买卖合同的法律特征大全11篇

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篇（1）

房屋买卖合同是一方转移房屋所有权于另一方，另一方支付价款的合同。转移所有权的一方为出卖人或卖方，支付价款而取得所有权的一方为买受人或者买方。

房屋买卖协议书

甲方（卖方）

身份证号码： 电话：

乙方（买方）

身份证号码： 电话：

甲、乙双方就房屋买卖事项，经协商一致，达成以下协议条款：

一、甲方自愿将坐落在_________市________区__________________________楼房出卖给乙方。

二、双方议定上述房地产及附属建筑物总价款为人民币（大写）_________________________________， 即人民币（小写） ______________________.

三、乙方于________年____月____日向甲方支付定金：人民币（大写）_________________________，即人民币（小写）_____________.

四、乙方于________年____月____日第二次付款：人民币（大写）____________________________，即人民币（小写）_____________.

五、经甲乙双方同意，甲方于________年____月____日将该楼房购房合同及楼房一并交付给乙方所有，乙方届时将剩余款项一并付给乙方（乙方在付款时，为确保在以后的房产过户顺利，将暂时暂扣购房款人民币（大写）________________，即人民币（小写）____________，待该楼房的房产证顺利过户给乙方时，乙方再把此款项付给甲方）

六、甲方保证该房，！产合法、权属清楚、有合法的土地使用权（已交纳土地出让金）甲方保证在该楼过户时积极提供协助，若因甲方原因造成产权不能过户的，产生的一切费用及法律后果由甲方承担。

七、办理房产证手续所产生的有关税费由乙方承担。甲方应在____________________________将该房产交付乙方。届时该房产应无任何担保、抵押、房产瑕疵，无人租住、使用，无欠账，如电话费、水电费、物业管理费、取暖费、网费、有线电视费等。

八、经双方确认，_____________________________乙方把剩余购房款一次性付给甲方时，甲方届时应将该楼房及全部楼房钥匙和此楼购楼的售楼合同及购楼收据全部一并交给乙方。交付该房产时 甲方不得损坏该房产的结构、地面和墙壁及不适移动的物件。

九、双方违约责任如下：甲方如违反本协议，则双倍返还乙方所付购楼房款项。乙方如违反本协议，返还乙方所付购楼房款项，则甲方不予退还购楼房订金。

十、附加条款：____________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________

甲方（卖方）

身份证号： 电话：

住址：

乙方（买方）

身份证号： 电话：

住址：

篇（2）

关键词：商品房认购书；商品房预售合同；商品房买卖合同 

        1  商品房买卖中的合同

        1.1 商品房认购书的基本内容

        1.1.1 商品房认购书的概念  在商品房买卖过程当中，开发商一般先与购房者签订认购书，作为买卖合同签署前双方行使权利承担义务的书面凭证。商品房买卖认购书，是指房屋买卖双方在订立正式的房屋买卖合同前所签订的文书，约定将来订立正式的房屋买卖合同的合同。[1]签售的目的在于对双方交易房屋有关事宜进行初步的确认，买受方往往以一定数额的定金作为协议的担保。商品房买卖认购书在实践中称谓不一，如认购意向书、购房订购单、购房预订单、订购房屋协议等。

        1.1.2 商品房认购书的特征  商品房买卖认购书的内容一般包括：双方当事人基本情况；房屋基本情况（含位置、面积等）；价款计算；订立正式购房合同的时限约定。认购书是买卖双方就签订商品房预售合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认。商品房认购书的订立相对比较简单，一般是购房者与开发商采用合同书形式订立合同，该合同自双方当事人签字或盖章时合同成立。当事人签约的目的在于为将来订立正式房屋买卖合同作约定。

        1.1.3 商品房认购书的法律规定  最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”[2]该条规定承认了商品房买卖认购书的效力，规定了定金条款的适用，即接受定金一方违约，双倍返还定金；支付定金一方违约无权返还定金。但若是发生不可归责于双方当事人的事由导致合同未能订立，接受定金的一方要返还定金。

        1.2 商品房预售合同

        1.2.1 商品房预售合同含义  商品房预售合同，是商品房买卖合同的一种类型。商品房预售合同是指：房地产开发企业将尚未建成的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。[3]

        1.2.2 商品房预售合同特征  商品房预售合同是远期买卖合同，其标的物为非现实存在的物，而是将来的物，商品房预售中出卖的标的物为在建房屋，很多甚至为未建房屋。如果对预售交易行为放任自流，买受人（预购人）承受的风险将大大高于现房买卖的风险，并极易引发房地产交易中过度投机、欺诈等违法行为。

        1.2.3 商品房预售合同的法律规定  在我国，商品房预售是被许可的，但对商品房预售行为进行了特别规制进行较强的国家干预。规定了专门的《商品房预售管理办法》，还在《城市房地产管理法》规定：商品房预售，应当符合下列条件：“（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”[4]

        1.3 商品房买卖合同

        1.3.1 商品房买卖合同  《商品房买卖合同纠纷解释》规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”[5]商品房买卖合同包括商品房现售合同。商品房现售合同是指：房地产开发企业将已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

        1.3.2 商品房买卖合同的法律规定  买卖合同属于《合同法》中规定的一类，所以商品房买卖合同适用我国的《合同法》；另外，由于对房屋进行交易是买受人一项特别大的家庭开支，该类合同大量存在且很复杂，在我国该类合同仅适用《合同法》还不足以对买受人做到很完善和充分的保障，所以，除过《合同法》还有其它的法律法规和司法解释进行补充，如《城市房地产管理法》、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。

        2  商品房买卖中的合同之间的关系

篇（3）

将来物，是相对于现在物而言的，在德国民法中，它被称为“将来财产”。它是指“现时不存在，将来才能存在的物，有时也指事实上已存在，不过订约时还不属于当事人所有的物。”就大陆法系国家而言，立法明确规定买卖标的物的，当以日本和俄罗斯为代表。如日本民法典第506条就规定：“以他人权利为买卖标的时，出卖人负有取得该权利并转移于买受人的义务。”日本的学者和判例也都认为，以他人权利为标的之买卖有效。俄罗斯联邦民法典第455条则明确规定：“买卖合同可对卖方现有的商品签订，也可以对卖方将来制造或将来取得的商品签订。”就英美法国家而言，在立法和判例中也大都承认将来物可以成为买卖标的物。如1979年颁布的英国货物买卖法中就将“货物”的定义扩展到正在制造中和卖方在买卖合同订立后将占有的物之上。而美国统一商法典第2―05条也将货物分为现货和期货两种，规定：“不是现实存在并已特定化的货物称为期货。对期货或期货中任何权益作出的现售，效力上相当于销售合同”。不仅如此，将来物为买卖标的的观点已为有关的国际公约所接受。如（联合国国际货物销售合同公约）第3条第1款规定：“供应尚待制造或生产的货物的合同应视为销售合同。”

在我国，买卖合同标的物是否包括将来之物呢？依合同法第130条的规定，买卖合同实质是买卖双方进行所有权交换的合同；第132条规定，出卖的标的物应当属于出卖人所有或有权处分。据此，从理论上，法律并不承认正在制造中和合同订立后将有的物能够成为买卖合同的标的物。但是，在经济活动和社会生活实践中，存在着大量以将来之物为标的物的买卖合同。农副产品预购合同，都是以合同订立时并不存在、需要过一段时间才会生产出来的农副产品为标的物的；许多工业制品定购合同，也是要在合同订立后再组织进行生产加工的；许多技术开发合同，也是要在合同订立后才进行研制开发的。对于这些合同，不论是原经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法，还是合同法，都是予以确认和保护的。因此，虽然法律没有明文规定，但我国实际上是承认未来之物可以成为买卖合同标的物的。

基于上述分析，在司法实践中，对于出卖人在订立时并不拥有所有权或处分权，但在合同履行过程中可以拥有所有权或处分权的合同，不能以标的物不合法为由否认合同的法律效力，而要依法予以确认并保护。如关于“期货”买卖的合同，只要不违背其他有关法律的特别规定，就要予以确认、保护。否则，就违反了市场经济运行规律，制约着市场经济的发展。

二、买卖合同的标的物是否包括权利

对于买卖合同标的物是否应当包括权利，历来有不同的理解。一种观点认为，作为买卖合同的标的物是指具有特定物或种类物特征，并允许进入民事流转的有体物；其他类型的财产流转（如有价证券、智力创作成果、请求权和使用权的转让等），则归入其他合同类型研究。另一种观点认为，买卖的标的包括物和权利两种，物指有体物，物附着所有权，物的买卖即是所有权买卖；权利指所有权以外的其他财产权利，包括其他物权、债权、知识产权中的财产权利，不含人身权和继承权。上述两种观点均有其各自的道理，世界各国立法对此也有不同的规定，大体上有两种观点。英美法系国家大都认为，买卖合同是关于有体物移转财产所有权的活动，权利不能成为一般买卖合同的标的，而需接受其他法律的调整。大陆法系国家，大都承认权利作为买卖合同标的物。如德国民法典第433条规定：“因契约买卖，物的出卖人负有向买受人交付其物，并使其取得该物所有权的义务。权利的出卖人负有使买受人取得权利的义务。”法国民法典第1598条在对有体物买卖标的物的范围作了明确界定后，在第1607条也对无形财产的买卖作了明确的规定。俄罗斯联邦民法典第1编第54条规定：“本节（指批发买卖合同一节）规定的原则适用于财产权利买卖。但如果该权利的内容和性质有其他不同的除外。”日本民法典则完全抛弃了将有体物买卖与其他财产权利分别定义的繁琐做法，将买卖标的统一于“财产权”这一概念里。

我国合同法基本上沿用了英美法上的规定，其所规定的买卖合同制度基本上只调整以有体物为标的的买卖合同活动，而不调整以权利为标的的买卖合同活动。而有关权利的转让、买卖分别由特别法予以调整和规范，如专利法调整有关专利转让合同、证券法调整股票和债券的买卖活动、商标法调整商标的转让活动、技术转让合同则在合同法中列出专章作出专门的规定。这就形成了将实物买卖与权利买卖区分开来的，实物买卖由合同法调整，权利买卖则由其他特别法来调整的立法格局。对于没有特别法或其他法律没有规定的，则参照适用买卖合同制度的有关规定处理。合同法第174条对此也作了明确的规定：法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。

根据上述分析，在司法实践中，对于以权利为标的的转让、买卖合同，应当首先适用有关专门法律或其他法律、行政法规的规定处理。在其他法律或行政法规没有具体规定和处理原则时，才参照适用合同法中买卖合同的规定处理。

参考文献：

[1]袁园.买卖合同标的物交付与风险负担分析[J].现代商贸工业，2009（19）

[2]李迪.买卖合同风险负担规则价值分析[J].法制与社会，2010（07）

篇（4）

[关键词]商品房买卖订购书商品房预售按揭法律责任

[目录]

一、商品房买卖的基本理论问题

二、商品房预售的法律问题

三、商品房买卖按揭法律问题

四、商品房买卖中开发商的法律责任问题

近年来，我国房地产业发展迅猛，但房地产的立法不健全，房地产市场机制也不健全，导致商品房买卖纠纷成为社会投诉热点和关注焦点。本文在这一背景下解读我国现行法的有关规定，就商品房买卖中涉及到的部分法律问题谈谈笔者的浅见。

一、商品房买卖的基本理论问题

（一）商品房的概念

广义的商品房指所有作为商品上市交易的房屋，包括开发商建造的房屋、私有房屋、经济适用房和房改房等。

狭义的商品房指房地产开发企业建造的用于向社会销售并转移所有权的房屋。除非特别说明，本文所称商品房是就狭义的概念而言。

（二）商品房买卖合同的概念及法律特征

商品房买卖合同是指出卖人转移在建或已建商品房所有权及相关财产权利予买受人，买受人支付价款的合同，是不动产买卖合同的最主要类型。一般来说，商品房买卖合同具有如下法律特征：

1.标的物在法律上呈现出较复杂的形态。

在我国，由于土地为国家所有，因此商品房所附着的土地权利并非所有权而是使用权。同时，随着经济发展水平的不断提高，人民对居住环境的要求越来越高，高层住宅和住宅小区的出现，使商品房买卖合同的标的物不仅限于土地使用权与房屋，还包括了建筑物和小区的公用设施的所有权及使用权。

2.标的物财产权的转移以登记为标志。是商品房买卖合同的主要法律特征。

我国《合同法》第133条规定：标的物的所有权自标的物交付时转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《城市房地产管理法》第60条规定：房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房产变更登记。《担保法》第41条规定：当事人以本法第42条规定的财产（主要为不动产）抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。可见我国立法对物权变动采登记或交付要件主义。就商品房买卖合同而言，其房屋所有权与土地使用权等财产权的转移也应以办理相关权属变更登记为标志。

3.行政干预色彩相对浓厚。

由于土地房屋类不动产价值较大，对国计民生影响甚巨，故各国法律对不动产买卖合同均有特别规制。在我国，由于土地为国家所有，加之国家对房地产开发过程的严格监控，对商品房买卖合同订立和履行过程的行政干预尤为明显，如对商品房预售合同采强制登记制度等。

（三）关于商品房买卖中订购书的法律问题

1.商品房订购书的概念

商品房订购书也称认购书，是指商品房买卖双方在签署正式的买卖合同之前所签署的合同文件，其主要内容包括定金条款、买卖特定商品房及在满足约定条件时签署正式买卖合同的合意等。

2.订购书的法律性质

从法律性质上分析，商品房认购书是一种预约合同。预约是指当事人双方约定负有将来缔结契约义务的契约，或谓当事人一方或双方预先约定将来订立具有特定内容之契约的契约。其将来应订立之契约则称为本契约或本约。商品房认购书的内容，是约定双方有义务在一定期限内洽谈购房合同，这种意思表示是明确的，具备合同法规定的合同成立的要件，因此商品房认购书本身就是一种合同。从法律性质上分析，商品房认购书是一种预约合同。订购书为预约，则双方在订购书中约定将要签署的正式的商品房买卖合同则为本约。

3.商品房订购书与购房合同

（1）商品房认购书与购房合同的关系

商品房认购书不是购房合同的从合同。商品房认购书约定的是一种行为义务，并不依赖于将来可能洽谈的购房合同的效力。将来双方不洽谈购房合同，也不会导致商品房认购书的无效，不影响双方应当履行的善意洽谈义务的存在，所以它是一种独立的合同，而不是购房合同的从合同。

（2）具备商品房买卖合同的主要内容的商品房认购书的法律性质

在商品房认购书具备购房合同主要内容的前提下，如果开发商收受了购房款的，应当把商品房认购书认定为购房协议。这种观点得到了司法解释的支持。商品房解释第5条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”司法解释的观点表明，虽然《商品房销售管理办法》规定商品房销售应当订立书面购房合同，但书面购房合同并非买卖关系的生效条件。如果具备了主要内容，并且买房人收受了购房款，就应当将商品房认购书视为购房合同。

笔者认为，这种观点有值得商榷之处。首先，因为商品房销售管理办法第十六条规定的购房合同主要内容多达十三项，如果按照这一标准，几乎没有一份商品房认购书能够符合条件，这样做显然不利于保护认购书守约方的利益；其次，由该条解释可以推论出，认购书被认定为本约，除合同条款齐备外，还应具备合同实际履行条件。一般讲，只要合同条款齐备、明确，不存在法律或事实上的障碍，无论合同名称如何，都应认定其为本约，无须附加实际履行内容。我国《合同法》第61条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第12条规定合同一般条款有当事人、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任及争议解决方法等，由此观之，在双方就当事人、标的、数量三者未约定或约定不明时，不得依有关条款或交易习惯径行确定。一般来说，不动产买卖合同成立的要件应较动产买卖合同为严格，价款条款的确定或可确定性应为必要。《法国民法典》第1108条规定，合同只有在其具有确定的标的物时，方为有效。第1591、1592条规定，如当事人未确定买卖的价金或指定第三人确定价金，则合同不成立。依解释，所谓标的物必须是具有特定品质和可确定数量的财产，其价格也应是可确定的，在满足这些条件的前提下，合同成立。从订购书的内容来看，其通常具备了当事人、标的物、数量、价款这几项条件，应有不容置疑的确定性，应为合法成立的合同。只要商品房认购书确定了房号和价格确定方法，并可以据此确定面积等事项，或者能够确定房屋总价款，那么就已经具备了购房合同的必要条件，除非有相反证据，否则订购书的法律性质应为已合法成立的合同。

二、商品房预售的法律问题

（一）商品房预售合同的概念

商品房预售合同是指房地产开发经营企业与承购人就转移在约定时间内建成的商品房所有权及商品房暂用范围内的土地使用权，支付商品房价金等事宜所达成的书面协议。预售是目前我国房地产市场商品房交易的主要形式。

（二）商品房预售合同的法律性质和特征

1.商品房预售合同的法律性质

商品房预售合同虽名为预售，但不是买卖预约，而是本约，是买卖合同，只是房屋交付期在约定的将来的某一时间。买卖双方关于房屋面积、价金、付款方式、交房期限、违约责任等问题均明确约定，无须将来另行订立买卖合同，即可直接依约履行并办理房屋产权过户，达到双方交易目的。

2.商品房预售合同的特征

第一，商品房预售合同的标的物在签约时尚不存在。一般的房屋买卖合同的标的物是现成的物，而商品房预售合同的标的物是正在建造的、在未来约定的时期内竣工的商品房。

第二，商品房预售人在未来约定的时间交付商品房，而商品房预购人则预付商品房价金。

第三，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门备案。

（三）商品房预售合同登记的法律性质及效力

1.商品房预售合同登记的法律性质

商品房预售合同登记是不动产登记的一种，性质属于预告登记。所谓预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权而为的登记，是德国中世纪民法创立的制度。一般的不动产登记登记的权利是不动产物权，如所有权、抵押权等，而预告登记登记的权利是请求权，该请求权的内容是在将来请求发生物权变动。一经预告登记，预购人的请求权便取得了对抗第三人的效力，故预告登记使合同债权具有物权性质，是一种典型的债权物权化。

2.商品房预售登记的效力

第一，优先购买权。通过预先登记，预购人取得了优先于其他人而购买特定的商品房的权利。从而将物权的公示手段用于对债权的保护，使该项请求权具有了对抗第三人的效力。第二，期待权。通过预售登记，将使预购人取得对未来房屋所有权转移的期待权。我国《城市房地产管理法》第44条第2款的规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”我国法律通过预售合同登记对开发商预售行为的合法性进行审查，以维护预购人的利益。

（四）商品房预售合同转让

1.商品房预售合同转让的概念

商品房预售合同转让是指商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让他人的行为。我国《城市房地产管理法》第45条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”这一规定实际上是对商品房的预售合同转让的认可。

2.商品房预售合同转让的法律性质

我国预售合同转让的法律性质是债权转让和权利义务转让。预购人已全部履行合同义务所作的转让是债权转让，债权人应通知债务人。预购人只部分履行合同义务所作的转让，则是权利义务转让，事先应征得预售人同意。预购人没有履行预售合同的任何义务时，预购人无权转让该预售合同，即预售合同中不存在债务转让。因为债务转让必须征得预售人的同意，预售人不可能同意预购人单纯的牟利转让；即使不以牟利为目的，预售人对预售合同享有请求解除权，并要求预购人承担缔约上的过失责任，预购人不能通过转让预售合同逃避应负的法律责任，同时我国法律严禁倒卖合同、买空卖空的行为，更不允许利用预售合同进行变相的期货交易。

三、商品房买卖按揭法律问题

（一）商品房买卖按揭的涵义

按揭一词来源于英文mortgage，在英国的法律体系中，mortgage一词是由mort和gage组成，Mort源于拉语mortu.，其基本的含义是“永久，永远”，而gage的含义为“质押，担保”。中国大陆所称的“按揭”据称是从我国香港地区传入大陆的，它是英文"mortgage"广东话的谐音。我国大陆地区所指的按揭，是指购房人将与出卖人之间签订的商品房买卖合同的标的抵押于银行，银行将一定数额的款项贷给购房人，并以购房人的名义将款项交与房地产商的法律行为。

（二）商品房买卖按揭的法律特征

1.主体包括三方：即购房者、房地产销售商及按揭银行。

2.按揭法律关系的内容有三点，即购房者与房地产销售商之间的买卖合同关系、购房者与按揭银行之间的借款合同关系和购房者与按揭银行之间的担保法律关系。

3.按揭法律关系的标的物与担保合同的标的物具有同一性，这是按揭的最大法律特征。

4.按揭权人实现按揭权可采取两种方式，一种是折价或以拍卖变卖标的物所得价款优先受偿；一种是在合同中约定回购条款，由房地产销售商向银行回购标的物，并以回购款优先偿还银行贷款。

（三）按揭中的各方法律关系

从我国现行按揭中的法律关系来看，其所涉各方主体主要包括银行、开发商、购房人（亦即借款申请人）、保险公司四方。各主体之间的法律关系分别为：

1.购房人与开发商之间的商品房买卖关系。购房人欲以按揭的形式购买房屋，首先必须与开发商签订商品房买卖合同，约定购买特定的房屋，并在付款方式中约定以银行按揭的方式付款。

2.购房人与银行之间的借贷关系。购房人在与开发商签订买卖合同后，应按规定提供相应文件资料，向银行申请个人住房（或商业）抵押贷款，银行则根据申请人的身份情况、资信状况确定同意借款的年限及成数，双方同时签署借款合同。

3.购房人与银行之间的抵押关系。购房人在向银行申请借款的同时，要将所购房屋在取得产权证后抵押给银行，为向银行申请的按揭贷款设立抵押，如购房人在未按借款合同约定偿还银行借款时，银行可以实现抵押权，将购房人抵押之房屋折价、变卖或申请法院拍卖并以所得款项优先受偿。

4.开发商与银行、购房人之间的担保关系。在按揭过程中，银行往往会要求开发商为购房人提供阶段性的担保，即在购房人所购房屋办理完抵押登记之前，由开发商为购房人所欠银行债务承担担保责任，购房人若不还款，开发商应当承担保证责任。

5.购房人、银行与保险公司之间的保险关系。购房人在将所购房屋抵押给银行时，必须就抵押物（所购房屋）在借款期间投保财产险，并指定银行为第一受益人。

6.开发商与银行的回购关系。从法律角度看，按揭过程中的回购存在两种情形：一种是在购房人所购房屋取得房屋产权证之前，开发商履行回购义务的，其实质是由开发商解除与购房人的买卖合同，并非法律意义上的回购行为；另一种是在购房人取得所购房屋的产权证后，开发商按条款约定回购购房人的房屋，双方又产生一次房产的过户行为，此时才是真正的法律意义上的回购。

上述各法律关系看似独立，实际他们之间联系紧密，共同构成了按揭的各方法律关系体系。按揭中的贷款关系和买卖关系应当作为一个整体，不能抛开一种法律关系来谈另一种法律关系的权利义务。基于保证、抵押法律关系的保证和抵押合同都是借贷合同的从合同，保险关系和回购关系是对借贷关系保障的补充。

（四）房屋按揭的若干实务问题

1.按揭中房屋买卖合同和借款合同之间的关系

商品房买卖合同与按揭借款合同之间不是主合同与从合同的关系，具体分析如下：

首先，购房人选择按揭付款方式后，必须按照开发商的要求与指定的按揭银行签订借款合同，由按揭银行向购房人发放贷款并应购房人的委托直接将贷款划给开发商。由于按揭银行是与开发商存在约定的特定银行，购房人不能与其它银行做按揭，借款的目的就是为了支付购房款，开发商和按揭银行之间存在一对一的销售和融资合作关系，相互依存。因此说，借款合同在发生上对商品房买卖合同具有一定的依附性。其次，当商品房借款合同被宣布无效或者被撤销以后，并没有使借款合同被宣布无效或被撤销的情形出现，商品房借款合同在效力上对商品房买卖合同不具有从属性。第三，商品房买卖合同订立以后，当出卖人将符合合同约定的商品房交付予买受人时便完成其义务，商品房买卖合同因履行完毕而消灭，但按揭借款合同并未消灭，所以，商品房借款合同在消灭上与买卖合同不具有从属性。

通过以上分析可得出结论，商品房借款合同并不是商品房买卖合同的从合同，商品房买卖合同与按揭借款合同之间具有紧密联系而又相互独立的合同关系。

2.按揭借款合同与房屋抵押合同之间的关系

抵押合同与借款合同之间的关系属于担保法规定的主从合同关系，抵押合同属于借款合同的从合同，借款合同无效、被撤销、解除的，抵押合同也随之无效、被撤销或解除。因借款合同解除导致抵押合同解除的，依照担保法司法解释第十条的规定，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，作为抵押物的房屋仍不免除物上担保责任。我国担保法规定房屋抵押权的成立以办理房屋抵押登记为生效要件，由于借款合同和抵押合同可能签订在期房阶段，也可能签订在现房阶段，购房人作为抵押人在抵押时可能尚未占有房屋，或者未取得房屋的产权证，因此，按揭贷款中的抵押登记性质上属于抵押预告登记，也叫“预登记”，待购房人产权证办妥后，再进行房屋他项权登记。购房人在抵押房屋的同时，还要将商品房销售合同正本交付银行，在日后办下房产证后，房产证也交押于银行。买卖合同与房产证是购房人拥有房屋产权的重要凭证，将这些重要凭证交付银行占有，近似于英美法系中“权利凭证占有式按揭”。

四、商品房买卖中开发商的法律责任问题

（一）房地产广告和宣传资料与开发商的法律责任

在房地产销售中，广告和销售宣传资料对购房人起着非常重要的作用。在许多情况下，开发商的商品房销售广告承诺的条件较多，而在实际签订合同时又借口仅是宣传而已，并不将广告中所宣传的许多条件写在合同中，以广告对其不构成约束力为由推脱责任。建设部公布的《商品房销售管理办法》第15条规定：“房地产开发企业、房地产中介服务机构的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。”这就意味着广告中的主要条件就是未来房屋买卖合同中开发商的义务，如果开发商在销售合同中未列明其在广告中所告知的条件，开发商就要承担一定的责任。商品房《解释》第三条明确规定：如果开发商对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对购房人是否订立买卖合同，或者对房屋价格的确定有重大影响的，应视为合同内容。哪怕这样的说明和允诺没有写到合同中，对开发商也有法律上的约束力。此条所指的“相关设施”，应当是指《商品房销售管理办法》第十六条规定的“供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施”。只要开发商在广告中对上述内容作了具体说明或允诺，但实际不能做到或有所改变的，都属违约，应承担相应的违约责任。

虚假售楼广告，曾使不少购房人利益蒙受重大损失。所谓虚假广告实际上是广告主不准备真正兑现，而是以此作为一种商业手段而达到其营利目的所做的不真实的、甚至是欺骗性的、误导性的宣传。借助虚假广告致使购房者与其签订合同的开发商，实际上是对购房者的利益实施的一种侵权行为。购房者可以要求开发商予以赔偿或退房等。在这一民事法律关系中，侵权一方要返还不当得利，并对被侵权方的损失予以赔偿，所以，如果开发商虚假广告是要最终承担法律责任的。

二、已售出的房产，在未办理产权证前，又抵押给第三人的法律责任

由于现在房地产开发规模较大，所需资金也较大，很少有开发商能够独立支付全部建设资金，有个别开发商为筹集资金，将已售出的房产再次抵押给银行以获得贷款，这种做法可能侵害购房者的利益。依照我国法律规定，在房产售出后，只要将房屋的买卖合同按照有关国家规定在房地产管理部门进行了登记，该项房地产交易即告成立，涉及的房屋也就从开发商手中转移到了购房者手中。如果此时开发商再将房屋进行抵押，无疑是将自身没有所有权的财产进行抵押处置，这是侵犯购房者所有权的行为。负有法律责任的开发商应承担因此给购房者造成的损失。

三、房屋不能按期交付的法律责任

开发商逾期交房的情况大致有：开发商根本不具备房地产开发的主体资格，其所开发的房地产项目并未取得政府有关主管部门的正式批准；房屋尚未完工；房屋本身虽已完工，但合同中约定了相关配套设施不能同时交付使用；未通过政府部门的验收等。逾期交房作为明显而严重的违约行为，开发商需要承担买卖合同及法律规定的违约责任。首先是需向买方支付违约金。如果在宽展期内，开发商需按日支付违约金；如果超出宽展期开发商仍无法交付，而客户又要求解约、退房的，开发商需要退还客户已交全部房款，以及合同约定的违约金。如合同约定的是定金罚则，则开发商需向买方双倍返还定金，并支付全部款项的利息。

篇（5）

法院经审理后认为，谢康为陈薇安装空调，系受兴发商场指派，并非无偿，也非其自愿帮助陈薇，不构成义务帮工。同时，免费安装是买卖合同的附随义务，安装空调属履行合同的过程，与陈薇无关，遂判决驳回了谢康的诉讼请求。

点评

胡勇军（浙江聚点律师事务所律师）

本案争议焦点是谢康免费为陈薇安装空调的行为，是属于义务帮工，还是在履行空调买卖合同的附随安装义务。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。”如果谢康的行为属于义务帮工行为，谢康在安装空调过程中受伤，陈薇应对其相关损失承担赔偿责任。谢康的行为是否属于义务帮工行为呢？我国民法规定，义务帮工具有3个明显的法律特征，且彼此相辅相成、缺一不可：一是具有实质上的无偿性。即帮工人不要求支付任何报酬，包括金钱、劳务或其他方式。二是具有互助、临时、一次性的特点。三是被帮工人是实际受益者，且对帮工行为没有表示拒绝。

篇（6）

现行《合同法》对试用合同相关的规定只有第一百七十条规定：“试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，由出卖人确定”。第一百七十一条规定：“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”这样的规定太过简单笼统，针对越来越复杂的现实情况，俨然已经无法满足需要。这亟待立法者对其予以更加细化的规范。

试用买卖的性质和特征

关于试用买卖的性质，在学理上存在争议。一 种观点 认为：试用买卖是附延续条件的买卖合同，故该买卖合同成/:请记住我站域名/立 ，但未生效。另一种观点认为：试用买卖中双方当事人就试用达成合意，而未就买卖达成协议，故不为买卖合同 。

笔者认为，试用买卖仍然属于买卖合同范畴，买卖双方并非未就买卖标的物达成协议，而是已经达成协议，即卖者将购买与否的决定权交由买者，在试用期结束前，买者既可以做出购买的意思表示，也可以做出不予购买的意思表示。 而在试用期间，合同虽然成立但并不生效。故试用买卖仍为买卖合同，只不过是一种特殊的买卖合同。我国《合同法》将试用买卖划归在买卖合同项下，显然也是持此种观点。魏振瀛先生在《民法》教科书中说道：试用买卖的特殊性在于，由买受人试用标的物并以买受人经试用后的认可为合同的生效条件。试用买卖合同自双方意思表示一致时成立，但买受人试用后认可标的物的，买卖合同才生效；买受人不认可标的物的，则买卖合同不发生法律效力。从试用买卖的特殊性上分析，试用买卖应属于附条件买卖合同，至于这种条件既可理解为延缓条件，也可以理解为积极条件，还可以理解为随意条件。延缓条件又称生效条件，是指合同效力的发生决定于所附条件的成就。附积极条件的合同，是指以将来事实的发生为成就的条件。附随意条件的合同是指依一方当事人的意志决定其是否成就。根据试用买卖的定义可知，试用买卖同时满足以上三个标准，只是三者考虑问题的侧面不尽相同。试用买卖作为一种特殊的买卖，其特征体现在以 下两方面 ：

（一 ）试用买卖约定由买受人试用或者检验标的物。对于一般买卖，出卖人并无义务让买受人适用标的物，而在试用买卖合同中，出卖人有义务在买卖合同生效前将标的物交付给买受人试用或者检验，如将标的物交给买受人试用或者试穿等。出卖人许可买受人试用或者检验标的物，是试用买卖成立的一个基本条件，出卖人不按约定让买受人试用 或者检验标的物的，买受人可以请求交付标的物由其试用或者检验，也可以解除合同。

（二）试用买卖以买受人认可标的物为生效条件，试用买卖经当事人双方意思表示一致而成立。但该种合同对买卖 权利义务关系的发生附有买受人认可标的物的生效条件。也就是说，买卖在买受人认可标的物时才生效，若买受人经试用或者检验对标的物不认可，则买卖不发生法律效力。可见，买受人认可标的物，为条件成就，买卖合同生效；买受人不认可标的物，则为条件不成就，买卖合同不生效。买受人的认可完全取决于自己的意愿，而不受其他条件的限制。如果当事人在合同中约定标的物非经试用或者检验符合一定的标准或者要求，买卖合同不生效，那么这种合同就只是一般意义上的附条件买卖合同，而非本法所规定的试用买 卖合同。

试用期间标的物风险承担

关于试用期间的风险承担样存在多种观点：第一种观点认为因交付已经完成，应由买受人承担。第二种观点认为应由双方当事人合理分摊。第三种观点认为应适用所有权人承担风险的规则。笔者认为，根据以上探讨，我们认同试用买卖合同的买卖合同性质，因此，就应当适用买卖合同风险承担的一般规定。我国《合同法》第一百四十二条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定的或者当事人另有约定的除外。”该条是合同法关于买卖合同标的物风险承担的一般规定。但是试用买卖与一般的买卖合同不同之处在于，试用买卖合同在最终完成交易前的交付行为，是一种事实上的交付，这种交付并不发生物权变动，就如同无偿借用中的被借用物一样，由于产品在买受人手中占有，买受人就应该负有一定的保管、保护的义务。因此，在试用期间的标的物风险由买受人承担是合乎情理的。在买卖双方最后决定产品交易之前，产品就已经在买受人手里，但是产品的所有权并没有如一般的买卖合同那样，交付即完成转移。“试用”顾名思义，是一种使用权的使用，并非是基于对物的所有权而使用。如果在试用期届满时候，买受人接受产品，那么只用完成一个简易的交付就可以成就物权的变动。而如果买受人拒绝购买的话，出卖人可以根据物权请求权要求买受人返还该产品。

综上所述，试用买卖是一种附条件的买卖合同，对它的研究有助于试用买卖领域纠纷的解决，促进试用买卖这种商业促销模式的健康发展。（江西省新建县人民法院 张小秀 欧阳群）

参考文献

篇（7）

对于“风险”的定义，在我国，学者们对风险有不同的理解，目前占主流地位的观点是：买卖合同中的风险是指买卖合同的标的物由于不可归责于买卖双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失。由于广义上的风险中的可归责于当事人的事由导致的损失，不管是故意还是过世，一般按照违约责任的原则来处理，所以本文探讨的买卖合同标的物毁损、灭失的风险时，是指狭义的风险。相应的，所谓风险负担，是指风险发生后，此种不利状态或损失由谁承担。综上所述，在买卖合同中，标的物风险是指买卖合同订立后，不是由于双方当事人的故意或过失所引起的标的物可能遭受的各种意外损失。买卖合同的风险转移是指，当买卖合同的标的物因不可归责于双方当事人的事由意外毁损、灭失时，其不利后果由哪方当事人承担。

（二）买卖合同标的物风险的特征

从上述风险的定义中我们可以看出风险的主要特征有：

1.买卖合同的风险具有不确定性。它的发生、以及是否发生及后果都是不确定的。

2.风险必然会造成损害，而这种损害必须是给买卖合同当事人带来具有法律意义上的不利益。

3.买卖合同的风险是由于意外情况所导致的结果，而且这种意外情况是当事人无法预见、无法比避免和无法克服的。也就是说，双方当事人对风险发生主观上没有过错，客观上没有实施损害行为。

2 买卖合同风险原因分析

风险的发生是由不可归责于合同任何一方当事人的事由引起的。各国或地区立法及有关国际条约对于引发风险的事由未作明确规定。一般认为，引发标的物毁损、灭失的事由包括不可抗力、意外事件、合同当事人以外的第三人的过错行为和标的物的自然属性。

（一）不可抗力。我国民法通则、合同法相关条文规定，不可抗力是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。从定义中可以看出不可抗力的构成要件有四个方面，一般来说，不可抗力包括：

1、由自然原因引起的不可抗力事故，通常有水灾、海啸、地震等自然灾害。

2、由社会原因引起的不可抗力事故，主要有战争、武装冲突等。

3、由国家原因引起的不可抗力事故，主要有政府或主管部门的行为，如国家征用等。

（二）意外事件。意外事件是指非因当事人的故意或者过失而偶然发生的事故。其特征是

1、具有偶然性。

2、可预见性。侧重于事件的发生超出普通人通常能够考虑的范围。

3、归因于双方当事人自身以外的原因。出卖人或者买受人已尽到他在当时应当并且能够尽到的合理的注意。

（三）当事人不能预见的第三人的过错行为。如果合同标的物的毁损、灭失，是由当事人不能预见的第三人的主观过错引起，则在受损害的合同当事人与该当事人之间发生损害赔偿关系。

（四）标的物的自然属性。又称货物的固有瑕疵。它是指货物天生、自然、正常的那种经过一段时间以后可能导致变质或毁损的固有性质。它的主要特点是，货物的自然属性只是更容易导致货物变质或损坏，而不是必然导致货物受到意外的损失。

3 我国合同法风险转移规则

我国在风险转移或者说风险负担问题上以交付主义作为一般原则，肯定了交付主义的合理性，与大多数国家的立法及国际条约保持一致。以交付时间划分风险的负担，只是法律的一般性规定。当事人之间有约定或者法律另有规定的优先适用。

（一）合同违约与风险转移

我国《合同法》采用交付转移风险的观点。这样的规定，为我国司法实践中存在的模糊风险转移认识提供了较为明确的界限。《合同法》第142条规定：“标的物毁损灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定的除外。”

1、买方违约与风险转移

依《合同法》第143条规定，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当承担自约定日至实际交付时标的物毁损、灭失的风险。依《合同法》第146条规定，出卖人按照约定的交付地点，买受人没有收取的，或者因买受人的原因迟延受领的，标的物毁损灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。这主要是基于公平原则，防止出卖人按时履行义务却因为买受人不受领而无法消灭债务。

2、卖方违约与风险承担

《合同法》第148条，因标的物的质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

3、不完全履行与风险转移

不完全履行是指债务人虽已完全给付的意思为给付，而未符合债务规定的给付。包括质的不完全履行（包括瑕疵履行和加害给付两种类型，加害给付不适用风险转移的有关规定，瑕疵履行适用违约责任的一般规定）和量的不完全履行（出卖人交付的标的物的数量少于约定的数量，此时，买受人不得拒收，只能要求出卖人继续交足约定的数量，对于已经交付的标的物，风险已经确定转移；出卖人交付的标的物的数量大于约定的数量，买受人对多交的部分有权拒收，多交的部分的风险由出卖人承担）。

（二）在途货物买卖风险转移

在途货物买卖是指货物已在运输途中，出卖人寻找买受人，将该运输途中的货物出卖给买受人。在途货物买卖的风险转移原则上自合同成立时转移。

（三）试用货物买卖风险转移

试用买卖，是指当事人双方约定试用标的物，以买受人认可的标的物为条件的买卖。我国《合同法》对此买卖没有规定风险转移规则，但可适用合同法规定的交付主义。

4 我国买卖合同风险转移制度建议

（一）明确相关法律概念。

《合同法》第142条规定是合同法中初次使用“风险”这一法律术语，但并未对“风险”作出准确定义。笔者认为应将风险的内涵和外延通过法律规定的形式确定下来，完善这一概念。

（二）明确风险转移规则适用的前提条件。

根据传统理论，标的物分为种类物和特定物两类。所谓种类物特定化就是把处于可交货状态的货物无条件地划归于合同项下的行为。划归于合同项下的方式为：或在货物上加标记、或另行排放、或装船、或以其它方式列明，且卖方得向买方发出货物已划归于合同项下的通知。标的物特定化具有稳定买卖关系和保障买方所有权的作用，主要是为了避免卖方一物数卖的多重买卖现象，《公约》第67条（2）款就强调了货物特定化对风险转移的影响。笔者建议，《合同法》对于风险转移的前提条件应采用与国际接轨的立法，以货物的特定化作为风险转移的前提条件，即非特定物在清楚地划归于合同项下以前，风险不转移至买方承担。

（三）明确风险转移规则的调整范围。

风险转移规则具体调整着哪些方面，特别是买卖合同在有效、无效或被撤销的情况下，是否均发生标的物毁损、灭失的风险承担问题？这是适用风险转移规则所要解决的基本问题。

但《合同法》对此问题却并未做出详细的规定。《公约》也并未对该问题作出规定，而有的学者认为，标的物的风险承担是在买卖合同订立后债权债务清结前发生，另外一些学者认为，标的物的风险承担在合同生效后才能发生。笔者个人倾向于后～观点，买卖合同只有在有效的前提下，标的物因不可归责于买卖双方当事人的事由而造成毁损、灭失时，才能适用风险承担的原则。

（四）完善违约对风险转移影响的规定。

首先，关于卖方违约对风险转移的影响。《合同法》仅规定了卖方根本违约对风险转移的影响。《合同法》第148条的规定与第94条关于根本违约的规定有些不符，数量不足，迟延交付等可能构成根本违约的情形没有被考虑进去，显然是不够全面具体的，笔者建议可以将“质量不符合要求”改为“与合同的约定不符”。这样才能包括所有根本违约的情形，以维持买卖双方利益的平衡。

其次，关于买方违约对风险转移的影响。《合同法》第143条，第146条的规定可以有效防止买方故意拖延时间而产生对卖方不利的情况，对于平衡双方利益是合理的。但这两条忽略了风险转移的前提条件，将导致卖方有机可乘，将自己已经损毁的货物谎称是合同标的物而进行欺诈，这对买方是十分不利的。另外，如果卖方已采取补救措施，如将货物转卖他人，则显然不应再由买方承担风险，《合同法》应对买方违约情况下由其承担风险的期限做出明确规定。

参考文献

[1]梁慧星.民法总论.法律出版社，1996.

[2]王家福.民法债权.法律出版社.

[3]中华人民共和国合同法释义及实用指南.中国民主法制出版社.

[4]王泽鉴.民法学说与判例研究（第五期）[M].北京：中国政法大学出版社.2003

篇（8）

中图分类号：D915.2文献标识码： A文章编号： 02575833（2013）09008107

作者简介：唐烈英，西南政法大学经济法学院教授，博士生导师（重庆401120）

以按揭贷款为付款方式购买商品住房的买受人，与出卖人签订的商品住房买卖合同发生诉讼纠纷，会涉及贷款人银行的利益，银行是否有权参与诉讼？在何种情况下能够参与诉讼？参与诉讼，其地位如何确定？发放购房贷款的银行不是商品住房买卖合同当事人，银行在商品住房买卖合同纠纷中的诉讼地位，学界和司法部门有争议。2003年最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同问题解释》）第25条规定：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的

收稿日期：20120520

*商品房分为商品住房和商用商品房。本文仅对商品住房的买卖贷款按揭纠纷进行研究。文中作者撰写部分，使用“商品住房”；因不能修改最高人民法院的规定，在使用相关司法解释名称及引用其规定时，使用“商品房”一词。本金及利息分别返还担保权人和买受人。”这一规定，确立了商品住房买卖合同纠纷中银行参加诉讼的三种处理方式：（1）银行对商品住房买卖合同纠纷没有提出诉讼请求的，不将银行列为诉讼主体，仅处理商品住房买卖合同纠纷；（2）商品住房买卖合同发生纠纷，银行就按揭贷款合同纠纷另行的，法院合并审理；（3）银行对商品住房买卖合同纠纷提出诉讼请求的，作为有独立请求权第三人，法院将担保贷款合同纠纷合并审理。细细体会这一规定，对商品住房买卖合同发生纠纷，银行可以或不，可以参加到商品住房买卖合同纠纷的诉讼中，也可以不参加而另行。银行的诉讼地位是以银行的态度来决定。这一规定切实体现了尊重当事人诉权的原则《民事诉讼法》第13条2款：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”，对银行的诉讼地位作了初步规定，具有重要的意义。但是，从《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）有关第三人的法律规定以及从相关理论看，第25条的规定有一定缺陷。

一、 商品住房买卖合同与按揭贷款合同具有连带关系

购买商品住房的人（以下简称买受人）需要以所购商品住房按揭贷款方式支付购房款的，除与开发商出卖人（以下简称出卖人）签订商品住房买卖书面合同外，买受人作为借款人，还需与贷款人银行（以下简称银行）签订书面贷款合同。银行发放购房贷款为买受人购房提供了帮助，也使出卖人能够尽快地实现其经营利润。但是，银行在没有任何担保的情况下将大量的贷款供给买受人，将面临贷款不能收回的巨大风险。为化解风险，银行并非对任何买受人都发放购房贷款，只有与银行签订有合作项目的开发商出售住房、买受人需要借款时，银行才会与买受人签订购房贷款合同。同时，银行要求买受人以其所购买的房屋作为还款的担保；买受人所购房屋为期房的，银行要求出卖人为买受人的贷款归还提供连带责任保证的担保。这种以所购住房为抵押、以出卖人承担连带责任保证（或者以回购住房保证贷款归还）而产生的买卖、贷款、担保三方关系的合同，司法解释称为“商品住房担保贷款合同”参见最高人民法院《商品房买卖合同问题解释》。，购房贷款实践中，多称为“按揭我国法律没有规定“按揭”担保方式。关于“按揭”的定义，参见唐烈英《商品住房买卖按揭贷款法律问题研究》，法律出版社2008年版，第68页。贷款合同”。

商品住房买卖合同的当事人是买受人和出卖人；商品住房买卖合同的买受人又是按揭贷款合同的借款人，按揭贷款合同会形成买受人与银行之间的借贷关系、物的担保关系；商品住房买卖合同出卖人为买受人归还贷款承担保证责任的，又是按揭贷款合同的担保人，与银行形成保证担保关系。

在商品住房买卖中，出卖人买受人的情况极为少见，其原因在于，出卖人拟定商品住房买卖合同格式条款时就已经相当地注意维护自身利益；在买受人与银行签订的按揭贷款合同生效后，银行就以买受人名义一次性将购房款划归出卖人；出卖人收取银行划拨买受人借款支付的购房余款后，其经营利润就已经收取，在商品住房买卖合同中约定的权利就已经全部享有，就很难出现买受人侵犯出卖人民事权利的情况；相反，在商品住房买卖合同订立后，出卖人履行合同义务时，在如下七种法定情况下，会侵害买受人的权利：（1）出卖人未告知买受人又将该房屋抵押或者出卖给第三人，导致商品住房买卖合同目的无法实现，买受人无法取得该商品住房。（2）出卖人故意隐瞒没有取得商品住房预售许可证明的事实或者提供虚假商品住房预售许可证明；或者故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；或者故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。（3）房屋主体结构质量不合格不能交付使用；或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格。（4）房屋质量问题严重影响正常居住使用。（5）房屋面积误差比绝对值超出3%。（6）出卖人迟延交付房屋，经买受人催告后在3个月的合理期限内仍未履行。（7）依照规定办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，致使买受人无法办理房屋所有权登记参见《商品房买卖合同问题解释》第8、9、12、13、14、15、19条。。

买受人的权利受到侵害，引发商品住房买卖合同纠纷，买卖双方协商不能解决时，买受人会寻求公权救济而出卖人。买受人从大的方面讲，有请求退房和不请求退房两种情况。

商品住房买卖合同是债权关系，是出卖人和买受人之间建立的以交付商品住房和给付购房款为内容的法律关系，银行不是商品住房买卖合同的当事人。在出卖人擅自改变合同中约定的商品住房价款、结构、房层、质量等条件，出卖人迟延交付商品住房，出卖人没有按照合同约定及时通水、通电、通气等违反买卖合同约定买受人权利受到侵犯的情况下，如果买受人诉讼请求不是要退房，不是要求退还已经收取的购房款，只要求出卖人承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，且买受人仍然在按期归还贷款、履行按揭贷款合同；同时，出卖人也有条件继续履行合同，则商品住房买卖合同仍然有效。双方的这类纠纷原则上与银行无关。司法实践中，法院受理后，银行没有也不参加诉讼的，法院只处理商品住房买卖合同纠纷，审判结果不涉及也不损害银行利益，也就不会通知银行参加诉讼，银行也没有必要加入到诉讼中。第25条关于银行“未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷”的规定合情合理。

但是，出现上述七种法定情况，侵害买受人的权利，买受人要求退房或者出卖人无法继续履行合同的，会导致商品住房买卖合同无效或者被撤销、解除。

商品住房买卖合同与按揭贷款合同，各自的主体、客体不同，合同当事人的权利义务不同，签订的时间、地点不同，等等。从形式上看、从债权独立理论来讲，商品住房买卖合同与按揭合同是两个各自独立或者相对独立的法律关系。但是，人们是需要住房才购房，是没有钱购房才贷款。商品住房买卖合同无效终止后，如果按揭贷款合同仍然有效，这就会意味着，买受人没有实现购房目的还要为一个丧失权利的商品住房继续按期支付贷款本息；但住房问题没有解决还需要钱另行购房。需要贷款才能购买住房的人，有财力履行一个无法购房的按揭贷款合同？会有人一处购房两处付款吗？还会履行无法购房的还款义务吗？如果不履行有效的按揭合同、支付按揭款，是不是应当承担违约责任？如果要承担违约责任，于情于法是否说得过去？是否显失公平？这些问题的答案显而易见。即或是买受人的过错导致商品住房买卖合同无效，认定按揭贷款合同仍然有效，也行不通。其理由也是一样的：要解决住房的钱有限，需要借款才能购房的人，难以承受一处购房两处付款。买受人签订按揭贷款合同的目的是为了购买商品住房，当购房合同被确认无效或者被撤销、解除时，买受人的购房贷款即失去意义，如果不允许解除合同，对买受人不利。实际生活中，无法购房时，买受人不仅必然会停止支付剩余的购房款，还会要求出卖人返还已经交付的首期购房款和已经交付的贷款本息。因此，从商品住房买卖、按揭贷款整体运作过程的实际情况看，按揭贷款合同并非能够完全游离于商品住房买卖合同这一基础性法律关系之外，商品住房买卖合同无效，必然引出按揭贷款合同是否仍然有效、是否继续履行、银行能否对按揭物行使优先受偿权等一系列问题。对此，《商品房买卖合同问题解释》第24条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”

由此可见，商品住房买卖合同与按揭贷款合同两者并非各自独立，而是具有连带关系；商品住房买卖合同无效，按揭贷款合同亦无效。

二、 商品住房买卖合同终止必然对银行产生的不利后果

按揭贷款合同因商品住房买卖合同无效、被撤销或者解除，银行不是商品住房买卖合同当事人，其利益是否会受到损害？

根据债的相对性理论，出卖人和买受人是商品住房买卖关系的当事人，购房借款是银行以买受人名义划拨给出卖人的，买卖合同终止，买卖当事人双方返还：房屋已经交付，买受人应当退还给出卖人，尚未交付的，出卖人不再履行交房义务；出卖人应当将所收的购房贷款本息以买受人的名义返还给银行，将所收的购房首付款返还给买受人。在商品住房买卖按揭贷款关系中，银行的利益体现在按揭贷款合同中。商品住房买卖合同无效，银行收回已经划拨给出卖人的购房款，但银行可否有权按照原约定期限要求借款买受人或出卖人偿付利息？比如，原定贷款期限为20年，划款后2年，商品住房买卖合同终止导致按揭贷款合同终止，出卖人将收取的购房款全部返还给贷款银行，但是，其贷款利息是支付2年？还是要另加18年的预期利息？

关于按揭贷款合同的变更，中国人民银行《个人住房贷款管理办法》第27条规定：“借款合同需要变更的，必须经借贷双方协商同意，并依法签订变更协议。”各大商业银行对于借款合同的变更，都有类似的规定如《中国工商银行个人住房贷款管理办法》第34条规定：“借款合同需要变更的，应当由借贷双方协商同意，并依法签订变更协议；有担保合同的，应事先征得担保人同意。协议未达成之前，原借款合同继续有效。”。

从这些规定可以看出，合同的变更，须经合同的双方同意。如果银行不同意变更，坚持要收取原约定期限的贷款利息，不修改原定的按揭贷款合同期限，按揭借款人和承担保证责任的出卖人就不能单方修改或变更按揭贷款合同。但是，按揭贷款合同因商品住房买卖合同终止而终止，原定的贷款期限发生变化，其利息、利率应当如何处理，《个人住房贷款管理办法》以及各商业银行的住房贷款管理办法都没有明文规定。

根据《商品房买卖合同问题解释》第25条规定，商品住房买卖合同无效、被撤销、解除导致按揭贷款合同终止的，“出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”这里所说的“购房贷款的利息”仅指占用购房贷款期间的利息，不是指按揭贷款合同正常履行情况下银行可得到的全部贷款利息。这即是说，按揭贷款合同无效，银行没有任何过错，借款买受人也只返还银行贷款及其占用期间的利息。按揭贷款合同终止，如果银行有过错时，须承担责任，不能收取全部贷款本息，这对银行而言，不存在不公平；但银行没有过错，仅以合同无效，双方返还的方式处理银行贷款本息，对银行来说，似乎就不公平。然而，约定按揭贷款期限20年，在2年后因各种原因致按揭贷款合同无效，借款买受人除将全部贷款和2年利息归还银行外，由有过错的出卖人或买受人，承担另18年没有占用款项的利息，又是否公平？是否就不损害买受人或者承担连带责任的出卖人的利益？银行收回全部贷款和占用贷款期间的利息，又可再行发放，另收利息，又会有多大损失？

有人认为，公平正义是社会主义法治理念的重要内容和应当追求的价值目标；其中，在私人交易中起矫正作用也是公平正义之一种喻中：《实现公平正义的法律机制》，《法制文明》2012年第3期。。然而，必须承认，法治的公平正义，并非绝对。商品住房买卖合同无效、银行收取买房贷款约定利息对借款人不公平，但是，银行依按揭贷款合同约定放贷的可得利益损失由谁弥补？由借款人或出卖人弥补都于法无据。这就意味着，按揭贷款合同的解除会使银行发放贷款的预期可得利益受到损害。这实际上是让无过错的银行承担了按揭贷款合同无效的后果。

当商品住房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除的，担保标的物的现实权属状态将会发生变化。这种基于判决发生的物权变动在性质上属于依公法发生的物权变动参见《物权法》第28条之规定。，与担保物权设定人以法律行为（如买卖）转让担保物所有权、担保物权的追及效力继续存在的情况不同，作为限制物权的担保物权的追及效力因公法发生的物权变动而丧失参见最高人民法院民事审判第一庭《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第311页。。银行行使住房抵押物权追及效力发生变化后，只能要求出卖人承担住房回购的连带责任保证。当出卖人经营管理不善、资不抵债时，银行就会由一个享有优先受偿权的担保物权人沦为普通的债权人，对担保物商品住房的优先受偿权随之丧失，其贷款利益的实现，就难以得到充分的保障传统民法理论认为，物权具有优先于债权受偿的性质，债权则具有平等受偿的性质，简称物权优先性和债权平等性。对物权优先于债权受偿性质，《物权法》第170条明确加以规定：担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。在商品住房买卖合同无效、银行在行使住房抵押物权追及效力丧失、要求开发商承担连带责任保证时，其贷款债权优先受偿权就丧失了。贷款债权优先受偿权丧失，意味着银行没有权利全额优先受偿。。

《中华人民共和国合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据这一规定，当商品住房按揭贷款合同被解除后，应当赋予当事人恢复原状和赔偿损失的请求权参见最高人民法院民事审判第一庭《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第313页。。为此，有律师认为， 银行有权就担保贷款合同单独提讼李正国、钟瑾：《按揭购房纠纷，银行的权利如何保障？》，《中国律师》2004年第10期。。这是法律已经明确规定的权利，但是，因商品住房买卖合同无效、被撤销、解除导致按揭贷款合同终止，使银行发放贷款的预期可得利益受到损害，以及银行享有优先受偿权丧失受到的损害，如何请求恢复原状？向谁请求赔偿损失？请求赔偿损失有何法律依据？

由此可见，在商品住房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，按揭贷款合同随之终止，会对银行会产生极为不利的影响。

三、 银行在诉讼中的地位应当是无独立请求权的第三人

当商品住房买卖合同发生诉讼纠纷，银行如何维护自己的利益？是否可以参与诉讼？能否提出自己的诉讼请求？

按照《商品房买卖合同问题解释》第25条的规定，银行有三种选择。当银行不参加诉讼、未提出诉讼请求时，不存在诉讼地位的问题；当银行就商品住房买卖合同相关的按揭贷款合同另行，其诉讼地位是原告，没有可置疑或争议之处。然而，商品住房买卖双方纠纷涉及到退房还款，银行与商品住房买卖合同的当事人存在实体权利义务关系，解除商品住房买卖合同必然涉及银行的利益，案件的处理结果与银行有直接利害关系，当银行作为担保权人参与商品住房买卖合同诉讼时，按照第25条的规定，法院“应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理”。将两个合同纠纷合并审理，有利于案件事实的调查、减少诉累、提高诉讼效率和解决纠纷，以及避免作出相互矛盾的判决。

当法院合并审理时，银行的诉讼地位如何定位？能不能以银行将款项划给出卖人、出卖人违约又损害了买受人的利益为由，将银行与开发商列为共同被告？这显然不行，这会背离银行不是商品住房买卖合同当事人的法律前提。按照第25条规定，银行的诉讼地位是“有独立请求权的第三人”。

何谓“有独立请求权的第三人”？《民事诉讼法》第56条1款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提讼。”这即是说，有独立请求权的第三人是指对原告、被告之间争议的诉讼标的，认为有独立的请求权而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。第三人请求权具有的“独立”性是指第三人的请求权独立于原、被告在诉讼中主张的权利，第三人既不同意原告的主张，也不同意被告的主张，而是以他们双方为被告单独提起一个诉。在涉及有独立请求权第三人的民事诉讼中，原、被告之间存在一个争议民事法律关系，有独立请求权第三人同原、被告之间则存在另外一个争议民事法律关系。在后一民事法律关系中，有独立请求权第三人以独立权利主体资格对原、被告主张请求权；该请求权既针对原告，也指向被告；第三人的请求得到确认，原告和被告的主张就会全部或部分地被否定唐力：《论民事诉讼中的第三人》，《西南政法大学学报》2000年第2期。。

商品住房买卖合同纠纷，因银行与买受人订立有贷款担保合同，合同的有效无效与银行发放的住房贷款存在利害关系，银行为了维护自身利益，有权参加到这一诉讼中。但是，银行参加诉讼并不意味着银行就是商品住房买卖合同的当事人，就有权利提出商品住房买卖合同是有效还是无效。在商品住房买卖合同纠纷中，买卖合同有效，不会影响贷款合同效力，银行因合同有效能够收取贷款利息，为维护自身利益，银行提出的主张应当是商品住房买卖合同有效，这与被告出卖人的主张一致，而非同时既针对原告又针对被告，这就与有独立请求权第三人中“独立”的含义不符。在有独立请求权第三人参加的诉讼中，原、被告诉讼地位的丧失，将导致有独立请求权第三人诉讼地位的转换。在本诉中的原告撤回，第三人认为其有必要继续诉讼以保护自己的权利，那么其诉讼地位就会由有独立请求权的第三人转变为典型的原告。然而，当商品住房买卖合同纠纷的原告撤诉，银行本来就与被告出卖人的主张一致，不可能又转变为原告而与出卖人对立；原告撤诉，银行与商品住房买卖合同当事人之间不存在其他的纠纷，更不可能转变为典型的原告。这也与有独立请求权第三人的特征不符。如果商品住房买卖合同最终被确认无效或者被撤销、解除，商品住房的所有权将因公法发生转移，此时银行对设定担保物权的住房没有追及效力，其贷款的收回存在一定的风险，银行有权请求解除商品房担保贷款合同。但是，这是在本诉结束后的另一个新诉，不属于有独立请求权第三人诉讼请求的范畴。可见，将银行的诉讼地位规定为有独立请求权的第三人是不恰当的。

除有独立请求权的第三人外，“为了解决相互勾连的当事人之间的权利保障和义务分担的问题，避免相互关联的案件做出悬殊的裁决，同时节约诉讼成本，提高效率和减少诉累”于立刚、李司杰：《我国无独立请求权第三人制度的缺陷与完善》，《理论观察》2012年第5期。，民事诉讼法还设立有无独立请求权的第三人。

无独立请求权的第三人，是指对原告、被告之间争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，为维护自己的利益而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人常怡：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年版（第二版），第111页。。无独立请求权的第三人参加诉讼的根据是“案件的处理结果与其有法律上的利害关系”。

“法律上的利害关系”主要表现在两个方面：

首先，表现为本诉中原、被告双方争议的法律关系和原告或被告与无独立请求权第三人参加的另一法律关系存在牵连性关系。牵连性主要体现在：（1）主体的牵连：法律关系发生争议的原、被告的一方当事人与无独立请求权第三人之间存在一个民事实体关系；（2）内容、客体的牵连：两个法律关系中的权利、义务存在内在联系；在有特定标的物的情况下，还存在标的物的同一性。

篇（9）

【中图分类号】D923 【文献标识码】A

微信购物是否受消费者权益保护法规范，重点在于对交易双方身份的认定

微信购物的法律性质，可以从几方面来分析。一方面，微信购物行为在双方之间形成买卖合同关系，受合同法规范。微信购物，即当事人以微信作为媒介完成要约、承诺，最终达成意思表示的一致，在双方之间形成买卖合同关系。在履行方面，微信购物的价款交付往往也是通过微信支付完成的，标的物的转移交付则因标的物的性质而有所不同。可见，除去表现形式上的不同外，微信购物在实质上符合买卖合同关系的一般特征，故而，微信购物在当事人之间形成买卖合同关系，要受合同法的规范。任何一方当事人如果违约的话，要依合同法的规定承担违约责任。另一方面，微信购物行为在当事人之间是否构成经营者与消费者之间的买卖合同关系，是否受到消费者权益保护法（以下简称消法）的规范，需要具体分析。经营者与消费者之间的买卖合同关系属于买卖合同关系的一种，要受消法的调整和规范，双方要享有和承担消法规定的权利和义务。换言之，双方当事人要享有和承担不同于一般买卖合同关系的权利和义务。这主要体现为，作为卖方的经营者，要承担更多的法律义务；作为买方的消费者，则要享受更多的法律权利。故而，某一买卖合同关系是否可以被认定为经营者与消费者之间的买卖合同关系，对双方当事人的具体权利义务会产生实质的影响。

分析某一交易行为是否要受消法的规范，需要分析消法的调整范围。消法第二条规定，消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。第三条规定，经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法。依此规定，受消法规范的买卖合同关系，合同当事人除了具有卖方和买方的身份外，都同时还具有另外的身份，即经营者和消费者。而认定某一合同关系是否受消法调整，关键是看交易双方是否一方是经营者、而另一方同时是消费者；只有买卖合同双方一方是经营者、另一方是消费者时，双方的买卖合同关系才受消法规范和调整。

首先看消费者的身份认定。消法中没有消费者的具体定义。但是根据消法第二条，消费者的特征是消费，即其缔约的目的是为了生活需要。至于购买者对标的物是否实际进行了生活消费，则在所不问。我国台湾地区消费者保护法中有消费者的定义，是指以消费为目的而为交易、使用商品或接受服务者。消费者身份的认定，是处理所谓“职业打假”问题时争议很大的一个方面。有观点认为，职业打假者比如最著名的王海，购物的目的不是为了生活消费，而是为了获得法律规定的数倍赔偿，故而不应当受到消法的保护。另一种观点则认为，从消法维护社会经济秩序的立法目的出发，对消费者应当从宽认定。职业打假者的存在对于震慑不诚信的经营者，增加欺诈行为的成本具有重要意义。

其次是对经营者的身份认定。消法中也没有经营者的明确定义，从该法第三条中也无法推定出经营者的特征，因此如何认定经营者，成为需要解释的问题。我国台湾地区消费者保护法中使用的是“企业经营者”的概念。根据该法第二条第二项的规定，企业经营者是指以设计、生产、制造、输入、经销商品或提供服务为营业者。至少从用词上来看，台湾地区消费者保护法使用的“企业经营者”的概念，比大陆消法使用“经营者”的概念，在认定卖方身份方面要明确得多。从立法目的上来看，“企业经营者”这一概念也更有助于说明为何消费者合同中买方要比一般买卖合同中的买方享受更多权益，而其相对的卖方为何要承担更多义务。一方是企业经营者，一方是为消费目的而交易使用商品或者接受服务的个人，二者之间在特定交易经验、对特定交易标的的专业了解程度方面都被推定为存在明显的差异。故而，法律给相对弱势一方更多权利，给相对强势一方更多义务，有助于实现二者之间的实质平等。

微信购物中“经营者”如何认定

企业经营者的概念，对我们理解和界定中国大陆地区消法上经营者的概念，也是有帮助的。只有交易双方在特定交易经验、专业程度等方面存在明显强弱差异的场合，法律才有必要通过调整双方之间的权利义务，即强势一方负担更多义务、弱势一方享受更多权利，使得双方之间的形式平等，转化为双方之间的实质平等。具体来看，尽管从文意解释的角度，我们不能将大陆地区消法上的经营者概念，解释为企业经营者，但是，中国大陆地区消法上的经营者应当具有以下一些特征。

首先应当是专门从事商品的设计、生产、制造、输入、经销或者专门提供某项服务的人。这一特征强调的是专业性。即对某项商品或者服务的专业程度要强于一般的消费者，以致于双方在交易过程中存在着程度不同的信息不对称。这种信息不对称的差异如果导致双方交易的利益失衡时，强调双方平等的合同法的调整就需要让位于基于特定身份而享有差异性权利义务的消法的调整。其次应当是进行着连续重复的交易或者意欲进行连续重复的交易的人。这一特征强调的是营业性。即卖方不单单只与某一买方进行过一次或者次数有限的交易，卖方要与不特定的第三人进行连续重复的交易或者尽管没有连续重复的交易，但是却有连续重复交易的意图，以该交易为业。这就意味着，同一个卖方，无论是第一单交易还是第一万单交易，在性质上应当同样认定。

除上述特征外，还有几点需要说明。一是这里的人不限于法人或者其他组织，自然人也可以成为经营者。如前所述，台湾地区消费者保护法将经营者限定为“企业经营者”，中国大陆地区消法的措辞是“经营者”。可见，大陆地区消法规范的卖方的范围要更广些。法人或者其他组织等具有一定组织形式的卖方成为消法上的经营者不会引起太多疑义。有问题的是自然人是否可以成为消法意义上的经营者。笔者认为，不管是法人、其他组织或者自然人，只要具备了上述各项特征，则应当被认定为经营者。是否领取了营业执照、是否得到有关部门批准等均在所不问。因为在具备了上述各项特征后，买方和卖方之间就形成了信息不对称，这种信息不对称便构成了消法调整的重要理由。

二是单单从某一交易中获得利益，不足以认定其为经营者。比如，因为要出国所以想把家里的一些日用品尽快处理掉。故而，单单从某一交易中获得利益，不能作为认定经营者的特征。另外应当假设，任何自愿的交易都是互利的。任何人只要自愿进行交易，都是进行了利弊权衡。经营者与消费者之间的合同如此，一般的买卖合同也是如此。某一自愿交易中，不单单卖方获利，买方同样是要获利的。否则要么就达不成交易，要么交易就不是自愿的。

三是作为经营者的卖方的经济实力无需一定要比作为消费者的买方更强。一般印象中似乎经营者的经济实力要比消费者更强。但是并不必然如此。一个人的经济来源往往不是单一的，尤其是，经营者和消费者的经济来源往往不是同一的。一个销售食品的卖方的经济实力可能远不如一个金融行业从业者的买方。只不过，二者在特定食品方面的信息上，经营者的信息能力更强。在特定食品的买卖合同关系上，双方构成了由消法调整的经营者和消费者之间的关系。故而，经济实力的差异不应当成为是否受消法调整的法律关系的特征。

微信购物这种法律关系，能否受到消法的规范，重点在于对双方身份的认定。如果买方符合消费者的身份，卖方符合经营者的认定，则二者之间的关系当然要受到消法的规范。反之，则不受消法的规范。可见，微信购物是否受消法的规范，需要根据消法的规定结合个案的具体情况，具体问题具体分析，不能一概而论。

微信购物的消费者享有哪些权利

如果将某种买卖合同关系包括微信购物，认定为消法规范的消费买卖合同关系，消费者要享受更多的权利，经营者则要承担更多的义务，这些权利主要规定在消法第二章，义务主要规定在消法第三章。权利义务是相对的，消费者的权利就是经营者的义务。举其要者，有如下几点值得特别说明。

第一，惩罚性赔偿。消法第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。

如果购买的食品，则可以适用食品安全法第一百四十八条的规定，即消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。

第二，七日内无理由退货。消法第二十五条规定，经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：一是消费者定作的；二是鲜活易腐的；三是在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；四是交付的报纸、期刊。

第三，平台的责任。消法第四十四条规定，消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。

消法对其调整范围已经做了明确规定。某一交易是否要受消法的调整，不需要行政部门再做特别规定，消法对其调整范围已经做了明确规定。法律关于调整范围的规定主要有三种方式。第一种是抽象概括式，第二种是列举式，第三种是抽象概括加列举的方式。三种方式各有利弊。消法关于其调整范围的规定，采取的就是抽象概括式的规范方式。这种方式适用于规范对象比较复杂、法律不可能事无巨细一一列举的情况。其优点是可以简化条文，同时又能涵盖大量的社会现象；但同时也会有边界不清晰的不足。对于其规范对象采取了抽象概括式规范方式的法律，就不能说法律在这点上存在空白。这时需要的不是抛开法律规定再制定不同于该法律规定的规范，而是需要尽量通过法律解释的方法，维护法律的权威。某一交易或者某类交易是否要受消法的调整，需要由法院作出判断。法院判断的依据只能是消法本身。行政机关是执行法律的机关而不是裁判的机关。某一行为或者某类行为是否该由消法调整，不需要行政部门制定特别的规范，也不需要行政部门的裁决。当我们习惯把行为的是非对错的判断都交给法院，法院的判断标准只有法律时，法治国家的目标也就会离我们越来越近。

（作者为北京大学法学院教授、博导）

篇（10）

一、如何理解最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》(以下简称“《意见》”)第五十六条的规定《意见》第五十六条规定：“买卖双方自愿、并立有契约，买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完备的，应认为买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续”。关于该条的适用，最高人民法院在1987年《关于曹根田与张仁吉房屋买卖纠纷案件如何适用政策、法律的请示报告》中已作出批复：《意见》第五十六条的精神只适用于解决《城市私有房屋管理条例》实施前的历史遗留问题。《条例》实施后，人民法院审理这类案件，即应严格按照《条例》的规定办理。我国《城市私有房屋管理条例》已于1983年12月17日实施，故在此前有关房屋买卖纠纷的解决，适用《意见》第五十六条的规定，此后的有关纠纷应严格按照《条例》的规定办理。

二、房屋买卖合同应采取何种形式《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采取书面形式的，应当采取书面形式”。对房屋买卖合同应采用何种形式才有效，目前意见不一。有人认为书面形式的合同才有效，但也有人认为在合同其他要件满足的条件下，只是口头形式的合同也有效。要弄清楚这个问题，首先要认识到在我国房屋买卖合同是法律许可唯一以不动产为标的物的特殊买卖合同。所谓“特殊”，是因为房屋买卖合同除了具有买卖合同的一般特征外，还具有以下特性：1、房屋买卖合同的标的物是特指作为商品进入市场流通的房屋;2、房屋买卖合同是转移房屋所有权和宅基地使用权的协议;3、房屋买卖是就房屋不动产所进行的交易，其法律调整不仅适用合同法，而且适用有关不动产的法律、行政法规。其次，我国《城市房地产管理法》第四十条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同……”。《城市私有房屋管理条例》第七条规定：“办理城市私有房屋所有权登记或转移、变更登记手续时，须按下列要求提交证件：……(二)购买的房屋，须提交原房屋所有权证、买卖合同和契证……”。据此，可以看出，我国对城市私有房屋的买卖其合同形式的规定是应当采用书面形式，而不是口头形式。那么，对农村房屋买卖合同又是如何规定的呢?目前，有关法律、法规没有明确的规定，这不能不说是立法上的一个漏洞。但对究竟应采取何种形式，并非不能找到依据。最高人民法院于1992年7月9日对《关于范怀诉郭明华房屋买卖纠纷一案的请示报告》的批复中指出：“房屋买卖系要式法律行为，农村的房屋买卖也应具备双方订立书面契约、中人证明，按约交付房款以及管理房屋的要件;要求办理契税或过户手续的地方，还应依法办理该项手续后，方能认定买卖有效”。从以上法律、法规及司法解释的规定可以看出，房屋买卖合同是要式合同，必须采用书面形式才能成立。但对此也不能绝对化，根据我国《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。故在此种情形下，合同也能成立。

三、如何理解《合同法》第四十四条的规定《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。《城市房地产管理法》和《城市私有房屋管理条例》的有关规定指出，买卖房屋必须在办理过户登记手续后，其所有权的变更方生效。此处的“登记”与《合同法》第四十四条规定的“登记”是否一个意思，笔者认为，此“登记”并非彼“登记”。《合同法》第四十四条中的“登记”指对合同本身进行登记，相当于登记备案的意思。某些法律、行政法规规定合同的生效要经过特别程序后才产生法律效力，如我国的中外合资经营法、中外合作经营法规定，中外合资经营合同、中外合作经营合同必须经过有关部门的审批后，才具有法律效力。最高人民法院关于《合同法》的解释第九条规定，法律、行政法律规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效。从这一规定也可看出，《合同法》第四十四条中所规定的“登记”，是对合同本身的登记，未履行登记手续，则该合同属于效力待定合同。

四、如何理解房屋过户登记对房屋买卖合同效力的影响对买卖双方签订书面房屋买卖合同，按约定交付房款及管理房屋，但未办理过户登记，该房屋买卖合同是否有效。有人认为，应在办理过户登记后合同才生效，其理由一是《合同法》第四十四条第二款的规定;二是未办理过户登记则所有权尚未发生转移。从上文的分析可以看出，以第一种理由来否定合同的效力是站不住脚的。但究竟如何理解过户登记与合同效力的关系?我国《土地管理法》第十二条及其《实施条例》第六条规定，土地使用权的变更，自变更登记之日起生效。《房地产管理法》第三十五条、《城市私有房屋管理条例》第六条规定，房地产转让，当事人应当办理权属变更登记。从这些规定可以看出，依法律行为而使不动产物权发生变动的，以绝对办理登记为必要，如不进行登记，即使有物权变动的事实，但在法律上也绝对不产生物权变动的效力。《合同法》第一百三十三条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。同时该法第一百三十五条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物单证，并转移标的物所有权的义务”。从这两条的规定可以看出，房屋买卖合同的出卖人负有向买受人交付房屋并转移所有权的义务，合同是否有效与所有权是否转移即办理过户登记手续无必然联系。法律法规规定或合同约定的单方责任未履行成不得成为合同无效的理由。因为这些责任的实际负担人不是仅向合同对方当事人承诺履行，更主要的是应向有关行政主管部门履行。而这些责任与合同密切相关，履行这些责任既是合同一方当事人应该履行的合同义务，又是对方开始履行合同的基础保障。因此，这些是合同有效情况下当事人应当履行的合同义务，而不是合同是否有效的构成要素，并不能因该义务的履行与否而决定合同的效力。最高人民法院在不久前实施的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规办理登记备案手续为由请求合同无效的，不予支持”。此规定指出，对商品房买卖合同的登记备案问题，应当属于行政管理部门的一种合同管理措施，不是确认合同效力的必要条件。《解释》对此予以明确，避免了司法审判权与行政管理权之间的冲突。从这一解释的精神也可以看出，房屋买卖合同中房屋过户登记与否对合同本身的效力并无影响，故前面所说的第二种理由也不正确。

五、非农村集体经济组织的成员能否购买该组织成员的房屋在城镇周边地区，具有城镇户口的人购买周边地区农村住房的现象较为普遍。法律对能否买卖并未明确禁止，但因涉及到宅基地使用权的变更，故该买卖合同又具有特殊性，我国《土地管理法》规定，宅基地属于农民集体所有，农村村民一户只能拥有一处宅基地，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。农村房屋买卖涉及到土地使用权的转移和变更，故审查买卖是否有效要看其房屋宅其地使用权的转移是否经过合法批准。农村房屋所有权及土地使用权的转移，一般应以合同的实际履行为标志，必须经当地土地所有者村、组同意才发生法律效力。新晨：

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1商品房买卖中的合同

1.1商品房认购书的基本内容

1.1.1商品房认购书的概念在商品房买卖过程当中，开发商一般先与购房者签订认购书，作为买卖合同签署前双方行使权利承担义务的书面凭证。商品房买卖认购书，是指房屋买卖双方在订立正式的房屋买卖合同前所签订的文书，约定将来订立正式的房屋买卖合同的合同。[1]签售的目的在于对双方交易房屋有关事宜进行初步的确认，买受方往往以一定数额的定金作为协议的担保。商品房买卖认购书在实践中称谓不一，如认购意向书、购房订购单、购房预订单、订购房屋协议等。

1.1.2商品房认购书的特征商品房买卖认购书的内容一般包括：双方当事人基本情况；房屋基本情况（含位置、面积等）；价款计算；订立正式购房合同的时限约定。认购书是买卖双方就签订商品房预售合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认。商品房认购书的订立相对比较简单，一般是购房者与开发商采用合同书形式订立合同，该合同自双方当事人签字或盖章时合同成立。当事人签约的目的在于为将来订立正式房屋买卖合同作约定。

1.1.3商品房认购书的法律规定最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”[2]该条规定承认了商品房买卖认购书的效力，规定了定金条款的适用，即接受定金一方违约，双倍返还定金；支付定金一方违约无权返还定金。但若是发生不可归责于双方当事人的事由导致合同未能订立，接受定金的一方要返还定金。

1.2商品房预售合同

1.2.1商品房预售合同含义商品房预售合同，是商品房买卖合同的一种类型。商品房预售合同是指：房地产开发企业将尚未建成的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。[3]

1.2.2商品房预售合同特征商品房预售合同是远期买卖合同，其标的物为非现实存在的物，而是将来的物，商品房预售中出卖的标的物为在建房屋，很多甚至为未建房屋。如果对预售交易行为放任自流，买受人（预购人）承受的风险将大大高于现房买卖的风险，并极易引发房地产交易中过度投机、欺诈等违法行为。

1.2.3商品房预售合同的法律规定在我国，商品房预售是被许可的，但对商品房预售行为进行了特别规制进行较强的国家干预。规定了专门的《商品房预售管理办法》，还在《城市房地产管理法》规定：商品房预售，应当符合下列条件：“（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”[4]

1.3商品房买卖合同

1.3.1商品房买卖合同《商品房买卖合同纠纷解释》规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”[5]商品房买卖合同包括商品房现售合同。商品房现售合同是指：房地产开发企业将已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

1.3.2商品房买卖合同的法律规定买卖合同属于《合同法》中规定的一类，所以商品房买卖合同适用我国的《合同法》；另外，由于对房屋进行交易是买受人一项特别大的家庭开支，该类合同大量存在且很复杂，在我国该类合同仅适用《合同法》还不足以对买受人做到很完善和充分的保障，所以，除过《合同法》还有其它的法律法规和司法解释进行补充，如《城市房地产管理法》、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。

2商品房买卖中的合同之间的关系

2.1商品房买卖中合同的相同之处商品房买卖中的合同都是民事合同，是买卖合同的一种，以不动产为标的物，都是要式法律行为，双方当事人的权利义务是对等的，各方都以履行一定的给付义务而取得利益，都是双务，有偿合同。买受人支付一定的对价取得一定的权利，卖方获得定金或房款，自己的权利受到限制，合同中买受人处于弱势地位；国家对这些合同都进行干预。出售方在签订这些合同必须具备《企业法人营业执照》和《房地产开发企业资质证书》、《土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程开工许可证》、《商品房预售许可证》等证书。

2.2商品房买卖中合同的区别

2.2.1合同签订的阶段不同商品房认购书是商品房预售人与买受人签订正式商品房买卖合同之前，为了对交易房屋的有关事宜进行确认而签订的，它先于商品房预售合同成立。这之后签订正式的房屋买卖合同，即签订商品房预售合同或者商品房现售合同。

2.2.2出卖方所具有的条件不同商品房出售方在买受方签定认购书必须具备时前面所提及的各种证书；商品房买卖合同其中的商品房预售合同出卖方还必须提供预售的商品房计算和确定施工进度及竣工交付日期说明；而商品房现售合同出卖方必须具备的条件：“五证”、“二书”、“一表”。“五证”是指《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》（建设工程开工证）、《商品房所有权证》；二书"是指《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。“一表”是指《竣工验收备案表》。“两书”可以作为商品房买卖合同的补充约定，并且是房地产开发企业在商品房交付使用时，向购房人提供的对商品住宅承担质量责任的法律文件和保证文件。

2.2.3合同的内容不同商品房认购书不同于房屋预售、买卖合同，其本身没有详尽的条款，仅仅是确定买卖双方的意向。一般包括以下内容：①认购物业的名称；②房价，包括户型、面积、单位价格（币种）、总价等；③付款方式，包括一次性付款、分期付款、按揭付款；④认购条件，包括认购书注意事项、定金、签订正式条约的时间、付款地点、账户、签约地点等。商品房买卖合同分为商品房预售合同和商品房现售合同。而房屋预售和现售买卖合同则必须要具备详尽的条款，国家法律对此有明确的规定。

2.2.4合同的法定形式不同法律规定商品房买卖双方签订认购书时不需要到国家有关机关登记，双方只要签字就可生效；但是，如果双方签订的是商品房预售合同，则可以进行预售登记，以保护买受人的优先购买权；如果双方签订的是现房销售合同，买卖双方必须到房屋所在地房管机关办理产权过户登记手续，即使房屋已实际交付也不行。

2.2.5法律后果不同认购书是买卖双方就签订商品房预售合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认，所以不属于商品房预售合同。如果双方当事人在签订正式的房地产买卖合同前订立《认购书》，确系双方真实意思表示，权利义务内容不违反现行法律、法规的，该《认购书》对双方均有法律约束力。认购书是独立存在的合同，其成立和生效不依赖于正式的商品房预售合同。认购书双方当事人的义务是尽最大诚信进行谈判磋商以缔结正式合同，因此只要当时人如期来洽谈，并将认购书约定的条款作为正式商品房合同的条款，并且没有恶意不签订购房合同，就认为已经诚信履行了认购书的义务。

当事人签订的商品房预售合同属于商品房买卖合同的一种，但签订了合同并不必然取得房屋所有权，为了保护买受方的权利，我国《物权法》规定了商品房预售合同登记。[6]根据这一规定，购房者签订商品房预售合同后，假如未办理登记备案手续，开发商又将该套房屋预售给第三人，而第三人的预售合同办理了登记备案手续的话，则第三人将依法取得该套房屋的所有权。虽然第一个购房者买卖合同在先，但因未办理登记手续，所以无法取得房屋所有权，要获得救济则只能追究卖方的违约责任。

3签订合同时的风险防范

3.1签合同时要注意的共同事项

3.1.1审查卖方的资质证书房屋认购方或者买受方在签订合同时一定要审查卖方的资质证书，以确定卖方有出售房屋的资格。

3.1.2将卖方宣传的优惠尽量写入合同卖方为了促销房屋会使出浑身解数进行宣传，如“优惠价格”、“小区配套完善”、“超大楼间距”、“60%绿化率”等口号，但可能最终难以实现。购房者应当为防止口说无凭或者对方无法兑现要求将这些内容都明确写入所签订的合同中，并明确约定一旦这些约定无法实现的后果。

3.2不同合同的风险防范

3.2.1防止被商品房认购书套牢的防范①交钱之前请多考虑。为了最大限度保护自己的利益，建议您在把钱款交出去的时候一定要“三思”。而且在定金交付之前，《商品房认购书》中的定金条款并不生效，因此如果您在已经签订了《商品房认购书》之后，但是尚未交付钱款之前改变主意，《商品房认购书》又没有约定其他惩罚性条款的情况下，您还可以选择及时抽身，这个时候开发商或销售公司无权要求或您支付钱款。②签订商品房认购书并非必经程序。虽然很多楼盘都要求购房者签订《商品房认购书》，但从法律上讲，签订《商品房认购书》并不是房屋买卖的必经程序，购房者可以争取直接与开发商就《商品房买卖合同》及合同全部附件（包括补充协议）等内容进行协商，双方达成一致意见后直接签订《商品房买卖合同》。③约定《商品房认购书》“退出”条款。由于签订《商品房认购书》时，楼盘的一些细节尚未明确，《商品房买卖合同》的很多条款都没有明确，很多不确定性因素都可能导致难以签订《商品房买卖合同》，例如申请贷款不被批准等，因此必须约定“退出”条款，以保证在自己没有过错的时候能够随时“退出”。具体条款可以这样拟定：如果购房者与开发商因商品房买卖合同或者补充协议的具体条款存在分歧，不能达成一致意见的，或者由于购房者其他合理原因致使购房者不能购买认购房屋的，购房者有权放弃认购房屋，开发商应在收到购房者发出的书面通知之后的几日内将购房者所交认购金或定金全部返还。④尽量不交定金，避免“没收”条款。尤其是如果您还没有下定最后的决心要买这套房子的话，一定不要交“定金”，可以交订金、预付款、预订款、诚意金、担保金、保证金、订约金、押金等。一定要注意房地产开发商在“定金”和“订金”上玩的花样，故意把“定金”写成“订金”。“定金”是指当事人以定金形式担保债务未履行时，对违约方在定金方面的处罚，若收取定金方毁约，应双倍返还定金。“订金”则属于预付款性质，它不起担保作用。为了更容易“抽身退出”，尽量不要交“定金”。尽管没有约定收取定金，如果《商品房认购书》中约定一旦您不签订“所收预付款将不予返还这种“没收”条款依然会导致您无法拿回自己所交的钱款。通常，在《认购书》中有这样的约定，在签署《认购书》后若干时间内签署正式预（出）售合同，逾期则视为购房者违约，房地产开发商有权没收定金。但由于认购书缺少房屋买卖合同的必要条款，从而造成购房者在这段时间发现问题时，面临签约后的风险和终止签约丧失定金的两难局面。因此双方要在协议中明确什么情况下客户有权要求终止协议，索回定金。⑤抓住对方违约要求返还款项。一旦开发商或销售公司出现违约，一定要抓住机会，要求开发商或销售公司解除《商品房认购书》，并全额退还已经收取的款项，如果是定金，还可以要求双倍返还。为了能够顺利抓住开发商或销售公司的违约行为，需要您在《商品房认购书》中详细约定开发商或销售公司收取“定金”或“预付款的目的，并把销售人员的承诺写人，这样一旦出现违反约定的情况，您才能够底气十足地要求对方返还款项。

3.2.2签订商品房预售合同的风险防范①审查是否具备预售资格，即审查是否具备“五证”。除具备之前论述的“四证”外，还应当具备《商品房预售许可证》。房地产开发商只有具备这“五证”，才可以进行公开销售，签订商品房预售合同。《商品房预售许可证》是在具备了其他四证的基础上予以核发的，是开发商具备预售资格的最后条件。有些开发商就可能会进行违法操作，在未取得《商品房预售许可证》的情况下与购房者签订商品房预售合同，将有可能导致购房合同无效。对该证的审查是预防购房风险的关键环节之一。②对开发商“一房二卖”行为的风险防范。由于在预售商品房合同签订后到房屋交付使用要经过很长一段时间，如果房地产价格暴涨，开发商就可能在利益的驱使下，将已经出售的预售商品房再次售于第三人。为防范此风险，购房者可以在合同中与开发商约定向登记机关申请预告登记。根据《物权法》规定：预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。[7]

3.2.3现房买卖合同履行中的风险防范现房买卖合同和预售商品房买卖合同的不同之处是一个是现房一个是期房，所以，买卖现房合同时不仅应注意预售商品房的防范注意事项，还应当注意其他的一些事项：①对《建设工程竣工验收备案表》、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》进行审查，如果不具备，说明房屋不具备交付条件，购房者有权拒绝开发商的交付行为。如果具备上述三个文件，就要与开发商对房屋进行共同验收。如果发现问题存在应暂时不接收。如果问题不严重，可与开发商进行协商由其维修，但是应当让开发商进行书面确认质量问题的存在，并承诺维修期间及补偿办法。如果问题比较严重，则应根据法律规定或合同约定及时维权。②产权办理过程中的风险防范。购房者获得产权证是其订立合同的主要目的，与之相对应，交付房屋后开发商的义务并没有履行完毕，根据《商品房销售管理办法》的规定，开发商应当在房屋交付使用之日起60日内完成房屋初始登记。初始登记完成之后，由购房者自行完成分户登记，此阶段开发商还应到尽协助义务。[8]由于购房者对办理产权事宜并不熟悉，最好在合同中约定由开发商全程办证，这样可以防止因产权证的原因而影响按揭贷款的办理。

参考文献：

[1]yezhu.info/shangpinfangrengoushu2/.

[2][5]《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第一条.