法律的强制作用大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇法律的强制作用范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

道德效力和法律效力都有追求社会生活稳定、和谐有序的目标指向，它们共同的基础是人类生活于其中的社会生产关系，具有共同的正义性、应当和必须的价值追求以及相似的表现形式。

1. 共同的正义性

道德是人们关于善与恶、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私等观念原则和规范的总和。道德代表或反映人类共有利益的需求决定了道德的内在精神之一就是正义。道德效力所追求的从行为层面讲，就是社会个体对道德规范的遵守；从价值层面看就是正义的实现。一旦失去了正义的理想和崇高性，道德也就失去了它应该有的价值。道德失效也指日可待。正是由于道德的这种内在价值精神，成为了法律规范制度与实践的价值参考。法律的最基本特征就是其正义性，正义性是法律之为法律的标志，也是法律得以实现的基本动力。法律效力所追求的就是正义的实现。那种完全独立于道德标准、道德原则的法律规则、法律制度是不可能有效力的。法哲学研究的先躯――古希腊学者，是正义论研究的先行者。他们中的杰出代表亚里士多德就把正义作为法律的基础。他认为法律只是人们互不侵害对方权利的临时保证而已，而法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的制度。亚里士多德从正义这个前提出发，认为法律是正义的具体表现，法律的好坏是以正义作为评价标准的。人们服从城邦制定的法律，也就是实现了正义。罗马法学家乌尔比安认为公道和正义是法律的目的，并且是它的准绳。他的“法是善良和公正的艺术”的名言，一直成为人们探讨道德和法律关系的基点。罗马法学家西塞罗在论述法的概念时就指出：某种存在物是否是法律，并不是看它是否是出自国家或是否为习俗，而是看它是否正义、与自然相一致。他把法律的基本特征看成是正义，而非国家强制性。与一个社会的道义上的观念或实际要求相抵触的法律，很可能会由于经常受到消极抵制以及在进行监督和约束方面所产生的种种困难而丧失其效力。这样就把法律与道德拉得很近了。可见，正义性是道德效力和法律效力共同追求的目标，也是它们共同的内在本质。道德效力和法律效力的实现也就标志着正义的实现。

2. 二者都具有强制性和价值性要求

道德效力和法律效力追求的是对人的行为以及在此基础上形成的社会秩序的成功调节。二者有两个基本的要求，一是强制性，即所谓必须如此，它保障的是规则的基本有效性；一是价值性，即所谓应该如此，它赋予规则以价值的内涵。从人类早期开始，就存在两种不同的规则：有些规则主要是靠对不服从的惩罚和威胁来维护；另一些则依赖于人们对规则的尊重、负罪感或者自省来维护。“必须”与“应当”是既存于道德中又存于法律中的两个共同的对秩序的追求。实际上，无论是道德效力还是法律效力，都既需要产生规则效力的“必须”之强制，也需要体现价值合理的“应当”。法律效力并不是人们想象的那样，只需要外在的强制性。任何社会的法律都必须顺应该社会流行的道德规范的要求，否则就难以有效地发挥作用。因此，立法者在创制法律时，必须以道德的基本原则和基本精神为指导。可以说价值的合理性是法律精神的基础；而道德效力的实现也不是人们想象的那样，只需要价值的引导，它同样需要一定的社会强制。两者的区别只是在于：在法律效力和道德效力中，“必须”的实现机制和“应当”的运作原理各有特性。虽然从总体上道德效力体现“应当”的要求，法律效力体现的是“必须”的要求，但是从根本上说，道德效力和法律效力都必然追求“必须”与“应当”所体现的秩序目标。道德规则区别于其他社会规则的特点在于两个方面：一是它能够造成保障它们效力实现的强大的社会压力；二是它在相当程度上需要牺牲个人利益或与之相连的个人偏好。前者为“必须如此”，后者是“应当如此”。道德效力也需要有强制力作为保障。道德效力的实现需要依靠社会舆论对道德的履行施加一定的社会压力，以保证社会生活的基本价值合理性能够得以实现。

3. 二者效力的基本表现形式都是赋予力和约束力

道德效力的两种基本的表现形式是赋予力和约束力。道德效力是指作为规范形式的道德基于社会秩序的价值定位，对人们的社会行为所产生的应当执行的作用力。它是以社会舆论、传统习惯、行为个体的理性自制和内在良知为保证的，表现为赋予人们对违反道德规范的有关行为人进行道德评价和谴责的权利和赋予人们对遵守道德规范、品行高洁的有关行为人进行道德赞誉、支持的权利以及约束人们遵守道德规范、履行其义务或责任的作用力。这种作用力包括赋予力和约束力两个方面，而不是仅仅指约束力。同样，法律效力的两种基本的表现形式是赋予力和约束力。法律效力首先是一种“力”，是一种“作用力”，这种“作用力”是以国家强制力为保证的，表现为赋予有关主体行使其权利或权力和约束有关主体履行其义务或责任的作用力。这种作用力包括赋予力和约束力两个方面，而不是仅仅指约束力。二者的表现形式很相似。

二、二者之区别

1. 道德载体和法律载体之不同

无论是道德效力还是法律效力都是一种作用力，而这种作用力只有通过某个事物才能传送到各个方面，所运载道德效力和法律效力这种作用力的事物就是道德效力和法律效力的载体。道德效力的载体是道德，而不仅仅是道德规范。道德是人们在社会生产实践中形成的关于善恶和是非的观念、情感和行为习惯，并依靠社会舆论和良心指导的人格完善活动与调节人与人、人与自然关系的规范体系。作为道德效力的载体的道德是作为整体的道德，其中包括道德观念、道德规范和道德秩序三个方面。道德活动既是人们的观念活动，也是人们在实践活动中派生出来的用以调节人的交往行为、保证社会秩序的实践活动。道德自身的要素，如道德观念、道德规范以及道德行为等构成了社会意识形态领域中的一个自组织系统――道德系统。

法律效力的载体只能是法律，而不能是法律派生文件、文书，不能是民事行为。第一，法律的作用力是法律的效力，派生文件的作用力是派生文件、文书的效力。法律的派生文件、文书只能用“效力”来指称，而不能用“法律效力”来指称。通常所说的派生文件、文书的法律效力――在效力两字前加上法律两字只是强化效力的严肃性而已，就实质内容而言，派生文件、文书的效力与派生文件、文书的法律效力两者之间无任何差别。第二，派生文件、文书的效力范围是特指的、具体的。虽然也可以用“时”、“地”、“人”、“事”来牵强解释，但与法律的效力范围这种泛指的、抽象的概念相比则相距甚远。法律的效力与派生性文件、文书的效力范围也不能同日而语。法律效力中的法律是指整体的法律，包括法律观念、法律规范和法律秩序三个方面。许多人把法律效力等同于法律规范的效力。而事实是，法律效力之法律是作为整体的法律，即作为法律概念、法律原则和法律规范等法律要素有机结合的一个个具体的法律，因此法律效力便不能仅仅是法律规范的效力。

2. 道德规范和法律规范之不同

道德规范和法律规范是两种不同的社会规范。它们有着不同的适用范围和实施手段。

其一，产生和表现的形式不同。道德规范源于人所具有的自我完善能力和一定的价值追求，在共同的物质生产和生活中逐渐养成。它是从一种自发的习惯而开始升华，最后成为群体的固定行为模式，从而形成规范。因此，道德规范存在于人们的意识和信念中，没有明确的、特定的、具体的表现形式。法律规范则不同，它是掌握国家政权的统治集团运用国家权力，由专门的国家机关制定和认可的。一般说来，在现代社会中制定法律规范是有其严格的法定程序的，在规范的形成中具有最高的严肃性。这对于大陆法系自不必言，即便是英美法系的判例也是如此。因此，法律规范一般都存在于各种规范性法律文件，诸如宪法、法律、法规及规章之中。它有着其明确的、特定的、具体的外在表现形式。正因为如此，道德规范属于意识形态，而法律规范则属于政治上层建筑。

其二，实现的方式不同。道德的基础是自律。因此，道德规范的实现，主要是通过教育的作用，使之逐渐成为人们的观念模式，升华为内心的崇高信念，再转化为习惯的行为模式。它的实现具有高度的自觉性。诚然，道德规范的实现，也并不排斥他律，即一定的外在强制性，这主要是指社会舆论和公众评价的力量。但是，即使是这种外在强制性，也必须首先转化为行为人的内心自我强制性，道德规范才能得以实现。法律规范的实现则完全不同，它具有以国家强制力为后盾的国家强制性。法律也并不排斥自律，即人们的自觉守法。但法律实现的基本形式是他律，它以一套完整的程序和机构、设施保证其实现，它原则上不允许任何规避法律的行为存在，它对任何违法犯罪行为都给以相应的、有力的法律制裁，以保证其实现。

由此可见，道德规范和法律规范有着确定不移的界限，这种界限就在于二者在产生、表现和实现形式上的区别。由于这些形式上的区别，使得法律效力和道德效力的载体泾渭分明，人们便能够简单明了地区分什么是道德，什么是法律。

3. 效力作用机制之不同

作为规范形式的道德和法律，对人们的社会行为能否产生普遍的、应当执行的作用力与各自的维护机制是密切相关的。道德效力主要是通过人的良心和舆论及风俗习惯的社会权威来加以维护，而法律效力则主要是通过特殊的国家强制力来保证。

道德效力主要是通过人的良心和舆论及风俗习惯的社会权威这种弱强制力来加以维护。这种弱强制力，在个人层面是个人的理性自觉、个人的良心机制，是一种特殊的自我控制的强制力；在社会层面则是舆论及风俗习惯这种社群压力，社群压力也是一种强制力，否则就不能合理解释历史上曾经出现过的“礼教吃人”现象。社群压力这种弱强制力并无特定的机关来行使，它是通过社会舆论、公共谴责、他人嘲弄、孤立、谴责而进行的一种精神性的、非物理强制性的强制力，它充分体现了舆论和道义的力量。良心是自我控制的核心。良心的特殊的强制力是社群压力和国家强制力所不可替代的。作为公民个体行为内在的制约力，良心一经形成便会贯穿在个人意识和行为的始终。个体良心的是非认同和好恶情感对个人的行为起着支配的作用。在行为中，良心对个体行为具有内控作用，即道德监督作用。它随时监督行为者按良心的要求做事，纠正和克服不良的情感。人们常说的“改邪归正”、“良心发现”就是这个道理。人的行为是道德良知的外在反映。良心不仅是一种知耻心、一种责任意识，更是人的道德自律的最高表现，是人行为有德的内在推动力，对道德效力的实现是必不可少的。

法律是人类进入文明时代的重要标志，它代表着最高权力的意志，具有至高无上的权威性。法律效力的实现是依靠国家强力机器来保障的。国家是强制的主体。国家的强制手段包括警察、法庭、监狱等。法律的强制内容主要包括两个方面：保障法律权利的充分享有；迫使法律义务人履行义务。通过对不履行义务者的制裁，确保法律的权威性，维护社会正义，维护良好的社会秩序。法律一经制定，就要求必须被遵从。如果有人破坏或不遵守法律规范，国家就会运用强制手段对之予以强制性的处罚。国家强制力量维护着法律的尊严并赋予法律以威慑力，从而使得法律的维持与实施具有可靠的、强有力的保障。一项法律即使是错误的，在它没有被更改之前，国家强制力仍然要维持它的执行。因为有了国家强制力量作后盾，所以法律规范比其他类型的规范更能有效地调整人的行为。这是法律规范与道德规范相区别的最显著的特征。也因如此，在对社会生活的调整上，法律居于主导地位。以国家名义规定的社会生活的基本规则主要体现为或仅仅体现为法律。而国家强制力也成为法律效力的最有力的维护机制。

参考文献：

[1] 彭凯云、梁秋花：《道德的法律化分析》，《广西社会科学》，2002年第1期，第137―138页

[2] [古希腊]亚里士多德：《政治学》，北京，商务印书馆，1981年版，第138页

[3] 周永坤：《论法的强制性与正当性》，《法学》1998年第1期，第6页

[4] 赵微：《法律与道德辩证关系再思考》，《黑龙江社会科学》，2003年第1期，第14―15页

[5] [英]哈特：《法律的概念》，北京，中国大百科全书出版社，1996年版，第167页

[6] 葛洪义主编：《法理学》，北京，中国政法大学出版社，1999年版，第147页

[7] 魏英敏：《伦理、道德问题再认识》，北京大学出版社，1993年版，第27页

[8] 张根大：《法律效力论》，北京，法律出版社，1999年版，第22―23页

[9] 刘小文：《法律效力构成简析》，《法律科学》，1994年第2期，第15页

[10] 姚建宗：“法律效力论纲”，《中南政法学院学报》，1996年第4期，第18―19 页

[11] 潘佳铭：《道德规范的确定性与非确定性》，《成都大学学报》，1998年第3期，第4页

篇（2）

社会作用是从法在社会生活中希望达到的社会目的的视角来表达的，法的社会作用包括经济，政治，精神，生态等方面的内容，法能够推进和保障社会主义物质文明发展，法能够推进和保障社会主义民主政治建设，法能够推进和保障社会主义精神文明建设。社会主义和谐社会是一个政治文明、物质文明、精神文明以及生态文明协调发展的社会。和谐社会的根本目标在于促进人与人、人与社会、人与自然的和谐发展，根本宗旨在于促进人的全面发展。只有四方面相铺相成，互为条件，互为表征的才能建立和谐的社会秩序。目前我国经济迅速发展，伴随经济增长的还有社会矛盾的加剧，在这样一个关键阶段，化解社会矛盾保持经济的持续稳定增长，需要通过法律以其强制力和威慑力防止社会矛盾激化，并消减各种社会隐患，保障社会秩序的稳定，从而为构建和谐社会奠定良好的社会环境。

二、法的运行对和谐社会制度的构建作用

法的运行是法的运动状态，即从制定生成，再到实施实现的动态运动过程。法的运行具有阶段性，包括立法、执法、司法、守法等阶段。

(一)完善立法促进和谐社会制度的形成我们所要建设的社会主义和谐社会应当是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。其中民主法治所要实现的是通过法律的调整使权利约束权力，权利和权力得到合理配置的社会状态。法治在和谐社会建设中起到的是总揽全局的作用，法治是民主的先决条件，只有法治才能维护公平正义。和谐的社会环境离不开法治的保障，需要通过法治来激发社会成员的建设热情，法治的最终目的是要实现稳定有序的社会环境，人与自然和谐相处也离不开法律的有效调整。总之，构建社会主义和谐社会必须以法律为支撑发挥法律的基础性作用。

(二)科学执法保障和谐社会制度的建设执法是各级行政机关依照法律规定的职权和程序实施的行政管理活动。行政管理活动涉及面广，涵盖了生产生活中的各个领域。行政机关各项权力的行使能否做到科学有效，民主公开，确保合理分配社会资源，依法平衡利益关系，维护正常社会秩序，直接影响到社会关系的融洽，社会秩序的稳定，进而直接影响到和谐社会的建设。在现今的法治建设中，必须严格贯彻执法的科学性、合理性、公平性、民主性，加强执法过程的公开透明度，引进权力监督机制，健全权力问责机制，利用法治来提高施政理念的科学性，制度规则的规范性，组织运作的合理性，执法目标的正确性，确保政府的各项行政管理行为和社会活动严格依照法律运行，从而做到依法行政，真正使依法治国基本方略得到贯彻实施。（本文来自于《法制博览》杂志。《法制博览》杂志简介详见）

篇（3）

关键词

法律　道德　意识形态　制度

康德作为哲理法学派的开创人，在《法的形而上学原理》中提到：“道德法则作为有效的法则，仅仅在于他们能够合乎理性的建立在先验的原则之上并被理解为必然的……如果说，有人错误的想通过经验所得出的任何东西来制订道德原则的话，他就已经陷入最糟糕，最致命的错误的危险之中了”。康德认为道德和法律除了区别还有密切的联系，两者都对人的行为起规范作用――道德以应当、命令的形式从积极的意义上指导人们的行为，法律以国家为后盾从消极的意义上禁止人们的行为；两者都以自由为宗旨，都具有普遍性和必然性。道德通过法律可以更好地发挥作用，法律有助于培养，巩固和发展良好的社会道德，反过来，拥有良好的社会道德也有利于法律发挥其作用！

一、道德与法律的学理含义

（一）道德的含义

从唯物史观的角度来看，道德根源于一定的物质生活条件。恩格斯讲：“一切以往的道德论归根到底都是当时的社会经济状况的产物。而社会直到现在还是在阶级对立中运动的，所以道德始终是阶级的道德。”这表明道德的内容最终由经济条件决定，并伴随经济的发展而有相应的变化；基于不同的物质生活条件的不同社会集团，有着不同的道德观，在阶级社会中的道德具有阶级性。因此，我们可以把道德简单概括为：道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见、野蛮与谦逊等观念、原则以及规范的总合，或者说是一个综合的矛盾统一体系。

（二）与道德密切相关的法律的含义

没有亘古不变的永恒道德，也没有亘古不变的永恒法律。今天的社会，代表不同利益的统治集团仍然还存在，但是他们代表的阶级利益是根本不同或者是对立的。不同的统治集团各有各自的阶级利益，以及与其阶级利益相适应的道德。法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志，既然法律是意志的具体化，而道德当然属于意志范畴，那么法律当然反映统治阶级的道德观。从侧重道德的角度，我们可以将法律定义为：在主观方面，法是国家意志和统治阶级意志的体现；在客观方面，法的内容由一定的社会物质生活条件所决定。前者体现了法的国家意志性和统治阶级意志，后者体现了法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。

二、道德与法律的辩证关系

（一）道德与法律是社会规范最主要的两种存在形式，是既有区别又有联系的两个范畴。二者的区别至少可归结为：

1、产生的条件不同。原始社会没有现代意义上的法律，只有道德规范或宗教禁忌，或者说氏族习惯。法律是在原始社会末期，随着氏族制度的解体以及私有制、阶级的出现，与国家同时产生的。而道德的产生则与人类社会的形成同步，道德是维系一个社会的最基本的规范体系，没有道德规范，整个社会就会分崩离析。

2、表现形式不同。法律是国家制定或认可的一种行为规范，它具有明确的内容，通常要以各种法律渊源的形式表现出来，如国家制定法、习惯法、判例法等。而道德规范的内容存在于人们的意识之中，并通过人们的言行表现出来。它一般不诉诸文字，内容比较原则、抽象、模糊。

3、调整范围不尽相同。从深度上看，道德不仅调整人们的外部行为，还调整人们的动机和内心活动，它要求人们根据高尚的意图而行为，要求人们为了善而去追求善。法律尽管也考虑人们的主观过错，但如果没有违法行为存在，法律并不惩罚主观过错本身，即不存在“思想犯”；从广度上看，由法律调整的，一般也由道德调整。当然，也有些由法律调整的领域几乎不包括任何道德判断，如专门的程序规则、票据的流通规则、政府的组织规则等。在这些领域，法律的指导观念是便利与效率，而非道德。

4、作用机制不同。法律是靠国家强制力保障实施的；而道德主要靠社会舆论和传统的力量以及人们的自律来维持。

5、内容不同。法律是以权利义务为内容的，一般要求权利义务对等，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。而道德一般只规定了义务，并不要求对等的权利。比如说，面对一个落水者，道德要求你有救人的义务，却未赋予你向其索要报酬的权利。向被救起的落水者索要报酬往往被视为不道德。

（二）道德与法律又是相互联系的。它们都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立与维持秩序时，都不能不同时借助于这两种手段，只不过有所偏重罢了。两者是相辅相成、相互促进、相互推动的。其关系具体表现在：

1、法律是传播道德的有效手段。道德可分为两类：第一类是社会有序化要求的道德，即社会要维系下去所必不可少的“最低限度的道德”如不得暴力伤害他人、不得用欺诈手段谋取利益、不得危害公共安全等；第二类包括那些有助于提高生活质量、增进人与人之间紧密关系的原则，如博爱、无私等。其中，第一类道德通常上升为法律，通过制裁或奖励的方法得以推行。而第二类道德是较高要求的道德，一般不宜转化为法律，否则就会混淆法律与道德，结果是“法将不法，德将不德”。法律的实施，本身就是一个惩恶扬善的过程，不但有助于人们法律意识的形成，还有助于人们道德的培养。因为法律作为一种国家评价，对于提倡什么、反对什么，有一个统一的标准；而法律所包含的评价标准与大多数公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。

2、道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。第一，法律应包含最低限度的道德。没有道德基础的法律，是一种“恶法”，是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。第二，道德对法的实施有保障作用。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。执法者的职业道德的提高，守法者的法律意识、道德观念的加强，都对法的实施起着积极的作用。第三，道德对法有补充作用。有些不宜由法律调整的，或本应由法律调整但因立法的滞后而尚“无法可依”的，道德调整就起了补充作用。

3、道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德，随社会的发展，逐渐凸现出来，被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险，立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之，某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为，则有可能退出法律领域而转为道德调整。

三、法律与道德现实中的矛盾与带给我们的启示

篇（4）

社区矫正顾名思义是将社区这一特定的社会环境与司法中的刑罚制度联系在一起，只有对社区这一概念进行深入解读才能够进一步探究社区矫正这一新兴的刑罚制度通过何种方式实现其社会效应。

"社区"一词源于拉丁语，原意是亲密的关系和共同的东西，将"社区"这个词作为社会学的一个范畴来研究的，始于德国的社会学家斐迪南・滕尼斯（1855D1936年），滕尼斯所描述的社区指的是通过血缘、邻里和朋友关系建立起来的人群组合。它根据人们的自然意愿结合而成，人们的关系建立在习惯、传统和宗教之上，同时他还指出，血缘、邻里和朋友的关系是社区的主要纽带，在这里人们交往的目的和手段是一致的，传统的农村村庄是社区的代表。美国学者内斯比特认为，在20世纪30年代，由等人将社区这个概念引入到中国①，由此可见社区一词进入我国已有大半个世纪的时间了。社区这种社会组织和连结形式的形成需要依靠一定的核心线索比如血缘、邻里、习惯、传统和宗教等，归根结底这些线索反映的是社区群体基于某种共同的利益趋向而聚集在一起形成的社会共同体。这种利益可能是互相利用、不可分离的直接利益也可能是类似于、传教布道的隐性利益。随着历史的前进和时代的发展，人类的社会生活从狭隘的熟人生活过渡到陌生人社会，这种基于利益趋向形成的社区色彩渐渐淡化，取而代之的是由于生存、生活环境选择而需要获取特定生存、生活领域社会认同感和文化包容心的需求。这种形成原因的变化并没有深刻的改变社区的运转的规则和方式，社区人依然保持着特定的具有共性的生活方式，最重要的是社区人绝大多数都有着对本社区文化的认同感和归属感。

社区矫正实现社会效应的途径和方式的探究应当建立在社区矫正适用地点社区这一特殊的社会环境上，同时结合社区矫正之目的和使命从不同维度入手，通过分析社区矫正这一表象得到其运作的内在规律和途径。

一 社区矫正的外观体现为一种物理强制②

社区矫正的适用即对犯罪人在社区这一特定的社会环境中适用一定的处罚、矫正措施例如社区服务。这种物理强制是所有刑罚中都具有的因素，社区矫正也不例外。物理强制是一种对犯罪人身体或者行为等外在方面进行控制或者指导的一种强力措施，社区矫正对于犯罪人的物理强制区别于监禁刑罚对于犯罪人的物理强制，监禁刑罚的物理强制主要是限制犯罪人的人身自由、强迫服刑犯罪人进行劳动等手段达成，而社区矫正的物理强制主要是不完全限制犯罪人甚至不限制犯罪人的人身自由，依靠社区矫正执行机关并通过一些社会力量的协助进行社区服务等对犯罪分子进行矫正的具有强制性的措施。社区矫正虽然不以威慑犯罪人通过刑罚严厉性来达到自身目的，但是它也必须借助对犯罪人采用具有一定外观性的物理强制措施才能实现其社会效应，达到预期目的。

二 社区矫正重要的内核是对于犯罪的心理强制③

如果说监禁刑主要通过限制犯罪人人身自由、强迫犯罪人进行劳动等强力性的外在措施剥夺犯罪人的再犯能力达到威慑、惩戒的目的，那么社区矫正则是通过一些强力性程度较低，人性化水平很高的社区矫正措施来引导犯罪人在心理层面上消除减轻主观恶性、人身危险性从而实现矫正、人道以及复归社会等多重目的。笔者认为，社区矫正对犯罪人所产生的效应其心理强制的程度要高过物理强制的程度，虽然心理强制衍生于物理强制，但二者产生的效应有可能出于不同层面上，哈特在《法律的概念》中提到了民众对于法律的态度的两个层次，第一种是外在的面向即对于法律的被动性遵守与服从；第二种是内在的面向即对于法律的主动遵守和服从④。物理强制带来的是第一层次上的对于刑法的态度，而心理强制带来的主要是第二层次上的对于法律的主动的遵守。对于心理强制的分析也应当从不同层面入手，不能否定心理强制也包含了犯罪人被动接受和主动接受的两个层次，不同的运行机制以及犯罪人的不同心理特质决定了社区矫正对于犯罪人的心理强制处于不同层次。

三 社区矫正通过介入道德评价机制实现其社会效应。

介入道德评价机制实现社区矫正矫正等目的也是社区矫正区别于监狱自由刑等其他刑罚的一个重要特征。道德⑤作为一种人类社会活动准则是难以界定和量化的，但是不能因为道德的不确定性否定它对社会生活产生的巨大影响，事实上，正是由于道德这一社会行为规则发挥的潜在作用，社会得以在一种秩序较为稳定的环境下运行。富勒在《法律的道德性》一书中将道德按不同的尺度区分为义务的道德与愿望的道德，同时论述了道德使法律成为可能即法律与道德的密切联系⑥。可以看到，社区矫正这种法律制度产生社会效应的所具有的道德含义以及它介入道德机制的客观必然性，而这种道德含义和客观必然性之所以在监禁刑中体现的不明显正是因为监禁刑割裂了犯罪人与社会的联系；社区矫正使犯罪人在社区中接受刑罚，将犯罪人纳入到社区这一特定的环境中，而在这一特定的社区环境中必然使得犯罪人接受到带有社区环境色彩的道德评价，正是这样一个过程使得社区矫正介入社区固有的道德机制，使得这种道德机制在刑罚适用的过程中对犯罪人产生影响。在广义上来讲，这种道德评价机制作用于犯罪人也属于一种心理强制，道德评价机制通过对犯罪人荣辱心、自尊心等心理影响从而改变其心理乃至主观恶性和人身危险性。

四 社区矫正通过更多社会资源的介入实现其社会效应

社区矫正不再单纯的只运用国家司法机关的力量适用刑罚，而采取的是借助更多的社区力量，运用更多的社会资源来适用刑罚。更多社区力量和社会资源的参与有利于全面而有效的矫正犯罪人，突破了单纯公力矫正的界限，体现了社会矫正以及刑罚适用社会化的趋势有利于犯罪人复归社会。上文中提到现在的社区人由于生存、生活环境选择而需要获取特定生存、生活领域社会认同感和文化包容心的需求，犯罪人复归社会离不开犯罪人获得社区认同感和文化包容心的话题。强调更多社区力量的参与，旨在实现提高社区对于犯罪人的认同感以及可矫正性的支持；强调更多社会资源的参与，旨在推动犯罪人全面的熟悉特定社区的乃至整个社会的良性文化，通过这种途径实现犯罪人复归社会的目的。

五 从宏观上看，社区矫正打破了传统自由刑与社会的单线联系

经过缜密设计的司法程序被适用监禁刑的犯罪人，在服刑完毕以后直接从监狱回到正常社会，这个过程就像一台在进入程序精心设计而产出程序没有任何考虑的机器，传统的自由刑与社会仅仅存在将犯罪人从社会纳入刑罚的单线联系，犯罪人复归社会在刑罚设计中没有被考虑进来。社区矫正将犯罪人置于社区中接受刑罚，打破了这种生硬的单线联系，消除了犯罪人无法回归社会的情形，增加了犯罪人复归社会的可能性。社区矫正的适用体现的是一种司法活动与社会的沟通与互动，这将促进社区矫正实现其社会效应。

注释：

①何显兵：《社区矫正研究》，群众出版社2005年版，第 90页。

② "物理强制"一词，陈兴良教授在《刑法哲学》（北京：中国政法大学出版社，2004年版）中阐述道：物理强制是个别预防的根本的形式，这种物理强制直接对犯罪人发生作用，从而体现出刑罚的强制力。

③ "心理强制"一词陈兴良教授这样解释，心理强制作用于犯罪人的内心，使刑罚产生威慑心理，在这种威慑心理中，犯罪人的心理反应十分明显。其本质是由于对犯罪人施加心理与生理上的强制性影响或抑制性刺激所引起的畏惧反应。笔者所强调的心理强制的重点不在于这种畏惧反应，而在于社区矫正的矫正措施与犯罪人服刑的社会化环境给犯罪人带来的悔罪心理与自我完善心理。

④ [英] 哈特：《法律的概念》，法律出版社 2006年版，第378页。

篇（5）

    众所周知,法家崇尚“以法治国”,重视法律在政治和社会中的作用。那么,对于中国今天的法制现代化事业来说,古代法家思想是否仍是有价值的传统文化资源?本文首先探讨法家思想在哪些方面具有进步的、积极的意义,与我们当前急需建设的现代法治有相通的地方;然后再看法家思想传统在哪些方面存在缺陷或局限,以致它必须接受改造,才能在现代生活中继续发挥其生命力。

    1、法家思想简介

    法家在先秦诸子中是最重视法律及其强制作用的一派,对法学也最有研究。他们对法的起源、本质、作用及法律同社会经济、时代要求、国家政权乃至人口、人性的关系等基本问题都做了探讨,而且卓有成效。

    1. 1 反对礼制

    法家重视法律,而反对儒家的“礼”。他们认为,应当按照新兴地主阶级的意志来立法,也只有按照新兴地主阶级意志所立的法才能称为“法”,反映了新兴地主阶级要求在法律面前与贵族平等的思想。

    1. 2 “好利恶害”的人性论

    法家认为人都有“好利恶害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出结论:“人生有好恶,故民可治也。①”韩非进一步把“好利恶害”的人性发展为自私自利的“自为心”②。

    1. 3 “不法古,不循今”的历史观

    法家反对保守的复古思想,主张锐意改革。他们认为人类历史是向前发展的,一切的法律和制度都要随历史的发展而相应变化,既不能复古倒退,也不能固步自封。

    1. 4 “法”“术”“势”结合的治国方略

    商鞅、慎到、申不害三人分别提倡重法、重势、重术,各有特点。法是指健全法制,势指的是君主的权势,要独掌军政大权,术是指的驾御群臣、掌握政权、推行法令的策略和手段。

    1. 5 对法律作用的高度重视

    按照法家说法,第一个作用就是“定分止争”,也就是明确物的所有权。第二个作用是“兴功惧暴”,即鼓励人们立战功,而使那些不法之徒感到恐惧。

    在这里,想从另一个角度谈谈法律的作用,即法律作为治国方略的形式意义。法家强调法具有一种普遍的制约作用,它要约束的不仅仅是臣民,甚至包括了君主本人。其强调法律的成文化,使法律运作有高度的可预测性,认为这样有利于防止徇私。这些都表明了法家强调以国家暴力为后盾的法律的作用。法家主张“法”、“术”、“势”结合的治国方略,但其“法”、“术”、“势”没有任何终极价值内涵,只是治理国家的手段而已。其始终强调治国的关键是“法”,而不是“人”,这些都充分说明法家对以“法” 治国的推崇。

    2、法家思想的正面积极影响

    法家的阶级基础是新兴地主阶级,它是伴随着新兴地主阶级形成而后产生的,也是新兴地主阶级的代言人。它对我国奴隶制的转化和封建大一统局面的形成起了重要作用,而且对后世法治的发展也有着深远的影响。

    2. 1 法家重视法的客观性

篇（6）

    引言

    众所周知,法家崇尚“以法治国”,重视法律在政治和社会中的作用。那么,对于中国今天的法制现代化事业来说,古代法家思想是否仍是有价值的传统文化资源?本文首先探讨法家思想在哪些方面具有进步的、积极的意义,与我们当前急需建设的现代法治有相通的地方;然后再看法家思想传统在哪些方面存在缺陷或局限,以致它必须接受改造,才能在现代生活中继续发挥其生命力。

    1、法家思想简介

    法家在先秦诸子中是最重视法律及其强制作用的一派,对法学也最有研究。他们对法的起源、本质、作用及法律同社会经济、时代要求、国家政权乃至人口、人性的关系等基本问题都做了探讨,而且卓有成效。

    1. 1 反对礼制

    法家重视法律,而反对儒家的“礼”。他们认为,应当按照新兴地主阶级的意志来立法,也只有按照新兴地主阶级意志所立的法才能称为“法”,反映了新兴地主阶级要求在法律面前与贵族平等的思想。

    1. 2 “好利恶害”的人性论

    法家认为人都有“好利恶害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出结论:“人生有好恶,故民可治也。①”韩非进一步把“好利恶害”的人性发展为自私自利的“自为心”②。

    1. 3 “不法古,不循今”的历史观

    法家反对保守的复古思想,主张锐意改革。他们认为人类历史是向前发展的,一切的法律和制度都要随历史的发展而相应变化,既不能复古倒退,也不能固步自封。

    1. 4 “法”“术”“势”结合的治国方略

    商鞅、慎到、申不害三人分别提倡重法、重势、重术,各有特点。法是指健全法制,势指的是君主的权势,要独掌军政大权,术是指的驾御群臣、掌握政权、推行法令的策略和手段。

    1. 5 对法律作用的高度重视

    按照法家说法,第一个作用就是“定分止争”,也就是明确物的所有权。第二个作用是“兴功惧暴”,即鼓励人们立战功,而使那些不法之徒感到恐惧。

    在这里,想从另一个角度谈谈法律的作用,即法律作为治国方略的形式意义。法家强调法具有一种普遍的制约作用,它要约束的不仅仅是臣民,甚至包括了君主本人。其强调法律的成文化,使法律运作有高度的可预测性,认为这样有利于防止徇私。这些都表明了法家强调以国家暴力为后盾的法律的作用。法家主张“法”、“术”、“势”结合的治国方略,但其“法”、“术”、“势”没有任何终极价值内涵,只是治理国家的手段而已。其始终强调治国的关键是“法”,而不是“人”,这些都充分说明法家对以“法” 治国的推崇。

    2、法家思想的正面积极影响

    法家的阶级基础是新兴地主阶级,它是伴随着新兴地主阶级形成而后产生的,也是新兴地主阶级的代言人。它对我国奴隶制的转化和封建大一统局面的形成起了重要作用,而且对后世法治的发展也有着深远的影响。

    2. 1 法家重视法的客观性

篇（7）

二、网络时代背景下公共关系与法律的融合

对上文案例进行简要分析可知，网络时代背景下政府、企业以及社会公众对公共关系的维护重视程度都非常高。解决社会矛盾、保持法律公信度是政府开展司法公正的重要手段，所以在这种社会矛盾中，公共关系仅依靠道德关系已无法完成既定的法律规范目标。由此可见，要想提高公共关系与法律的融合程度仍需做以下几方面改革：

（一）统一约束机制

公共关系与法律的约束内容相当，在调节公众与社会相互作用的同时，具有社会性质特征的管理因素在法律关系上并不存在具体的冲突和矛盾，所以从合作整合上看，公共关系与法律都具有双重属性，人与人之间的调整关系需要具有很高的内力作用和价值。在约束作用下，行政手段在公共关系中必须采取合适的方法，因为只有这样才能有效解决公共关系与法律之间的矛盾。我国政治经济体制在法制建设方面具有很强的主导能力，公民对法律的认识和理解可以促进公共关系格局的变化和发展。利用新媒体技术参与到法律宣传工作中，可以为公众建立一个良好的法律沟通平台，满足社会的发展需求，为社会公共关系提供一个稳定的、具有实效功能的约束机制。

（二）调整公共关系的研究意义

强化公共管理作用与法律关系的合作能力不仅能够体现出国家发展的价值取向，还能有助于明确管理目标。从社会发展角度上看，传媒建设延伸的范围非常广泛，无论是在法律体系建设上，还是构建社会管理制度上，公共关系都可以体现社会体制的发展趋势。众所周知，公共关系与法律在构建体系上存在一定的共通性，所以相对于其他管理内容，司法部门与政府管理部门在司法管理上都能体现出对社会关系的控制能力。

（三）优化法制环境

执法部门与政府管理部门对社会公共环境的影响大体相同，所以将公共关系应用到法律体系中可以增加法律的执法力度，提高司法环境与社会环境的和谐关系。从理论科学上看，司法部门需要应用规范的执法队伍建设，使其在调整公共关系上承担一部分调和经验。在法制环境下，公共关系的自由创建能力非常强，无论是企业组织还是个人，公共执法能力都可改变并优化公民的生存环境。政治经济环境内容是公共关系主体，所以社会公民需要参与到民生热点话题、国家体制发展的讨论中，利用自身话语权，引导社会主义发展方向。

（四）采用新媒介技术

英特尔公司在新媒介技术上的应用价值非常高，在互联网无序环境的影响和作用下，信息的传播容量会大幅度增加，公民在享有一定编辑权力的同时，还形成了关系主导能力。在社会关系中，公民可以将自由创建的作品展现在个性化平台中，让自己成为公共关系的传播者和发起者。同时新媒介技术引入法律体系，也可以提高法律体系的结构稳定性。在公共关系与法律的融合发展中，民主、公正、法制社会主义构建意义也会明显增强。政府部门、组织以及和谐部门应利用新媒介技术丰富公共关系运行发展模式，在掌握其结构特征的情况下，提高网络时代环境中公共关系与法律体系的默契程度。

篇（8）

引言

众所周知，法家崇尚“以法治国”，重视法律在政治和社会中的作用。那么，对于中国今天的法制现代化事业来说，古代法家思想是否仍是有价值的传统文化资源?本文首先探讨法家思想在哪些方面具有进步的、积极的意义，与我们当前急需建设的现代法治有相通的地方;然后再看法家思想传统在哪些方面存在缺陷或局限，以致它必须接受改造，才能在现代生活中继续发挥其生命力。

1、法家思想简介

法家在先秦诸子中是最重视法律及其强制作用的一派，对法学也最有研究。他们对法的起源、本质、作用及法律同社会经济、时代要求、国家政权乃至人口、人性的关系等基本问题都做了探讨，而且卓有成效。

1. 1　反对礼制

法家重视法律，而反对儒家的“礼”。他们认为，应当按照新兴地主阶级的意志来立法，也只有按照新兴地主阶级意志所立的法才能称为“法”，反映了新兴地主阶级要求在法律面前与贵族平等的思想。

1. 2　“好利恶害”的人性论

法家认为人都有“好利恶害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出结论:“人生有好恶，故民可治也。①”韩非进一步把“好利恶害”的人性发展为自私自利的“自为心”②。

1. 3　“不法古，不循今”的历史观

法家反对保守的复古思想，主张锐意改革。他们认为人类历史是向前发展的，一切的法律和制度都要随历史的发展而相应变化，既不能复古倒退，也不能固步自封。

1. 4　“法”“术”“势”结合的治国方略

商鞅、慎到、申不害三人分别提倡重法、重势、重术，各有特点。法是指健全法制，势指的是君主的权势，要独掌军政大权，术是指的驾御群臣、掌握政权、推行法令的策略和手段。

1. 5　对法律作用的高度重视

按照法家说法，第一个作用就是“定分止争”，也就是明确物的所有权。第二个作用是“兴功惧暴”，即鼓励人们立战功，而使那些不法之徒感到恐惧。

在这里，想从另一个角度谈谈法律的作用，即法律作为治国方略的形式意义。法家强调法具有一种普遍的制约作用，它要约束的不仅仅是臣民，甚至包括了君主本人。其强调法律的成文化，使法律运作有高度的可预测性，认为这样有利于防止徇私。这些都表明了法家强调以国家暴力为后盾的法律的作用。法家主张“法”、“术”、“势”结合的治国方略，但其“法”、“术”、“势”没有任何终极价值内涵，只是治理国家的手段而已。其始终强调治国的关键是“法”，而不是“人”，这些都充分说明法家对以“法” 治国的推崇。

2、法家思想的正面积极影响

法家的阶级基础是新兴地主阶级，它是伴随着新兴地主阶级形成而后产生的，也是新兴地主阶级的代言人。它对我国奴隶制的转化和封建大一统局面的形成起了重要作用，而且对后世法治的发展也有着深远的影响。

2. 1　法家重视法的客观性

二千多年前的法家思想家已经认识到，法是用以规范和衡量人们的行为的客观的、公正的准则，并因此把法比拟为度量衡。《管子》说:“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法”;“法律政令者，吏民规矩绳墨也”。

2. 2　法家强调法的强制性

法家非常强调“法”和“刑”的结合。他们认识到，使法有别于道德或“礼”等行为规范的最重要特征，便是法是以国家的强制力为其后其后盾的，违法的后果，便是国家施予刑罚。《韩非子》说:“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心。赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。”

2. 3　法家重视法的稳定性和统一性

法律既然是向人们传递关于行为规范的信息的媒介，如果不同的法律条文的要求是互相矛盾的，或是朝令夕改的，人们便会无所适从，法律的目标便不能实现。法家对此有充分的认识，故特别强调法的统一性和稳定性。

2. 4　法家注重法的权威性

法家思想的其中一个关键性的特征，是它大力提倡法的权威性和拘束力，强调人民、官员、甚至国君都应该守法和依法办事。《管子》说:“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。君臣上下贵贱皆从法，此之谓大治。”

2. 5　法家强调法的普遍性

法家的核心主张之一是法应成文化和公诸于世，务求家喻户晓，这在当时的历史环境中是有重大进步意义的。法家认为，法应成文化和公诸于世，且应严格地贯彻执行，其运作应具有高度的可预见性，不应被官员恣意运用。

从上面论述的法家思想传统的正面价值中可以看出法家是极其重视法律的。他们大力提倡法的权威性和拘束力，强调人民、官员、甚至国君都应该守法和依法办事;倡导法应公布、清晰、易明，从而主张法应成文化和公诸于世;强调法的操作的可预见性，主张“信赏必罚”;重视法的强制性，力主“法”和“刑”相结合;注重法的客观性，认为它是公平、正直的客观准则;强调法的统一性和稳定性，反对法律频频变更等等，这些都是与我国当前急需建设的现代法治有相通的地方的，尤其是都强调法律在政治和社会中应高度规范化的运行。但从实质上看，法家思想与现代法治理念是不同的，现代法治是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完美结合。所以，在我国，要建立现代法治，有必要对法家思想进行现代反思。

3、法家思想的负面消极影响

法家在中国传统思想流派中是最重视法律的，对法律的研究也颇有成效。当代美国学者皮文睿高度概括了“形式的、浅度的”法治概念，即统治者的权力不是任意运用的、而是依照法律规定行使的，其对立面是人治。基于本文第二部份的分析，我们应该可以说，法家对于法的认识大致上是符合上述这种“形式的、浅度的”法治观的。即法家重视法律规则，强调法律应在政治和社会中高度规范化的运行，注重以“法”治理国家。但是，现代法治必然要求是“实质的、深度的”法治，它是与经济体制、政治体制和人权概念相辅相成的。可见，法家的基本价值、立场与我们现在所追求的法治还是有差距的。在我国正努力建设社会主义法治国家之际，有必要对法家思想进行现代反思

3. 1　现代法治讲求法律至上，而法家则强调君权至上

法律至上，即为“任何个人与法律相比，法律都具有更高的权威。”①法律至上在社会主义法治建设中理应置于首要位置。所有符合人民共同利益，符合宪法精神的法律具有至高无上的权威，不允许有超越法律之外的特权与个人。法家君权至上的思想与法律至上的理念是不可调和的。权力至上与法律至上是两种不同的理念和制度，前者以个人权力为权威，赋予最高权力以最高和最终的支配力;而后者则以法为最高权威，一切权力都要受法律支配。二者无论在价值取向或实际选择上都是非此即彼的关系，绝无调和的可能。

3. 2　现代法治讲求权利平等，而法家思想则无权利平等观念

权利平等是指全社会范围内人们的权利是平等的，就是承认所有社会成员法律地位平等。只有人人平等，排除个别人有超越法律之上的特权，才能实现法律至上与法的统治。法家思想中，最容易被认为有平等色彩的是其关于“刑无等级”、“法不阿贵”的主张。我们不能因此过高地评价它的平等意义。首先，这种主张没有把君主包括在法律可制裁的范围内。其次，从法家人物的有关言论看，其主张的真实含义，是贵族犯法和庶民一样给以刑罚处罚。

3. 3　现代法治讲求权力制约，而法家则倡导极端的君主专制

权力制约是指所有以国家强制力保证实施的公共权力(主要是国家机构的权力)，在其运行的同时，必须受到其他公共权力的制约。而法家倡导的极端君主专制的理论与现代法治的权力制约理论是不能相容的。民主与专制是两种根本对立的制度，真正的法治从来都是与民主连在一起的。而专制制度从根本上讲，是反法治的。法家理论是一套以维护君权为核心，为君主谋富国强兵、长治久安之道的政治理论，其最大特点在于肯定君主的绝对权力。这种极端君主专制的理论，很难适应现代法治的要求。

3. 4　现代法治讲求权利本位，而法家的“法治”是以义务为本位的

权利本位是指，在国家权力和人民权利的关系中人民权利是决定性的，根本的;在法律权利和法律义务之间，权利是决定性的，起主导作用的。权利本位文化的实质，是个人权力的实定化和义务的相对化。在这种文化背景下，人和人之间的关系是平等，自主关系。而法家之所以强调法律普及是为了使“民莫敢为非”①。也就是说，法家讲法律普及目的在于使民众“配合”君主的专制统治，即韩非所言“以法教心”②。法家讲的“法律面前，人人平等”之中的法治是刑法，其从来不为民众设定任何权利，民众从来只有服从的义务。这些都是与现代法治所追求的权利本位相矛盾的。

4、结语

我们要用历史观去理解法家思想，其所反映的是当时与正在没落的封贵族和奴隶主贵族阶级相对的新型地主　阶级的立场，具有进步和革新意义。本文第二部分已分析，法家对于法的认识大致上是符合“形式的、浅度的”法治观的。法家对法律作用的高度重视，对以“法”治国的推崇，尤其是其强调法律在政治和社会中应高度规范化的运行，这些都是与我国当前急需建设的现代法治有相通的地方的，对推动社会进步有过积极的作用。但是其思想与现代法治理念之间有不能相容之处。从根本上讲，现代法治与法家思想是两种不同的社会系统中的理念和制度。法家思想的根本特点，在于把法看作实施君主之治的“帝王之具”，此与现代法治保护人权，约束权力的精神正好相反。从这个层次上讲，法家的“法治”思想是不能与现代法治相比的。所以，我国在建立社会主义法治国家的过程中要正视传统文化，取其精华，去其糟粕，为现代法治建设服务。

参考文献

1.王利明《中国法制改革学术讨论会发言摘要》载于《法学研究》1989年第2期第12页。

2.张国华著《中国法律思想史》(新编)北京大学出版社1998.

3.曾宪义主编《中国法制史》高等教育出版社北京大学出版社2000.

篇（9）

引言

众所周知,法家崇尚“以法治国”,重视法律在政治和社会中的作用。那么,对于中国今天的法制现代化事业来说,古代法家思想是否仍是有价值的传统文化资源?本文首先探讨法家思想在哪些方面具有进步的、积极的意义,与我们当前急需建设的现代法治有相通的地方;然后再看法家思想传统在哪些方面存在缺陷或局限,以致它必须接受改造,才能在现代生活中继续发挥其生命力。

1、法家思想简介

法家在先秦诸子中是最重视法律及其强制作用的一派,对法学也最有研究。他们对法的起源、本质、作用及法律同社会经济、时代要求、国家政权乃至人口、人性的关系等基本问题都做了探讨,而且卓有成效。

1.1反对礼制

法家重视法律,而反对儒家的“礼”。他们认为,应当按照新兴地主阶级的意志来立法,也只有按照新兴地主阶级意志所立的法才能称为“法”,反映了新兴地主阶级要求在法律面前与贵族平等的思想。

1.2“好利恶害”的人性论

法家认为人都有“好利恶害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出结论:“人生有好恶,故民可治也。①”韩非进一步把“好利恶害”的人性发展为自私自利的“自为心”②。

1.3“不法古,不循今”的历史观

法家反对保守的复古思想,主张锐意改革。他们认为人类历史是向前发展的,一切的法律和制度都要随历史的发展而相应变化,既不能复古倒退,也不能固步自封。

1.4“法”“术”“势”结合的治国方略

商鞅、慎到、申不害三人分别提倡重法、重势、重术,各有特点。法是指健全法制,势指的是君主的权势,要独掌军政大权,术是指的驾御群臣、掌握政权、推行法令的策略和手段。

1.5对法律作用的高度重视

按照法家说法,第一个作用就是“定分止争”,也就是明确物的所有权。第二个作用是“兴功惧暴”,即鼓励人们立战功,而使那些不法之徒感到恐惧。

在这里,想从另一个角度谈谈法律的作用,即法律作为治国方略的形式意义。法家强调法具有一种普遍的制约作用,它要约束的不仅仅是臣民,甚至包括了君主本人。其强调法律的成文化,使法律运作有高度的可预测性,认为这样有利于防止徇私。这些都表明了法家强调以国家暴力为后盾的法律的作用。法家主张“法”、“术”、“势”结合的治国方略,但其“法”、“术”、“势”没有任何终极价值内涵,只是治理国家的手段而已。其始终强调治国的关键是“法”,而不是“人”,这些都充分说明法家对以“法”治国的推崇。

2、法家思想的正面积极影响

法家的阶级基础是新兴地主阶级,它是伴随着新兴地主阶级形成而后产生的,也是新兴地主阶级的代言人。它对我国奴隶制的转化和封建大一统局面的形成起了重要作用,而且对后世法治的发展也有着深远的影响。

2.1法家重视法的客观性

二千多年前的法家思想家已经认识到,法是用以规范和衡量人们的行为的客观的、公正的准则,并因此把法比拟为度量衡。《管子》说:“尺寸也,绳墨也,规矩也,衡石也,斗斛也,角量也,谓之法”;“法律政令者,吏民规矩绳墨也”。

2.2法家强调法的强制性

法家非常强调“法”和“刑”的结合。他们认识到,使法有别于道德或“礼”等行为规范的最重要特征,便是法是以国家的强制力为其后其后盾的,违法的后果,便是国家施予刑罚。《韩非子》说:“法者,宪令著于官府,赏罚必于民心。赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也。”

2.3法家重视法的稳定性和统一性

法律既然是向人们传递关于行为规范的信息的媒介,如果不同的法律条文的要求是互相矛盾的,或是朝令夕改的,人们便会无所适从,法律的目标便不能实现。法家对此有充分的认识,故特别强调法的统一性和稳定性。

2.4法家注重法的权威性

法家思想的其中一个关键性的特征,是它大力提倡法的权威性和拘束力,强调人民、官员、甚至国君都应该守法和依法办事。《管子》说:“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也,守法者臣也,法于法者民也。君臣上下贵贱皆从法,此之谓大治。”

2.5法家强调法的普遍性

法家的核心主张之一是法应成文化和公诸于世,务求家喻户晓,这在当时的历史环境中是有重大进步意义的。法家认为,法应成文化和公诸于世,且应严格地贯彻执行,其运作应具有高度的可预见性,不应被官员恣意运用。

从上面论述的法家思想传统的正面价值中可以看出法家是极其重视法律的。他们大力提倡法的权威性和拘束力,强调人民、官员、甚至国君都应该守法和依法办事;倡导法应公布、清晰、易明,从而主张法应成文化和公诸于世;强调法的操作的可预见性,主张“信赏必罚”;重视法的强制性,力主“法”和“刑”相结合;注重法的客观性,认为它是公平、正直的客观准则;强调法的统一性和稳定性,反对法律频频变更等等,这些都是与我国当前急需建设的现代法治有相通的地方的,尤其是都强调法律在政治和社会中应高度规范化的运行。但从实质上看,法家思想与现代法治理念是不同的,现代法治是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完美结合。所以,在我国,要建立现代法治,有必要对法家思想进行现代反思。

3、法家思想的负面消极影响

法家在中国传统思想流派中是最重视法律的,对法律的研究也颇有成效。当代美国学者皮文睿高度概括了“形式的、浅度的”法治概念,即统治者的权力不是任意运用的、而是依照法律规定行使的,其对立面是人治。基于本文第二部份的分析,我们应该可以说,法家对于法的认识大致上是符合上述这种“形式的、浅度的”法治观的。即法家重视法律规则,强调法律应在政治和社会中高度规范化的运行,注重以“法”治理国家。但是,现代法治必然要求是“实质的、深度的”法治,它是与经济体制、政治体制和人权概念相辅相成的。可见,法家的基本价值、立场与我们现在所追求的法治还是有差距的。在我国正努力建设社会主义法治国家之际,有必要对法家思想进行现代反思

3.1现代法治讲求法律至上,而法家则强调君权至上

法律至上,即为“任何个人与法律相比,法律都具有更高的权威。”①法律至上在社会主义法治建设中理应置于首要位置。所有符合人民共同利益,符合宪法精神的法律具有至高无上的权威,不允许有超越法律之外的特权与个人。法家君权至上的思想与法律至上的理念是不可调和的。权力至上与法律至上是两种不同的理念和制度,前者以个人权力为权威,赋予最高权力以最高和最终的支配力;而后者则以法为最高权威,一切权力都要受法律支配。二者无论在价值取向或实际选择上都是非此即彼的关系,绝无调和的可能。

3.2现代法治讲求权利平等,而法家思想则无权利平等观念

权利平等是指全社会范围内人们的权利是平等的,就是承认所有社会成员法律地位平等。只有人人平等,排除个别人有超越法律之上的特权,才能实现法律至上与法的统治。法家思想中,最容易被认为有平等色彩的是其关于“刑无等级”、“法不阿贵”的主张。我们不能因此过高地评价它的平等意义。首先,这种主张没有把君主包括在法律可制裁的范围内。其次,从法家人物的有关言论看,其主张的真实含义,是贵族犯法和庶民一样给以刑罚处罚。

3.3现代法治讲求权力制约,而法家则倡导极端的君主专制

权力制约是指所有以国家强制力保证实施的公共权力(主要是国家机构的权力),在其运行的同时,必须受到其他公共权力的制约。而法家倡导的极端君主专制的理论与现代法治的权力制约理论是不能相容的。民主与专制是两种根本对立的制度,真正的法治从来都是与民主连在一起的。而专制制度从根本上讲,是反法治的。法家理论是一套以维护君权为核心,为君主谋富国强兵、长治久安之道的政治理论,其最大特点在于肯定君主的绝对权力。这种极端君主专制的理论,很难适应现代法治的要求。

3.4现代法治讲求权利本位,而法家的“法治”是以义务为本位的

权利本位是指,在国家权力和人民权利的关系中人民权利是决定性的,根本的;在法律权利和法律义务之间,权利是决定性的,起主导作用的。权利本位文化的实质,是个人权力的实定化和义务的相对化。在这种文化背景下,人和人之间的关系是平等,自主关系。而法家之所以强调法律普及是为了使“民莫敢为非”①。也就是说,法家讲法律普及目的在于使民众“配合”君主的专制统治,即韩非所言“以法教心”②。法家讲的“法律面前,人人平等”之中的法治是刑法,其从来不为民众设定任何权利,民众从来只有服从的义务。这些都是与现代法治所追求的权利本位相矛盾的。

4、结语

我们要用历史观去理解法家思想,其所反映的是当时与正在没落的封贵族和奴隶主贵族阶级相对的新型地主阶级的立场,具有进步和革新意义。本文第二部分已分析,法家对于法的认识大致上是符合“形式的、浅度的”法治观的。法家对法律作用的高度重视,对以“法”治国的推崇,尤其是其强调法律在政治和社会中应高度规范化的运行,这些都是与我国当前急需建设的现代法治有相通的地方的,对推动社会进步有过积极的作用。但是其思想与现代法治理念之间有不能相容之处。从根本上讲,现代法治与法家思想是两种不同的社会系统中的理念和制度。法家思想的根本特点,在于把法看作实施君主之治的“帝王之具”,此与现代法治保护人权,约束权力的精神正好相反。从这个层次上讲,法家的“法治”思想是不能与现代法治相比的。所以,我国在建立社会主义法治国家的过程中要正视传统文化,取其精华,去其糟粕,为现代法治建设服务。

参考文献:

1.王利明《中国法制改革学术讨论会发言摘要》载于《法学研究》1989年第2期第12页。

2.张国华著《中国法律思想史》(新编)北京大学出版社1998.

3.曾宪义主编《中国法制史》高等教育出版社北京大学出版社2000.

篇（10）

【中图分类号】 D912【文献标识码】 A【文章编号】 1671-1297（2012）11-0335-01

法学是一门规范那性质的独立科学，法学中自治和自主的根基本体的研究方法主要通过行政法律责任的三种路径实现的，分别是责任关系、强制和责任方式以及规责。在我国很多学者将行政法律责任归纳为行政主体因行政违法或者行政不合理，违反其法定职责和义务而应依法承担的否定性的法律后果。

一解释行政法律的两种基本途径

1.从责任关系角度解释行政法律责任。

我国很多学者认为，行政行为的撤销和变更是行政主体的责任形式，从法的形式意义上说，行政行为要件的缺陷会导致行政行为的撤销、无效和变更，这对行政法律行为所创设的权利义务关系而言是不成功的表现，由于行政行为的主要内容在还未被证实时，不会对相对人的权利构成侵害，从而不会形成一种救济的关系。例如，若行政机关对相对人进行处罚，在尚未处罚时，行政主体与相对人之间就是通过一个行政处罚而确立的一种权利与义务的关系，如果因其他因素导致处罚被取消，那么这一行政主体所创设的权利义务关系是失败的。行政行为的撤销、无效和变更其实就是对行政主体运行法律的一种矫正，他们本身不能作为一种责任的形式存在。

2.从强制和责任方式的角度解释行政法律责任。

行政法律责任从本质上说就是行政法上的救济关系，但是，这种逻辑不能作为责任规范的全部内容，社会事实因素作为责任规范中的重要内容，应该成为解读行政法律责任的重要途径。一般来说，行政法上的救济权关系与民法上的救济关系相一致，都可以通过多种形式和方法实现。在法教义学中，要想在国家公权力的强制作用下使行政救济法律关系成为行政法律责任关系，就必须进入公力救济之中，这也在一定程度上涉及到对行政法律责任制度的社会事实因素的解释。行政法律制度中的社会事实因素主要体现在两个方面，一方面是国家采用的公权力的强制作用，这种强制作用并不是人们所想的简单的强制执行，它主要是通过对各种场合的影响和支配，达到一种意识上的强制效果。公权力的强制作用作为社会生活中的实力装置，它主要是通过对人的心理造成一种压力，来影响人的行为执行。另一方面则是责任方式，这种责任方式的存在主要是以公权力作为一种强制前提，明确责任人会以怎样的方式来实现责任的负担，这也是法律责任度中最直接的事实表象。

二对于行政法研究范式和方法的探索

我国部分学者认为，公法研究范式是由四种基本元素构成的，这四种基本元素分别是，假设由答案的公法学难题、对学术持有相同观点的公法学人、被普遍认同的理论框架、被大多数人模仿的代表性范例。在法学研究中由于遭受全新公法学的难题而形成的公法研究范式，这个过程受到代表人物全力倡导与其他学者积极响应，在确立的过程中，往往是以权威教科书的问世作为确立标志；为了取得公法实践成效，公法研究范式必须不断变迁，其方式可以是多种的，例如，可以采用自我修正的温和方式，也可以采用彻底性的变革和转换。

我国还有部分学者提出，应该将行政主体理论进行重新塑造，不能将以往的不合理的行政主体理论运用在其中，在必要的时候应该采用全新的概念，特别应当采用公法人概念。在法人的理论上，则应该对法人的一般定义进行有效修改，并且尚未实施的民法典中以更加准确的方式对公法人问题进行合理规定。我国法人和行政主体地位不应该属于国家的相关机关，应明确规定国家才是法人和行政主体。经过对事业单位的源流以及其在实际运营时某些状况的考察，指出事业单位的法人化一直都是个误会，这其中并没有对企业单位的法人化进行明确的规定，公立机构的组织和治理应该遵循公权力运行的机制，而不是遵循民法。因此，事业单位在进行改革时应该区别对待，分不同类别进行治理。

我国还有部分学者在行政法学研究方法和手段上进行了实践，对行政执法的整个过程和所取得的效果都进行了定量研究，并以此提出了有关命题。有的学者采用博弈论和法律经济学中的其他相关理论，对燃放烟花炮竹和对其使用的禁止燃放命令的正确与否都进行了全面分析，甚至有学者将燃放烟花炮竹禁止命令背后的社会因素进行了全面分析，从而得到法律与社会规范之间的相互作用和替代关系，并根据相关案例对其关系进行了全面、准确的阐释。有的学者对行政法学研究方法和手段变革进行例如实践性的运用，这些学者主要是以通过分析民营经济与政府规制改革的形式、背景和目的的有效分析，再结合政府规制电动车行业的形式选择所实行的公共政策学的有效分析，充分解释了现代行政法承载权利救济与公共福祉两大制度之间的关系，并明确指出行政法学应当从传统的关注法律和程序转向既关注司法审查又关注行政过程，重点是要关注实体政策的形成。

参考文献

篇（11）

引言

随着新农村建设进程的速度加快，社会的各种矛盾日益复杂，维护村民的权益固然也非常重要。村民法律意识的现状不仅会直接影响着村民的切身利益，也对新农村建设具有十分重要的现实意义。当前，我国正处于社会转型期，随着农村经济建设的发展，涉及村民利益的纠纷逐渐增多，如果没有妥善解决好这些问题就可能就会演变成基层社会的不稳定因素。本文以贵州省榕江县三江水族乡分从村的调研为基础，对新农村建设进程中村民法律意识状况等进行了全面分析，并提出对策与建议，以期对提高村民法律意识有所助益。

1分从村基本概况

分从村位于榕江县西部，属三江水族乡所辖，全村共有四个自然寨，六个村民组，三百余户，人口1200有余。辖区内居住着苗、水、瑶族居民，其中，苗族人口约占90%。全村主要以发展农业、林业、畜禽养殖业为主。由于该村村民的文化素质普遍偏低，高中毕业的村民占总人口的0.5%，初中毕业占10%，小学文化程度占40%，文盲占49.5%。45岁以上的村民受教育程度是偏低，文盲主要以女性居多。

2村民对法律的了解状况

对事物认识是了解事物的基础，村民对法律的概念缺乏认识就分不清法律与其他社会规范及民族习惯法的区别，容易产生混淆。尽管学界对法律的含义理解不尽相同，但法律是国家制定或认可的，并由国家强制力保证实施，以维护公民的权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。村民对法律的了解程度，是推进农村法制进程和实现依法治国的基础方略。法律意识是构成一个国家法治的重要内容，在法治环境中处于重要地位，有着不可替代的作用，而了解法律意识的重要途径就是调查实证。笔者对该村的村民共300人进行随机访问，问：您知道什么是法律吗？村民对法律不了解的达到20%，其中主要是女性居多，60%的村民还是知道国家法律的制定，具有强制力，但是不能具体的说出法律的基本概念。这表明，大多数村民已经知道法律的概念。少部分的人是由于文化水平较低，年龄较大等因素不能说出法律的基本概念。由于在社会生活中存在着不同类型的法律规范，从村民对这些法律了解情况就可以看出对哪些法律是比较熟知的，对哪些法律是比较陌生，可以体现出村民对法律的熟知情况。笔者对该村200位村民进行调查。20%的男性村民主要对计划生育法、婚姻法、刑法有所了解，而对宪法、农业法律法规、农村土地承包法几乎是不了解。该村苗族村民在古代主要是用民族的习惯法来约束民族内部的村民的行为规范。因为，计划生育法、婚姻法、刑法在村民的生产生活中关系比较密切，而其他方面的法律则可能是在平时的生活中很少涉及，使得村民极少关注。一位王氏老人告诉笔者：“在古代，我们苗族村寨主要是由苗族寨老主持村内事务，村民发生纠纷或者其他盗窃事件等，都由寨老主持村内有威望的老人召开会议，来处理这些事务。”随着社会的发展，民族习惯法已不能作为法律来维护村民的权利和义务了，但村民们可能还是受到传统意识等方面的影响，对法律的内容了解甚少。少数民族农村村民法律意识高低，除了受经济和文化素质因素影响外，还受到民族传统习俗等因素的影响。

3村民了解法律的主要途径

李育全在研究中指出：“当前，村民了解法律的途径十分单一，主要是依靠听人说，其次是广播电视、报纸杂志、网络等媒体的宣传。”确实，当前农村村民了解法律的途径是非常单一的，分从村由于信息相对闭塞，部分村民只要通过广播电视对法律知识有所了解，从报纸了解甚少。通讯信息的落后，直接制约了村民对法律知识的学习和了解。笔者对该村200位村民进行调查。该村村民可以通过多种方式来了解法律知识，30%的村民通过新闻媒体如广播、电视、报纸等了解法律，50%的村民通过别人对法律或者法律事件进行评价而了解法律有人自己主动学习法律。村民因通讯条件和文化素质的落后，难以通过互联网等方式学习法律，了解法律知识的主要途径是通过广播电视和听别人说为主，而通过报纸、普法宣传、自己学习的途径了解法律知识所占的比例是非常少的。从调查中发现，因少数民族农村信息的闭塞，村民通过传统的方式来了解法律知识居多，村民主动去学习法律的极少数。这也说明村民对法律知识在生活中的重要性认识不足，主要是平时对法律的需求少，大部分村民不是为了满足自身的需要去学习法律知识，而是被动的接受。从而，也就影响了该村村民整体法律意识的提高。

4村民对法律的权利与义务的处理

自古以来，农村社会常被认定为“人情社会”，这是因为农村社会主要是靠人情、伦理、民族习惯法等来调整的。要了解村民对法律的认识，就需调查村民对人情与法律之间关系的态度，笔者对该村260位村民进行了调查。该村村民认为法律重要的人数所占调查人数的60%，认为人情重要的占31%，弄不清楚的占9%。说明在村民心中法律是大于人情的，这较传统社会中“人情至上”理念是一大进步。但不能忽略还有部分人认为人情大于国法的观念，出现此类的观念与少数民族人情观念等因素相关。法律权利和义务作为法律关系的内容，表现为任何一种法律关系都是既包含了法律权利在内，又包含了法律义务在内的社会关系。在新农村建设中，村民对法律权利义务的认识程度，直接关系到村民能否依法保护自身合法权益，规范其行为，履行应尽的义务，依法正确解决生活中遇到的矛盾纠纷和维护自己的权利意识。笔者对该村的100位村民的维权意识进行调查。50%的村民认为自己的权益受到损害时，会寻求去救济和维护；也有部分人可能因自己的权益受损的程度相对较小时，就会选择自行解决；10%可能只有当自己的权益受损的程度相对较大时，才会通过外接的力量即“打官司”解决。

5提高村民法律意识的对策与建议

5.1加强少数民族地区村民的普法教育

在西部少数民族一部分农村地区，村民的文化素质都相对偏低，对法律知识都缺乏了解。国家相关部门应该组织村民在闲暇的时间进行法律学习，并邀请基层政法工作者或律师来对村民关注的法律问题进行讲解。其次，丰富普法宣传形式。在调查中发现，村民主要通过广播电台报纸等媒体来了解法律，那么就发挥媒体在普法宣传中的重要作用，制作优质的法制节目、法制专栏，通过典型案例形象生动的宣传法律。建立普法宣传栏、法制黑板报，发放法律宣传册等，让村民能够就近获取法律知识。同时，发挥律师和高校在普法宣传中的重要作用。

5.2应建立农村法律咨询中心

因少数民族农村信息的闭塞，村民对法律知识在生活中的重要性认识不足，在普法教育和宣传中，村民往往是被动接受法律知识，而这些法律知识不一定满足每个村民的法律需求。建设村民法律咨询中心，解答村民在实际生活中所遇到与法律相关的问题，能够及时为农民提供解决生活中产生的纠纷的建议与方案，充分发挥村民学习法律知识的主观能动性。同时，要处理好少数民族习惯法与法律之间的关系，应适当培养懂得民族习惯法的少数民族法官群体，让民族习惯法在少数民族地区的民事生活中发挥重要的作用。

参考文献

[1]韦留柱.村民法律意识的调查与分析———以河南农村为例[J].安徽农业科学，2008（17）.

[2]顾介康.民主政治建设的理性探索[M].北京：中国民主法制出版社，2005.