规范体系的适度弹性。从规范适用上看，准法律行为以法律行为规范为参照标准，法律行为规范可涵盖准法律行为，故目的意思独立的事实行为主要与其他两类事实行为以及法律行为产生规范关联。

（一）与其他事实行为规范的关联

目的意思独立的事实行为的客观基础是居住于某处所、供他物功能发挥而使用某物等实践行为，并不考虑行为人内心意愿的外在表现过程，这与无目的意思的事实行为意义等同。两者的不同之处在于，前类行为在构造上多了独立的目的意思。两相对比，可以说前类行为是在后类行为的基础上，外加意思要素等限制而产生的特别事实行为，住所设立就被视为事实行为与意思行为的结合体。[3]258在这种特殊与一般的关系中，只要无特别的规范，在判断目的意思独立的事实行为的客观基础时，应适用无目的意思的事实行为这种一般规范。

目的意思独立的事实行为与目的意思不独立的事实行为在形态上会发生重合，法律适用要根据具体的规范目的而定：（1）前类行为容括后类行为的，只宜适用前类行为规范，如住所设立或废止要有取得或丧失特定处所占有的外在行为，而占有得丧行为包含了不独立的目的意思，对于这种重合，在理解时应注意法律所特别外设的设立或废止住所的独立目的意思，与占有得丧意思相比，它不仅有独立性，且其内涵吸收合并了占有得丧意思，即在占有基础上的久住或放弃居住，占有得丧意思在此已经没有意义。正基于此，住所设立或废止才得以从占有得丧行为中脱颖而出，形成“无目的意思的事实行为（居住或不再居住)+ 独立目的意思”的架构，从而在法律适用时无需考虑占有得丧行为规范。（2）前类行为与后类行为交错的，可相互补充适用，如遗失物拾得属于占有得丧的特别行为，同时也构成无因管理，但在德国法系背景下，拾得导致所有权原始取得，法律特别规定了相应的权利义务关系，与无因管理多有不同，属于应优先适用的特别规范，无因管理的规范处于补充适用的地位。[16]131

若目的意思独立的事实行为由他人实施，在判断其效果归属时，应根据具体情况选择适用其他两类事实行为规范：（1）适用无目的意思的事实行为规范，如 A 代 B 在雨天为邻居 C 修补房屋，A 修补房屋是无目的意思的事实行为，该行为之所以在 B 与 C 之间产生无因管理之债，是因为 A 被视为 B 的辅助人，[7]214辅助人规范本来用于无目的意思的事实行为的效果归属，在此则能解决他人实施的无因管理效果归属问题。（2）适用目的意思不独立的事实行为规范，如在 A 未参与的情况下由 B 代为设立住所，未实际居住的 A 之所以能取得住所设立的后果，是通过类推适用占有辅助或占有媒介规范，把 B 将 A 的物品置入某处所的行为视为 A 占有居住该处所，从而为 A 设立住所扫清障碍。[7]211-212

（二）与法律行为规范的关联

由于法律行为与事实行为的反差过大，学理通常否定前者规范——如行为能力、、附条件、附期限等——对后者的适用。[17]193从大致情形来看，此言不差。但就目的意思独立的事实行为的具体情况而言，却不能绝对否定法律行为规范的适用空间。

首先，制度功能的重要性为援及法律行为规范提供了基础，这主要表现在住所设立。与事实行为通常不要求行为人有行为能力、只需有意思能力不同，住所设立人需有完全行为能力，向法律行为规范的这步靠拢，主要基于住所的重要功能，即作为生活关系中的重要空间，住所不仅涉及债的履行等私法事项，涉及诉讼管辖等程序事项，还涉及税收缴纳、救济金发放等公法事项，[18]41为慎重起见，设立人有完全行为能力就是必然选择。这一要求使法定规范的适用成为现实，即尽管在某处所长住的非完全行为能力人有久住意思，但没有法定人的久住意思予以补充，住所仍不设立； 尽管非完全行为能力人没有设立住所的意思，法定人也仍可为其设立住所。[9]56

其次，尽管目的意思独立的事实行为仍在事实行为范畴之中，但独立目的意思为它提供了自治契机，无该意思就无法完成事实行为，这一意思决定后果的结构与法律行为相似，从而为意定规范的适用提供了契机。以由他人代为设立住所为例，可通过类推适用规范来落实本人的久住意思，并与前述的占有辅助或占有媒介规范结合，使他人行为的后果归属于本人。[7]211 -212据此看来，也许私法自治不应局限于法律行为，还应拓展到有目的意思的事实行为。

最后，事实行为并不排除法律行为作为自己实现的手段，无因管理即可用法律行为作为管理行为，对此应适用法律行为规范。比如，购买建材来修补邻居房屋是无因管理，作为法律行为的购买是管理行为，为保障其法律效力，行为人需有完全行为能力； 而修补为事实行为，行为人只要有相应的管理事务能力即可。[9]59-60又如，在管理行为是法律行为，且由他人代为实施时，可类推适用规范来确定法律效果的归属。[7]214

六、结语

由于行为在民法中不仅是某种具体的行动举措，还是与自然事实相对的规范要件，对行为的探讨当然不能脱离承载它的具体规范，本文就是在这一基点上展开的。通过在行为特性对比基础上的定位分析，本文的分析对象被归为目的意思独立的事实行为，其最显著的特点就是实践行为必须在目的意思的配合下才能产生事实后果以及相应的法律效果，而该意思在规范要件中占有独立地位。基于这种定位，在判断构成要件是否完备时，必须考虑目的意思是否独立存在。

从规范对象来看，目的意思独立的事实行为相当基础和普遍，由此也增加了其地位的重要性。反观我国大陆民法的相应规定，漏缺比较明显，应予填补：（1）住所以户籍所在地的居住地为准，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所（《民法通则》第15 条）。这种法定的住所设立规范未给意定方式预留空间，对行为人意思的照料显得柔性不够，不适应当今社会人员流动频繁的现实，应予补足。此外，住所废止未被规范，也有补充的必要。（2）物的成分和物的表见成分均未被明确规范，鉴于它们在建筑、租赁等领域广泛存在，应予补足。（3）从物随主物转让是一项原则性规范（《物权法》第 115 条），但如何认定从物却无明文，应予补足。（4）无因管理是法有明文的法定之债，特别强调“为避免他人利益受损失进行管理或者服务”（《民法通则》第 93 条），在解释时应强化其中的管理意思，否则，就会使无因管理变性为无目的意思的事实行为，进而导致构成要素和适用范围的失当。

以上规范是目的意思独立的事实行为的主干，主要用以调整行为人自行实施行为的一般情形，但如何处理他人代为实施的行为，从这些规范中找不到答案，因此，它们并非自足的规范，只有与其他事实行为以及法律行为规范密切结合，才能形成完整的规范框架，这也是在对目的意思独立的事实行为进行定位分析时，注重它与其他行为规范关联的原因。正是在这种关联中，我们看到：（1）在规范要件的意义层面，目的意思独立的事实行为的独立性不容置疑，但就某具体行为而言，它可能不仅符合目的意思独立的事实行为的构成，也符合其他事实行为的构成，遗失物拾得即为适例。诸如此类的一身兼容数个规范要件的情形，说明尽管在说理时以特定行动举措来例证某类行为，但行为分类从根本上讲注重的是规范层面的差异，而非事实层面的不同。（2）因为目的意思的存在，导致目的意思独立的事实行为也属于的嫁接空间，即在他人代为实施的本类事实行为，目的意思可类推适用规范，从而为其后果归属于本人提供了通道。在此意义上，事实行为虽然与法律行为势不两立，但在规范运用上并不完全绝缘，无因管理中的管理行为可为法律行为也从另外方面说明了这一点。（3）事实行为通常要求行为人有认识能力即可，但住所设立要求行为人有完全行为能力，这意味着从事实行为的定性来推导行为人的能力要求。说事实行为与法律行为的差异之一是不要求行为人有完全行为能力，似乎并非正途，而应从制度功能出发，使行为人能力能够回应相应的功能需求。故而，不能将行为人是否应具备完全行为能力作为判断法律行为与事实行为的绝对区分点。

概括而言，对目的意思独立的事实行为的理解，应立足于法律规范层面，但不能脱离制度功能进行单纯的文义解释，也不能只将视角投向本类行为规范而不顾其他行为规范，只有将规范文义和制度功能、本类规范与其他规范结合起来，一方面在各自分离的基础上进行异同辨析，另一方面注重它们相互间的体系关联，才能恰当地定位行为归属范畴，才能围绕意欲的规制对象合理地选择和布局相关的法律规范，进而促进法律的准确适用。

注释:

[1]Luebbert. Hilfspersonen bei Realakten[M]. Jena 1933．

[2]Flume. Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts，Bd． II: Das Rechtgeschaeft[M]. 4． Aufl． ，Berlin u． a． 1992．

[3]Koehler. BGB Allgemeiner Teil，33[M]. Aufl． ，Muenchen 2009．

[4]Von Tuhr. Der Allgemeine Teil des Deutschen Buergerlichen Rechts，Bd． II: Die rechtserherblichen Tatsachen，insbesondere das Rechtsgeschaeft，1[M]. Haelfte，Berlin 1957．

[5]史尚宽． 债法总论[M]． 北京: 中国政法大学出版社，2000．

[6]陈自强． 民法讲义 II 契约之内容与消灭[M]． 北京: 法律出版社，2004．

[7]Siedler. Zurechnung von Realakten im Buergerlichen Recht[M]. Hamburg 1999．

[8][德]卡尔拉伦茨． 德国民法通论( 下册) [M]． 王晓晔，等译． 北京: 法律出版社，2003．

[9]Von Becker. Die Rechtshandlungen: Das Erfordernis der Geschaeftsfaehigkeit und die Moeglichkeit der Stellvertretung bei ihen

[M]. Muenchen 1936．

[10][德]迪特尔梅迪库斯． 德国民法总论[M]． 邵建东，译． 北京: 法律出版社，2000．

[11][日]我妻荣． 债权各论( 下卷一) [M]． 冷罗生，等译． 北京: 中国法制出版社，2008．

[12][德]卡尔拉伦茨． 德国民法通论( 上册) [M]． 王晓晔，等译． 北京: 法律出版社，2003．

[13]． 中国民法总论[M]． 北京: 中国政法大学出版社． 1997．

[14]史尚宽． 民法总论[M]． 北京: 中国政法大学出版社，2000．

[15]Brox. Allgemeiner Teil des BGB，24[M]． Aufl． ，Koeln u． a． 2000．

篇（9）

中图分类号：G71 文献标识码：A 文章编号：1674-098X（2012）12（b）-0-01

随着时代的发展与社会的进步，可持续发展的理念逐渐推广开来，在我国社会经济发展的各个方面都起到了积极地促进作用。而经济管理法律行为可持续发展理念作为一种新型的发展理念在我国经济发展的过程中发挥着至关重要的促进作用。其内涵主要包括公平性、和谐性、综合性以及系统性等。因此，在新时期加强对关于经济管理法律行为可持续发展理念若干问题的研究，是当前摆在人们面前的一项重大而又艰巨的任务。

1 关于经济管理法律行为的研究

所谓经济管理法律行为，就是指以非盈利组织、政府以及公共企业为主体的公共机构，从社会整体经济利益的角度出发，对国民经济的运行进行管理的一种行为，其内容包括制定决策、规章制度、指示、监督、命令以及处罚等。依据行为主体的差异性，可以将经济管理法律行为分为地方性的经济管理法律行为与中央性的经济管理法律行为。

而根据不同的划分标准，可以将经济管理法律行为划分成不同的类型：一是根据所存在领域和法律依据的差异性，可以将经济管理法律行为划分成金融管理法律行为、财税管理法律行为、产业管理的法律行为、竞争管理的法律行为以及行业管理的法律行为；二是根据行为主体的差异性，可以将经济管理法律行为划分成地方经济的管理法律行为与中央经济的管理法律行为等。经济管理法律行为可持续发展理念，就是指将可持续发展理念作为经济管理法律行为的行为标尺、行为指南，是国家有效管理经济行为的法律手段，对我国的社会主义市场经济的发展具有极强的约束作用与促进作用。

2 针对经济管理法律行为可持续理念的研究

2.1 针对经济管理法律行为可持续理念内涵的研究

经济管理法律行为可持续理念的内涵包括以下思想内容：一是公平性，即代内与代际公平的统一，要充分了解并掌握两者之间的辩证关系；二是和谐性，即人与自然的和谐统一，自然界的独立性价值与意义，适当地吸收自然生态中心主义的科学合理因素；三是系统与综合性，即运用系统化、综合性以及全面的观念看待问题，政府要运用可持续发展的眼光来看待社会经济的发展；四是持续性，即人类社会的经济发展不能超越环境与资源所具有的承载力。

2.2 针对经济管理法律行为可持续发展理念在经济发展中功能作用的研究

经济管理法律行为可持续发展理念在经济发展过程中所体现的功能作用主要表现在以下三个方面：一是有助于有效纠正经济个体理性的狭隘性与短视性难题，从而有效避免经济集体的无理性，在最大程度上促进我国社会经济的可持续发展；二是政府通过经济管理法律行为的方式介入到市场经济的发展过程中，这有助于有效纠正市场配置资源失灵的现状，促进市场经济的健康可持续性发展；三是有助于吸纳生态中心主义中的合理内核，超越人类自身的中心主义理念，从而争取在最大程度上促进自然与人类的和谐相处。

3 针对经济管理法律行为可持续理念在我国社会经济发展中的实施研究

3.1 措施之一―采取措施充分运用财税的管理手段

要充分运用财税的管理手段，首先要在国家税收层面上，建立并完善环境、资源能源税的体系，根据资源能源以及环境的自然属性、损害成本等因素的差异性，施行有差别的税率；其次是在国家财政支出的层面上，在财政预算当中安排一定数量的资金，采取奖励、补助或者财政贴息的方法来加大对循环经济发展的支持力度。

3.2 措施之二―采取措施发展通信与信息技术民族产业

要发展通信与信息技术民族产业，需要做到以下两点：一是政府要充分利用自身的行政手段与财政手段加大对通信与信息技术产业发展的大力支持，为促进我国经济增长方式的转变以及绿色经济的增长创造良好的外部环境；二是要坚持“引进来”的原则，将国外的标准当做标尺，对我国经济发展中的任何一样产品在市场中的份额最高限度进行具有差异性的规定。在社会主义市场经济发展的大背景下，采取这两种方式不仅有助于国家采取反垄断对策有效避免民族企业在产业链低端被无形压榨，而且有助于避免一家企业完全垄断技术标准。

3.3 措施之三―采取措施发展绿色战略性的新兴产业

要发展绿色战略性的新兴产业，需要做到以下两点：一是要采取措施明确绿色新兴产业与产业绿色化两者之间的关系、发展方向、发展目标以及空间布局等，从而有效引导新兴产业选择科学的技术运行路线，以实现环境保护与经济发展两者之间的协同效益；二是要采取措施因地制宜地根据不同区域的差异性来选择重点发展的领域与产业，同时要与国家的经济发展规划相联系，从而有效避免重复建设、恶性竞争以及产能过剩等问题的出现。

3.4 措施之四―采取措施充分运用金融管理的手段

要充分运用金融管理的手段，需要做到以下三点：一是要采取措施建立健全绿色抵押等新型的环境金融产品，将可持续发展理念与环境因素吸收到投资、贷款以及风险评估流程中；二是要采取措施强化我国中小型银行等金融机构对农村乃至中小型城市发展循环经济的支持，其中可以发展的银行有农村信用合作社与商业银行等；三是要采取措施建立并完善金融循环经济制度，将环境信息作为考察排污企业金融信誉与信贷的主要参考标准，对于违法的企业办理银行贷款业务时要受到严格的限制。

经济管理法律行为的内容包括家庭、企事业单位、个人对经济事务的管理以及国家对经济事务与财产的公共管理等，在社会经济发展与管理的过程中发挥着至关重要的推动作用。随着可持续发展理念的推广与发展，经济管理法律行为可持续发展理念在我国社会主义市场经济发展的过程中发挥着积极地推动作用。因此，在新时期加强对关于经济管理法律行为可持续发展理念若干问题的研究，将有助于促进我国经济发展方式的转型，促进绿色经济的发展。

参考文献

[1] 李伟舜.关于经济管理法律行为可持续发展理念若干问题研究[J].广西社会科学，2012（3）.

[2] 史际春.经济法[M].北京：中国人民大学出版社，2008.

篇（10）

中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2017）01-0062-04

一、问题的提出

《民法通则》第七条提到，民事活动应当尊守社会公德，第五十八条说及某些民事行为无效。第七条和第五十八条规定了民法的一项基本原则――公序良俗原t，违反公共秩序或者违反善良风俗的法律行为是无效的。然而，对于公序良俗原则的内涵是什么，我国的法律规定的很模糊，首先是其内涵和外延难以确定，无论是公共秩序，还是善良风俗，都难以为其下一个公认的定义。有些学者提出疑问，所谓的公序良俗，究竟是现代社会既存的道德和秩序还是仅仅存在于法官断案的逻辑推理以及内心确信之中，是从现实生活中抽象出来的，还是法律对道德和秩序的一种期待和向往。公序良俗原则究竟是在保护社会既存的道德还是在倡导一种善良风俗和高尚道德？其次，随着社会的发展，社会道德的内涵随之变化，相对应的公序良俗原则的也有了不同的内涵。那么，法官应该如何适用公序良俗这一民法的基本原则来作为判案的依据呢？例如，拥挤的地铁上一位年轻人坐了老年人专用座而导致老人无座，老人请求年轻人让座无果，最终导致老人在行车过程中因地铁拥挤而摔倒，该老人是否可以依据公序良俗请求法院判决该年轻人赔偿其损失呢？还有四川省泸州市的遗赠案，法院判决遗赠行为违反了公序良俗原则而属无效，该判决引发了国内学者的大讨论，虽然不同学者因着眼点不同而观点各异，但都是对公序良俗原则司法适用问题的研究。笔者试图对以上问题进行探讨。

二、公序良俗原则的渊源

公序良俗原则最早的起源是罗马法。查士丁尼在《学说汇纂》中认为以赌博为标的的行为、对是否结婚的约定以及对的约定都是违反公序良俗的，因此在法律上上述行为都是无效的行为。在罗马法上，国家的基本安全以及人民的根本利益称为公序；公民一般道德的总则称为良俗。公序良俗的含义非常广泛，并且是随着时间和空间的变化而变化的。{1}然而，在罗马法中还未将公序良俗原则作为一项基本原则。

首次将公序良俗原则写入法典的是《法国民法典》。其第六条和第一千一百三十一条分别规定，当事人的约定不能违反法典中所提及的公共秩序和善良风俗，否则将被归结为不法原因，不具备法律效力。

公序良俗原则在各国的民法典上都有体现，以不同的视角将该原则定为民法的基本原则。《德国民法典》规定，违反善良风俗的法律行为是无效行为；以违反善良风俗的方式故意损害他人的，承担损害赔偿责任。《瑞士民法典》中规定：如果一项合同违反公序良俗则为无效合同；违反良俗损害他人，应该承担赔偿责任。《日本民法典》中同样规定了违反公序良俗的法律行为无效。原《苏俄民法典》中规定违反国家与社会利益的行为无效。原《德意志民主共和国民法典》中规定：“为社会主义道德所不容的契约无效。”

三、公序良俗原则的解释

（一）公序良俗原则在各国民法中的理解

在各国的民法中，公序良俗的概念有不同的规定。有的国家法律将该原则单独规定为“善良风俗”，如罗马法、德国民法及瑞士债务法；有的国家法律将其仅规定为“公共秩序”，如泰国民法；还有的国家规定为“善良风俗”和“公共秩序”的总称，如法国民法、日本民法及中国台湾民法。有的国家虽然在立法文件中未明确使用“公序良俗”这一概念，但公序良俗的立法精神在其法律规定中也得以体现出来，如原《苏俄民法典》第四十九条及原《德意志民主共和国民法典》第六十八条。{2}在我国的《民法通则》中，没有公序良俗这一概念，只在第七条规定了相应的民事活动应该遵守公共秩序以及善良风俗。

（二）我国学者对公序良俗的理解

我国学者对公序良俗原则的理解各不相同。其中王利明教授的观点是，公序良俗包含国家与社会两个层面，在国家层面的为公共秩序，在社会层面的为善良风俗。关于“公共秩序”，人们一般会将它和国家的统治、维护统治阶级的利益联系在一起来理解其内涵，因此这种理解通常比较统一。善良风俗的含义则分两方面来理解，一方面是指社会普遍认同的伦理道德，另一方面是指某个地域所普遍遵守的风俗习惯。{3}社会普遍承认的伦理道德也相对统一，而风俗习惯则具有地域性和时差性，并且在多元化的文化背景下，案件则很有可能因法官个人的文化背景、价值准则、生活环境等不同而出现截然相反的判决结果。史尚宽的观点：社会存在与发展有其必须的一般秩序，此为公共秩序，包括一些权力和制度，比如言论自由、出版自由等以及私有财产制度、继承制度等；社会国家存在与发展有其必须的一般道德，此为善良风俗。{4}梁慧星先生的观点，公共秩序涵盖的内容比法律规定的秩序更为广泛，除开法律规定的秩序外，根本原则和根本理念等内容也是其组成成分。{5}黄荣茂先生的观点，善良风俗是一种“伦理性”，存在于特定的社会中，是该种社会中法律秩序或社会秩序最基本的要求。{6}陈自强先生认为，公共秩序是法律秩序，善良风俗是法律外的伦理秩序，在社会生活中，这两者是不可或缺的，同时它们也是伦理道德标准的最低限度。{7}

从各国法律的规定以及学者们的观点中梳理分析，笔者认为，公共秩序是指法律所规定的以及受国家意志力约束的能够维护社会稳定，保障人们的根本权益，推动社会发展，能为社会所普遍认同并遵守的秩序，与人类的根本利益以及国家和社会的基本利益是同一的。而善良风俗是指一般道德，是国家存在和社会发展所必需的，是特定社会所遵循的，是人们在社会实践中所形成的。{8}

四、公序良俗原则的适用标准

（一）公序良俗的类分

目前，很多学者都对公序良俗原则进行了类分，对判例进行分析总结，从而归纳出几种类型。日本学者我妻荣归纳了七类情况：1、违反人伦的行为；2、违反正义观念的行为；3、乘他人穷迫、无经验获取不当利益的行为；4、极度限制个人自由的行为；5、限制营业自由的行为；6、处分生存基础财产的行为；7、显著的射幸行为。{9}史尚宽总结了五种类型：1、法律行为之中心目的本身有性者，如负担杀人、私通或放火之债务的法律行为；2、法律行为之中心目的，因被法律上之强制而带有性者，如订立契约，以支付违约金或受法律上之约束强制收养、离婚、不结婚等行为；3、法律行为与金钱利益结合而带有性者，证人就做真实证言而要求给付金钱利益的；4、因附有条件而性者，如以维持不正当男女关系为条件的赠与；5、动机之违法。{10}王泽鉴先生总结了六种类型：1、宪法上基本权利的保o；2、契约上危险的合理分配：定型化契约条款的控制；3、婚姻制度的维护：夫妻间关于离婚的约定；4、家庭伦理：父母健在时预立财产分管契约；5、法律行为违反经济秩序；6、性之关系：如支付对价从事。

我国审判实务指南采用的是梁慧星教授的分类，即根据我国的国情将公序良俗的类型划分为十类：1、危害国家公序行为类型；2、危害家庭关系行为类型；3、违反性道德行为类型；4、射幸行为类型；5、违反人权和人格尊重行为类型；6、限制经济自由的行为类型；7、违反公共竞争行为类型；8、违反消费者保护的行为类型；9、违反劳动者保护的行为类型；10、暴利行为类型。{11}

（二）公序良俗原则的判定标准

1.公序良俗原则的判定主体

笔者的观点，在司法实务中，应由法院来作为具体案件中判定公序良俗的主体。公序良俗的内涵要求及当事人是否违反公序良俗应交由法院来认定，而非当事人提出申请。例如，美国在是否违反公共政策的问题上，是法院进行主动认定，而不是当事人提出。法院是公序良俗的主体在其他很多国家的法律中也都有体现。这样的规定是合适的，因为如果将公序良俗原则的主体资格交与当事人，那么当事人不申请某行为是否违反公序良俗时，而法院如果不对该项行为进行主动认定，判断该行为是否违反公序良俗，则存在使自己沦为当事人不法意图的工具的可能性，损害公平正义和法律的权威性。尽管当事人、律师、专家学者对与公序良俗相关的案件及公序良俗的内涵可以畅所欲言，发表各自的意见，但判定公序良俗的决定权，则须由法官掌握。{12}

2.违反公序良俗的判定对象

有人说公序良俗只是给法官指了一个方向，法官按着这个方向裁判，至于判断到何种程度，全看法官自己。{13}那么，违反公序良俗的判定对象是什么？是当事人的行为还是法律行为？对此，弗卢梅认为，法律评判的是当事人的法律行为，而非普通生活意义上的行为。{14}这是两个不同的概念，换句话说，当事人的“行为”与其“法律行为”，在违反公序良俗的问题上并不等同。梅迪库斯在进一步解释中说道，由于公序良俗的判定对象是法律行为，所以即使个人行为应受到否定的评价，但其法律行为却可能是不违法的。反过来，即使其个人行为是善意的，但如果其法律行为所带来的后果是违反宪法或应受到否定评价，也可认定为违反公序良俗。

上文已经明确公序良俗原则的判定对象是法律行为，现在进一步探究其内涵，比如该判定对象是行为的原因、内容还是当事人的动机等。对此，各国的法律有不同的规定。在《法国民法典》中，公序良俗原则的判定对象是法律行动的原因，即如果其行为的原因违背公序良俗，则被认定为不法原因。而德国的学者则持有不同观点，他们更注重于内容，如果内容违反善良风俗，或者内容与目的联系起来判断是违反善良风俗，那么该法律行为就是违反善良风俗的。在日本和我国台湾地区，法律以及学术上都将法律行为的内容作为公序良俗的判定对象。这一点在我国《民法通则》中也有体现，《通则》规定违公共利益的民事行为无效。综合上文所述法律法规以及各派学说，笔者认为，违反公序良俗的具体判定对象应为民事行为的内容。

然而，对于公序良俗的判定对象是否要考虑法律行为的动机这个问题，应该分情况来看。通常情况下，无需把法律行为的动机作为公序良俗的判定对象，但是在某些特殊的场合则不得不考虑。比如，将夫妻共同财产赠与“小三”，该行为本身是违反公序良俗的，但如果其动机是为了与小三分手，那么则可认定为并未违反公序良俗。再者，租赁合同本身是合法的，但如果租房子是作为赌场或者场所，则显然违反了公序良俗，应认定为无效。

3.判定公序良俗的基准时

在判定法律行为是否违反公序良俗的时间问题上，学界普遍的观点是以实施该法律行为之时的实际法律关系和公序良俗的价值评价为准。王泽鉴教授的观点是即使以后公序良俗的观念变更，只要在其法律行为做成的时候，是不违法当时的公序良俗的，就不应该判定为违反公序良俗。{15}否则会导致法律行为的效力处于不确定或者一直在变化的状态，这不符合法律的安全性要求。但也有一种例外，那就是对遗嘱的判定。在判定一份遗嘱是否违反公序良俗时，应以继承发生之时作为基准时，而非立遗嘱之时。

4.当事人的主观认识

当事人的主观认识并不是判定一项法律行为是否违反公序良俗的要件。正如梅迪库斯先生所说：“既然一项法律行为由于其内容是无法忍受的，因而必须否定其有效性，那么这项行为就不会由于当事人发生错误而变得更加无法忍受。”但是，也存在例外的情形。比如当以动机来定一项法律行为是否违反公序良俗时，当事人是否明确知道公序良俗的情况就具有了关键的意义。

五、完善公序良俗原则的建议

（一）立法的层面

1.明确公序良俗的具体概念。立法者应当根据我国的国情和社会的实际情况，通过向社会广泛征求意见的方式，以社会、民众广泛认同为标准，对公序良俗的定义作出相对明确的规定。同时，在对公序良俗原则的概念做出总的概括规定之外，还应对公序良俗的情况进行比较全面的分类，指导司法实践，限制法官滥用自由裁量权。

2.明确公序良俗原则的判定标准。笔者在前文中对公序良俗的判定标准做了详细地分析。笔者认为，立法者可以在《民法通则》中对公序良俗原则的判定主体、对象、基准时做出具体规定。司法实务中，公序良俗原则更类似于一项兜底的原则，对许多因法律的滞后性和局限性而难以找到具体法律依据的不法事实均可以违反公序良俗原则进行惩罚。因此，这使得公序良俗原则在民法中显得非常重要。对公序良俗原则的判定标准进行细化规定，则更有利于该原则的适用性，从而避免因公序良俗原则的规定过于抽象而导致该条原则被闲置的问题。

3.明确规定违反公序良俗原则的法律后果。司法实务中，法院通常会援引公序良俗原则来对某一具体法律行为作出否定性评价，从而引起一定的法律后果。立法者应在《民法通则》中对违反公序良俗原则的法律后果及归责原则作出明确的规定。有学者认为，可以将法律后果分为绝对无效、可撤销、承担民事责任。{16}我认为是可以借鉴的，即根据违反公序良俗原则的程度来划分法律后果。对于违反具有普遍共识的公序良俗，且带来严重不良影响的民事行为应认定为无效行为，并规定违法者的民事责任；对违反某一地区特有的善良风俗，则认定为可撤销的民事行为，并根据违法者是否知情来认定其是否应当承担民事责任。

（二）司法适用的层面

1.在适用公序良俗原则时要防止“向一般条款逃避”的现象。公序良俗作为民法的一项基本原则，属于一般条款或概括条款，只有在以下几种情况下方可适用：（1）对具体的案件事实没有相应的法律规范适用时；（2）对具体的案件事实有两种以上的法律规范可以适用，而法律规范之间相互矛盾的。除此之外，如若直接适用公序良俗原则，则可“向一般条款逃避”。

2.适用公序良俗原则的程序问题。对于某一具体法律行为是否违反公序良俗原则应当由法官依职权予以认定。法官在案件中适用公序良俗原则时，应首先查明当事人所属国家或地区的公序良俗的内容，不同的国家和地区的公序良俗的内容也各不相同，应根据实际情况判定是否可以使用该原则。

3.规定滥用公序良俗原则的法律后果。对于法官在审理案件过程中随意滥用公序良俗原则应当承担何种法律后果应予以明确的规定，从而避免可能出现的司法腐败。

――――――――――

注 释：

{1}周相.罗马法原论（下册）[M].北京：商务印书馆，1994.

{2}刘银良.“公序良俗”概念解析[J].内蒙古大学学报，2004：6-11.

{3}王利明.论公序良俗原则[M].北京：法律出版社，2004.

{4}史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

{5}韩德培.国际私法[M].北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2000.

{6}黄茂荣，民法总则[M].台北：三民书局，1982.

{7}陈自强，民法讲义―契约成立与生效[M].北京：法律出版社，2002.

{8}中华法学大辞典.民法学卷[M].北京：中国检察出版社，1994.

{9}椿久美子.关于公序良俗的我妻类型[J].法律时报，第六十四卷.

{10}史尚，民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

{11}梁慧星.民商法论丛（第一卷）[M].北京：法律出版社，1994.

{12}戴孟勇.判定公序良俗的形式标准[N].人民法院报，2006-08-15（006）

{13}梁慧星.市场经济与公序良俗原则[M].北京：法律出版社，1994.

篇（11）

法律行为之分类，传统法学以下列二种标准予以区分：

1.以为意思表示之当事人之数为标准。可分为一方行为与多方行为。一方行为又称单独行为（Einseitiges Recht sgeschaft； unilateral act），即依当事人一方的意思表示即可成立之法律行为。其有须向相对人表示之单独行为，例如，法律行为之撤销、承认、债务免除及非婚生子女认领是；有无须向相对人表示之单独行为，例如，遗嘱、捐助行为是。

多方行为，复有契约行为与合同行为之分。契约行为者 （Contractus；contract），乃以有相对内容之二个以上之意思表示相合致为其成立要件之法律行为。因其须有相对内容之意思表不，故又名双方行为（Zweiseitiges Geschaft；bilateral act），例如，债编各论之各种债权契约是。合同行为（Gesamtake Vorein— harungen）者，乃以数个意思表示为同一方向，同一内容之合致为其成立要件之法律行为，例如，公司之设立行为及股东会之决议，或土地共同设定地役权是。

2.以当事人为意思之心理因素为标准。可分为有偿行为与无偿行为、有因行为与无因行为。有偿行为者（Entgelitiches Geschaft），即当事人因财产给付，而自对方取得对待利益之法律行为，例如买卖，价金之给付与财产权之移转，互为对待之利益是。无偿行为（Unentgelitiches Geschaft）者，即仅一方当事人为债务给付，并无对待利益之法律行为，例如赠与、捐助是。

有因行为（Kausales Geschaft）者，即当事人为财产供与之行为，必以其供与具有法律上之原因为要素之法律行为，例如，提存或抵消之原因，在于免除自己之债务是。无因行为（Ab— straktes Geschaft；undum pactum）者，即纯以财产之供与为标的，不以其供与具有法律上之原因为要素之法律行为，例如，票据行为、所有权让与行为、准物权行为是。

（二）近代法律行为之新分类

1.新分类之重要性。以上所述传统法律行为之分类，系一种形式上静的分类法，[1]此种形式上静的分类，对于法律行为之性质及其适用，固有其意义，但自权利变动之原动力一日常经济生活关系一观之，法律行为之机能，经济效用却未能充分发挥，故如能将法律行为予以实质动的分类，必较能适应现代法律生活关系之需要，此对于有因行为与无因行为之区分，尤见其重要性。

2.财产归属与财产异动。举凡权利之变动，财产之主体，或为原始取得者，或为继受取得者。先占取得、遗失物拾得、埋藏物发现取得、附和取得、加工取得、果实自落取得、时效取得、动产即时取得等，皆属原始取得；而物权及债权之让与、他物权之设定，则为继受取得。依法学家斯丹普（Stampe）之见解，认为原始取得应称曰“财产之归属”，而继受取得别称谓“财产之异动”。[2]盖在财产之归属场合，人之意思行为，并非最重要，良以原始取得所注重者，为一定之事实，而非人之意思行为；反之，财产之异动，人之意思行为，乃继受取得之不可或缺之要素，因为无当事人之意思表示，则权利无以为前主后主之异动。如是分析，财产之归属既不以意思行为为必要，而法律行为之有因及无因，又存在于意思表示中，则法律行为之有因及无因问题，对于财产之归属（原始取得）并不影响。但财产之异动（继受取得），因系以意思行为为基础，则其有因及无因问题，殊有从法律之经济作用来加以探讨分析之必要。[3]

3.基本法律行为与特殊法律行为。

（1）目的行为与方法行为。法律为适应现代经济生活之需要，对某一特定法律行为赋予某种法律效果，乃于“民法债权编各论”中订有买卖、赠与、承揽、寄托、合伙……等为适应来日进步之经济生活需要，复承认无名契约、混合契约及联立契约之存在；并多类推适用有名契约，而予以一定之法律效果。就有名契约观之，财产之异动，有赠与、买卖、使用借贷、消费借贷、互易、租赁等是。不过，财产之异动，首先一定有财产异动之目的与方法，然后再展开其他法律行为，盖现时实际经济生活中，因为种种因素，例如价格、规格、季节、消费者嗜好、利润……等等关系，当事人对于财产之异动，常非现时的取得财产，尤以国际贸易见之，而系先诺成的确定财产异动之目的与方法，使之发生经济的法律关系，然后才展开债权之行使与债务之履行等法律关系，而债务之如何履行，始能达到债权之满足，则势必又展开其他法律行为；又为确保目的之实现，方法之无瑕疵，亦有所谓补助行为，如保证、物权担保、定金之交付等法律行为之发生。[4]

兹为明白计，举买卖为例释明之。甲乙之所以将其财产异动，必均先有异动目的存在，就甲言，在以其物换取乙之价金；就乙言，在以其价金换取甲之物。质言之，甲乙相互欲从对方取得债权。然仅有目的存在，尚不足以实现其目的（债权），另须有实现目的之方法，诸如交付之方式、日期、地点等是。至于甲乙如何确定其财产异动之目的与方付，则在于买卖契约之订立。有了此一买卖契约后，债权契约之法律关系乃告产生，并进一步展开其他法律行为，诸如为担保债权之实现及债务之履行，而有定金之交付、违约金之订定、保证契约及保险契约之订定、担保物权之设定；又为明确债权债务关系，以免日后诉讼举证困难，复有公证与见证等法律行为；再为展开债权契约以履行债务，又有标的物之指定、选择、提出、提存、拍卖等法律行为。倘若债权契约性质上具有之法律关系，未能正常展开，如上述标的物之不提出，则有催告、解除、终止、损害赔偿等法律关系发生。

由上述说明，吾人不难理解，欲为财产之异动，其目的与方法之确定，乃基本法律行为（如上例之买卖契约）之内容；而目的之实现与方法之实行，则属债务履行之法律行为，学者间或称之为“补助法律行为”，或称之为“特殊法律行为”。[5]必也此等债务之履行行为关连到已确定之目的与方法，债权之实现，乃有其经济意义，即满足当事人间财产异动之目的。

（2）学说介绍。斯丹普氏认为权利变动之法律行为，可分为财产之“归属行为”与财产之“异动行为”两种，前者于原始取得场合见之，后者于继受取得场合见之。财产之异动行为，复可分为“基本法律行为”与“补助法律行为”两种。[6]如此分类法，对于“有因行为”与“无因行为”之概念区分，引入重大而深远之影响。又法学家欧特门（Oerhnann），亦同斯氏之分类法。[7]日本法学家石田文次郎，原则上亦首肯斯、欧两氏之见解，认为财产之异动行为应有“基本法律行为”与“其他法律行为”之区别，不过主张由基本法律行为所展开出来之其他法律行为，称之为“特殊法律行为”，而非“补助行为”。[8]盖既言“补助行为”，则必与基本法律行为有主从之关系，然基本法律行为究与补助行为有如何之牵连关系？则影响到补助行为是否为独立无因行为问题之探讨，因为基本法律行为（债权契约），既系有因行为，则依主从关系论断，补助行为当然亦系有因行为。但从补助行为之经济作用言，未必如此，故为便于探讨补助行为之无因性，称之为“特殊法律行为”，较为允当。

二、基本法律行为与特殊法律行为之内容

（一）基本法律行为之内容

1.内容。由上述说明，知基本法律行为之内容，乃在确定财产异动之目的与方法，使当事人享受一定之权利，履行一定之义务，即以基本法律行为发生一定经济效果之法律关系-债权债务关系为内容。准是，当事人为基本法律行为（如买卖、赠与、交易）之意思，并不在于发生特殊法律行为之效果。

法制未发达时代，财产之异动，苟有事实即足，例如甲卖船与乙，只要乙占有该船，即直接生财产异动之效果，不需有诺成行为以拘束当事人；待法制发达以后。则财产之异动，恒先有诺成行为以拘束当事人，从而因诺成行为而展开各个阶段之法律行为。[9]罗马市民法之stipulation，即重视财产异动之形式行为，并无拘束当事人之效力。但万民法将市民法之形式行为，附随于诺成行为中，而成为基本法律行为之履行行为，对于财产之异动，遂产生了独立的基本法律行为-诺成行为之概念，亦因而有了债权行为之观念。[10]从现代法学来观察，经济目的之法律化，其形式乃“债权契约”，而此债权契约之经济机能，则在于确定财产异动之目的与方法。

基本法律行为之范围甚广，要之，“债编各论”所订之有名契约、无名契约及混合契约及联立契约，均属之。例如，从以给村物为目的言，有买卖、互易、赠与、租赁、使用借贷、消费借贷；从以财产之结合言，有合伙、隐名合伙等是。

至于为履行债务，所有权让与行为或票据行为，即系上述买卖等基本法律行为所展开出来之特殊法律行为。

2.基本法律行为与私法自治原则。如前所揭，继受取得别称为财产之异动，财产之异动既以当事人之意思为必要，则当事人所欲的债权债务关系，完全确立于基本法律行为中，私人相互间之经济生活关系，系从其所欲予以决定，是故，在民事法上，个人意思有绝大权威，为求法律功能之最合目的性，遂确立了所凋私法自治之原则（Prinizp der Pvivat-autonomie），或个人意思自治之原则（I‘autouomie de la Volonte humaine），作为私法之最高指导原理。[11]私法自治之结果，个人意思表示当然亦有其自由。不过，吾人应知道，私法自治制度，并非在形成个人意思之绝对自由，因为意思绝对自由之后果，势必产生流弊，例如，牲日过分标榜契约自由，故而造成现代经济生活中，卖主与买主、出租人与承租人、雇主与受雇主、保险人与要保人间之契约，常成为前者压迫后者之手段，亦即经济强者支配经济弱者，尤其在交易场合，更是左右了社会消费者之生计。如何防止私法自治之流弊，吾人于探讨私法自治制度时，应注重其社会作用，系指有秩序的社会经济生活。必也如斯，个人利益乃能与团体、社会利益相调和一致。所以近代学者认为，私法自治固为私法之最高指导原则，但须不违反法律强制或禁止之规定，亦不得有背于公共秩序或善良风俗（“台湾地区现行民法”第71条、第72条），而当事人所为之法律行为，始得谓之合法。法国民法第 1134条与旧日民法第327条所称“适法之合意”，正此意旨。美国契约法对于附合契约（contract of adhesion）及定型化契约 （standard form contract），亦有感于契约自由原则所产生之流弊，在Gallegain v.Arovitch一案中，确立了凡因不合理性（uncon— scionability）及经济强制（cconomic coercion），致使当事人讨价能力受到压制（pressure in bargaining），则对于当事人所为之意思表示，应采取严格解释（strict construction），并引用公共政策 （public policy）之原则，作为裁判之依据；美国统一商法法典 （UCC）第2-302条中，更进一步规定，不合理性之契约，法院有权拒绝执行或限制契约条款之履行。[12]

反之，适法之合意，于当事人间，应承认其法律效果，盖凡不违背社会作用之私法自治，当事人所为之法律行为，其特质系当事人欲因其意思表示而受拘束也。英美法“允诺后不可否认”之原则（the principle Of promissory estoppel），[13]更说明了当事人之意思表示，即构成当事人间之一种规范。此种自治规范之拘束力，并非源自抽象之法律规定或自治团体之条例。自治的法律行为，从法律之客观意义观之，亦系一种法律。换言之，所谓自治法规，实指任意法规，此不但为各国法例所承认，且为大陆法系民法债编之重要内容。[14]即美国统一商法法典，亦颇多任意法规，诸如第2—305条之open price term；第2—204条之for— mation in general，第2—207条之additional terms等是。

又如国际贸易统一法尚在理论阶段中，多数学者认为，国际贸易契约本身，即为国际贸易法中私法部分之要项，故国际贸易契约，于私法自治下，构成当事人间之一部法典。[15]从而，契约之内容，自可作为仲裁或法院裁判之依据，并不以形式的法律为惟一依据，盖法律系一般的、永久的、客观的抽象规定；而自治规范则由当事人之意思，为特定的、一时的、主观的具体规定。故就拘束当事人之效力言，此二种规范应无差异。

（二）特殊法律行为之内容

如前所揭，特殊法律行为，系因基本法律行为而自然的或补充的展开出来之法律行为。依斯丹普氏之见解，特殊法律行为之内容，可作如次分类：[16]

1.为实现基本法律行为之目的所为之履行行为（Erfullungs— geschafte），例如，催告、指定、选择、债权让与、债务承担、开发票据等是。

2.为担保债权所为之确保行为（Sicherungsgeschafte），例如，担保物权之设定、保证、定金之交付、违约金之订定、和解等是。

3.为准备基本法律行为所为之准备行为（Praeparatorische Geschafre），例如，预约、权之授予等是。

4.为修正基本法律行为之修正行为（Modifizierende Geschafte），例如，价金给付方法、交付处所、瑕疵担保、危险负担、期间、期日等之特约是。

5.为明确基本法律行为之反复行为（rekapltulierende Geschafte），例如，契约及其他文件之公证、立证、签证等是。

6.为促成基本法律行为生效所为之组成行为（Konstitutive Geschafte），例如，使用借贷及消费借贷之物的交付行为是。

7.因基本法律行为未能完全展开所为之其他补充行为，例如，契约之解除、终止、撤销、代偿权利之异动行为（指损害赔偿场合）等是。[17]

以上所述之特殊法律行为，有为单方行为者，有为双方行为者，有为多方行为者，要须视其法律行为之构成要件如何而认定

三、基本法律行为与法律行为之原因问题 （Causa，Cause，Rechtsgrund）

法律行为之有因与无因问题，学者间最感困惑，而难以处理。按罗马法上所用“Causa”一字，有多种意义，或指法律行为之动机；或指特定权利之发生原因，或指破产取回权之条件。[18]揆诸历来学者，对于法律行为之原因问题，见解虽互异，但可归纳为下列三说：

（一）动机说

主此说者认为法律行为之原因，乃为法律行为之最始原因，称此原因为动机（motiv）。但动机从法理上来分析，仅系为意思表示决意之一种判断，并非意思表示之由来。此外，同种类之法律行为，其原因同一，但动机则千差万别，例如，有数个买卖行为，其法律原因均同一，在于由对方取得债权，但动机则不同，或为自己享用，以供娱乐；或为恩惠他人，以供赠与；或为牟利，以供转售。只要当事人间有要约与承诺之意思表示，买卖契约即告成立，动机随之与法律行为脱离关系，盖法律行为之法律效果，系依当事人之意思表示确定，并非依动机来判断。因此，何以为欲买与欲卖之意思表示，动机并不重要。[19]

（二）目的说

主此说者，认为法律行为之原因，应专从行为人之心理过程来考察。财产之供与，必有其供与之目的，供与则为达此目的之手段，例如，为赠与、清偿债务而供与财产，此赠与与清偿，乃财产供与之目的，即法律行为之原因。[20]从行为人之心理过程言，每一个人为财产之供与，，必有其财产供与之目的，但供与财产之目的，系供与人之内在意思，若以此内在意思作为法律行为之原因，则必常与表现于外部之行为相违，亦非保护交易安全之道。从立法政策言，财产供与之目的，应于法律行为原因中排除，况成文法史上，迄未发现有以财产供与目的，作为法律行为之原因。诚如Lucyvt Zehmer一案，法官白嘉男（Buchanan， Justice）认为，契约是否成立之判断，吾人应考察人之外部行为之表示（outward expression），以决定其意思，而非从其秘密的与未经表示的意思（secret and unexpressed intention）来考察。盖法律之判断一个人的意思，应与该人之言语与行为的合理意义相一致（corresponding tO the reasonble meaning Of his words and acts）。由是以观，财产供与之目的，系供与行为之基础，并非法律行为之原因，法律行为之原因，应从法律行为之构成要件去考察，始能符合法律行为之客观性要求。

（三）法律要件说

主此说者认为，法律行为之原因，应从客观之法律要件来探讨。所谓法律行为之原因，系法规对一定法律行为予以一定法律效果，即权利发生之一定要件，例如买卖，其法律效果乃在取得移转财产权与支付价金之债权，此一债权，即系法律行为之原因。[22]易言之，凡具备法规所规定之一定要件者，如买卖、租赁、赠与、互易等，则认为有买卖、租赁、赠与、互易之原因。不过，所谓原因，有法律行为之原因与非法律行为之原因之分。非法律行为之原因，属财产归属之发生要件，例如，侵权行为损害赔偿请求权之要件、不当得利返还请求权之要件、无因管理损害赔偿请求权之要件等是。至于法律行为之原因，则属财产异动之基本法律行为之成立要件。学者欧特门则认为，法律行为之原因，系指行为基础（Geschaftsgundlage），用词虽异，立论实同，均指基本法律行为之要件。[23]

依上述说明，知基本法律行为，乃系诺成的债权契约（请参阅法律行为之新分类说明），而此诺成的债权契约，则在于确定财产异动之目的与方法，使发生债权债务关系，但欲发生一定之债权债务关系，非先符合法规对于某一具体法律行为所要求之成立要件不可。法律行为成立要件，既为法律行为之原因，则基本法律行为之为有因的法律行为，乃当然之结果。[24]

四、特殊法律行为之无因化

（一）基本法律行为与特殊法律行为牵连关系之检讨

按传统静的理论分析，当事人为发生债权债务关系，而缔结诺成的债权契约，并以之为基础而决定了特殊法律行为之命运与法律效果，从而主张基本法律行为之无效、撤销或解除，特殊法律行为亦应无效、撤销或解除；基本法律行为所生之物的及人的抗辩，亦可援用于特殊法律行为。职是，基本法律行为（债权契约）既为有因行为，特殊法律行为自亦应系有因行为。[25]

反之，由保护交易安全之动的理论分析，特殊法律行为应否受基本法律行为之命运所左右？又基本法律行为所生之抗辩，是否得援用于特殊法律行为？不无研究之余地。易言之，在现代经济生活中，财产异动之次数频繁，为交易敏捷，是否应牺牲某一当事人之利益，以保全多数人之利益？此一问题之理论基础，在于特殊法律应否独立于基本法律行为之观念。向来学说，均以当事人之意思来讨论法律行为之有因及无因问题。但按前述说明，当事人为基本法律行为时，并无发生各种特殊法律行为之意思，仅系为完成基本行为所确定之目的与方法，自然的或补充的展开各种特殊法律行为，故同一基本法律行为，并不当然展开相同之特殊法律行为。例如，基本法律行为同为买卖，但此买卖可能有催告、票据之特殊法律行为，彼买卖则不一定有之。

现代民事法律为保护交易之安全，采取二种方法，即：（1）善意之保护，例如，“台湾地区现行民法”第244条所规定撤销权之行使，即系由基本法律行为所展开出来之一种特殊法律行为，但以“受益人于受益时亦知其情事者为限，债权人得声请法院撤销之。”即受益人于受益时，若不知其情事者（善意），债权人不得声请法院撤销之。（2）特殊法律行为无因化，例如，为实现债权契约所确定之目的而展开之所有权让与行为，或票据行为是。

从保护交易安全之社会立法政策来看，无因化之制度，要较之善意保护为有效，盖善意保护之适用范围较狭，而无因化之结果，则不分善意恶意，适用范围较广。德国法学家耶林（Jher— ing），亦主张应将特殊法律行为之法律要件单纯化，即予以无因化，乃现代私法学上应有之倾向。[26]日本冈松博士则进一步赞颂，特殊法律行为无因化之主张，乃社会经济关系变迁之结果，私法学上之一种进化。[27]质言之，所谓特殊法律行为之无因化，乃将旧说主张特殊法律行为与基本法律行为之牵连关系，予以切断。

（二）特殊法律行为之无因化