法律行为的基本分类大全11篇

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篇（1）

私法以意思表示为要素构建了法律行为理论，并根据法律行为成立所必需的意思表示的数量，将法律行为分为单方法律行为、合同（双方或多方法律行为）、决议，这一分类是对法律行为所作的基本分类。[1]但在我国，却鲜有学者对此进行系统的比较分析，或许是因为法律行为这一概念来源于德国，我国学者对法律行为这一提法尚有一定的争议，因此对其缺乏应有的关注。由于我国理论界对意思表示过程的忽视，导致了对法律行为过程的忽视，进而导致了对包含不同数量意思表示的合同和决议的过程的忽视。法律行为理论对过程的忽视进一步导致了对规制这一过程的程序的忽视。本文试图从单方法律行为、合同、决议的形成过程为出发点，结合规制这一过程的程序对其瑕疵和责任进行简要比较分析。

一、私法中的法律行为理论及其缺陷

（一）传统民法中的法律行为与意思表示

著名法学家萨维尼在1804-1849年间出版的八卷书《当代罗马法体系》（尤其第三卷）对法律行为概念作了系统论述，被认为是法律行为理论的集大成者。萨维尼提出法律行为的“意思学说”，将“法律行为”与“意思表示”相提并论。[2]这一学说深深地影响了后来的德国民事立法。《德国民法典》采纳了法律行为学说，以立法形式将法律行为与意思表示两概念固定下来，虽然未作定义，但却在总则编第三章第104-105条之间跳跃地混用了这两个概念。梅迪库斯据此认为：“民法典如此跳跃式地混用这两个概念，说明法律行为和意思表示这两个概念之间的区别微乎其微。”[3]这似乎也可以从德国民法典立法理由书中找到证明，德国民法典《立法理由书》写道：“就常规言，意思表示与法律行为为同意之表达方式。”[4]而在我国大陆，理论界普遍认为，法律行为是以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。[5]甚至有学者直接地提出，“意思表示”（表意行为）已足以统摄私法上一切“根据当事人意志发生法律效果”的行为，并且能够充分揭示其中蕴含的私法自治理念。[6]

由于意思表示是法律行为的核心要素，大部分初学者甚至是部分民法学者都把意思表示和法律行为作为同一概念使用。单从概念上理解，法律行为似乎与意思表示并无不同之处，但细细观察，他们却有着些许不同。正如梅迪库斯根据法律行为所包含的意思表示的数量来对法律行为进行分类，不同的法律行为包含不同数量的意思表示（如单方法律行为只包含一个意思表示，而合同和决议却包含着两个或多个意思表示），这样意思表示和法律行为至少存在着数量上的差异，它们并不是一一对应的关系，因此也就不能把他们视为同一个概念。

（二）传统法律行为理论的缺陷

在传统法律行为理论中，法律行为几乎等同于意思表示，在德国民法典中，几乎混用了法律行为和意思表示的概念。但是，作为表达过程的意思表示，却并没有作为一个过程引起人们太大的关注。在哲学上，过程是事物发展所经过的程序、阶段，由于对意思表示过程的忽视，也导致了对规制意思表示的程序的忽视。法学家们在探讨意思表示的时候，也只是对其过程的不同阶段撷取数量极其有限的因素加以讨论，来探求意思表示的瑕疵。因此有学者提出：“法律行为理论没有程序的概念，也没有实质意义上的程序概念。”[7]事实上，对于意思表示瑕疵的关注，也只是对单个意思表示的瑕疵予以关注，这对．于只有一个意思表示的单方法律行为来说也许是可以的，但对于具有两个或多个意思表示的合同和决议来说就远远不够了，对于合同和决议的过程，似乎有着更为复杂的程序要素，对其瑕疵的关注显然要从程序上做起。

从私法自治的角度，也许可以对法律行为理论没有程序的原因做另外一个解释。程序作为行为的方式、步骤和次序，本质上是对行为的限制。公法以限制公权力为其首要目标，程序控权是公法的基本价值追求。因此，公法有着发达的程序理论，程序一度被看成是公法的专有概念。民法作为私法，以私法自治为基础，以尊重当事人的自由意志作为核心价值目标。在私法自治这一大背景下，民法学者强调的是个人的意思自治，程序一直排斥在民法学者的关注之外。因此，程序理论在公法领域取得累累硕果的时候，在私法领域却少有人问津也就不足为怪了。

在现实生活中，由于合同存在于社会生活的方方面面，以至于单方法律行为和决议被笼罩在合同的光芒之下。在传统的法律行为理论之中，合同被当作法律行为的典型代表，居于极其重要的地位。法律行为理论甚至是以合同为主要材料抽象而出的，但它却忽视了单方法律行为和决议，尤其是决议。即便在合同中，也只是对单个意思表示的瑕疵予以关注。而对于合同中的多个意思表示之间的关系，大多数学者并没有给予太大的关注。同时，由于我国大部分学者没有对意思表示和法律行为进行相应的区分，对意思表示程序的忽视，也导致了对法律行为的程序的忽视。而对于有两个或多个意思表示的合同和决议的更为复杂的互动程序和表决程序就更加缺乏关注了。

二、单方法律行为、合同、决议的瑕疵分析

伴随着自然科学不断地向微观深入、向宏观扩展的蓬勃发展态势，人文学科似乎也可以从中得到某种启发：向更微观或更宏观的领域去思考和探索，或许更有助于对人文学科的研究。这一方面，早已为历史所证明，伟大的《德国民法典》正是对财产权体系的一次历史性的微观细分，建立了独立的物权体系和债权体系，从而在《法国民法典》将近一百年的一枝独秀后，实现了对其的超越。时至今日，《德国民法典》所创制的二元财产体系仍未被打破，凸显了它在民法领域不被撼动的地位。笔者试图对法律行为概念进行些许微观思考，以求对其认识有所裨益。

由于传统法律行为理论没有区分意思表示和法律行为，几乎将它们作为同一个概念使用，也就没有关注包含不同数量意思表示的法律行为（合同和决议）和单个意思表示的形成过程的不同，因此也就没有关注规制这一过程的程序。事实上，与单方法律行为不同，合同和决议包含了两个或多个意思表示，是复数的意思表示之间互动和表决的结果。[8]而在合同和决议的形成过程中，合同的合意程序和决议的团体意思形成程序有着复杂的程序要素，他们的正当性直接决定了合同和决议的正当性。以单方法律行为、合同、决议的形成过程为出发点，可以对三者的瑕疵展开进一步的分析。

（一）单方法律行为、合同、决议的形成过程

在哲学上，人的行为可分为内在行为和外显行为。外显行为是可以被他人直接观察到的行为，如言谈举止；而内在行为则是不能被他人直接观察到的行为，如意识、思维活动等，即通常所说的心理活动。法律行为作为一个行为，显然包括内在行为和外显行为。“将生活关系局限于现实的某些部分，是法律研究技术的必要手段。”[9]由于法律的专业性和技术性，它只能把社会生活的部分片段纳人法律领域，然后使用法律术语建立起相应的模型。而法律行为这一概念就明显地利用了这一技术。无论以萨维尼为代表的“二层法律行为论”—以表示行为及与此相对应的内心效果意思（即当事人意欲实现特定民事法律效果的意思）的二层构造，还是日本加藤雅信教授的“三层法律行为论”—认为在表示行为、内心的效果意思之外，还有一个潜藏在效果意思背后的、表现于效果意思形成阶段的深层意思，[10]均可以被概括为内心意思的形成阶段和外部意思的表示阶段，前者是内在行为，后者是外显行为。所不同的地方在于两者在意思的形成阶段所探讨的范围不同：“二层法律行为论”以内心效果意思为起点，没有考虑内心效果意思形成前影响内心效果意思的特定事实（如当事人的动机与意图）。而“三层法律行为论”则进一步考虑了内心效果意思形成前影响内心效果意思的特定事实。

由此可以对单方法律行为、合同、决议的形成过程作一个简要的分析。单方法律行为是只需要一项意思表示就能够成立的法律行为，它的形成过程即内心意思形成＋外部意思表示单方法律行为，两者一内一外，共同构成了单方法律行为（它本质上是一个意思表示）。合同由两个以上的意思表示所构成，但它的主要形式是双方法律行为，即需要两个意思表示达成一致即可构成。与单方法律行为的意思表示有所不同，合同不仅由两个或多个意思表示所构成，而且是由性质相对的意思表示所构成。合同合意的过程是意思表示互动的结果，为了合同合意的形成，要约人发出要约，受要约人则要做出相应的承诺，前者是要约人的意思表示，后者则是受要约人的意思表示。因此，合同的形成过程可以表示为：要约人的意思表示＋受要约人的意思表示多人合意形成合同。决议是典型的多方法律行为，与合同所不同的是，它由多项同向的意思表示经过表决所形成，它的形成过程可以表示为多个意思表示多人表决形成决议，但是决议实行少数服从多数的民主表决程序，少数人的意思表示并不能在决议中得到体现，这似乎是决议和单方法律行为、合同的本质区别。

（二）单方法律行为、合同、决议的瑕疵分析

从单方法律行为、合同、决议的形成过程可以看出，单方法律行为只包含一个意思表示，它以行为人自己的意思为准则，自然可以适用意思自治原则。合同的合意阶段即不同意思表示的互动阶段，合同是当事人意思互动的结果，当事人必须参与合同的订立。否则，就会出现一种不符合私法自治原则的他人决定。合同的法律效果原则上只涉及订立合同的人本身。该原则的例外情形是，让没有参加订立合同的人（也即第三人）获得纯粹享受利益的法律效果。即便在这种情形，通过合同而受益的第三人也可以拒绝该项为使其受益而约定的权利。此外，任何合同都不可能使一个未参与的人负担任何义务（没有使第三人承受负担的合同）。[11]所以，合同也适用意思自治原则。决议是一个团体意思形成的制度，它是由多个意思表示经过表决后形成的。决议制度包括两个方面：议事和表决。决议制度的基本原则是民主原则和正当程序原则，[12]它包括议事民主、表决民主、议事程序正当、表决程序正当。在表决的过程中，意思自治丧失了存在的空间，决议的民主原则要求少数服从多数，它不要求做到不同意思之间的一致。因此，决议对那些没有对决议表示同意的人也能够产生约束力。

在单方法律行为中，只有一个意思表示。它包括内心意思形成阶段和外部意思表示阶段，相应的瑕疵也分为内部意思形成阶段的瑕疵和外部意思表示阶段的瑕疵。在内心意思形成阶段，意思形成能力的欠缺即传统民法中的行为能力的欠缺，根据传统民法理论，划分行为能力的标准是年龄和精神状态。为什么在意思形成阶段只关注年龄和精神状态呢？这其实是对行为能力受到限制的情形进行类型化的结果。在个人意思的形成阶段，它的瑕疵有两个衡量标准：动态标准和静态标准。动态标准即主体意思的形成，它是一个复杂的思维过程，这个过程是一个动态性的意识流程，纯粹的一个心理过程，法律不应过问也不能过问。静态标准即年龄和精神状态，它是一个智力标准。私法对意思形成阶段的瑕疵只能关注静态标准，也就是主体的年龄和精神状态。因此在内部意思形成阶段的瑕疵也就是年龄瑕疵和精神状态的瑕疵，这就是自然人行为能力的瑕疵，属于行为能力的内容。在外部意思表示阶段，它的瑕疵就是意思表示瑕疵。传统民法意思表示瑕疵理论分为内心意思与外部表示不一致和意思表示不自由两种情形。前者有出于表意人的故意（如单独虚伪表示、通谋虚伪表示），有出于表意人的不知（错误）。后者指受欺诈或被胁迫而为意思表示。[13]

在合同中，由于合同是由两个或多个意思表示合意形成，是各个意思之间互动的结果，除了单个意思表示本身的瑕疵（即内部意思形成阶段的瑕疵和外部意思表示阶段的瑕疵）对合同效力的影响外，还有合同在合意过程中的瑕疵，包括程序瑕疵和内容瑕疵。合同的形成在缔约程序的指导下进行，需要遵守一定的程序，如违反这些程序，则会构成一定的程序瑕疵，这包括两个方面：一是缔约程序。该程序规定了什么样的程序导致什么样的效力后果，缔约各方遵守它才能达到既定的后果。二是缔约过失责任所确定的程序规则。缔约过失责任制度没有从正面言明程序要求，但缔约行为违反了其中规则，就会导致责任。这其实是对缔约程序的最低程序要求。[14]而作为合同的内容，则不能违反法律的强制性规定。否则合同的内容瑕疵，导致合同无效、被撤销或效力待定。

由于在决议中，多个意思表示之间通过表决所形成，而在表决中，实行的是少数服从多数的民主表决原则，因此意思自治原则并不适用，单个意思表示几乎被淹没了，甚至于连单个意思表示所产生的瑕疵也几乎不能影响到决议。在决议中，其中一人的意思表示不成立或无效并不当然影响到决议的不成立或无效。决议的表决本质上是一个团体意思形成的制度，它更加关注于程序正义。因此，程序要求在决议中显得更加严格。决议的表决阶段也即其团体意思形成阶段的程序包括规定会期、选举代表、通知、确定召集人或主持人、提出议案、公开讨论和修改议案、记录、表决等；[15]违反决议的相应程序将构成决议的程序瑕疵。对于决议的内容，如果违反法律、行政法规或者公司章程的规定，将构成决议的内容瑕疵，导致其无效或被撤销。

实质上，从单方法律行为、合同的总体形成过程来看，它们的瑕疵均包括单个意思表示的瑕疵（即内部意思形成阶段的瑕疵和外部意思表示阶段的瑕疵），在合同的合意阶段还包括合同程序瑕疵和合同内容瑕疵。而对于决议，单个意思表示的瑕疵似乎并不能必然影响到决议。在决议中，决议的瑕疵不仅发生在决议的表决阶段，也包括决议程序瑕疵和决议内容瑕疵。

三、单方法律行为、合同、决议的责任比较

联系的观点和发展的观点是唯物辩证法的总特征，是人们考察事物、分析问题的基本原则。根据事物之间的联系，结合上文分析可以看到，单方法律行为、合同和决议三者的形成过程并不相同，由此而产生的瑕疵也不相同。再进一步我们也不难推断出，瑕疵行为人所应承担的责任也应不同。下面笔者对此予以分析。

（一）单方法律行为的“责任”分析

单方法律行为是只需要一项意思表示就可以成立的法律行为。在民法上它主要表现为形成权（撤销权、解除权、抵消权、追认权、选择权等）、委托授权、继承权的抛弃、订立遗嘱、遗赠、接受遗赠、放弃受遗赠、时效利益的放弃、抛弃物权、债的免除（即抛弃债权）等。对于单方法律行为中的形成权，其效力来源于法律的规定，法律赋予这种意思表示以法律的效力，但由于这种意思表示由行为人所作出，相对人对这种法律后果无法改变，处于消极承受的地位，所以相对人不可能因违反而产生责任，而其他人更不可能因违反而产生责任。而对于形成权之外的单方法律行为，其效力直接来源于行为人自己的意思，常常表现为行为人对自己权利的处分，行为人依据自己单方意思表示创设、改变、消灭特定法律关系，此种单方法律行为甚至可以没有相对人（如抛弃物权），即便有相对人（如债的免除），但相对人仍然处于消极承受的地位，相对人对这种法律效果也是无法改变的，所以也不可能因违反而产生责任。由此可见，所谓的违反单方法律行为的责任本身就是一个伪命题，它是一种并不需要强制方式实现的法律关系，不符合法律责任的规范性要素，并不是一种法律责任。但对于单方法律行为的瑕疵，行为人一样要承担一定的不利法律后果。单方法律行为的瑕疵分为内部意思形成阶段的瑕疵（年龄瑕疵和精神状态瑕疵）和外部意思表示阶段的瑕疵（意思表示瑕疵）。如有相应瑕疵，行为人将承担不能成立或无效的不利法律后果，但它并不是一种法律责任。

（二）合同中的违约责任和缔约过失责任

德国债法理论认为，债务产生的理由有两个：“一是基于债务人（依法律行为所给予）的同意；二是基于法律的规定。依据这两种理由，人们将债务关系区分为意定债务关系（多依其主要发生情形而将其称作‘合同’之债务关系）和法定债务关系。”[16]由于合同是意定债务关系的主要来源，加上对法律行为理论对决议的忽视，造成以合同代表意定债务关系的假象，最终将违反合同的责任（违约责任）等同于违反意定债务关系的责任，而将违反法定债务关系的责任称作侵权责任。从而构建了侵权责任和违约责任为基本内容的二元责任体系。以合同代表意定债务关系，虽有不足之处，但从侧面反映了合同之债的重要性，违反它当然要承担相应的违约责任。休谟早已指出，包括践履允诺在内的三项基本正义法则是维系社会存在的前提，因为它们“在政府成立以前就已存在”。非但如此，“政府在其初成立时，自然被人假设为是由那些法则，特别是由那个关于实践允诺的法则，得到它的约束力的。”[17]由此可见，约定的效力似乎在法律产生之前就已经存在，卡尔·拉伦茨指出：“合同必须得到遵守的原则，并不是具体法律制度才提出的一种要求，而是渊源于道德，因为约定作为人类的一项道德要求是具有约束力的。”[18]对于违约责任，实质上是违反合同内容的责任。而对于合同中的另外一个责任—缔约过失责任，由德国法学家耶林于1861年所提出，Dolle教授称之为法学上的发现，其基本要义为：当事人因缔约而为交易上之接触，产生信赖关系，互负有说明、照顾、协助等义务，其因一方当事人过失，致契约不成立或无效者，应对他方因信其契约有效成立而受之损害，负赔偿责任。[19]合同的形成必须遵守一定的法定程序，而这个程序就是缔约程序，当事人在缔约程序的指导下进行合意。在合意过程中，当事人相互负有说明、提示、咨询、保护、照顾、关照等义务，这些义务共同构成了缔约程序，违反了这些义务就违反了缔约程序，从而导致合同不成立、被撤销或无效，并承担相应的缔约过失责任。与违约责任所不同的是，缔约过失责任是一种违反程序上的责任。综上所述，违反合同内容要承担违约责任，而违反缔约程序则要承担缔约过失责任。

（三）决议中的违决责任和违反决议程序的责任

决议作为法律行为的一种，它由多个意思表示通过表决而产生，而其表决阶段就是团体意思的形成阶段，也是最重要的阶段。决议制度本质上是团体意思形成的制度，决议本身就是团体意思意定的产物。因此，决议与合同一样，也是意定债务关系的来源。因此，违反意定债务关系的责任不仅有违约责任还有违决责任。根据韩长印教授提出的共同法律行为理论，[20]“主张依据法律行为所需意思表示的数量以及意思表示的方向，将法律行为分为单方法律行为、契约行为与共同行为”，并认为“共同行为是由同一方向平行的两个以上意思表示一致而成立的行为”。从其表述可以看出，韩教授所使用的共同行为与本文所使用的决议含义并无太大差别。韩教授也指出，“在多数人同向的意思表示方面，决议与共同行为没有本质区别”，违同法律行为的基本责任是瑕疵行为人对目标实体的责任。由此可见，违反决议的主要责任也应是对目标实体的责任（如违反公司决议应对公司承担主要责任），这就是违决责任。决议遵循意思民主原则和正当程序原则，它有着比合同更为严格的程序。在决议中，议事程序和表决程序的正当性直接决定决议内容的正当性。同时，正当程序还是决议约束力的重要来源。再者，根据萨默斯等人对程序的独立性价值进行的研究，认为法律程序不仅有助于结果的实现，而且其自身就具有和平、参与、自愿、公平、及时、人道、正统等独立性价值。[21]因此，违反决议程序要承担违反决议程序的责任。与合同一样，违反决议内容要承担违决责任，而违反决议程序则要承担违反决议程序的责任。

但同为意定债务关系来源的合同和决议，它们也有着明显的区别。合同的意定过程是一个意思互动的合意过程，即在意思互动过程中形成合意。意思互动并不是对原始意思表示的简单认可或组合，而是一个动态的加工原材料的过程。在这个过程中，单方的意思自治是合意形成的先决条件。因此，合同遵循意思自治原则。而决议的意定过程包括议事和表决两个部分，它是不同的主体意思表示相互博弈的结果，实行的是多数决定，并不适用行为人的意思自治。相对于合同而言，决议的强制性更大，而任意性更小。

四、结语

由于传统法律行为理论对过程的忽视，没有注意到合同的合意过程和决议的表决过程与单个意思表示的显著差异，也就更不可能注意到规制这一过程的程序。除去主体的行为能力瑕疵，单方法律行为的瑕疵就是意思表示的瑕疵，而合同和决议的瑕疵却并不仅仅是意思表示的瑕疵，他们分别在合同的合意过程和决议的表决过程存在着程序瑕疵和内容瑕疵。在责任承担上，单方法律行为似乎并无责任，而合同和决议除了违反其内容要承担相应的违约责任和违决责任外，违反其程序还要承担相应的程序责任，即缔约过失责任和违反决议程序的责任。决议被当成是法律行为的一种，却并没有引起人们的关注，人们想当然地认为法律行为的理论和规则也同样适用于决议。实际上，合同和决议的不同，使以合同为主要材料抽象而出的法律行为理论并不适用于决议。决议与传统法律行为理论的重大差异，导致法律行为理论无法适用于决议。法律行为理论没有必要为了追求概念的系统性而把决议归纳进去，把决议从法律行为中独立出来，建立独立的决议理论似乎更符合现实的需要。

注释:

[1][德]迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第165页。

[2]徐国建：《德国民法总论》，经济科学出版社1993年版，第85-86页．

[3][4]前引[1]，迪特尔梅迪库斯书，第190页。

[5]王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社2009年版，第66页。

[6]朱庆育：《表示行为与法律行为》，载《民法总则论文选粹》，中国法制出版社2004年版，第376页。

[7]陈醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第138页。

[8]陈醇：《论单方法律行为、合同和决议的区别—以意思互动为视角》，《环球法律评论》2010年第1期。

[9]前引[1]，迪特尔梅迪库斯书，第52页。

[10]孙鹏：《民事法律行为理论之新构造》，《甘肃社会科学》2006年第2期。

[11][德]迪特尔施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第296页。

[12]前引[7]，陈醇文，第131页，第134页。

[13]前引[5]，王泽鉴书，第88页。

[14]陈醇：《论单方法律行为、合同和决议的区别—以意思互动为视角》，《环球法律评论》2010年第1期。

[15]陈醇：《论单方法律行为、合同和决议的区别—以意思互动为视角》，《环球法律评论》2010年第1期。

[16][德]迪特尔梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谵译，法律出版社2004年版，第10页。

[17][英]休谟：《人性论》（下册），关文运译，商务印书馆1996年版，第581-582页。

[18][德]卡尔拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第55页。

篇（2）

一、简述

物权行为为德国法上之重大理论，虽学者对这一概念的存在必要性意见不一，但其业已被采为德国民法体系中的一基本概念，作为其重要组成部分的独立性和无因性理论，也已被立法所肯定，而成为德国民法典之基础。[1]在我国，随着民法典制定进程的加快，对是否采取物权行为理论，产生了相当的争论，虽立法及实务上有否认物权行为理论的倾向，然科学之讨论，理应不能应此而止步，对物权行为理论本身的讨论，应有更深入之必要。

是否肯定物权行为理论，其理论和实践价值均为重大。在理论上，作为法律行为概念的下位概念，物权行为使得原来非常依赖于债权契约原理的法律行为理论，在内容上变得精致和丰富，使得其作为民法总则编中的地位名副其实，得到债权行为和物权行为的有力和对称的支持，意义更加重大和深化。若不承认物权行为，则法律行为之作用将仅仅发挥在债权法上，盖在继承和亲属法上，多为法定规范，意思自治之表现，甚为少见，故也无抽象成一般原则之价值。另外，如一些物权变动为直接目的的法律行为，如抵押权、地役权、基地使用权的设定、所有权的抛弃等问题，用债权行为也不易解释。在实践上，若否认物权行为存在之必要，则债权行为理所当然地应担负起物权行为的作用，盖物权变动乃债权合意之当然结果，债权行为之外并不存在（或并不需要）一个物权行为来达到物权变动之目的。比如在典型的一个买卖行为中，采两种不同的意见，就会产生相当大的效果上的差别，这是显而易见的；而承认物权行为，则肯定债权行为与物权行为在其作用上的不同：债权乃仅以使债务人负担履行一定行为之义务（如履行作成物权合意并交付或登记以达到物权变动），并不当然直接的使物权发生产生、移转、消灭之效果；而若要使物权发生变动，则需另外履行物权行为。

物权行为理论的存在是否必要，非一言可以辩之。考察两种对立观念之形成与各持之理由，综合考虑结立法政策、法律适用、法学体系的构建等诸方面之因素，权衡利益得失，始能作出较为合理的判断。下面对德国与法国民法上不同制度产生的背景，作简单的介绍。

德国法上形成物权行为概念的过程，论文多有涉及，在此不赘。这里要提及的，是当时的一些历史背景。

德国的罗马法复兴始自15世纪，其起步较欧洲各国为晚，但在对罗马法的接受上却较其他国家更为彻底。17世纪至18世纪启蒙时期，德国的罗马法学者成功地将自然法学思想融于私法研究，形成了德国罗马法复兴中的理性法或自然法理论。18世纪以后，德国对罗马法的研究和继受进入了极盛时期，出现了所谓“潘德克顿中兴运动”，其过程延续整个19世纪，将欧洲的罗马法复兴推向第三次。[2]萨维尼作为历史法学的始祖，于1814年发表《论立法及法律学的现代使命》，反对蒂鲍特关于依自然法理念编篡全国统一市民法典的提案。萨维尼认为，法不是可以依照立法者的意思任意创制的东西，而是在一定程度的文化发达基础上由作为民族法文化代表者的法律家发展起来的。萨维尼的主张，应该说与当时的历史背景有密切的联系。在维也纳体制下所制定成的法典，无疑会与市民阶级的愿望相反，而成为旧秩序的反映。但到了19世纪中期，承认实定法的相对性、可变性的所谓历史主义已经过时，以制定法为第一位的、排他的法源的思考方式已经形成。而历史法学也相应发展成了潘德克顿法学。同时，原来的制定法典的政治上的顾虑以不复存在。三月革命后自由主义的发展，使德国的统一要求已不可能造成政治上的危险，并且要求跻身于列强的权力国家观点，成为推进德意志政治统一和同意法典编篡计划的动力。法典编篡的志向背后，国家意识的高涨，刺激了潘德克顿法学的制定法至上主义。[3]可以看到，不论是萨维尼，还是其后继者普希达、温特夏德等学者，都基于当时自由经济发展的要求，排除伦理观点的影响，这需要对概念进行抽象，另一方面，罗马法源也难以完全的直接适用于当时的社会实际，需要间接地依据罗马法的规则，由此发展出了一套精致的使用法律的技术。这些规则是相当具有技术性的，因此也是相当抽象的，即使其中蕴涵有利益的衡量，但这种衡量过程往往掩埋于规则之下。

如上所简述的一些要点，可以看出物权行为理论产生的某种征兆。应该说，在整个19世纪，法典主义法学派对与法律行为理论始终给予了广泛而长期的关注，对于法律行为的构成要件、基本分类、有效条件和私法自治原则进行了大量的研究，这为建立高度抽象的法律行为理论体系提供了思想基础。[4]一方面，私的自治的逻辑成为市民社会的普遍逻辑；另一方面经济基础对法律意思起着决定作用。而罗马法的继受与研究、理论的运用与实践对技术化的要求、法典至上主义的逐渐蔓延，以及德国人对抽象思维的偏好，都起到了推波助澜的作用。在这种情况下，物权行为的产生似乎可以说是必然的。

篇（3）

    (一)决定法基本原则的民法理念——从“单一理念”到“多元理念”

    1.民法的单一理念观

    第一，民法理念的正义观。这一观点认为，民法本身就当然蕴含着正义，当然贯穿着对社会正义的追求，这种追求，我们叫做民法的理念。就是说，追求社会正义，实现社会正义是民法的理念。[1]P235然而，笔者认为，这一观点是不完全正确的。从逻辑上讲，我们无法从“民法本身蕴含着正义”，就足以推演出“正义是民法的理念”的结论。应该讲，正义是法律的理念，所有的法律都须以体现和实现正义为其理念，民法作为法律部门之一，当然也须以体现和实现正义为其理念。将民法的理念认定为是正义，在逻辑上是失当的。应该说，正义非民法独有的价值追求，其应是民法理念的上位概念即法的理念的应然旨意。第二，民法理念的人本观。这一观点认为，不论是从“对所有人的完全平等法律人格的承认到承认人格权”的转变，还是从关于“法律人格”发生了“从自由的立法者向法律的保护对象”、从“法律人格的平等到不平等的人”的转变，甚至从“理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变都体现了民法对人的解放的终极关怀。这就是民法的人文精神即人本观。同样，笔者认为，人本观也不是民法独有的理念，所有法律都是以人为本的。法的最高意旨即人权，而人权即以人为本。只不过，与其他法律相比，民法对人文的关怀更直接、更全面和更有力而已。第三，民法理念的原则观。这一主张是将学界普遍认为的民法的基本原则说成是民法的理念，导致民法理念与民法基本原则混淆不分。民法理念是法的理念在民法领域的具体化、专门化，是关于民法的观念形态的终极的内在价值诉求；而民法基本原则则是民法理念内在价值的外化，它规定的只是一些概括性的要求或标准，对人的行为及其条件具有很大的覆盖面和抽象性。①

    综上，笔者认为，过去人们关于民法理念的研究，不是将法的理念如正义、人本说成是民法的理念，导致民法理念的定位失之过于宽泛，因而造成对民法的研究和学习丧失指导意义，流于大而化之；就是将民法的基本原则如主体平等、私法自治、私权神圣等说成是民法的理念，导致民法理念即民法的内在价值与民法基本原则即民法的外在价值混同，使民法理念的定位失之过于狭隘，丧失了对民法基本原则之何以由来的母体意义，并因此形成了不同概念指称同一外延的逻辑错误。

    2.民法的多元理念观

    笔者认为，民法的理念应定位于那些对民法基本原则的确立起着决定作用的关于民法的内在价值观念。与此同时，民法作为一种社会现象，从不同的角度观察、思考，其理念当是不同的。在此，笔者暂且将民法的理念从以下五个方面加以观察思考：一是从民法存在的内在精神的角度观察思考。笔者认为，民法是一部关于民事权利无限弘扬和民事权利适度限制的私法。这一关于民事精神的理念如何透过民法基本原则的确立并最终在民事法律规范中细化体现，就不仅是民事立法的问题，更是民事司法的问题。②二是从民法存在形式的角度观察思考。我们知道，民法有法典法也有判例法甚而民间法，也就是说，民法既可以法典化形式存在，也可以非法典化形式存在。如果民法采行以法典化形式存在，则关于民法的基本原则就有必要在立法中以条文化、规范化形式确立。所以，在民法法典化主义之下，需要考虑法典化存在的民法文本中需要确立哪些民法基本原则。三是从民法适用的社会关系即民法的适用领域(简称适域)的角度观察思考。笔者认为，民法不仅适用于作为“平等主体”的私人与私人之间的法律关系领域，其也适用于作为“不平等主体”的私人与国家之间的法律关系领域。任何一种民法现象必须同时受到两种不同性质主体间关系所代表的不同利益的检视和衡平。四是从民法存在的最小全息化单位即民事法律关系这一单位细胞的构成要素方面观察思考。民法是关于“谁享有权利、享有什么权利以及如何实现权利”的私法，也就是关于民事法律关系的主体、客体、内容、权利及权利变动的法。所以，有学者认为：“法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所研究或所规定者，不外法律关系而已。”[2]P47基于此，民法的基本原则必须对全息于民事法律关系的各民法要素做出适恰反应。五是从民事权利的基本分类的角度观察思考。民法是权利之法，从民事权利的基本类型观察分析，民事权利可分为绝对权和相对权或支配权和请求权。③笔者认为，相对权是“过程性”权利，其权利之行使多表达为请求权，其权利之设定不仅事关当事人双方的利益，也同时触及影响到社会公共利益，法律在此有必要区分设权类型而区别规制；绝对权是“结果性”权利，其行使全凭权利人个人之意思自由因而难免伤害他人利益，法律对其也不能不有所限制。故此，民法基本原则对这一民法理念不能不做出针对性的反应。

    综上，笔者认为，民法作为一种社会现象，从不同的角度观察会得出不同的民法理念观：民法有其精神理念观——私权的无限弘扬和私权的适度限制；民法有其形式理念观——民法法典化和民法非法典化；民法有其全息理念观——民事法律关系理论及其构成要素；民法有其适域理念观—&mdash ;民法调整平等主体的私人与私人之间的民事法律关系和非平等主体的私人与国家之间的民事法律关系；④民法有其民事权利基本分类理念观——民事权利可分为绝对权和相对权。由此民法的五个民法理念观，我们又可最终推理出民法需要有而且只能有六项民法基本原则，即主体平等原则、私法自治原则、权利保护原则、诚实信用原则、公序良俗原则和禁止权利滥用原则。民法的理念透过民法基本原则最终贯彻，体现于民法规范上。由此，民法的内在价值即民法的理念决定民法的外在价值即民法的基本原则，民法的基本原则决定民法的法律规范；反过来，民法规范反应和贯彻民法基本原则宣示的外在价值，民法基本原则表彰和体现民法理念隐含的内在价值。

    (二)民法基本原则的由来——民法理念的外化

    1.民法的精神理念与民法基本原则

    民法的精神理念即私权的无限弘扬与私权的适度限制。私权的无限弘扬涉及到民法的两项基本原则——权利保护原则和私法自治原则。

    (1)私权的无限弘扬与权利保护原则。归属享有型权利的无限弘扬，表现为法律对该项权利提供周到而有力的保护。归属享有型权利依其效力范围，可分为绝对权和相对权，法律对这两种权利提供保护的方式有异：对绝对权，法律通过对权利之外的民事主体施加消极义务的方式，实现对该项权利的民事保护。如对物权的保护，从义务人的角度看，法律通过对物权人之外的其他所有人施加不侵犯的义务即不作为义务，以实现对该项权利的保护；从物权人的角度看，物权人之外的其他所有人的不作为义务，为物权人“编织”了一个个人自由的王国。通常认为，对绝对权的不侵犯义务是“第一次义务”，与侵犯所有权后所产生的损害赔偿等义务相比，该义务没有民事责任紧随其后并以国家强制力保障该义务的履行。与侵犯所有权相关的“第二次义务”是所有权受到侵害时，侵权人负有的损害赔偿等义务，且这些义务的不履行可依当事人的国家救济请求而与民事责任制度直接相关。

    所以，不论是归属享有型权利的私法保护还是公法保护，也不论是为权利保护设定第一次义务还是第二次义务，归属享有型权利的保护，最终都会归结到民事责任制度——民事义务违反后的国家强制。⑤民事责任制度包括侵权的民事责任制度和违约的民事责任制度。民事权利保护与民事责任制度密切相连、相生相伴，是由权利的本质属性即法律上之力以及国家的公共服务职能决定的。⑥民法是一部权利之法，且但凡权利，则必最终要有国家的强力予以司法救济——或潜在的、或现实的。由此，我们认为，“权利保护原则”应是民法的一项基本原则。

    (2)私权的无限弘扬与私法自治原则。行使变动型权利的无限弘扬，或表现为民事主体可自由地行使所享有的权利，或表现为民事主体可自由地创设法律关系以获取新的权利。

    对于民事权利主体所享有的民事权利如物权、债权等，权利主体可自由行使。依据我国《物权法》第39条、第40条以及第117条的规定，所有权人可以对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，以及所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权，而用益物权人则可以对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。对于债权人而言，其既可以放弃债权，也可以行使该债权，但与物权是支配权即不需要借助于他人的行为即可以凭一己之力实现该权利涵摄的利益不同，债权是一项请求权，是对特定人请求为或不为特定行为的权利，其须借助于他人的行为才得以实现。

    私权的无限弘扬主要表现于私法主体可自由地创设法律关系。除了法律规定的典型的权利类型可以自由创设外，私法主体还可以自由创设非典型的权利类型，如合同法中没有规定的合同权利。虽然呈现在大众面前的合同法法条数百，但合同法也可以归结为一个法条，这个法条在笔者看来应该这样来拟定：当事人之间缔结的契约具有法律效力，除非该契约违反法律、法规的禁止性规定或公序良俗。

    个人创设法律关系之最主要方式，即所谓民事法律行为。笔者认为，目前我国关于法律行为成立与生效的法学理论背离了私权的无限弘扬这一民法理念。首先是法律行为成立的民事理论。为力促私权的无限弘扬这一私法主旨，民法学说应当对法律行为的成立要件少加束缚。传统民法理论认为，法律行为的一般成立要件有三：当事人、标的和意思表示。⑦近来有越来越多的学者主张法律行为的成立要件只有一项，即“意思表示”。此说被称为一要件说。⑧其次是法律行为生效的民法理论。同样地，我国的民法学说和民事立法也应当为法律行为的生效要件减负。传统学说认为法律行为的生效要件有四：当事人须有相应的行为能力；当事人的意思表示须真实；标的须合法；标的须可能和确定。然笔者认为，法律行为生效的要件只有一项，即当事人的法律行为不违反法律、法规的禁止性规定或公序良俗。至于当事人须有相应的行为能力要件，其行为能力的有无不应当影响法律行为的生效，但有行为能力人的法律行为不可以被撤销，而无行为能力人的法律行为则可以被撤销——以无行为能力人法律行为的生效为前提。也就是说，只要当事人的法律行为不违反法律、法规的禁止性规定或公序良俗，即可生效。反过来，也就是说，当事人的法律行为违反法律、法规的禁止性规定或公序良俗时，则归于无效。至于当事人的意思表示须真实，也需予以检讨。教科书明言许多不真实的意思表示也是生效的，如因欺诈、胁迫、错误等而成立的法律行为就是能够生效的法律行为，只是这些可以生效的法律行为同时又是可以被撤销的。个别情况下，如虚伪表示、戏虐表示等意思表示，则或因双方都知情，或因意思表示并无法效目的等而不生法律效力(不生效与无效是两码事)。至于标的须可能和确定，已如上述，作为“意思表示之内容的不可分割的部分”，标的的可能和确定仅可以充当法律行为生效问题的前提性客观基础，而不可以作为其本身是否能够生效的要件。也有学者认为，“标的的可能和确定”是法律行为的履行问题而非生效问题。[3]P478

    2.私权的适度限制与民法基本原则

    关于私权的适度限制以及与其相关联的民法基本原则的确立问题，需要我们回答以下三个问题：

    ( 1)私权缘何被限制。首先，私权的存在和行使会对其他私权主体的利益产生影响，为了平衡私权主体之间的利益，私权需要受到限制。最为典型者就是不动产相邻关系制度对不动产物权的限制。再如，物权人自当可自由行使物权，但如果其在行使物权时，专以损害他人为目的或者行使权利所得利益微小而使他人遭受重大损害的，则就构成权利滥用。构成权利滥用者，其权利之行使就应受到必要的限制，对造成他人的损害还要赔偿损失。还如，当事人有缔结合同的自由，且依法缔结的契约在缔约的当事人之间具有法律效力，但形式上的自由不能替代实质上的自由，如果一方当事人因受欺诈、胁迫或者出于错误而为意思表示，虽其意思表示也发生法律效力，但该生效的意思表示又是可以被撤销的。所以，表现为私权主体所享有的权利，必然受到其他主体相关权利的限制，这就是所谓的“权利是权利的边界”。其次，私权的存在和行使一般说来会促进公共利益，但有时也会对公共利益产生不利影响，为了协调私与公之间的利益关系，维护公共利益，私权也需要受到限制。基于公共利益保护考量的私权限制，从实施限制的主体即国家来看，可以被分为“主动限制”和“被动限制”。主动的私权限制如基于公共利益的不动产征收和征用制度。这种情况下的私权限制非是缘起于私权的拥有或行使违背了法律的强制性规定或者公序良俗，而是因某一项公共利益的实现必需私人的财产，因而不得不对私人财产权予以剥夺或者限制的情形。被动的私权限制又可被分为对“有而不用”的私权限制和对“用而过度”的私权限制。对私权之“有而不用”的限制：法律规定拥有私权的目的不是让这样一项权利沉睡在权利者的怀抱里，其目的在于使其因拥有而得以使用，以便充分实现该项财产的经济价值。如果权利主体怠于行使该项权利，则法律保护该项权利的目的就将丧失殆尽。为此，法律有必要规定权利主体对其拥有的权利须予以行使的时间表。

    (2)何谓私权限制的“适度”。私权是无限弘扬的权利，私权同时也是受到适度限制的权利。那么，私权在多大程度上受到限制，才可以既不阻碍或否定私权的无限弘扬，又不失却限制之需呢？这就是如何理解私权限制之“适度”的问题。私权的“无限”弘扬，可以概括为“私人的法律行为总是有效的”这样一句话。在这一前提或基础之上，再来认识何谓私权的“适度”限制。笔者认为，私权的适度限制包括以下两个方面：在归属享有型权利的适当限制方面，基于基本人权保护而对他人的财产权的适当限制。如在不动产相邻关系情况之下，法律之所以对私人的财产权进行限制，是因为对人身权的保护要重于对财产权的保护，且对不动产物权的限制在程度上也仅限于满足相邻不动产权利人的基本生活之需，如日常通行、取水、管线埋设、采光等。但值得注意的是，这种情况下的适度限制并没有形成一种独立的权利制度，而是内化为民事权利在某些情况下的应有要素。在行使变动型权利的适度限制方面，法律要求权利人不可以专以损害他人为目的行使权利，不可以对别人的意思自由施加不正当影响，不可以违反法律、法规的禁止性规定或公序良俗行使权利。这是就权利人行使权利时的主观方面的适度限制。无效法律行为的不予法律救济性，体现着对违反法律、法规的禁止性规定或公序良俗的法律行为的适度限制。对于影响他人意思表示自由的法律行为，法律的适度限制表现在对该表意不自由行为效力的可撤销性上。

    (3)私权适度限制的方式。对享有归属性权利的限制方式有两种：一种是通过在权利观念中植入义务内容来限制权利，如不动产物权内含有受相邻不动产物权的限制。因为这种权利限制已内化于该项权利内容本身之中，所以，这种所谓的私权限制并没有独立成长为一种私权限制制度。由于通过在权利中植入义务的私权限制的理由来源于基本人权保护，而这种基本人权保护又可以转化为公共利益保护，所以，这种私权限制可以被说成是基于间接公共利益保护之需的私权限制。另一种是基于直接的公共利益对私权的限制或剥夺的私权限制，其典型者即征收和征用。但不管何者，对归属享有型权利施加限制的原因均来自于公共利益的保护。对行使变动型权利的限制，则有三种方式：一是权利禁止滥用；二是允许表意人撤销其意思表示不自由的法律行为；三是对违反法律、法规的禁止性规定或公序良俗的行为不予法律救济。对应于这三种私权限制的方式，可以确立民法的私权适度限制的几项原则，即权利滥用禁止原则、诚实信用原则和公序良俗原则。此三项民法基本原则由私权的适度限制理念统摄。

    (三)民法的形式理念与民法基本原则

    民法的形式理念即民法的法典化与非法典化。研究民法法典化与民法基本原则的关系，需要我们回到以下两个问题：一是一部法典化的民法是否需要民法基本原则？二是一部法典化的民法需要多少项民法基本原则？

    1.一部法典化的民法需要民法基本原则

    (1)民法典的外在体系为民法基本原则的设置提供了栖身的场所。民法典之所以需要民法基本原则，源自于民法典是体系化方法运用的产物，也是民法体系化发展的最高表现。对包括中国在内的大陆法系国家而言，民法典体系就是指根据一定的逻辑而对民法典的各个部分、各个概念、各项制度、各项原则等进行编排而形成法典体系结构。民法典的体系主要包括两个层面：一是外在体系，它是指法典的编、章、节、条等基本制度的安排，该种体系可以通过文字形诸于外。民法典的外在体系涉及民法典由哪几编构成，各编包括的具体内容以及这些内容的逻辑顺序排列等。二是内在体系，也称为价值体系，它包括法律的价值原则等内容。民法典的内在体系为民法典的价值理念和基本原则，它们是照耀和指导民法典制定和适用的灯塔。

    基于民法典外部体系理论的民法总则法编的设置，为民法基本原则提供了集中规制的安身场所；而民法分则编的编排布局，为各项民法基本原则发挥其立法和司法指导作用提供了用武之地。但民法典的外在体系建设与民法基本原则的关系似乎也仅限于此而已，它并不能为民法基本原则的体系建立提供充足理由。关于这一点的最好例证，就是《瑞士民法典》以前的各国民法典如《法国民法典》、《德国民法典》等，均未能在立 法上对民法基本原则进行集中的或者系统的直接表达。

    《瑞士民法典》及以后的各国民法典，则逐渐重视在民法典的“一般规定”中对民法基本原则进行集中且系统的规定。我国民法理论和民事立法向有民法基本原则的系统表达。1986年颁布的《民法通则》在其第一章就以“基本原则”为名集中规定了“平等”(第3条)、“自愿”、“公平”、“等价有偿”、“意思自治”、“诚实信用”(第4条)、“民事权利保护”(第5条)以及“遵守法律、遵守公序良俗”(第6条至第7条)等民法基本原则。由学者起草的几个民法典草案总则编都设计有对民法基本原则进行集中、系统的规定。

    由以上分析可以得出，民法基本原则在民法典之中，经历了由间接、零散式规定到直接、系统性规定的演变过程。民法典的外在体系结构为民法基本原则的集中规制提供了安身场所，却未能为民法基本原则的体系化建构提供充足理由。为此，我们是否可以从民法典的内在体系中为民法基本原则的体系化找到法理根据？

    (2)民法典的内在体系为民法基本原则的设置找到了充足理由。民法的外在体系通过概念的划分和逻辑组合来完成，它不仅能指示概念在整个体系中的位置，而且也能将具体的案件事实涵摄到法律规范的构成要件之下。概念体系观念采取了封闭的形式从事体系建构，认为一切法律问题，都可在法律中找到对应的概念，借助逻辑思考的办法处理掉。概念法学在使法律制定成为一件精确逻辑的表述事业之后，也不可避免地受到更合理需要的挑战。现代以来，许多法学家深刻地认识到了概念法学的不足，认为用形式逻辑完全取代法伦理的实际存在是有问题的，主张在对法律建以抽象概念的外在体系的同时，也须规定功能概念和法律基本原则，形成一个由法律价值所协调的内部体系。

    民法基本原则的模糊性亦即其抽象性或概括性，民法基本原则的这一特性使得民法的适用须引入人的因素。由此，法律被看作须由解释者补充完成的作品，法律的外延也不再限于实定法。法官通过对民法基本原则的解释，把社会变迁的新情况、新要求反映进来，以使法律追随时代的发展而与时俱进。同时，民法基本原则的法典条文化存在，也使得民法典的条文无需再规定得极为详密——通过民法基本原则设定的法律外延上的缺口，法官可将社会生活中发展变化的客观法规则源源不断地输入于法典之中成为形式法的规则，其结果是民法典的条文数目大为减少。详密规则是对司法者极度不信任之产物；相反，模糊规定是对司法者相对信任的产物。[4]P355再者，民法基本原则的法典条文化存在，也使得法律的安全价值之实现从借助于“陈述尽可能多的具体行为之效果的方式”，演变为依靠于“陈述自己对一切行为价值态度的方式”。当事人根据民法基本原则所提出的价值要求，不难判断一个具体事实能否为法律所接受。这种实现法律之可预测的转变可以满足变革时代对法律的要求。[4]P356

    2.一部法典化的民法需要多少项民法基本原则

    民法基本原则在立法中的出现，只是瑞士民法典之后的事情。且从现代各国民法典的制定来看，其确立的民法基本原则的数量和类别也不尽相同。笔者认为，民法典予以确立的民法基本原则的数量，尽管各国立法不尽相同，多者十余项如越南民法典，少者三五项如瑞士、日本等国民法典，且我国民事立法之官方正式文本以及民间草案建议稿也数量不一。但受民事立法本身所特有的质的规定性所限，民法典应予确立的民法基本原则的数量在理论上应是，其既不可以过多，也不可以过少，而应该是一个受到民事立法质的规定性所决定的定值。因为，从理论上来说，如果民法典中实际所确立的民法基本原则的数量小于这个定值，则造成民法基本原则的缺位；如果民法典中实际所确立的民法基本原则的数量大于这个数值，则又导致民法基本原则之间功能的重复甚至冲突。因此，关于民法典应予确立的民法基本原则的数量问题，就如同建筑一个立体空间所需要的支柱数量一般，如果只有一个支柱，则在几何学层面上只能称其为“线”，如果支柱增加到两个，则在几何学层面上就构成了“面”，但此时仍不能构成我们所要的“立体空间”，唯有当支柱增加到三个时，“立体空间”方可构筑成就。但是，当支柱再增加一个即增加到四个时，第四个支柱对于我们所要构筑的立体空间的“质”的方面就失去了价值，尽管其在立体空间的“量”的扩张方面发挥了作用。同样，民法基本原则的数量对于民法典的编纂而言，就如同这构筑立体空间的支柱一般，其也是不可以或多也不可以或少的。

    (四)民法的适域理念与民法的基本原则

    民法的适域理念即民法所调整的法律关系领域或者类型，即私人间法关系与私公间法关系。

    1.私人间法关系与民法基本原则

    在正常情况下，私人间法关系的形成及实现不仅促成了私人利益的实现，也有助于公共利益的实现。又基于“理性人”的假设前提之见，所以法律对私人间法关系之形成，采取事先放任的态度。所谓事先放任，就是法律对私人间法关系的生成条件一般不做限制，只要当事人之间有生成法律关系的意思表示，法律就承认其意思表示的法律效力并予以法律保护。这一点，成为各国民事法学理论和民事立法实践的基本共识。这一法律思想和法律制度作为一项民事法律基本原则，就是私法自治原则，亦即于私法范围内，法律允许个人自由创设法律关系。尽管民事立法对私人间法关系的生成一般不做限制，即以生效为其原则，但同时也隐含了法律对私人间法关系的生成不是不做限制。为了谋求民事法律关系各方利益的衡平，求得私法自治原则之设立法律目的，民事立法对形成民事法律关系的主要形式——民事法律行为还是设有限制制度的。通过民事法律行为制度实现私法自治原则，其内含的一个前提条件就是当事人的意思表示须真实。只有当事人的意思表示真实，才能符合当事人的意愿，也才能实现当事人之间的利益诉求并体现社会正义。

    当事人的意思表示有内心的效果意思和表示上的效果意思之别，内心的效果意思与表示上的效果意思不一致，可以分为自主的不一致和他主的不一致。对他主不一致意思表示，法律为何一方面 规定按其表示上的效果意思发生法律效力，另一方面又同时规定表意人享有撤销权？其中的原委，当然首起于表意人意思表示的不自主，即其意思表示是在受到外界之不法干扰的情况下做出的。在这种情况下，法律赋予表意人撤销权，撤销其法律行为，将使的致其意思表示不自主的人的目的落空，而这个人又往往是当事人之一方。所以，撤销权的赋予有以私权对抗的方式制裁不法行为的意旨。这些因素累积为一项民法基本原则即诚实信用原则——以对表意人施加不当影响为视角，以表意人的撤销权为利益衡平措施的一项制度——调整私人间因表意不自主导致的法关系。⑨

    2.私公间法关系与民法基本原则

    私人间法关系自始有效的外部条件是，私人间法关系在利益结果上须符合国家利益——以此形成私公间法关系。而此所谓的国家利益在法律上可以被概称为公序良俗。由此，我们可以确立一项民法基本原则——公序良俗原则——用以圈定私人间法关系的法律界限——在追求实现表意人作为私人的利益的同时，也因公序良俗原则的调整而须兼顾国家利益的实现。违反此一原则的法律后果将是，私人间法关系不能得到国家公权力的救济——其典型者即为法律行为无效制度。所以，我们得出的另一公式是：A、B间法关系——违反公序良俗——A、B间法关系无效。

    综上，笔者认为，由民法的适域理念所决定，私人间法关系的产生、存续和实现有如下三种基本的可能状态：一是这种法关系的产生、存续和实现既符合私人间的利益，也符合国家利益；二是这种法关系的产生有违一方当事人的意志，但其存续和实现并非就不符合表意人的利益和国家利益；三是这种法关系的产生、存续和实现虽可能符合私人间的利益，但却不符合国家利益。就此，民事立法需要给出处理上述三种私人间法关系基本可能状态的指导原则，用以指导立法、司法实践。既然一种私人间法关系的产生、存续和实现既符合私人间利益，也符合国家利益，则民事立法对其应采取一种放任的态度——认许其自由自在、自生自灭，对此概括为一项民法原则就是私法自治原则。对于那些在表意的过程中导致一方表意人表意不自主，但其意思表示的结果在利益上并非当然就对其不利(不排除不利的可能)，且其意思表示的结果在利益上对国家而言也没有不利时，需要法律拿出另一项措施处理这一类型的私人间法关系——当然，因这一类型的私人间法律关系符合国家利益，所以，国家不会否定其效力即对其施加无效制度；又因这一类型关系并非当然地使不自主表意人利益减损，所以，法律也不会直接规定其“不生效力”；⑩又皆因这一类型关系的表意人之意思表示不自主，所以，为贯彻意思自治之真谛以及涤除可能出现的不利益，授予不自主表意人以撤销权，以保护其人格之完整以及救济可能的不利益。对于这一类型私人间法关系，从施加不正当影响的一方当事人视角而言，其采取了非善良之人的举动亦即违反了诚实信用，对另一方当事人的表意行为施加不正当影响，致其内心的效果意思与表示上的效果意思不一致。所以，我们可以把处理这一类私人间法关系的法律原则认定为“诚实信用原则”。对于最后的一类私人间法关系，尽管其可能符合私人间的利益，但因其定然不符合国家利益，所以，法治国家是不会允许其存在的——作为一项原则即公序良俗原则。由此，私法自治原则、诚实信用原则以及公序良俗原则得以确立，且后两项原则是对前一项原则的限制。(11)

    (五)民法的全息理念与民法的基本原则

    民法的全息理念即民事法律关系及其要素。此处仅涉及民事法律关系的主体要素。

    与其他民法理念与民法基本原则之间有着一定的逻辑推导关系不同，我们无法从民事法律关系中的主体元素理念直接地推导出民事主体平等原则。只因为民事法律关系的元素理念中包含有民事主体要素，且又因为民法的其他理念中更无有与民事主体方面的关联，所以，民事法律关系及其元素理念就有了比较上的与民事主体平等原则的联系。这一点说明了民事主体平等原则与民法的其他基本原则之间有着重要不同，其与民法的其他基本原则关系，如同母体性民法基本原则与子嗣性民法基本原则的些许属性——我们虽不能全部但却可以从主体平等原则中逻辑地推导出诸如意思自治原则、诚实信用原则等。所以，将缔造民法大厦的民法基本原则之主体平等原则之柱平行于其他民法基本原则之柱，应该说不太合适。也许，相对于民法的其他基本原则，民事主体平等原则有如“定海神针”的地位。

    (六)民法的权利分类理念与民法的基本原则

    民法的权利分类理念，在本研究中专指民事权利可以被类分为绝对权和相对权。这一关于民事权利的分类对民法基本原则的确立具有理念母体意义。其实，民事权利的绝对权、相对权划分与民法基本原则的确立之间存在着决定性关系。学界一般地认为，绝对权的行使，有一个权利是否被滥用的问题；相对权的行使，则有是否遵循诚实信用的问题以及是否有违背公序良俗原则的问题。所以，所谓民法的权利理念与民法基本原则的关系，系从权利行使之限制立场，依照权利的不同类型，确立其权利行使之限制原则。

    二、民法基本原则之本体——构成与关系

    以上我们从民法的五个理念中推理出了六项民法基本原则。整个民法大厦就是以此六项民法基本原则为支柱构建而成。对作为行为规范和裁判规范的民法而言，此六项民法基本原则是不可以或多也不可以或少的支柱：少一项，则我们的民法大厦足以因此而坍塌，诸多民法规范将成为无首之众；多一项，则就会出现民法基本原则之间在适用范围和功能效果等方面的相互替代，从而造成法律适用上的冲突和紊乱，最终也必将影响到司法的统一和法律权威的树立。作为民法大厦支柱的六项民法基本原则，在功能方面又是可以整体性地被划分为正面的民法基本原则，如主体平等原则、私法自治原则和权利保护原则，以及负面的民法基本原则如诚实信用原则、公序良俗原则和权利滥用禁止原则。

    (一)民法基本原则之正面构成

    正面的民法基本原则由主体平等原则、私法自治原则和私权保护原则三者构成。主体平等原则因其自身在民法基本原则体系殊地位，在此暂且不予讨论。 作为正面民法基本原则组成部分的私法自治原则和私权保护原则，在保障和维护私权的无限弘扬方面，各司其职、相互促进，共同为民事私权的生成和实现提供保障。

    1.民法基本原则正面构成中的私法自治原则

    私法自治指个人得依其意思形成私法上权利义务关系。但我国现有的民法立法在规范设计上对私法自治原则的贯彻却十分不够：一是在民事行为能力制度设计上对私法自治原则贯彻不够。研究各国民事立法关于行为能力制度的规定后发现：三级制行为能力制度以及以此为基础的法效评价制度，较之二级制行为能力制度及其法效评价制度，有不足。我国未来民事立法应当放弃三级制行为能力制度及其效力评价制度，转而选择二级制行为能力制度并培植与之相协调的法律行为效力评价制度，即将行为能力划分为完全民事行为能力人与限制行为能力人，并建立与之相配套的制度环境。废除无效制度在行为能力制度中的适用。无效制度所处理的法律关系是私人行为与国家利益和社会公共利益之间的关系。如果私人间的民事行为仅关乎私人利益，则不可将之纳入是否无效的价值评价范围。废除效力待定制度在行为能力制度中的适用。赋予法定人追认权，既不符合法理，也难达对限制行为能力人的权利保护。既然如此，废除追认权在行为能力制度中的适用，转而赋予法律人以撤销权，才是最合理的制度选择。

    2.民法基本原则正面构成中的私权保护原则

    从民法调整对象的抽象方面来看，私权保护原则体现在两个方面：一是体现在私权与公权的关系上。在这一方面，国家须尊重个人的私权，只有在为了公共利益之时并经合法程序和合理补偿之后，方可剥夺或者限制私权；二是体现在私权与私权的关系上。一方私权的保护与他方私权的保护，须找到一个恰好的平衡点。对于前者，《日本宪法》第29条、《美国宪法》第5条都有明确规定。这些规定直接指向的是财产权的征收或者征用。对此，我们在前文的论述中集中阐述过征收、征用制度。在此不再赘述。对于后者，我国上述《民法通则》第5条、《法国民法典》545条、《意大利民法典》第834条都有明文。只不过，国外民法一般没有关于私权保护的原则性规定，正如《法国民法典》和《意大利民法典》那样，其关于权利保护的规定，多是在所有权制度中的规定。我国《民法通则》将对私权的保护以法律条文的形式提升到了民法基本原则的地位，必将对民事立法、民事司法起到指导作用。

    3.私法自治原则与私权保护原则之间的协力作用

    (1)私法自治原则旨在生发权利。民法是权利之法。民法确立的权利是一种客观的权利，欲把民法确立的客观权利变为民事主体实际享有的权利，则需要借助于私法自治原则。经由私法自治原则，个人得依其自主的意思，自我负责地形成私法上的权利义务关系。当然，私法自治作为一项民法基本原则，需要在具体的民法制度设计中以技术化的制度设计。法律行为概念的提出为实践私法自治原则提供了制度媒介。私法自治原则经由法律行为而实践，法律行为也就成了实践私法自治的主要机制。

    法律行为的可撤销和无效，是在法律行为有效基础上的制度设计。法律行为可撤销制度旨在法律行为有效的基础上，为保护某一方私人利益而赋予其撤销其意思表示的权利；法律行为无效制度是在法律行为有效的前提下，为保护公共利益不受私人行为危害，而赋予国家公权力机构不予生效的法律行为以国家保护的制度。这些制度设计有一个共同的目的，就是尽最大可能地使已经成立的法律行为有效。法律行为只有尽最大可能有效的制度设计，才能最大可能地贯彻私法自治原则，才能最大可能地扩展私人生活的法律空间。

    (2)权利保护原则意在实现权利。私人实际享有的权利如果在法律上不能确保其能够实现，则该权利将成为空壳。权利的实现，是权利的享有者依照权利的权能加以行使，以实现权利目的的情形。权利行使有正常实现的行使，有救济意义的行使。前者为追求权利的正常实现，后者是为追求恢复或弥补被损害的权利。[5]P154所以，确保权利的实现就成了权利享有的外部制度保障。经由私法自治原则的具体化制度，私人将法律宣示的权利变为实际享有的权利，再经过私权保护原则的具体化制度，私人将实际享有的权利变为最终实现的权利。这一过程有两项法律制度发挥了作用，一是民事义务制度，二是民事责任制度。

    (二)民法基本原则之负面构成

    对私权进行适度限制的民法基本原则，包括诚实信用原则、公序良俗原则和权利滥用禁止原则。从概括的层面看，这三项民法基本原则都是对私权的限制；从具体的层面看，由于民事权利的类型不同，以及由于对私权进行限制的目的不同，对私权进行限制的三项民法基本原则之间，有适用领域、适用效果等方面的差异。

    1.诚实信用原则的调整领域

    将诚实信用原则的调整范围扩大到“当事人与社会利益的平衡”的观点是错误的。笔者坚信，民事法律调整的利益关系有且只有两类：私人间法律关系和公私间法律关系。诚实信用原则只调整私人间法律关系，不调整公私间法律关系。如果诚实信用原则也调整公私间法律关系，那么，另一项民法基本原则即公序良俗原则的调整领域将被诚实信用原则吞噬。公序良俗原则由此将成为“光杆司令”。所以，私人间利益失衡的法律关系由诚实信用原则调整，公私间利益失衡的法律关系由公序良俗原则调整，是笔者关于民法基本原则构成的基本观点。

    2.公序良俗原则的调整领域

    公共秩序和善良风俗，简称公序良俗，是现代民法的一项重要法律概念和法律原则。所谓公序良俗原则，就是民事法律行为的内容及目的不得违反公共秩序或善良风俗；违反公序良俗的法律行为无效。在现代民法上，公序良俗原则占有十分重要的地位，具有修正和限制私法自治原则的重要功能。公序良俗原则对私法自治原则的修正和限制，是通过对违反公序良俗原则的法律行为处以无效来实现的，其目的在于维护国家社会一般利益以及一般道德观念。公序良俗原则性质上属于一般性条款、授权条款。因立法时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为并做出详尽的禁止性规定，故设立公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。遇有损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可直接适用公序良俗原则判决该行为无效。[6]P13

    3.权利滥用禁止原则的 调整领域

    法律授予个人以某种特权，这一概念有两个层次的意义。首先，我们可以称之为权利的“外部”界限。根据性质或者目的，某些权利被授予，其他的则被拒绝。所有人可以在其自己的土地上建造物体，但是其不得妨碍其邻人的土地。同时，也存在一些人们可称作“内部”的限制。法律授予某人的权利并不是绝对的，在行使此种权利时，有一个“度”必须得到遵守。法律完全可以既授权给个人，又限制其行使方式。滥用行为并非既符合主观权利，又违反客观法。它实际上完全不符合法律。[7]P703因此，任何主体所享有之权利，均必须在一定的范围内行使。这种范围的限制，大抵可有两种途径，即权利主体以外的其他民事主体的利益和社会公共利益，主体不得超越这些界限行使权利，因此权利滥用的概念本身并非不符合逻辑。

    三、民法基本原则之展开——民法规范及其类型

    将民法调整的社会关系在抽象层面上划分为私人间法律关系和公私间法律关系，是我们在本研究中确立的民法理念之一。这一理念经由法条化了的逐项民法基本原则之媒介，最终落脚于民法规范之上。

    (一)私人间法律关系与民法规范类型

    民法调整的私人间法律关系，笔者认为包括两种：特定主体之间的私人法律关系和非特定主体之间的私人法律关系。笔者更进一步地认为，鉴于私人间法律关系关涉的只是私人利益，法律对此需要有几项戒律性的判断规则：一是在正常情况下，私人之间的利益安排应秉持私法自治原则，即私人法律行为效力的第一性判断规则是其首先当然是有效的；二是在非正常情况下，私人法律行为效力的第二性判断规则是其仍然首先是有效的，但与此同时其效力又是可以被撤销的。与此相适应，适用于私人间法律关系的民法基本原则就有了主体平等原则、私法自治原则、权利保护原则、权利滥用价值原则以及诚实信用原则。前三项民法基本原则即体现和贯彻私权之无限弘扬的民法基本原则，后两项民法基本原则就体现和贯彻私权适度限制的基本原则，但他们都是适用于私人间法律关系的基本原则。(12)

    1.任意性规范

    在调整私人间法律关系时，基于主体平等原则、私法自治原则，民事立法尤其是合同立法中最主要的民法规范类型就是任意性规范。任意性规范依据其发挥作用的场合以及功能的不同，又可以区分为补充性的任意性规范和解释性的任意性规范。不管是补充性任意规范还是解释性任意规范，其共性是首先尊重当事人的意思表示并依其意思表示产生相应的法律效力；只是在当事人没有意思表示或者在的当事人的意思表示不明确时，法律如何补充当事人的意思表示或者如何推定当事人的意思表示。

    2.倡导性规范

    王轶教授创造性地提出了“倡导性规范”一说，用以解决法律文本中时常出现的“应当”一词所对应的利益衡平问题。从倡导性规范所调整的法律关系类型来看，其调整的是私人间法律关系。在不关涉公共利益的前提下，私人间法律关系应秉持私法自治原则，具体到合同的形式是采用书面形式还是口头形式以及其他形式，应全凭当事人自己决定，法律不应当有超越当事人意志之外的任意。(13)也就是说，违反“应当”的法律行为之无效判决结果，缺乏正当和充足的理由。所以，这里的“应当”，是“最好”的意思，是对当事人行为特定行为模式的“劝诱”。

    3.限权性规范

    私法自治原则的实施既能够满足个人私利也能够实现社会公益，使其居于理想状态的结果。但现实状态的私法自治实施的结果，有可能对个人利益或者公共利益造成危害。对此，法律不得不设置应对措施。首先，法律通过对当事人意思表示的法律效力的规制来达到限权目的。这就是我们在前面确立的关于处理私人间法律关系的第二项戒律性判断规则——私人的法律行为违反了私法自治原则，尽管其仍然首先是有效的，但与此同时其又是可以被撤销的。其次，法律通过对滥用权利者设置侵权赔偿责任的方式，达到限权的目的。

    (二)私公间法律关系与民法规范类型

    从法律行为的反社会性或者社会可接受性角度观察，笔者以法律行为的社会危害程度强弱为依据，将其划分为禁止存在的法律行为和限制存在的法律行为。以此为基础，民法规范相应地就可以划分为禁止性规范和限制性规范。

    1.禁止性规范

    所谓禁止性规范，是指禁止任何人从事某种行为的民事法律规范。违反禁止性规范的行为无效。(14)禁止性规范禁止的是行为本身。法律之所以禁止该行为，是因为其存在绝对地损害了公共利益。这类民法规范，从民法典的体系角度观察，多国民法典都设置了概括性的禁止性规范，如多数国家的民法典都规定了违反“公序良俗”的法律行为无效，以及规定了“违反法律、行政法规的禁止性规定的法律行为无效”等。

    2.限制性规范

    本文所谓限制性规范，是指法律对某种行为并非禁止其存在，而是从当事人“市场准入”的资格、交易场所、时间、方式等因素进行限制。违反此类规范的法律行为并非无效，其一般是有效的。但针对违反相关法律、法规设置此类规范的目的在于实现特定管理机关，尤其是行政管理机关的管理职能，以维护特定的社会秩序。如我国《合同法》第44条第2款规定：法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。这是一个强制性规范，如果特定合同关系的当事人未依据该项强制性规范办理登记或批准手续，合同不得生效。但不得生效并不意味着合同就是无效。

    注释：

    ①将法的理念、法的原则和法的规则区分开来，是本研究的基本立足观点。

    ②这一视角与一些学者强调的权利本位相通。参见李锡鹤著：《民法原理论稿》，法律出版社2009年版，第82-84页。

    ③绝对权和相对权的类分以权利关系之主体范围为分类标准，而支配权和请求权的类分则以权利关系之客体不同为分类依据。两种关于民事权利的基本分类间是否一一对应，即绝对权是否与支配权等外延？以及相对权是否与请求权等外延等？不无疑问。例如，身为绝对权的人格权之一如生命权，其是绝对权无疑，但其是否就是支配权则不无疑问。一般说来，笔者认为两者的外延相等，但有待深入研究。为论述简便，在此只选择绝对权和相对权作为论述对象。

    ④私人与国家之间的法律关系一般地被认为是公法关系，但私人与国 家之间的关系可以区分为两种类型：一种是国家主动干预私人的行为如对刑事犯罪或者行政违法的刑事处罚或和行政处罚等；一种是国家被动干预私人之间的行为，如对违反公序良俗的民事法律行为拒绝予以法律救济等。前者这种显性的国家与私人之间的法律关系，就是我们通常所称的公法关系；后者这种隐性的私人与国家之间的法律关系是否可以继续被称为公法关系，值得探讨。笔者认为，既然公法关系一般是指称国家主动干预私人行为的法律关系，即此处所谓显性的国家和私人之间的法律关系，那么我们这里就暂且把国家因民事法律行为违反公序良俗而拒绝予以法律救济的私人与国家之间的这种关系暂定为“民事关系”，以与显性存在的公法关系相区别。

    ⑤有关第一次义务与第二次义务，以及医务与责任的关系等，详见张广兴著：《债法总论》，法律出版社1997年版，第286～287页。

    ⑥对私权的保护还有一种私力救济制度，包括自助行为和自卫行为。

    ⑦台湾学者王泽鉴、邱聪智等，大陆学者梁慧星、王利明等，均采法律行为成立三要件说。

    ⑧日本学者山本敬三，中国学者董安生、李永军等均采一要件说。

    ⑨当然，诚实信用原则不限于对意思表示的不当影响。徐国栋教授的研究认为，诚实信用区分为主观的诚实信用和客观的诚实信用。但诚实信用原则处理的是私人间的利益失衡则无异议。

    ⑩本研究严格区分无效与不生效，认为无效制度旨在阻止私人间法关系对国家利益的侵害；不生效制度意在解决意思表示是否出自真意的问题。

    (11)须予交代的是，这些民法基本原则都是以民法法律行为的效力样态为立论背景的。

篇（4）

一、经济法主体的概念、性质和特征

（一）经济法主体的概念

我们研究经济法主体的首要目的是在归纳概括现实中各种经济法主体类型的基础上，给出经济法主体一个明确的定义，以确定受经济法规制的主体范围。

国内部分学者在分析此问题时，习惯性地把经济法主体混同于经济法律关系主体，或者走向反面，夸大二者的区别，而忽视了经济法主体的特殊性质。[注1]目前国内学术界很少有将经济法主体资格取得者与经济法律关系参加者有机结合起来的全面论述。因此，目前国内学术界给经济法主体下定义时也就相应存在着两种不良的倾向：其一，是过于强调国家在经济法律关系中的重要作用，将经济法调整的社会关系简单定性为国家经济管理关系，并机械地规定经济法律关系主体的一方只能是国家，有意识地缩小了经济法主体的范围，与实践中政府部门在经济利益驱使下，借国家之名干预经济过于泛滥的非正常现象“不谋而合”；其二，是认为参加经济法律关系的主体并不一定由经济法本身设立，而依据行政法或者民商法的思维模式，推导出任何具有独立人格的法律主体（特别是公民）都可能成为经济法主体，这实际上是泛化了经济法主体的概念。

这两种倾向未能正确把握经济法主体的本质属性和外部特征，为我们正确认识经济法主体设置了极大的障碍，并且也不自觉地降低了经济法主体的实践价值。

第一种倾向过分提升了“国家”在经济法主体中的地位，而没有考虑到国家主体比较抽象，在实际运作中存在多种角色，（如国家资产所有者、具体经济关系参与者、宏观经济调控者、维护市场竞争者、经济监督者等角色）需要不同具体主体加以代表，造成了认识上对“国家主体”的定位偏差。实践中，当非国家主体一方的合法利益受到国家主体“合法权力”侵害时，其救济方式往往被剥离为互不联系的民事手段和行政手段，出现原告主体因同一事由在民事诉讼中偶尔胜诉，却在行政诉讼中屡屡败诉的戏剧性场面，甚至会出现因法院拒不受理而投诉无门的情况。这种“国家”思维的背后是一种法律非公即私的观念：经济法顺理成章地在实践中被划定为纯粹的公法，公法的执行主体又怎能被私法主体随意告倒呢！显然，如果我们不能区分这些“国家”角色的不同性质而拟定不同的法律对策，就会导致实践中本已十分缺乏的、以维护社会经济权利为目的的经济公益诉讼等保障措施流产。仅在抽象层面上使用“国家主体”这一概念其实质就是无视公私因素融合的经济现实而把经济法定义为“公法”，这种倾向无法解决实践中屡禁不止、亟待解决的地方保护问题和行业部门行政性垄断的问题。

第二种倾向，由于引进了太过宽泛的法律人格概念，会使我们无法理解个人在经济法主体中的正确位置。实际上，没有相应的经济法律规范的规定，个人是不能随便成为经济法主体的。具体地说，一方面，个人作为经济法主体必须要符合一定的角色和条件，因为经济法是“以公为主，公私兼顾”的法，[注2]不同于民商法的私法性质，不允许当事人随意创设经济法上的权利义务关系。另一方面，经济法规制的重心是经济力量强大的组织而非个人，这从经济法现象产生之初以产业法和反垄断法的面目出现便能看出来。[注3]普通个人经济力量有限，能够承担的社会责任也十分有限，所以法律重在通过民事规范对其经济利益加以维护，只要求他们承担与其行为限度相适应的法律责任。只有当组织性要素存在于社会关系中，需要国家意志涉入，以实现社会公共利益时，国家才有从经济法层面对某一类个人的经济行为进行规制的必要。譬如，法律对税收关系中具有不同收入水平和收入类型的个人规定不同的税率以实现国家有组织的资源再次分配职能；再如法律对公司内部经理、董事竞业禁止加以明确规定以加重公司的社会经济责任等。

所以，我们有必要提出一个新的研究思路：即特定利益＋社会责任权利＋义务主体。据此，从抽象层面和具体层面、静态角度和动态角度，展开对经济法主体分类的研究，这是由经济法主体的“经济利益性”、“纵横统一性”、“责任优先性”等本质属性和“范围的广泛性”、“地位的层级性”、“角色的变动性”等外部特征决定的。而由此，我们可以得出一个相对完备的经济法主体概念：经济法主体就是根据法律确定的社会责任而赋予不同资格的，代表不同利益倾向的权利享有者和义务承担者。

（二）经济法主体的性质和特征

相对于民法和行政法主体而言，经济法主体具有不同于它们的本质属性：首先，经济法主体具有经济利益性，即它应当是某种经济利益的明确代表，是该种经济利益的积极追求和维护者。不论国家主体也好，还是组织主体、个人主体也好，法律对经济法主体经济行为的调控，更多地通过平衡协调的手段控制该类主体行为的经济成本和经济收益完成的。

其次，经济法主体具有纵横统一性，这是由经济法所调整的社会关系应当是纵向因素和横向因素的统一所决定的。对某个具体的经济法主体而言，由于其所处的经济关系性质不同，可能与其他主体处于不同的相对地位，或者居于管理者，或者居于被管理者，也可能处于平等地位。并且对于一些特定的经济法主体来说，如第三部门主体，这几种角色因素可能天然地集于一身，不能简单割裂开来对待。

最后，经济法主体具有责任优先性，即它应当以社会责任作为自己的定位标准和行为准则，同时国家和社会也应当将社会责任作为评价其在法律关系中所处地位和所为法律行为的标准。这里的社会责任，从法律层面上，包括了以行政法、民法、刑法等调整方式为主的综合责任体系，但又不仅限于行为责任。社会责任的提出，意味着任何经济法主体在行使权利（力）的时候，必须同时意识到如果滥用该权利（力）将承担相应的法律责任，社会责任感将内化于每个主体的经济行为中。

因此，经济法主体的性质表现在其外部特征上，同样存在着大致对应的三个方面：第一，范围的广泛性。在市场经济社会中，经济法主体数量庞大，类型丰富，这是主体经济利益性的外在化要求：通过对每种经济利益都有数种具体经济法主体加以代表、维护和追求，实现各种经济利益的和谐发展，才能最终达致经济法所要维护的社会公共利益的实现。

第二，地位的层级性。这里的层级性和层次性并不是完全等同的概念，层级更强调纵向位阶与横向位阶的统一。我们在理解经济法主体层级性的时候，要清醒地认识到经济法主体地位“不平等”并非行使国家权力的需要使然，而是源自根据主体各自应当承担社会责任的大小而由法律合理分配的需要，借用经济法“责权利相统一原则”的话说，就是要“以责定权，以责定利”。[注4]如果只看到经济法主体之间存在着管理和被管理的关系，而忽视了不同经济法主体之间的协作和竞争关系，便会有本末倒置的危险，动摇经济法主体制度存在的基石。

第三，角色的变动性。就具体的某个经济法主体而言，由于其在不同经济关系中“角色”的不同，也令其主体外在类型和内涵发生着各种交错和转换，比如一个主体既可能是经营者（相对于生产者而言），或者销售者（相对于消费者而言），又可能是竞争者（相对于其他竞争者而言），或者被调控者、被规制者（相对于政府而言），甚至是经过授权的行业管理者（相对于本行业其他经营者），等等。这除了是由经济关系的流动性和复杂性所造成外，主体在不同经济关系中所肩负的社会责任不同才是主体具有角色变动性的根本原因。

经济法主体范围广泛，具有多种多样的类型，是实现经济自由和发展的保障；经济法主体地位不对等，具有层级性，又是保障经济秩序和稳定的需要；经济法主体角色的变动性，则充分体现了经济生活对各种经济主体之间和谐互动的一种需要，以及法律为了满足这种需要而努力营造平衡和谐的经济环境的原因。

二、正确认识经济法主体的价值和意义

对于新兴的现代部门法——经济法来说，其社会本位的价值理念的实现，当然有赖于经济法主体制度的正确建立和发展。正确认识经济法主体的概念、性质和分类，既有重大的理论价值，又有重大的实践价值。一方面，经济法主体理论是构建成熟、完备的经济法基础理论体系的核心环节，与经济法的调整对象（调整哪些社会关系）、本质属性（与其他部门法有何根本区别）和理论原则（如何指导经济法的制定和实施）存在着逻辑上的紧密联系。另一方面，经济法主体又是衔接经济法理论与实践的环节性要素：就经济法的制定过程而言，经济法主体的层级理论是建立和完善科学的经济法律体系和区分具体经济法律部门层级的基础；就经济法的实施过程而言，经济法主体的动态角色研究，能够使经济法理念原则得以正确适用，并改善经济法在法律实践中功能受限等问题，[注5]以规范和引导市场经济的健康发展。

中国的经济法学作为研究经济法现象的新兴法律学科，是在大胆借鉴国内外法学和经济学研究成果的基础上发展起来的。随着我国社会主义市场经济的蓬勃发展，在现实经济生活中出现了别国市场经济未曾面临的新情况。譬如，怎样在不影响国家控股的前提下，适当减持部分国有股的问题。这些新的变化需要我们经济法学者针对新问题摆脱旧有思维的束缚，加强法律理论的创新研究。

然而不论从经济法的发展历史还是价值功能来看，由于国内不少经济法学者成长和长成于标准化、模式化应试教育下，其创造性思维能力呈现出天然的“贫困”，导致对经济法的本质与现代性认识不足，[注6]表现在经济法主体研究领域，就是不自觉地止步于静态的、形而上学的研究方法。一些学者固守或依赖于民法、行政法既有的主体研究成果，采用“范式”（模式化）的方法论将之迁移到经济法理论中，而没有考虑到经济法的自身特色，造成了迁移来的经济法主体理论水土不服。

比如在民法领域中，民事主体包括平等的公民、法人、非法人组织三大类，具有相应的民事权利能力和行为能力，主体凭借意思自治进行民事法律行为，并根据法律承担以过错责任为主的民事责任。但是对经济法而言，如果从形式上照搬民法这种主体——行为——责任的研究路径，而不加以具体分析，就容易让人产生无法对经济法主体准确定位和分类的困惑，并纠缠于经济法是否应当像民法一样规定法人制度[注7]但又与其相区别，经济法是否应当建立一种不同于民法和行政法的责任制度等枝节性的问题。

我们认为，经济法可以设立自己的法人制度，但一定要脱离民法抽象的、形式化的、带有拟人色彩的“法人”窠臼。经济法人制度真正要解决的问题是：主体如何以其社会责任为准则进行经济行为、如何具体合理分担社会责任等问题。经济法人制度的问题不应当也不能够成为我们深入研究经济法主体的性质、行为和责任的障碍，否则还不如换一个角度来观察问题。譬如，思考如何建立主体的“经济责任制”就更有实践价值。[注8]同时，与经济法综合系统的调整方法相适应，经济法的责任制度体系是一种包含了民事责任、行政责任、刑事责任、社会责任等等的综合责任体系，过于强调各部门法与各种调整方法形式上的对应性，反而会失去经济法的特色。

再如，若模仿关于行政法主体划分为行政主体、行政相对人和行政监督主体的分类思路，将经济法主体的基本分类确定为地位不平等的决策主体、管理主体、实施主体、监督主体等。或者更简略地划分为管理主体和实施主体，并认为管理主体自然包含了决策主体和监督主体，它们都属于国家主体。类似的困惑同样存在。因为就任何法律规范而言，都有其创制主体、实施主体和监督主体，那么这种似是而非的分类实践意义何在！这只会把我们研究经济法的视角限定于相对狭窄的国家经济管理领域，以自圆其说！这是法律理论对法律实践现状的一种倒退和妥协，而非对经济生活现实需要的一种积极响应。

应当注意到，该种分类的实质是确立了“国家主体”在经济法律关系中的固定地位，即不管何种经济法律关系，都必须有“国家主体”参与其中，才能称之为经济法意义上的法律关系。而这实际与行政法律关系中行政主体地位相对恒定的特点如出一辙。[注9]关于“国家主体”提法是否科学的问题，本文随后会有专门论述，这里需要置疑一点：行政主体在各种行政法律关系中也并非永远处于管理者的地位，而这种连行政法学者也注意到的“恒定”分类法局限问题，为什么某些经济法学者却视而不见，将“国家主体”以管理者的姿态进行到底了呢？虽然很多学者认识到了这种基本分类方法的不足，并对其加以充实改进，例如用更详细的经营主体、消费主体取代笼统的实施主体，用更具体的政府机构取代抽象的管理主体，以平衡原来过分突出国家主体轴心地位的分类，但仍有换汤不换药之嫌，该分类方法对于具体经济法部门的主体类型涵盖性和针对性不强的先天弱点，也并未因此得到改善。

事实上，这些研究思路忽视了问题的真正关键，即三类部门法主体设置的逻辑起点并不相同。民商法是市场经济中个体权利的维护者，强调以权利来界定和约束权利，以实现主体在平等秩序下的最大自由和利益。行政法以控制行政权力的行使为核心，强调以权利和权力来限定和制约行政权力，以实现政府有序行政的最大效能。而经济法以维护社会公共利益为己任，其主体行为模式更偏重于权利（力）基础上的责任，强调要在主体之间合理分配社会经济资源，从而形成一种和谐的经济秩序，以实现社会经济整体的可持续发展。这里的分配不是以政府为主导的分配，而是一种需要动用市场的自发力量和政府的自觉力量，以市场机制正常发挥作用为基础、政府进行宏观调控相配合的合乎经济理性的分配，政府经济行为不能违背经济规律和脱离法制轨道，否则政府就违反了其承担的社会责任。这里的和谐也不能单纯理解为制衡，而是一个远比制衡更加宽广和深入的概念。主体之间只有对抗与制约，而没有合作与协调是不可能促进经济的全面、持续、协调发展的，和谐是经济法价值的核心要素，是贯穿于经济法调整社会关系过程始终的一种基调，也是经济法制定与实施的出发点和灵魂所在。此外，由于现代社会经济关系日益复杂并且变动频繁，公私因素逐渐相互交织融合，经济法律关系具有包含纵向因素和横向因素的层级性，[注10]更需要我们从静态和动态两方面观察才能完整揭示经济法的本质。否则仅仅套用传统思维固守静态分类的老路子，我们就会陷入与别的部门法学者大打无谓的口水仗、人为扩大或缩小对经济法调整范围认识的误区。譬如，经济体制改革初期的“大民法”与“大经济法”之论战，中期的“经济行政法”理论之兴起和衰落，到现在的“经济法”和“社会法”之争。[注11]所以，对于经济法主体的分类标准，我们不能简单地以民法的横向划分或者行政法的纵向划分思路加以替换，而应当从实践出发勇于创新，通过动静结合的方式探讨经济法主体的分类层次。

因此，凭借这种全面的、创新的视角，我们要正确认识经济法主体具有更深层次的意义：它可以帮助我们反思研究经济法调整对象和本质属性的传统路径之不足，[注12]找到明确经济法的定位、验证经济法独立性的新突破口，最终建立和拓展实现经济法在实践中功能和价值的有效途径，把经济法真正从“应然”的众说纷纭之法转变为“实然”的主客观统一之法。

三、经济法主体的分类

长期以来,学界对经济法主体的本质特征的认识不够,使现有的对经济法主体的类型化并不是建立在对经济法主体的固有本质的基础之上。因此已有的对经济法主体所进行的类型化,无法使人们认识到经济法主体和其他法律关系主体的区别。

20世纪九十年代以来,学者们开始对经济法主体进行概括和抽象。经济法主体的归类体现了经济法和经济法主体的本质,开始有了经济法的色彩和内涵。有人指出,经济法的主体可分为宏观调控法的主体和市场规制法的主体。前者分为代表国家进行宏观调控的主体和承受国家的宏观调控的主体即调控主体和承控(受控)主体。后者分为代表国家对市场经济进行管理或规制的主体和在市场经济中接受国家的市场规制的主体即规制(管理)主体和受制主体(市场主体)。谢次昌教授把经济法主体分为管理主体和实施主体,并且认为这两种主体的划分是相对的。李昌麒教授则认为经济法主体应分为经济决策主体、经济管理主体和经济实施主体。漆多俊教授的几种分类方法里,有一种就把经济法主体分为国家经济管理主体和被管理主体。史际春等认为经济法主体大致可以分为经济管理主体和经济活动主体。较之此前的研究,最重要的特征就是在对主体进行分类时,不再简单的对经济法主体做外部性的描述,而是逐步的开始对经济法主体进行特征上的抽象,基本上是在与经济法调整对象相一致的前提下,按照“决策——实施”、“管理(规制)——受管理(受制)”、“管理——(参与)经济活动”的模式展开对经济法主体的研究。但是,这些观点的不足之处是很明显的。就“决策——实施”模式来看,由于在行政法的实施过程里,也有就某一特殊事项作出决策并实行,因而在行政法律关系中也有决策主体和实施主体,而且,就实施一词的意义来看,实施通常是主体积极的、主动的行为,而在经济法律关系中,对于大多数的非国家主体而言,他们履行的多为消极的不作为义务,因而这一模式不能涵盖经济法上的全部主体。而“管理(规制)——受管理(受制)”模式的最大缺陷在于,长期的法律实践中,“管理”一词被视为行政法主体所实施的行政行为的代名词,而被习惯性的用于行政法中而成为行政法的常用用语。经济法和行政法的难以界定的一个重要因素就是,人们难以准确界定“管理”一词的内涵和外延,从而把国家对经济的协调和干预等都视为国家对经济的管理,进而也就认为,既然国家对社会经济的行为是管理行为,那么这种行为就是行政行为,因此,经济法在事实上就是行政法,充其量也就是经济行政法。所以把经济法主体放在“管理(规制)——受管理(受制)”模式下加以归类,本身就没有能够区分经济法主体和行政法主体,无法为经济法的独立性找到主体独特性的依据。而“管理——(参与)经济活动”模式的缺陷在于其内涵和外延的过于狭窄。

我们认为,由于经济法的特征在于协商性和他所体现的利益的整体性,对经济法主体的归类就要体现经济法主体之间的协商和相互关联性、经济法主体之间的关系不是简单的一对一的、单向的、管理和服从的关系,而是一种联动的和互动的关系,经济法律行为是一种利益关系范围极为广泛的、民主性和群体参与性极强的活动,我们要从经济法主体所参与的经济法律行为和法律关系本身来考察经济法主体本身。由于经济法所调整的法律关系在体现利益的整体性的基础上,还存在国家对经济干预所在领域的不同而存在基于整体利益的不完全相同的法律关系,这两种法律关系分别是国家在对市场的管理中与市场主体之间产生的法律关系和国家在宏观调控中和参与在宏观调控的其他主体之间产生的法律关系,前者我们称之为微观经济法律关系,后者我们称之为宏观经济法律关系。在此需要说明的是,我们这里以微观和宏观来界定经济法所调整的法律关系,并不是指经济法律关系所涉及的利益的对象的多少,而是指宏观调控和微观规制领域的法律关系,我们把经济法主体分为微观经济法主体和宏观经济法主体,也是从这种意义上来说的。因此经济法主体也分为微观经济法主体和宏观经济法主体两类。

微观经济法主体是指在市场管理活动中产生的法律关系中的主体,就微观经济法主体而言,由于在市场管理中往往涉及市场中的各个平等主体之间的关系和国家对市场的管理,这就需要区别平等的经济法主体和民事法律关系主体、具有管理和被管理关系的微观经济法主体和行政法律关系主体。

首先,在市场的运行中参与市场活动的主体并不必然就是经济法主体或者民事法律关系的主体。对经济活动参与者不加区分的一律归类为任何一种法律关系主体的做法都是片面的。我们认为,区分经济法主体和民事法主体的唯一标准就是,参与经济活动所涉及的利益是否具有整体性、公共性。主体是否具有平等性不是经济法主体有别于民法主体的根本标志,经济法主体中的市场参与者,他们的法律地位是平等的,经济法和民事法律关系的唯一区别就是利益范围的大小。民法的产生是在不自觉的状态下产生的,人们之间的民事交往活动是人类生存的必然,人们之间在生产、交换生活过程中,不断的约定俗成,形成习惯,并具有约束力,以致有了国家之后,上升为法律,这就是民法。民法的基本价值取向在于对个人权利的极大限度的保障,在民法制度体系下,国家所扮演的角色就是个人利益冲突的裁判者,国家并不是对经济活动置之不理,只不过国家对经济活动的参与在于事后的裁断而已,国家以事后对冲突进行法律上的判断、制裁来促使个人利益在民法体系下自由成长,并最终增加社会总财富的积累;而经济法是在生产的高度社会化、人与人之间的关系具有高度关联性从而使纯粹的市场调节机制面对极端的个人利益追求所带来的一系列社会问题却日益显得无能的背景下产生的。“经济法的产生却是一种自觉的过程,国家的意志在该部门法中得到了集中的体现。国家凭借其权威力、强制力,调节、干涉自发的经济活动,避免其产生的弊端”。经济法对市场所进行的规制,国家不再是消极被动的等待市场经济主体把矛盾和冲突交由自己裁断,而是积极的运用国家力量加强对市场的管理,国家已经不只是市场秩序的恢复者,而是市场秩序的建设者,而且他的基本职能主要是后者。经济法区别于民法的另一个标志就是国家的主要职能在于防范市场的混乱而不是仅仅局限于对混乱的修正,在微观经济法律关系中始终存在国家主体,而且国家主体加入经济法律关系的时间是提前介入,而民事法律关系中,并不存在真正意义上的国家主体,国家并不以有别于其他主体的资格加入到民事法律关系中来,充其量也就是在民事关系被扭曲后作为裁判人加入到对恢复关系的关系中来,但这时的国家已经不是我们所讨论的意义上的国家,而且,这时的法律关系也是诉讼等法律关系了。

宏观经济法主体是指在宏观调控中产生的法律关系中的主体。就宏观经济法主体而言,则只需要区分宏观经济法主体和行政法律关系主体就可以了。在经济法地位的独立性的长期的争论里,宏观调控这一国家行为的性质成为争论的焦点。不赞成经济法是一个独立的法律部门的学者把国家对经济的宏观调控视同为行政行为,从而把参与宏观调控法律关系的各类主体等同为行政法律关系主体。这种观点,显然混淆了经济法和行政法调整的社会关系。我们看来,宏观经济法主体所参加的社会关系,是不同于行政法律关系的,国家对经济进行的宏观调控和国家的行政管理有显著区别,“经济法所调整的国家经济调节关系,不同于行政管理关系。国家行政管理有时也涉及经济领域并具有一定的经济性内容。这一部分行政管理,也可以称为国家经济管理。但作为国家行政管理的这一部分经济管理,同经济法所调整的国家经济调节关系,在管理的目的与任务、管理内容和深度、管理方式和手段等等方面均有不同。”行政法虽然也可能涉及经济内容,但是,行政管理的基本价值取向完全有异宏观调控的价值取向。前者是国家为了维护社会、治安或政治秩序,保证国家行政管理职能的实现,而后者则是国家为了社会经济结构的正常运行,促进社会经济协调、稳定和发展。行政管理法律关系的主体,通常是一对一的关系,不仅国家作为一方主体是比较固定的,而且行政法律关系主体的另一方行政相对人也是固定的,具体的主体只能够提起具体的权利请求,而不能由其他人就同一的权利义务提出主张;而宏观调控法律关系的主体,尽管国家也是作为主体的一方无可争议的参加到经济法律关系中来,但是经济法律关系的另外一方主体,却因为宏观调控涉及的利益的广泛性,从而导致经济法权利的享有主体的不能确定性。这是宏观调控显著区别于行政管理的地方。可以说,宏观经济法主体和行政法关系主体的根本区别不在于是否有国家始终作为法律关系主体的一方,而是在于主体在法律关系中权利义务的内容。

在市场运行中，从抽象层面看，经济法主体有静态和动态两种角度的分类。

所谓静态主体分类，其目的是要揭示预设主体的社会关系，即主体相互利益关系和总体构成；而动态主体分类的目的则是要揭示主体的行为，即主体经济活动和社会职能。

一方面，抽象经济法主体的静态基本分类是：国家主体（政府主体）、社会中间层主体、市场主体。通过此种分类方式，有助于我们理解经济法对这三大类主体从总体上采取“区别对待”的原因，它们是三大利益代表群体、也是经济法主体的三大社会本源。

所有经济法主体的行为，最终都应当以促进社会公共利益的实现为目标，但由于地位和角色的差异，它们各自实现公共利益的途径是不同的。比如对国家主体来说，更多地是由政府凭借国家权力来实现资源分配，包括各种经济利益的分配，因为政府权力具有扩张性，所以应当明确政府经济行为的边界，不应让其超越一定的范围；对市场主体则以维护权利、促进权利的实现为主，并对各个市场主体之间的权利加以平衡协调，通过市场主体对自己利益的追求间接实现社会公共利益；对社会中间层主体则以鼓励扶持外加适当限制为主，一方面令其代表国家行使部分国家主体的职能，另一方面则从法制层面加强其维护社会公共利益的信念和力量。

其次，市场主体之间仅仅在私法层面具有抽象的平等性，实际经济生活中存在着经营者和消费者之间的不平等对抗，以及因为垄断和不正当竞争引发的经营者之间的不平等竞争，这些都属于经济法的调整范畴。尤其在垄断组织或特殊企业形态中，由于涉及经济竞争秩序的维护和公共利益的实现等问题，需要国家意志根据实际情况介入以加重其义务和责任。因此市场主体并不能等同于市场规制法主体，与后者是一种交叉关系，其中包含有不需要由经济法调整的私法意义的平等经济关系主体，也不能涵盖市场规制法中存在的市场监督管理主体等。

最后，社会中间层主体是我国实行社会主义市场经济后新近涌现出来的经济法主体群落，它们与政府主体和市场主体之间有着密切的联系，在特定条件下可以发生角色转换，是实现社会公共利益十分重要的一环。但我国社会中间层主体正在逐渐形成中，其具体类型同样十分复杂，并非都能把它们理解为单纯的社会公共利益的代表者，因而目前社会中间层的提法尚有其局限性，应当在具体经济法律制度中加以详细区分。

另一方面，为弥补这种静态分类的不足，还有必要从动态的角度入手，将经济法主体进一步分类为：生产主体、交换主体、分配主体和消费主体。

社会再生产的过程就是一个不断创造增量利益的过程，需要法律制度予以规范，需要以经济正义作为评价标准。经济正义表现在生产环节、交换环节、分配环节和消费环节，就是生产正义、交换正义、分配正义和消费正义，尤其以分配正义为核心，这使我们分析市场经济中的四类传递社会资源的利益“流动”主体具有了深刻的意义。当然，这种分类同样需要从抽象层面上观察才能彰显其意义，与前面所说的静态分类不存在谁包含谁、谁主导谁的问题，构成我们认识主体的相互补充的两个不同角度。

动静结合的经济法主体基本分类标准可以让我们发现，经济法意义的法律关系的产生，主要是围绕着经济领域社会公共利益的形成、维护和实现进行的，如果离开这个主题，那么所谓市场主体（比如经营者）、经济行政主体（比如地方政府）和社会中间层主体（比如市场中介）或者生产主体（如生产者）、交换主体（如经营者）、分配主体（如政府机构）和消费主体（如消费者）进行的各种“经济”行为什么时候应该属于经济法调整，什么时候应该属于民商法和行政法调整就会显得难以区分。经济利益是永远不变的，但利益主体却因其社会角色发生着不停的变化，唯此才能推动社会经济的持续发展。

总之,通过对经济法主体的进一步研究，我们可以更清楚的认识不同部门法之间的区别和联系更深入的了解经济法律规范的实际运行机制。

注释：

[1]一些学者认为应当对经济法主体和经济法律关系主体两个概念加以区分是有道理的，但其因此淡化经济法主体概念而强调经济法律关系主体的提法则值得商榷。经济法主体是比经济法律关系主体外延更加宽广内涵也更加丰富的概念，本文对经济法主体的性质随后将有论述。

[2]参见前引潘静成刘文华主编《经济法（第二版）》P65－66。

[3]参见漆多俊主编《经济法学》高等教育出版社2003年P7－9。

[4]参见潘静成刘文华主编《中国经济法教程（第三版）》中国人民大学出版社1999年P65。

[5]这种情况也可称为“缺位”，参见拙文《论我国经济法的缺位及缺陷弥补方法》，我国经济法在法律实践中存在缺位现象，表现在立法、执法、司法和守法四个环节。无庸讳言，这些问题是跟人们对经济法主体的性质和分类认识不清息息相关的，其中尤其以人们对政府主体的角色定位不明确对实践干扰最大。

[6]参见拙文《论我国经济法的缺位及缺陷弥补方法》，经济法不是自古就有的神话，而是现代社会之法，我们不应当过于关注其产生源头而忽视了其随现代社会发展“与时俱进”的重要特征；经济法所彰显的价值体系也非套用传统法律理论能够阐明的，这种价值体系是带有层次性的，以和谐为核心的具有新时代特征的系统。

[7]参见刘溶沧李茂生主编《转轨中的中国财经问题》中国社会科学出版社2002年P103：“法人制度……本身只是一种中介的而不是最终的所有权，离开了发起和组织法人并为法人财产真正承担风险的那些最终所有者，法人既无从产生，也无法真正生存。”

[8]这里的“经济责任”概念已经与普通的法律责任有了明显区别，参见潘静成刘文华主编《经济法（第二版）》中国人民大学出版社2005年P118－121。

[9]参见姜明安主编《行政法与行政诉讼法》北京大学出版社高等教育出版社1999年P86。

篇（5）

在我国商法理论中，直接套用民事行为能力理论，将民事主体的行为能力制度直接应用于商主体（注：商主体是商法确认的能够以自己名义实施商行为并能够独立享有和承担商事权利义务的人。有学者将广义的商主体等同于商事法律关系主体，不仅包括商人，即商自然人、商合伙、商法人，还包括广大的生产者和消费者；本文在狭义上使用商主体概念，范围与传统商法中商人概念一致。）。一般认为，无论是民事主体还是商事主体，都有权利能力和行为能力；商主体的权利能力和行为能力同时产生、同时消灭。其实，商事法律关系通过经营行为而产生，商主体是经营者，商主体的人格基础是组织体，通过内部机关形成和表达意思，这些机关都具有完全的行为能力。商主体之间不存在行为能力差异，只存在经营能力差异，行为能力制度在商法中没有意义，实际发挥制度功能的是经营能力。

一、行为能力制度设计的固有逻辑

行为能力是民法的基本制度，反映不同自然人之间的差异，据以区别不同自然人行为的法律效果以维护交易秩序和生活秩序；行为能力制度设计包含了固有的逻辑结构，具备特有的制度功能。

（一）行为能力的制度演变

罗马法中关于行为能力的规定主要集中在人法部分，在物法部分也有关于行为能力的特殊规定。在罗马法中，并非每个人都具有独立人格，有资格进行行为能力考量。在当时，行为能力制度作用的发挥受制于身份人格制度。罗马法中的人格是身份人格，只有同时拥有自由权、市民权、公民权者才具有完全人格，如果三种权利中有缺陷则导致人格减。家庭是社会的基本单位，个人并没有完全从家庭中析出，合格的法律主体只有家父，家父是一个家庭的代表，依据这种代表人身份地位即可以推定家父具有完全行为能力；而其他家庭成员在对外关系中没有主体地位，根本不用考虑其行为能力的有无。对家庭中体力或者智力不足的人进行监护或者保佐，对于非血缘的个体进行收养。蕴含特殊行为能力的遗嘱和继承的部分则在物法中进行阐明，在契约的简单规定中对于主体的要求几乎没有明确提及。[1]罗马法的一些具体法律制度也反映了行为能力问题，比如罗马法中关于限制行为能力人制度的规定，还有患精神病的人不能为任何行为的规定。在其学者论述中，出现了相当于意思表示的萌芽，如《学说汇纂》中就出现了“意愿表示”；罗马法晚期，“合意”和“善意”概念出现。另外，也出现了“心素”意识。罗马法学家保罗在论及“丧失占有”时说：“即使在占有丧失情况下也应该重视占有人的意思。如果你就在你的土地上，但却不想占有这块土地，那么你立即丧失对该土地的占有。也就是说，人们可以仅仅因为心素就丧失占有，虽然人们不能以这种方式获得占有。”[2]从罗马法的规定来看，行为能力主要是与身体和精神状况、年龄、社会职业以及宗教、性别等因素相关，但是，行为能力的基础并没有纯化为决定人的意思能力的精神状况、年龄因素。所以，人和人之间的差异、所为行为的法律效果区别，主要是依据身份差异而不是行为能力；行为能力普遍发挥功能的前提条件——个人普遍的独立人格在罗马法中并不具备。

《法国民法典》实际上确认了民事行为能力制度。法国大革命推翻了封建等级特权制度，建立了一个自由平等的社会；宣布法律面前人人平等，个人成为法律规范的基本单位，每个人均获得私法上的独立人格，意思自治获得广泛的空间，为行为能力制度的应用准备了前提；剔除了身份因素，行为能力制度的基础被纯化为意思能力。在私法秩序和安全要求中，行为能力制度应运而生，在行为能力的基础上重构财产、契约、家庭法运行制度。“该法典是法国大革命精神的一个产物，这场革命旨在消灭往昔的封建制度，并在其废墟上培植财产、契约自由、家庭以及家庭财产继承方面的自然法价值。”[3]在法典结构上，法国民法典采用了“人”、“财产权及所有权的限制”、“取得财产权的各种方法”体例，在这三编中没有出现“民事行为能力”这样的标题，但在具体制度规则上完成了民事行为能力的规定。在第一编“人”中，婚姻、收养、未成年、监护及解除亲权以及成年与受法律保护的成年人这些章节中都有关于行为能力的规定。在第二编“财产权及所有权的限制”和第三编“取得财产权的各种方法”中，契约的订立、赠与、遗嘱以及设定抵押权这些制度中，实质上也有关于行为能力的规定。

在1900年制定的《德国民法典》中，民事行为能力成为正式制度。当时的立法者希望通过法典编纂达到法制统一，他们要求当时的法典编纂委员会：“对德国现行的私法要从合适与否、内容真实与否以及合乎伦理与否等方面加以探讨，特别对于诸大法典与罗马法、德国的基础相异之处要研究其合适与否，尽可能求其均衡，从而草拟出适合于现代法学要求的草案。”[4]德国民法典中出现了很多具有高度抽象性的法律概念，其中行为能力概念出现在民法典中，第一次从形式上规定了行为能力。民事行为能力制度位于《德国民法典》第一编总则的“法律行为”章中的第一节。在德国法上，“行为能力是指法律所认可的一个人可进行法律行为的能力，即为本人或被人所为的能产生法律后果的行为的能力。法律只承认具备一定最低程度判断力的人具有行为能力。”[5]（p133）在德国民法中，影响行为能力的因素主要是年龄和精神状况，民事行为能力的制度功能是确定行为人行为的法律效力。

总之，关于民事行为能力的实质性规定早在罗马法中就存在，但行为能力作为抽象性的法律概念直到德国法才产生。在罗马时期，人的地位是不平等的，行为能力的相关规定淹没在身份制度之中，当时只有善良家父才具有完全人格，被推定为具有完全行为能力；而家属、奴隶则不具有完全人格，需要通过行为能力解决的问题大部分通过家庭伦理规则消化。1804年《法国民法典》确认了普遍的独立人格和平等地位，意思自治功能扩展，以身份来确定民事行为法律效果的做法被废弃，民事行为能力制度建立在意思能力基础之上。1900年德国民法典对于民事行为能力制度作出立法规定，使之成为正式制度。总体来说，民事行为能力制度的发展是与独立人格、意思自治相适应的。

（二）民事行为能力的制度结构

现代各国民法拥有相似的前提条件——人格独立与意思自治，对于自然人适用民事行为能力制度，自然人之间存在行为能力差别；多数国家立法中认为法人不适用行为能力制度。

对于自然人适用行为能力制度，民法以年龄、智力（精神状况）为标准将自然人民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力；另外，以监护和保佐、宣告禁治产制度为补充，形成行为能力制度体系。以《德国民法》为例，该法规定，未满7周岁的是无行为能力人，年满7周岁未满21周岁的是限制行为能力人，年满21周岁的是成年人，根据德国民法的规定，如果他们不是精神病人或者禁治产人，则具有完全行为能力。对于一些特别事项，法律也有具体规定。比如结婚年龄，原则上必须达到有完全行为能力的年龄，如果其已经年满16周岁，且其未来配偶为成年人，监护法院可以允许其结婚。关于订立遗嘱的能力，规定为年满16周岁。德国法上关于禁治产的规定也与行为能力相关。宣告禁治产的情形是：“1．因精神病或者精神耗弱而宣告禁治产的，需要被宣告禁治产者不能处理自己的事务；2．因挥霍浪费而宣告禁治产的，需要被宣告禁治产者挥霍浪费致自己或者家属有陷于贫困之虞；3．因酗酒或吸毒而宣告禁治产的，需要被宣告禁治产者因此不能处理自己的事务，或者致使自己或者其家属有陷于贫困之虞，或者危及他人安全。”[5]（p138）其中，只有精神病人被宣告禁治产人时才为无行为能力，而当行为人是因精神耗弱或者挥霍浪费或者酗酒、吸毒而被宣告禁治产的，则为限制行为能力人。

关于法人的行为能力，各国法规定不同。大陆法系国家如德国、法国、意大利和奥地利等国的理论通说认为法人不具有行为能力，英美国家学者也持同样立场。德国民法只对法人权利能力作出了具体规定，对其行为能力没有具体规定。《德国民法典》第26条规定：“1．社团须设董事会，董事会得以数人组成之。2．董事会在裁判上及裁判外，代表社团，有法定人的地位。”从这一规定可以看出，德国民法上并不承认法人具有民事行为能力，而它的董事会则是它的法定人。但是以瑞士民法为代表的国家则明确承认法人具有行为能力，《瑞士民法典》第54条规定：“法人依照法律或章程设立必要的机关后，即具有行为能力。”[6]我国《民法通则》第三章中规定了法人的民事行为能力，第36条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。关于法人的民事行为能力，并没有象自然人的民事行为能力那样作具体划分，更没有规定作为确定其行为能力的具体标准。

（三）行为能力确定的依据

行为能力确定的自然依据是意思能力。各国民法中规定的行为能力一般都与年龄、智力、精神状况等个人因素相关，即行为能力确定的依据是行为人的意思能力，意思能力的有无以及大小是确定行为能力状况的关键因素。意思能力是指行为人理解自己行为社会后果和控制自己行为的能力，它揭示的是主体的自然属性。自然人可能会因为其身体机能，即自然人主体属性内部的因素，存在意思能力不全的可能性，这是对自然人设置行为能力的主要依据。

行为能力确定的社会依据是制度功能，行为能力制度在民事主体法中的预定功能是：

其一，构造自然人主体制度。行为能力制度是自然人主体制度的要素并与人格独立、意思自治与监护制度相衔接。所有自然人均具有独立人格，享有权利能力，可以参与民事法律关系，享有权利、承担义务；民事法律关系主要通过法律行为形成，法律行为是意思自治的实现形式。在市民社会生活中，要求解决各种行为能力水平的自然人参与法律关系的效力问题。各国对于行为人欠缺相应行为能力的行为一般规定不具有法律效力，除非该行为人在此行为中是纯获利益的；通过监护制度解决行为能力欠缺者参与法律关系问题，保护那些不具有完全行为能力的行为人。

其二，保障实质平等。平等包括形式平等和实质平等，行为能力制度有利于实现实质平等。法律规定所有民事主体的权利能力一律平等，这样，权利能力的设定就从法律上超越了所有的不平等性，实现了形式平等；但简单一致的平等并不能解决所有的问题，行为能力的引入有利于追求实质平等，通过区别对待使民法上的平等达到了形式平等和实质平等的统一。

其三，维护交易安全与交易秩序。民法制度规范设置背后的价值导向是使市场中大量的交易行为处于相应的行为能力支配之下，以此获得交易安全与秩序。对于无民事行为能力人与他人的双方法律行为，如未成年人订立合同，各国通行的做法是一方面赋予法定人以撤销权或者追认权，而另一方面也赋予相对人以催告权，这也反映了各国对相对人的保护，这种对相对人的保护是从社会利益出发的。

其四，判定具体民事行为的法律效果。行为能力从技术上设置了标准，据以确定相关当事人民事行为的法律效果。无民事行为能力人的行为一般不发生预期法律效果，其意思表示在民法上是无效的。限制民事行为能力人只能进行与自身行为能力相应的民事行为，不得独立为重大复杂的民事行为。他们行为的法律效果可以分不同情况。通常情况下，限制行为能力人都有法定人，他们可以以限制行为能力人的名义代为有效的法律行为，限制行为能力人自己所为的纯获利益的行为也是有效的。限制行为能力人的行为一般是效力待定的行为，法律赋予相对人催告权和撤销权，只要得到法定人追认该行为即有效，否则该行为无效。完全民事行为能力人的行为依据自主意志产生法律效果。

二、行为能力运用在商主体制度中的矛盾

行为能力在商主体制度中缺乏存在的根基，在商主体制度适用中产生诸多矛盾。

（一）经营行为的意思能力要求高于完全行为能力

商主体的行为是以营利为目的的经营行为，在一段时期内连续不断地从事某种同一性质的营业活动，是一种职业性行为。如果将经营行为放到民事关系中考察，这种经营行为属于复杂行为，对于主体的意思能力水平要求高，必须以完全民事行为能力人为起点，限制民事行为能力人和无民事行为能力人被排除在外。商人必须面对市场风险，其风险识别、防范、规避能力均高于普通人。所以，商人的意思能力是高于完全行为能力的专业水准的能力。

（二）商主体人格基础中不包含行为能力

商主体的人格基础是组织体，不存在生理发育基础上的意志成熟问题。商自然人的组织结构简单，一般以具有完全民事行为能力的成年人所拥有的商业技能为核心要素，结合少量的营业资本，简单的营业设施，提供某种简单的产品服务；从外部观察，这种商业经营行为主要是经营者个人主导的，其营业体的经营意志与经营者个人意志似乎重合；从内部观察，经营者本身具有完全行为能力，并且是按照所经营业务的要求进行专业化塑造，如理发师掌握理发技艺。所以，个人的完全行为能力已经升华为专业的经营能力。商合伙虽然具有契约性质，但是，其组织性勿容置疑，商合伙的名义、财产、经营意志的形成、对外责任等方面均相对独立于合伙人，商合伙的经营意志也是通过法定的制度性程序形成、表达，与开展经营活动的专业化要求相一致。公司经营意志通过内部机构来实现，以法人机关形成、表达和实现意志，法人机关是不存在完全行为能力、限制行为能力和无行为能力之分的。总之，商主体以组织体为人格物质基础，其经营意志是组织体所包含的机能，这种经营意志从来都是以完全行为能力为基础。

（三）行为能力不能满足商主体的制度功能

首先，行为能力与商人本性不符。民法中的人是市民社会生活关系中的人，自然人是民法的真正主体，其人格基础是生命体，客观上存在生理发育过程和不同的意志成熟状态，在民法上反映为无民事行为能力、限制民事行为能力和完全民事行为能力。商人是经营关系中的人，以营利为宗旨，以营业体为基础，其经营能力是企业设立的产物，行为能力制度与商人的本性不符；其次，行为能力制度不符合商人主体性要求。自然人主体具有伦理价值，主体之间的平等是民法基本的价值追求，民事行为能力设置的一个重要作用是通过差别处理并与权利能力一起解决了民事主体的实质性平等。在民事法律关系中，民事行为是意思自治的工具，通过保护意志自由调动民事主体积极性，凡是行为人相应行为能力范围内的行为均获得法律效力，其意义在于对自然人主体性的尊重。商法中的人是经营关系中的人，商人是工具性主体，为营利和营业而存在，交易安全、市场秩序的价值高于单个商主体的存在与经营自由，商主体在经营能力范围内能够提供合格的产品和服务，所从事的交易符合各方利益和市场秩序，经营者在经营能力范围内部的行为才能获得法律效力；再次，行为能力不能区分商主体的行为效果。在商法中，所有的商主体都具有行为能力，无法从纵向划分为不同的等级，不能以这个标准区分商主体的行为效果。在商法中，区分经营行为不同法律效果的标准是经营能力，经营能力由企业不同的组织过程和组织状态所塑造，彼此之间存在经营区域和资质的差异，这种横向的差异由经营范围所标示，由商业登记所确认。

（四）行为能力与各类商主体均不兼容

商主体的基本分类是商自然人、商合伙、商法人，行为能力制度要在商主体制度中运用，必须与具体类型的商主体兼容。

商自然人是商人，除了要具有一般智力和精神状况外，还必须具有专业的知识和技能，不能以行为能力一般标准即年龄和智力状况来进行考虑，因为商人本是精明人，所有的商人在精神和智力状况要求上都高于一般的完全行为能力。在法国法中，规定未成年人也可以经商，可以依法成为商人，但是一旦经商成为商人，他的法律地位就发生变化，就会转变为完全民事行为能力人。根据日本民法的规定，未成年人在一定的条件下可以允许营业，被允许营业的未成年人的营业行为就是当然有效的法律行为。所以，用行为能力标准来衡量商人没有实际价值。

商合伙中合伙人同样必须是或者被视为完全民事行为能力人，这样才能对于自己的商事活动承担法律责任，以保障商事安全与秩序；而作为组织体的合伙企业本身，只有在将它看作单一民事主体时，才可认为其具有完全行为能力；作为商事主体时，具有经营能力，以此判断其所从事的商事活动的合法性和妥当性。

商法人制度结构不能容纳行为能力。关于法人的性质主要有两种学说。第一种是法人拟制说。该说认为自然人才是权利义务主体，行为能力是自然人所特有的。法人只不过是被法律拟制为自然人以确定团体利益的归属，它只存在于法律世界，仅仅是观念上的整体，并非社会中的实体。因为法人没有实体，没有意思能力，当然不具有行为能力；第二种是实在说。该说认为，由人组成的团体是一个实实在在的组织体，它在法律上的人格是团体固有的，不论国家是否给予承认，它们都是存在的。团体象自然人一样，也具有思维能力。[7]实在说认为法人是实在人，也具有通过其组织机构实现的意思表示能力，所以法人具有民事行为能力。持实在说的学者看到了法人拥有与自然人相同的主体地位，但据此认为法人也具有行为能力则缺乏说服力。因为法人的意思表示通过代表机构实现，不存在行为能力不全的可能性。换言之，法人代表机构做出的意思表示，从行为能力角度看全部是具有法律效力的，无从区别法人的意思效果。

总之，行为能力本是私法理论依据自然人的属性量身设计的。商主体制度中不宜完全照搬民事主体的行为能力。在商事领域，行为能力的设置缺乏相应的基本功能，并且适用在商主体上也存在着矛盾。

三、实际发挥制度功能的是经营能力

经营能力对于商主体的意义类似于行为能力对于民事主体，行为能力是确定民事行为人具体可以独立为何种行为的资格，经营能力就是确定商事经营者具体可以为何种商行为的资格。

（一）经营能力的定位

商主体能力制度应该包括：权利能力和经营能力制度。权利能力确立市场准入资格，只有商主体才能从事经营行为，非商主体不能从事经营活动，权利能力与主体资格具有同一性。这样，可以将商主体区别于民事主体和行政法主体。虽然主体资格是法律确认的结果，但是，法律并非随意赋予主体资格；法律赋予某类组织商主体资格的内在依据是其具有经营能力，只有给具有经营能力的营业体赋予主体资格才符合立法者的意旨。企业法人因为具有经营能力，都是商主体。事业单位法人需要依据是否具有经营能力区分。其中，生产经营性事业单位面向特定社会群体提供有偿服务，拥有稳定的财源，具备自主经营、自主管理和自我发展的能力，具有经营能力，可以成为商主体；而行政类和公益类的事业单位则由其性质决定不能成为商主体。机关法人和社会团体法人不能成为商法主体。《深圳经济特区商事条例》第6条规定：“权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关、政府投资的中小学校不得设立商人，不得从事商行为。上列机构中在职工作人员和国有企业管理人员不得设立商人，不得从事商行为。”

对于有资格参与经营活动的商主体，具体有资格进行何种经营活动，具体经营行为是否具有法律效力？从制度设计逻辑上看，必须有一种制度来确定商主体具体可以为何种行为，以确定商主体具体活动的合法范围。经营能力制度解决商主体可以享有哪些权利、承担哪些义务以及可以为何种经营行为等问题，以稳定商事秩序。经营能力用来确认商主体具体可为经营活动的范围，具体商事活动的法律效力由经营能力来判断。

（二）经营能力的内在逻辑

经营能力依托于商主体自身的组织结构以及其财产结构，经营范围是商事经营能力的内在限制与外在表现，商事登记是对于商事经营能力的权威确认。

1．经营能力是营业资产的机能。营业资产是形成经营能力的物质基础，在经营范围指引下，企业内部的各种资产要素和人力要素按照技术规则和组织规则，进行适应性安排，形成营业体的特定机能，即经营能力。如果说商人营业的目的是营利，那么，营业体只是营利的工具，而经营能力是这种工具所具有的效能，营业体的组织目标就是形成预定的经营能力。

营业资产是有组织的财产，它不仅包括物和权利，而且涵盖营业活动积淀的事实关系（包括知名度、信誉、顾客名单及同上下游协助商的关系网络、营业秘诀等）。在这种组织化的财产中包含了经营能力。如果公司需要扩大经营范围，就要投入更多的资本，并将增加的资本转化为具体的资产，按照新增经营范围的要求进行适应性安排，形成新的经营能力。

商自然人的经营能力同样来源于依照法定条件和法定程序组织的简单营业体。无论是个人独资企业、个体工商户、农村承包经营户、小商贩还是手工业者，他们经营能力确定的物质基础都是场地、资金、设备以及专业的经营技能。

2．经营范围是商事经营能力的内在限制与外在表现。所有商主体均存在经营范围，以公司为例，经营范围是指公司所从事的事业范围。公司设立过程中，先要确定经营范围，再围绕经营范围配备相应的人力、物力和财力，形成相应的经营能力。不同经营范围的公司，需要准备不同的条件，形成不同的经营能力。比如，经营物流业务的，必须有一定的运输车辆和必要人数的司机；经营生产业务的，必须有相应的生产线和生产工人。公司成立，意味着与公司经营范围相应的经营能力形成并获得法律认可。已经形成的经营能力具有两个方面的性质，从客观方面，经营能力是各种物质资产、人力资本和商标等无形资产按照生产经营所要求的技术规则和管理规则安排所形成的客观能力；从主观方面，经营能力是商法所确认的一种法律资格，是合法经营的许可。在客观方面，经营能力是公司实际具有能力提供何种产品或者服务，公司的经营范围只是公司经营能力的外部标识。一般情况下，经营能力与经营范围一致；例外情况下，也会出现实际的经营能力小于或者大于经营范围的情形。在主观方面，经营能力是合法从事何种商事活动的许可，其外部表现是经过合法登记程序确认的经营范围。即经营范围确定公司具体可为何种商事活动的范围，超越经营范围的活动一般超越了公司的经营能力，从而丧失了合法性。如果公司的经营范围涉及一些特殊事项的，比如要从事银行、保险或者证券等特殊的业务，设立这些公司还必须经过相应的行政管理部门的审批，这就是法律对特殊行业的经营范围的限制。在这种情形中，经营范围既是经营能力的外部标识，也是经营能力的法律依据。

3．商事登记是对于经营能力的权威确认。商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法律法规、商事登记实施细则以及其他特别法规定的内容和程序，由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记簿的法律行为[8]。商事登记包括两个方面性质：一方面是国家对商事活动进行监督管理而采取的公法措施；另一方面是当事人为了获得商事主体资格和经营资格所实施的商事法律行为。

商事登记与经营能力确立之间的关系包含两个方面：从主观方面看，商事登记具有创设效力，即商事登记是商主体成立的必备条件。登记是向商事主体授予经营权的行为，带有市场准入的性质，商事主体未经登记，不能获得合法的经营资格，因此，登记在法律效果上具有创设效力；从客观方面看，登记只具有确认效力，即经营能力的取得并不以登记为前提，登记只是对经营能力的确认。因为商主体的经营能力是由其自身的经营条件所确定的，实际的经营能力并非来源于登记，此时，登记对于商主体的意义在于通过其权威性增强私法上的公信力。交易对象依据登记的经营范围识别相对人是否具有经营能力。

4．商人机关职能是经营能力的载体。商人经营意思通过内部组织机构来实现，因此，其经营能力依赖健全的组织机构。这就像自然人要想具有完全行为能力，其自身内部器官需要比较健全。经营能力依附于商主体内部机构职能及其组成人员的任职要求。例如，公司机构一般包括股东会、董事会、监事会、经理以及其法定代表人。股东会是决策机构，董事会是执行机构，监事会是监督机构，法定代表人是代表机构。法人的意思都是通过其机关中任职的自然人来表达。商主体内部机关通过职权职责体现经营能力，如重要事项的表决权、决策权、执行权、重要文件的查阅权以及起诉权等。这些职权职责对于公司机关人员的任职条件提出要求：首先，任职者必须是具有完全民事行为能力的自然人；其次，任职者应该具有相关的专业技能。不同行业的公司要求不同，比如，对于证券公司，董事就要具备证券相关业务知识技能；对于航海公司，就要求航海相关专业知识技能。不同岗位的专业要求也不同，如股东需要决策能力，而经理需要经营能力。最后，公司任职者的消极条件，从反面保证了商主体具备正常的经营能力。

（三）经营能力的功能

1．市场秩序的预先安排。在宏观方面，通过经营能力制度，对于市场秩序进行预先安排。其基本的作用机理是：一方面赋予具有客观经营能力、能够有效提供某种商品或者服务的经营者以主体资格，确认其经营资格，并且承认其经营活动的合法性。另一方面，对于不具有客观经营能力、不能有效提供某种商品或者服务的经营者拒绝赋予其主体资格和经营资格，将其排除在市场之外，或者拒绝承认其经营活动的合法性。

2．商主体资格的赋予依据。从形式逻辑上看是先通过权利能力赋予主体资格，在此基础上考虑经营能力。但是，经营能力与商主体资格之间关系的实际逻辑是：人们基于营利需要，对于具有各种经营能力的营业体赋予商主体资格；当市场充满了这些营业体，成为人们日常生活中打交道的基本对象，为了获得效率，从技术上将这个组织体简化为一个单一化的人，赋予其民法独立人格。所以，一个营业体所具有的经营能力是其获得商法上的主体资格和民法上的主体资格的合理性基础。

3．经营行为效力的判断标准。一般的判断是：具备经营能力的经营行为具有合法性，能够获得预期法律效果；不具备经营能力的经营行为不具有合法性，不能获得预期法律效果。实践中的经营能力通过经营范围和经营资质表现出来，超越经营范围一般就不具有经营能力，超出经营范围的经营活动当然不具有合法性。只是在一般业务中，公司超越经营范围的行为，并不一定对于相对方不利，无需由国家法律一概予以否定。所以需要容许相对人依据自身的利益立场对于合同选择解除还是维持。有些商法上的非法行为，在民法上具有合法性。如果是一般性的非法行为，仅仅涉及交易双方利益，那么，违法者仅对相对方承担私法上的财产性责任，如果这种缺乏经营能力的行为威胁了社会公共安全和社会秩序，则通过强制性规定否定其效力，并进而产生行政法和刑法上的责任。

注释:

[1][罗马]查士丁尼．法学总论——法学阶梯[m]．张企泰，译．北京：商务印书馆，1989．

[2]米健．意思表示分析[j]．法学研究，2004（4）：30－38．

[3][德]k·茨威格特，h·克茨．比较法总论[m]．潘汉典，等，译．北京：法律出版社，2003：118．

[4]谢怀栻．外国民商法精要[m]．北京：法律出版社，2002：82．

[5][德]卡尔·拉伦茨．德国民法通论[m]．王晓晔，等，译．北京：法律出版社，2003．

篇（6）

在我国商法理论中，直接套用民事行为能力理论，将民事主体的行为能力制度直接应用于商主体（注：商主体是商法确认的能够以自己名义实施商行为并能够独立享有和承担商事权利义务的人。有学者将广义的商主体等同于商事法律关系主体，不仅包括商人，即商自然人、商合伙、商法人，还包括广大的生产者和消费者；本文在狭义上使用商主体概念，范围与传统商法中商人概念一致。）。一般认为，无论是民事主体还是商事主体，都有权利能力和行为能力；商主体的权利能力和行为能力同时产生、同时消灭。其实，商事法律关系通过经营行为而产生，商主体是经营者，商主体的人格基础是组织体，通过内部机关形成和表达意思，这些机关都具有完全的行为能力。商主体之间不存在行为能力差异，只存在经营能力差异，行为能力制度在商法中没有意义，实际发挥制度功能的是经营能力。

一、行为能力制度设计的固有逻辑

行为能力是民法的基本制度，反映不同自然人之间的差异，据以区别不同自然人行为的法律效果以维护交易秩序和生活秩序；行为能力制度设计包含了固有的逻辑结构，具备特有的制度功能。

（一）行为能力的制度演变

罗马法中关于行为能力的规定主要集中在人法部分，在物法部分也有关于行为能力的特殊规定。在罗马法中，并非每个人都具有独立人格，有资格进行行为能力考量。在当时，行为能力制度作用的发挥受制于身份人格制度。罗马法中的人格是身份人格，只有同时拥有自由权、市民权、公民权者才具有完全人格，如果三种权利中有缺陷则导致人格减。家庭是社会的基本单位，个人并没有完全从家庭中析出，合格的法律主体只有家父，家父是一个家庭的代表，依据这种代表人身份地位即可以推定家父具有完全行为能力；而其他家庭成员在对外关系中没有主体地位，根本不用考虑其行为能力的有无。对家庭中体力或者智力不足的人进行监护或者保佐，对于非血缘的个体进行收养。蕴含特殊行为能力的遗嘱和继承的部分则在物法中进行阐明，在契约的简单规定中对于主体的要求几乎没有明确提及。[1]罗马法的一些具体法律制度也反映了行为能力问题，比如罗马法中关于限制行为能力人制度的规定，还有患精神病的人不能为任何行为的规定。在其学者论述中，出现了相当于意思表示的萌芽，如《学说汇纂》中就出现了“意愿表示”；罗马法晚期，“合意”和“善意”概念出现。另外，也出现了“心素”意识。罗马法学家保罗在论及“丧失占有”时说：“即使在占有丧失情况下也应该重视占有人的意思。如果你就在你的土地上，但却不想占有这块土地，那么你立即丧失对该土地的占有。也就是说，人们可以仅仅因为心素就丧失占有，虽然人们不能以这种方式获得占有。”[2]从罗马法的规定来看，行为能力主要是与身体和精神状况、年龄、社会职业以及宗教、性别等因素相关，但是，行为能力的基础并没有纯化为决定人的意思能力的精神状况、年龄因素。所以，人和人之间的差异、所为行为的法律效果区别，主要是依据身份差异而不是行为能力；行为能力普遍发挥功能的前提条件——个人普遍的独立人格在罗马法中并不具备。

《法国民法典》实际上确认了民事行为能力制度。法国大革命推翻了封建等级特权制度，建立了一个自由平等的社会；宣布法律面前人人平等，个人成为法律规范的基本单位，每个人均获得私法上的独立人格，意思自治获得广泛的空间，为行为能力制度的应用准备了前提；剔除了身份因素，行为能力制度的基础被纯化为意思能力。在私法秩序和安全要求中，行为能力制度应运而生，在行为能力的基础上重构财产、契约、家庭法运行制度。“该法典是法国大革命精神的一个产物，这场革命旨在消灭往昔的封建制度，并在其废墟上培植财产、契约自由、家庭以及家庭财产继承方面的自然法价值。”[3]在法典结构上，法国民法典采用了“人”、“财产权及所有权的限制”、“取得财产权的各种方法”体例，在这三编中没有出现“民事行为能力”这样的标题，但在具体制度规则上完成了民事行为能力的规定。在第一编“人”中，婚姻、收养、未成年、监护及解除亲权以及成年与受法律保护的成年人这些章节中都有关于行为能力的规定。在第二编“财产权及所有权的限制”和第三编“取得财产权的各种方法”中，契约的订立、赠与、遗嘱以及设定抵押权这些制度中，实质上也有关于行为能力的规定。

在1900年制定的《德国民法典》中，民事行为能力成为正式制度。当时的立法者希望通过法典编纂达到法制统一，他们要求当时的法典编纂委员会：“对德国现行的私法要从合适与否、内容真实与否以及合乎伦理与否等方面加以探讨，特别对于诸大法典与罗马法、德国的基础相异之处要研究其合适与否，尽可能求其均衡，从而草拟出适合于现代法学要求的草案。”[4]德国民法典中出现了很多具有高度抽象性的法律概念，其中行为能力概念出现在民法典中，第一次从形式上规定了行为能力。民事行为能力制度位于《德国民法典》第一编总则的“法律行为”章中的第一节。在德国法上，“行为能力是指法律所认可的一个人可进行法律行为的能力，即为本人或被人所为的能产生法律后果的行为的能力。法律只承认具备一定最低程度判断力的人具有行为能力。”[5]（P133）在德国民法中，影响行为能力的因素主要是年龄和精神状况，民事行为能力的制度功能是确定行为人行为的法律效力。

总之，关于民事行为能力的实质性规定早在罗马法中就存在，但行为能力作为抽象性的法律概念直到德国法才产生。在罗马时期，人的地位是不平等的，行为能力的相关规定淹没在身份制度之中，当时只有善良家父才具有完全人格，被推定为具有完全行为能力；而家属、奴隶则不具有完全人格，需要通过行为能力解决的问题大部分通过家庭伦理规则消化。1804年《法国民法典》确认了普遍的独立人格和平等地位，意思自治功能扩展，以身份来确定民事行为法律效果的做法被废弃，民事行为能力制度建立在意思能力基础之上。1900年德国民法典对于民事行为能力制度作出立法规定，使之成为正式制度。总体来说，民事行为能力制度的发展是与独立人格、意思自治相适应的。

（二）民事行为能力的制度结构

现代各国民法拥有相似的前提条件——人格独立与意思自治，对于自然人适用民事行为能力制度，自然人之间存在行为能力差别；多数国家立法中认为法人不适用行为能力制度。

对于自然人适用行为能力制度，民法以年龄、智力（精神状况）为标准将自然人民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力；另外，以监护和保佐、宣告禁治产制度为补充，形成行为能力制度体系。以《德国民法》为例，该法规定，未满7周岁的是无行为能力人，年满7周岁未满21周岁的是限制行为能力人，年满21周岁的是成年人，根据德国民法的规定，如果他们不是精神病人或者禁治产人，则具有完全行为能力。对于一些特别事项，法律也有具体规定。比如结婚年龄，原则上必须达到有完全行为能力的年龄，如果其已经年满16周岁，且其未来配偶为成年人，监护法院可以允许其结婚。关于订立遗嘱的能力，规定为年满16周岁。德国法上关于禁治产的规定也与行为能力相关。宣告禁治产的情形是：“1．因精神病或者精神耗弱而宣告禁治产的，需要被宣告禁治产者不能处理自己的事务；2．因挥霍浪费而宣告禁治产的，需要被宣告禁治产者挥霍浪费致自己或者家属有陷于贫困之虞；3．因酗酒或吸毒而宣告禁治产的，需要被宣告禁治产者因此不能处理自己的事务，或者致使自己或者其家属有陷于贫困之虞，或者危及他人安全。”[5]（P138）其中，只有精神病人被宣告禁治产人时才为无行为能力，而当行为人是因精神耗弱或者挥霍浪费或者酗酒、吸毒而被宣告禁治产的，则为限制行为能力人。

关于法人的行为能力，各国法规定不同。大陆法系国家如德国、法国、意大利和奥地利等国的理论通说认为法人不具有行为能力，英美国家学者也持同样立场。德国民法只对法人权利能力作出了具体规定，对其行为能力没有具体规定。《德国民法典》第26条规定：“1．社团须设董事会，董事会得以数人组成之。2．董事会在裁判上及裁判外，代表社团，有法定人的地位。”从这一规定可以看出，德国民法上并不承认法人具有民事行为能力，而它的董事会则是它的法定人。但是以瑞士民法为代表的国家则明确承认法人具有行为能力，《瑞士民法典》第54条规定：“法人依照法律或章程设立必要的机关后，即具有行为能力。”[6]我国《民法通则》第三章中规定了法人的民事行为能力，第36条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。关于法人的民事行为能力，并没有象自然人的民事行为能力那样作具体划分，更没有规定作为确定其行为能力的具体标准。

（三）行为能力确定的依据

行为能力确定的自然依据是意思能力。各国民法中规定的行为能力一般都与年龄、智力、精神状况等个人因素相关，即行为能力确定的依据是行为人的意思能力，意思能力的有无以及大小是确定行为能力状况的关键因素。意思能力是指行为人理解自己行为社会后果和控制自己行为的能力，它揭示的是主体的自然属性。自然人可能会因为其身体机能，即自然人主体属性内部的因素，存在意思能力不全的可能性，这是对自然人设置行为能力的主要依据。

行为能力确定的社会依据是制度功能，行为能力制度在民事主体法中的预定功能是：

其一，构造自然人主体制度。行为能力制度是自然人主体制度的要素并与人格独立、意思自治与监护制度相衔接。所有自然人均具有独立人格，享有权利能力，可以参与民事法律关系，享有权利、承担义务；民事法律关系主要通过法律行为形成，法律行为是意思自治的实现形式。在市民社会生活中，要求解决各种行为能力水平的自然人参与法律关系的效力问题。各国对于行为人欠缺相应行为能力的行为一般规定不具有法律效力，除非该行为人在此行为中是纯获利益的；通过监护制度解决行为能力欠缺者参与法律关系问题，保护那些不具有完全行为能力的行为人。

其二，保障实质平等。平等包括形式平等和实质平等，行为能力制度有利于实现实质平等。法律规定所有民事主体的权利能力一律平等，这样，权利能力的设定就从法律上超越了所有的不平等性，实现了形式平等；但简单一致的平等并不能解决所有的问题，行为能力的引入有利于追求实质平等，通过区别对待使民法上的平等达到了形式平等和实质平等的统一。

其三，维护交易安全与交易秩序。民法制度规范设置背后的价值导向是使市场中大量的交易行为处于相应的行为能力支配之下，以此获得交易安全与秩序。对于无民事行为能力人与他人的双方法律行为，如未成年人订立合同，各国通行的做法是一方面赋予法定人以撤销权或者追认权，而另一方面也赋予相对人以催告权，这也反映了各国对相对人的保护，这种对相对人的保护是从社会利益出发的。

其四，判定具体民事行为的法律效果。行为能力从技术上设置了标准，据以确定相关当事人民事行为的法律效果。无民事行为能力人的行为一般不发生预期法律效果，其意思表示在民法上是无效的。限制民事行为能力人只能进行与自身行为能力相应的民事行为，不得独立为重大复杂的民事行为。他们行为的法律效果可以分不同情况。通常情况下，限制行为能力人都有法定人，他们可以以限制行为能力人的名义代为有效的法律行为，限制行为能力人自己所为的纯获利益的行为也是有效的。限制行为能力人的行为一般是效力待定的行为，法律赋予相对人催告权和撤销权，只要得到法定人追认该行为即有效，否则该行为无效。完全民事行为能力人的行为依据自主意志产生法律效果。

二、行为能力运用在商主体制度中的矛盾

行为能力在商主体制度中缺乏存在的根基，在商主体制度适用中产生诸多矛盾。

（一）经营行为的意思能力要求高于完全行为能力

商主体的行为是以营利为目的的经营行为，在一段时期内连续不断地从事某种同一性质的营业活动，是一种职业性行为。如果将经营行为放到民事关系中考察，这种经营行为属于复杂行为，对于主体的意思能力水平要求高，必须以完全民事行为能力人为起点，限制民事行为能力人和无民事行为能力人被排除在外。商人必须面对市场风险，其风险识别、防范、规避能力均高于普通人。所以，商人的意思能力是高于完全行为能力的专业水准的能力。

（二）商主体人格基础中不包含行为能力

商主体的人格基础是组织体，不存在生理发育基础上的意志成熟问题。商自然人的组织结构简单，一般以具有完全民事行为能力的成年人所拥有的商业技能为核心要素，结合少量的营业资本，简单的营业设施，提供某种简单的产品服务；从外部观察，这种商业经营行为主要是经营者个人主导的，其营业体的经营意志与经营者个人意志似乎重合；从内部观察，经营者本身具有完全行为能力，并且是按照所经营业务的要求进行专业化塑造，如理发师掌握理发技艺。所以，个人的完全行为能力已经升华为专业的经营能力。商合伙虽然具有契约性质，但是，其组织性勿容置疑，商合伙的名义、财产、经营意志的形成、对外责任等方面均相对独立于合伙人，商合伙的经营意志也是通过法定的制度性程序形成、表达，与开展经营活动的专业化要求相一致。公司经营意志通过内部机构来实现，以法人机关形成、表达和实现意志，法人机关是不存在完全行为能力、限制行为能力和无行为能力之分的。总之，商主体以组织体为人格物质基础，其经营意志是组织体所包含的机能，这种经营意志从来都是以完全行为能力为基础。

（三）行为能力不能满足商主体的制度功能

首先，行为能力与商人本性不符。民法中的人是市民社会生活关系中的人，自然人是民法的真正主体，其人格基础是生命体，客观上存在生理发育过程和不同的意志成熟状态，在民法上反映为无民事行为能力、限制民事行为能力和完全民事行为能力。商人是经营关系中的人，以营利为宗旨，以营业体为基础，其经营能力是企业设立的产物，行为能力制度与商人的本性不符；其次，行为能力制度不符合商人主体性要求。自然人主体具有伦理价值，主体之间的平等是民法基本的价值追求，民事行为能力设置的一个重要作用是通过差别处理并与权利能力一起解决了民事主体的实质性平等。在民事法律关系中，民事行为是意思自治的工具，通过保护意志自由调动民事主体积极性，凡是行为人相应行为能力范围内的行为均获得法律效力，其意义在于对自然人主体性的尊重。商法中的人是经营关系中的人，商人是工具性主体，为营利和营业而存在，交易安全、市场秩序的价值高于单个商主体的存在与经营自由，商主体在经营能力范围内能够提供合格的产品和服务，所从事的交易符合各方利益和市场秩序，经营者在经营能力范围内部的行为才能获得法律效力；再次，行为能力不能区分商主体的行为效果。在商法中，所有的商主体都具有行为能力，无法从纵向划分为不同的等级，不能以这个标准区分商主体的行为效果。在商法中，区分经营行为不同法律效果的标准是经营能力，经营能力由企业不同的组织过程和组织状态所塑造，彼此之间存在经营区域和资质的差异，这种横向的差异由经营范围所标示，由商业登记所确认。

（四）行为能力与各类商主体均不兼容

商主体的基本分类是商自然人、商合伙、商法人，行为能力制度要在商主体制度中运用，必须与具体类型的商主体兼容。

商自然人是商人，除了要具有一般智力和精神状况外，还必须具有专业的知识和技能，不能以行为能力一般标准即年龄和智力状况来进行考虑，因为商人本是精明人，所有的商人在精神和智力状况要求上都高于一般的完全行为能力。在法国法中，规定未成年人也可以经商，可以依法成为商人，但是一旦经商成为商人，他的法律地位就发生变化，就会转变为完全民事行为能力人。根据日本民法的规定，未成年人在一定的条件下可以允许营业，被允许营业的未成年人的营业行为就是当然有效的法律行为。所以，用行为能力标准来衡量商人没有实际价值。

商合伙中合伙人同样必须是或者被视为完全民事行为能力人，这样才能对于自己的商事活动承担法律责任，以保障商事安全与秩序；而作为组织体的合伙企业本身，只有在将它看作单一民事主体时，才可认为其具有完全行为能力；作为商事主体时，具有经营能力，以此判断其所从事的商事活动的合法性和妥当性。 转贴于 商法人制度结构不能容纳行为能力。关于法人的性质主要有两种学说。第一种是法人拟制说。该说认为自然人才是权利义务主体，行为能力是自然人所特有的。法人只不过是被法律拟制为自然人以确定团体利益的归属，它只存在于法律世界，仅仅是观念上的整体，并非社会中的实体。因为法人没有实体，没有意思能力，当然不具有行为能力；第二种是实在说。该说认为，由人组成的团体是一个实实在在的组织体，它在法律上的人格是团体固有的，不论国家是否给予承认，它们都是存在的。团体象自然人一样，也具有思维能力。[7]实在说认为法人是实在人，也具有通过其组织机构实现的意思表示能力，所以法人具有民事行为能力。持实在说的学者看到了法人拥有与自然人相同的主体地位，但据此认为法人也具有行为能力则缺乏说服力。因为法人的意思表示通过代表机构实现，不存在行为能力不全的可能性。换言之，法人代表机构做出的意思表示，从行为能力角度看全部是具有法律效力的，无从区别法人的意思效果。

总之，行为能力本是私法理论依据自然人的属性量身设计的。商主体制度中不宜完全照搬民事主体的行为能力。在商事领域，行为能力的设置缺乏相应的基本功能，并且适用在商主体上也存在着矛盾。

三、实际发挥制度功能的是经营能力

经营能力对于商主体的意义类似于行为能力对于民事主体，行为能力是确定民事行为人具体可以独立为何种行为的资格，经营能力就是确定商事经营者具体可以为何种商行为的资格。

（一）经营能力的定位

商主体能力制度应该包括：权利能力和经营能力制度。权利能力确立市场准入资格，只有商主体才能从事经营行为，非商主体不能从事经营活动，权利能力与主体资格具有同一性。这样，可以将商主体区别于民事主体和行政法主体。虽然主体资格是法律确认的结果，但是，法律并非随意赋予主体资格；法律赋予某类组织商主体资格的内在依据是其具有经营能力，只有给具有经营能力的营业体赋予主体资格才符合立法者的意旨。企业法人因为具有经营能力，都是商主体。事业单位法人需要依据是否具有经营能力区分。其中，生产经营性事业单位面向特定社会群体提供有偿服务，拥有稳定的财源，具备自主经营、自主管理和自我发展的能力，具有经营能力，可以成为商主体；而行政类和公益类的事业单位则由其性质决定不能成为商主体。机关法人和社会团体法人不能成为商法主体。《深圳经济特区商事条例》第6条规定：“权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关、政府投资的中小学校不得设立商人，不得从事商行为。上列机构中在职工作人员和国有企业管理人员不得设立商人，不得从事商行为。”

对于有资格参与经营活动的商主体，具体有资格进行何种经营活动，具体经营行为是否具有法律效力？从制度设计逻辑上看，必须有一种制度来确定商主体具体可以为何种行为，以确定商主体具体活动的合法范围。经营能力制度解决商主体可以享有哪些权利、承担哪些义务以及可以为何种经营行为等问题，以稳定商事秩序。经营能力用来确认商主体具体可为经营活动的范围，具体商事活动的法律效力由经营能力来判断。

（二）经营能力的内在逻辑

经营能力依托于商主体自身的组织结构以及其财产结构，经营范围是商事经营能力的内在限制与外在表现，商事登记是对于商事经营能力的权威确认。

1．经营能力是营业资产的机能。营业资产是形成经营能力的物质基础，在经营范围指引下，企业内部的各种资产要素和人力要素按照技术规则和组织规则，进行适应性安排，形成营业体的特定机能，即经营能力。如果说商人营业的目的是营利，那么，营业体只是营利的工具，而经营能力是这种工具所具有的效能，营业体的组织目标就是形成预定的经营能力。

营业资产是有组织的财产，它不仅包括物和权利，而且涵盖营业活动积淀的事实关系（包括知名度、信誉、顾客名单及同上下游协助商的关系网络、营业秘诀等）。在这种组织化的财产中包含了经营能力。如果公司需要扩大经营范围，就要投入更多的资本，并将增加的资本转化为具体的资产，按照新增经营范围的要求进行适应性安排，形成新的经营能力。

商自然人的经营能力同样来源于依照法定条件和法定程序组织的简单营业体。无论是个人独资企业、个体工商户、农村承包经营户、小商贩还是手工业者，他们经营能力确定的物质基础都是场地、资金、设备以及专业的经营技能。

2．经营范围是商事经营能力的内在限制与外在表现。所有商主体均存在经营范围，以公司为例，经营范围是指公司所从事的事业范围。公司设立过程中，先要确定经营范围，再围绕经营范围配备相应的人力、物力和财力，形成相应的经营能力。不同经营范围的公司，需要准备不同的条件，形成不同的经营能力。比如，经营物流业务的，必须有一定的运输车辆和必要人数的司机；经营生产业务的，必须有相应的生产线和生产工人。公司成立，意味着与公司经营范围相应的经营能力形成并获得法律认可。已经形成的经营能力具有两个方面的性质，从客观方面，经营能力是各种物质资产、人力资本和商标等无形资产按照生产经营所要求的技术规则和管理规则安排所形成的客观能力；从主观方面，经营能力是商法所确认的一种法律资格，是合法经营的许可。在客观方面，经营能力是公司实际具有能力提供何种产品或者服务，公司的经营范围只是公司经营能力的外部标识。一般情况下，经营能力与经营范围一致；例外情况下，也会出现实际的经营能力小于或者大于经营范围的情形。在主观方面，经营能力是合法从事何种商事活动的许可，其外部表现是经过合法登记程序确认的经营范围。即经营范围确定公司具体可为何种商事活动的范围，超越经营范围的活动一般超越了公司的经营能力，从而丧失了合法性。如果公司的经营范围涉及一些特殊事项的，比如要从事银行、保险或者证券等特殊的业务，设立这些公司还必须经过相应的行政管理部门的审批，这就是法律对特殊行业的经营范围的限制。在这种情形中，经营范围既是经营能力的外部标识，也是经营能力的法律依据。

3．商事登记是对于经营能力的权威确认。商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法律法规、商事登记实施细则以及其他特别法规定的内容和程序，由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记簿的法律行为[8]。商事登记包括两个方面性质：一方面是国家对商事活动进行监督管理而采取的公法措施；另一方面是当事人为了获得商事主体资格和经营资格所实施的商事法律行为。

商事登记与经营能力确立之间的关系包含两个方面：从主观方面看，商事登记具有创设效力，即商事登记是商主体成立的必备条件。登记是向商事主体授予经营权的行为，带有市场准入的性质，商事主体未经登记，不能获得合法的经营资格，因此，登记在法律效果上具有创设效力；从客观方面看，登记只具有确认效力，即经营能力的取得并不以登记为前提，登记只是对经营能力的确认。因为商主体的经营能力是由其自身的经营条件所确定的，实际的经营能力并非来源于登记，此时，登记对于商主体的意义在于通过其权威性增强私法上的公信力。交易对象依据登记的经营范围识别相对人是否具有经营能力。

4．商人机关职能是经营能力的载体。商人经营意思通过内部组织机构来实现，因此，其经营能力依赖健全的组织机构。这就像自然人要想具有完全行为能力，其自身内部器官需要比较健全。经营能力依附于商主体内部机构职能及其组成人员的任职要求。例如，公司机构一般包括股东会、董事会、监事会、经理以及其法定代表人。股东会是决策机构，董事会是执行机构，监事会是监督机构，法定代表人是代表机构。法人的意思都是通过其机关中任职的自然人来表达。商主体内部机关通过职权职责体现经营能力，如重要事项的表决权、决策权、执行权、重要文件的查阅权以及起诉权等。这些职权职责对于公司机关人员的任职条件提出要求：首先，任职者必须是具有完全民事行为能力的自然人；其次，任职者应该具有相关的专业技能。不同行业的公司要求不同，比如，对于证券公司，董事就要具备证券相关业务知识技能；对于航海公司，就要求航海相关专业知识技能。不同岗位的专业要求也不同，如股东需要决策能力，而经理需要经营能力。最后，公司任职者的消极条件，从反面保证了商主体具备正常的经营能力。

（三）经营能力的功能

1．市场秩序的预先安排。在宏观方面，通过经营能力制度，对于市场秩序进行预先安排。其基本的作用机理是：一方面赋予具有客观经营能力、能够有效提供某种商品或者服务的经营者以主体资格，确认其经营资格，并且承认其经营活动的合法性。另一方面，对于不具有客观经营能力、不能有效提供某种商品或者服务的经营者拒绝赋予其主体资格和经营资格，将其排除在市场之外，或者拒绝承认其经营活动的合法性。

2．商主体资格的赋予依据。从形式逻辑上看是先通过权利能力赋予主体资格，在此基础上考虑经营能力。但是，经营能力与商主体资格之间关系的实际逻辑是：人们基于营利需要，对于具有各种经营能力的营业体赋予商主体资格；当市场充满了这些营业体，成为人们日常生活中打交道的基本对象，为了获得效率，从技术上将这个组织体简化为一个单一化的人，赋予其民法独立人格。所以，一个营业体所具有的经营能力是其获得商法上的主体资格和民法上的主体资格的合理性基础。

3．经营行为效力的判断标准。一般的判断是：具备经营能力的经营行为具有合法性，能够获得预期法律效果；不具备经营能力的经营行为不具有合法性，不能获得预期法律效果。实践中的经营能力通过经营范围和经营资质表现出来，超越经营范围一般就不具有经营能力，超出经营范围的经营活动当然不具有合法性。只是在一般业务中，公司超越经营范围的行为，并不一定对于相对方不利，无需由国家法律一概予以否定。所以需要容许相对人依据自身的利益立场对于合同选择解除还是维持。有些商法上的非法行为，在民法上具有合法性。如果是一般性的非法行为，仅仅涉及交易双方利益，那么，违法者仅对相对方承担私法上的财产性责任，如果这种缺乏经营能力的行为威胁了社会公共安全和社会秩序，则通过强制性规定否定其效力，并进而产生行政法和刑法上的责任。

注释:

[1][罗马]查士丁尼．法学总论——法学阶梯[M]．张企泰，译．北京：商务印书馆，1989．

[2]米健．意思表示分析[J]．法学研究，2004（4）：30－38．

[3][德]K·茨威格特，H·克茨．比较法总论[M]．潘汉典，等，译．北京：法律出版社，2003：118．

[4]谢怀栻．外国民商法精要[M]．北京：法律出版社，2002：82．

[5][德]卡尔·拉伦茨．德国民法通论[M]．王晓晔，等，译．北京：法律出版社，2003．

篇（7）

我国经济法的引进与体系的建立，始于已故前中国国际经济法学会会长姚梅镇教授，其将日本学者樱井雅夫的《国际经济法研究—以海外投资为中心》第一章译成中文①，并明确提出“国际经济法是一个独立的法学部门鸣。姚先生如此划分的依据仅是“其(国际经济法)法律行为主体、法律关系的内容及其所涉及的法律规范，都具有同其他法律部门不同的特点。”这些是否足以决定一个法律部门的形式和出现呢?上述不同的主体、内容和规范由什么来进行统摄呢?姚先生没有做出令人信服的答案，直至1989年姚先生在其主编的那本影响甚大、流传甚广的《国际经济法概论》一书中，也未论及该问题。(其他与姚教授意见相左者如王铁崖教授提出“国际经济法是国际法的新分支啼等学说，因影响较小故略过)。

实际上，姚梅镇先生在20世纪80年代初所建构、至今仍被广为接受的这种“大经济法”理论，来源于对美国经验的一种借鉴。这从姚先生早年发表的论文中就可以发现④。这种“大经济法”的观点，采用归纳实证的研究方法，实际上是实用主义学者思潮和规范实证主义法学思潮的体现。如果从解决实际间题角度来看，这种方法当然是科学的、可取的，因为在现实生活中所产生的复杂的法律问题往往不是借助于某一部门法的理论或知识就能完全解决得了的。一个专利纠纷的解决，往往会涉及劳动法、行政法、民法等多个部门法。但如果仅基于这个原因，而将这些相互独立的部门法规范综合成一个“部门法”，恐不为学者们接受。以哈佛大学凯兹、布利斯特、哥伦比亚大学的杰塞普为代表的这种融自然法、法人、国家等多个主体、公法规范和私法规范、国内法和国际法为一体的“大经济法”观点，与英美法系的经验主义传统有深刻渊源。正如美国大法学家霍姆斯所说:“法律的生命在于经验，而不在于逻辑，心。这种观点在美国大行其道，除与主流的实用主义哲学思潮及经验主义法学传统甚为合拍的原因外，从法学学科的分类来看，也是没有间题的。在美国国际私法就叫冲突法，它解决管辖权、法律选择及承认与执行外国判决三方面的问题，它与国际经济法的界限依然是清晰的。

然而中国的“国情”却不一样，自20世纪50年代苏联、东欧学者将统一实体法纳入国际私法体系中以来，实体法一直是国际私法的重要的组成部分。这样一来，造成国际经济法和国际私法在“实体法”上的严重交叉和重叠。究其根源，就在于借鉴美国的经验时，没有考虑中国已经形成的国际私法的理论架构，过于追求实用，忽视了建立科学体系的重要性。对国际经济法的功能和任务认识上存在着偏差，实质上反映的是我们一向所遵循的大陆法系的理性主义传统与英美法系的经验主义传统在思维上的基本分歧。可以说，中国国际经济法作为独立部门法的理论根据先天不足。那么，如何弥补这些在建立之初即存在的缺陷。追本溯源，最终的解决方式就要从法学基本理论中来寻找了。

二、国际经济法划分的依据:调整方法的特殊性

法理学上有一个众所周知的论断和命题:“划分部门法的标准主要是法律所调整的不同社会关系，即调整对象。其次是法律调整的方法。’心这一标准尚未遭到质疑。

如果国际经济法能够成为独立的部门法，则对其界定仍有必要坚持法理学上的这个标准。“这一点至少目前是应该坚持而不能动摇的心。否则，将直接导致现有部门法体系的崩溃。因此，应从其调整对象与调整方法方面着手确定其划分依据。唯有如此，才能建立一个科学的体系。下面，我想从两个方面加以论述:

(一)调整对象的广泛性使其不能成为划分依据。

1.国际经济法的调整对象是国际经济关系，既非国际经济法律关系也非国际经济活动。法律学的常识告诉我们，任何法都是调整一定社会关系的，但是都不调整法律关系。如果不存在需要被法所调整的社会关系，就不会产生法。法的历史表明，是先有一定社会关系的存在，后制定了众多的法律规范予以调整，这才有了法。法律关系是根据法的规定发生的权利义务关系，它的发生以法的存在为前提，是先有法后有法律关系。就国际经济法律关系而言，它是根据国际经济法的规定发生的，是以国际经济法的存在为前提的，是先有国际经济法后有国际经济法律关系，而不是相反。应该明确，国际经济关系是一种物质关系，国际经济法律关系是一种思想关系，它们是分属于经济基础和上层建筑两个不同范畴的两种社会关系。正如列宁所指出的:马克思、恩格斯的基本思想“是把社会关系分成物质关系和思想关系，思想关系只是不依人们的意志和意识为转移而形成牡质关系的上层建筑。’咽把国际经济关系与国际经济法律关系等同起来，或者将权利与义务关系视为国际经济关系的组成部分，抹煞他们的原则界限，是违反历史唯物主义关于经济基础与上层建筑的基本原理的，显然是不正确的。

国际经济法是调整经济关系的，不能把国际经济活动当作国际经济法的调整对象。这是因为，法制由法律规范组成的，法律规范是一种特殊的行为规范，它通过规定人们的权利、义务和相应的法律后果，来规范人们的行为，以调整一定的社会关系。简言之，法的规范对象是人们的行为，其调整对象是一定的社会关系，社会关系是人们在共同的社会实践中所结成的相互关系的总称。人们的行为体现社会关系，又影响社会关系。它与社会关系有联系，但有区别。不能把人们的行为当做法的调整对象。我们知道，法理学所讲的人们的行为，也就是人们的活动。在国际经济法学中，国际经济行为或者国际经济活动，是国际经济法的规范对象，而不是国际经济法的调整对象。

2.国际经济法调整对象过于复杂、缺乏统一性。

国际经济关系的基础是国际商业交易，没有国际商业交易，就不会有各种国际经济关系，自然也不会有调整国际经济关系的法律制度。因此，应当首先分析国际商业交易，而国际商业交易是从非国际商业交易发展而来的。为此，最初的研究起点是一般的商业交易。

一般的商业交易起源于实物交易。从法律角度看，实物交易意味着所有权交易，这是货物买卖的法律实质。尽管人类社会已进步到电子商务时代，货物买卖仍然是最基本、最重要的商业交易形式。至今，无论是调整纵向或横向的国际经济关系法律制度，都以货物买卖中的法律关系为主要调整对象。前者如世界贸易组织法律体系中的《关税与贸易总协定》，后者如联合国贸易法委员会制定的《联合国国际货物买卖合同公约》。

一般的商业交易具有两个最基本的特性:A.商业交易与市场相联系而存在，不同的商业交易会有不同的市场形式。比如，近年来出现的电子商务与依托;国际互联网的电子化市场相联系而存在、发展，可以说商业交易本质上是市场交易。B.商业交易是人为的一种经济行为，与之联系的市场则是人为的制度安排。这种在一定时间、空间内进行商业交易所包括的三方面要素，即交易的主观要素(物及价格的主观判断)、客观要素(可观察的交易行为、交易时间、地点和设施等)、客体(主观要素所指向的被交易物—商品)。从法律角度看，一般的商业交易都形成了市场交易主体，即平等的民事或商事主体之间的横向经济关系。

因此可以认定，就一般的商业交易性质而言，国际商业交易和国内商业交易并无本质区别。即便是在调整纵向经济关系方面，各国的法律制度也在，并且相同的程度正逐步提高。但是，国际商业交易和国内商业交易毕竟是有区别的。在有国家的现代国际社会中，国际商业交易是超出一国范畴的商业交易，因而带来了一系列在一国范畴内没有的法律问题，包括与一国领域范围及其国内法有关的适用空间、时间效力，一国国民的国籍及其待遇等许许多多国际公法或私法(冲突法)问题。

基于以上分析，所得出的结论是:以国际商业交易为基础的现代国际经济关系是市场交易主体之间跨国贸易、金融、投资等经济关系和政府(或单独关税当局)及政府间对这些经济关系加强管理与协调的综合关系。其所涉及的对象与国内法、国际法均有较大的交叉和重叠，作为划分依据明显不当。

(二)调整方式的特殊性可以作为划分依据

1.国际经济法对经济关系的调整是在国家调控跨国经济活动中产生的。

经济需要国家协调，国家对经济运行的协调，体现了国际经济管理职能，体现了国家对经济活动的干预，体现了“国家之手”在经济运行中的作用。国际经济运行需要的国家协调有时是一个国家对本国经济运行的单独协调，有时则是两个以上国家对国际经济关系运行的共同协调，即国际协调。国际经济法正是基于此对自然人、法人进行管理和调控，在国家之间进行磋商解决，其调整手段与其他法的部门有明显的不同。

2.国际经济关系的发展使以国家为主体、为核心的调整方式成为可能。

20世纪下半叶，尤其是近20年以来，以国际商业交易为基础的国际经济关系呈现出两个新特点:第一，在全球一体化日益加深的条件下，国际经济关系趋于多样化、综合化。如今，国际贸易已从传统的货物贸易发展到包括服务贸易、技术贸易在内的综合贸易;国际贸易与国际金融的关系越来越密切，以至在亚洲金融危机的冲击下，国际社会呼吁各国的贸易部长和财政部长或央行行长联合商讨对策，而不是像传统的那样各行其是;国际贸易与国际投资，尤其是直接投资相结合，增大了国际经济竞争的范围和力度;国际经济的发展与环境保护的关系，已愈加引起了各国的极大重视;最后，当代飞速发展的信息技术已将世界经济发展推进到“无边界经济嚼。第二，各国政府及政府间对全球化经济的管理及协调趋于加强。以实际贸易组织的问世为标志，政府间对全球化经济的协调，成为日益重要的，或者说具有框架性意义的国际经济关系。区域性(如欧盟、北美自由贸易区等)和全球性(如世界贸易组织)的政府间协调齐头并进，产生了巨大影响。

篇（8）

the scope of judicial relief

引言

学术自由的内在价值和理念决定了司法审查对大学事务的介入必须是有限度的，作为“法律专家”的法官难以完全承载化解“学术纠纷”的重任，但这并不意味着司法在大学事务上毫无作为。在法国，公立大学学生管理行为被视为“是行政机关有利于行使自治权的措施”，而长期排除在司法审查的范围之外。直到近来，这种观念仍然被普遍接受：即在学校、监狱和军队中，管理层有必要根据纪律来行使裁量权，法庭对此不能进行审查。除非该项“行政措施”对利害关系人的影响如此“重大”，以至于可将其视为一项超出了“内部裁量”的行政行为。 在德国，战后初期公法学者乌勒提出了“基础关系”和“管理关系”二元分立的学说，并认为“基础关系”皆属法律保留的范围，针对“基础关系”所为的行为是可诉的行政行为。 1972年德国联邦通过司法判例确立了“重要性理论”， “重要性标准”是判定大学行为是否可诉的主要标准和原则。而英国在相当长的时期排除“自然正义”原则在大学和监狱等特殊领域的适用，其理论依据是所谓“权利”与“特权”的区分。 “特权理论”认为，就读于大学是大学赋予学生的一项特权而非权利，因而不受法律保护，校方可以随时撤回该项“特权”。但是，随着正统理论的瓦解，“自然正义”原则开始延伸到了传统“特权”领域的部分事项上。法院认为，学校当局遵循自然正义原则行事是合同的一个隐含条款，自然正义原则适用于学校对学生的处分。 美国司法一向有尊重学术的传统，为此还继受了英国的“特权理论”并创立“代替父母理论”。不过，随着宪法修正案“正当法律程序”条款适用范围的拓展和宪法基本权利价值的彰显，“传统立场”亦开始发生动摇，有限司法审查的观念逐步深入人心。

从整体上来看，虽有“田永案”和“刘燕文案” 的破冰之举， 我国大陆各地法院对大学生学习权纠纷的审查态度仍处于摇摆不定的状况，这既不利于大学治理的完善，又不利于司法公平和法制统一。司法的挫败表明了国家司法权和大学自治权关系的特殊性和模糊性，“特殊性”显示了国家行政与自治行政的本质差异，而“模糊性”则是由于理论研究和智识支持不足造成的。那么，面对大学事务特别是大学生学习权的救济问题， 司法应该秉持怎样的审查态度，其介入大学的范围又将如何界定呢？本文试图在批判国内主流观点的基础上，对此予以全面剖析，以期为大学生学习权的最后保障防线划清理论边界。

一、主流观点的梳理

就大学生学习权的司法救济而言，所谓“司法审查的广度”即“司法审查的范围”，其描述的是司法权和大学自主权之间监督与被监督的“横向关系”。这一横向关系的界定既决定着司法权对大学学生管理权监督范围的宽窄，又关系着大学生诉权保障力度的大小，同时还直接反映了高校自治行政终局裁决权的可能边界。 以学术自由为依归的大学自治的内在价值预设虽然不能成为完全拒绝司法介入的理由，但却规定了司法审查范围的有限可能性，那么，如何厘清和认识这一“有限可能性”就成为问题得以解决的关键。因为一个准入门槛合理、干预和尊重适度平衡、立场高度一致的司法审查范围，是大学治理法治化不可或缺的重要机制，也是学习权司法救济所面临的首要理论问题和难点所在。

时下，在我国大学生学习权司法救济问题上，尽管有诸如“田永案”、“刘燕文案”的破冰之举，无庸讳言，就整体而言并没有形成良性的态势和取得实质性进展，司法实践中各级法院对同类案件在受理态度、审理结果和裁判种类等方面上的高度不统一和显著差异性就是明证。导致此种司法“乱相”和法治困境，除了对大学本质把握的偏差、“内部行政行为”理论樊篱的桎梏以及传统思维定式的羁绊等因素外，其中一个重要原因就在于对司法审查范围的认识不一和界定不清。换言之，审查范围共识的达成和范围标准的初步确立，是司法理性介入的前提和基础。否则，在司法审查范围模糊和司法机关化解行政争议的能力资源配置不均的背景下，仅仰赖司法能动性的发挥来规制大学自主管理权，势必会走向两个极端：或者亦步亦趋、停滞不前，使大学生学习权的司法救济成为可望不及的空中楼阁；或者盲目介入、整体干预，从而侵犯和压挤大学自治的应有空间。

其实，“从理论上讲，成熟的行政诉讼，不应该有受案范围之规定”。“行政诉讼成熟之时，就是受案范围作概括性规定，也就是无受案范围问题之日”。 诚哉斯言！然而 ，任何理论的构建都必须置于既定的社会宏大背景之中，也必然深深的嵌入时代的烙印和传统文化痕迹。在一个有着浓厚成文法传统的国度里，遭遇的却是大学自治力严重不足的具体情景和法官素质参差不齐的现实境况，我们背负着司法权威维护和大学自治培育的双重历史使命，并在二者关系调处的夹缝中寻求大学生学习权的有效保障。因此，轮廓相对清晰和判断标准适度确定的司法审查范围就显得非常必要和紧迫，尽管这只是暂时性和过渡性的权宜之计。

也正是基于这种考虑，近几年来，我国学术界和实务界对司法审查介入大学生管理范围的界定倾注了极大的理论热情和智识关怀，取得了一定的研究成果， 使司法审查的范围日趋明晰化和稳定化。同时，最高人民法院也正着手起草《关于审理教育行政诉讼的若干问题规定》，并已出台“征求意见稿”供各界讨论，试图在《行政诉讼法》全面修改前，以司法解释的方式回应现实的实务迫切需求。在众多有关“审查范围”界定的尝试中，笔者以为，程雁雷教授的观点最具代表性和典型性。该学者在借鉴域外行政法治实践经验的基础上，以“被诉高校学生管理行为是否足以改变学生的在学身份”、“被诉高校学生管理行为是否具有外部性”和“被诉高校学生管理行为是否对学生的公民基本权益有重大影响”为判断标准，对司法介入大学生学生权益纠纷的主要具体事项范围作了如下总结：

“第一，违纪处分类行为。这里是指使学生丧失学籍的勒令退学和开除学籍的处分行为。……第二，学籍处理类行为。这里又可细分为两类：一类是指取消学籍和退学；一类是留级和降级。前者使学生改变在学身份，后者虽保留在学身份，但可能影响学生的公民基本权利。……取消学籍适用于两种情形：一是新生入学后，发现有徇私舞弊查实的；二是保留学籍期满不办理复学手续者。退学不是对学生的一种处分，它不同于上述的勒令退学，二者在起因和后果上是不同的，前者是由于学业或身体的原因，对退学学生发给退学证明并根据学习年限发给肄业证书。后者多是由于操行的原因，对勒令退学的学生发给学历证明。第三，学业证书管理类行为。此类行为应包括不作为。主要是指不予颁发、补办学业证书，宣布学业证书无效的行为。在我国，学业证书管理和学位管理是两个不同的管理体系，高校对学业证书的管理是其法定职权，而对学位证书的管理则由法律授权。我国的学业证书包括学历证书、其他学业证书和结业证书。第四，学位管理类行为。此类行为也应包括不作为。前者包括取消申请行为资格、撤销学位、宣布学位证书无效。后者包括不授予学位、不予颁发学位证书。第五，招生考录类行为。这里指高校的招生考录管理行为，不含政府在招生考录中的管理行为。包括取消入学资格、限制研究生报考资格、拒查研究生入学考试成绩等。”

二、代表性理论批判

上述引文作者（以下简称“程文”）以“重要性理论”和“外部行政行为理论”立论，对大学学生管理领域司法审查的范围进行了系统化的整理与分类，根基扎实、条理清晰、说理透彻、观点明确。可以说“程文”代表了我国目前法学界、教育界和司法实务界的主流观点，不无保守性地较好处理了司法权和大学自治权之间的横向关系，基本准确地把握了我国高等教育改革的未来方向。不过，由于深受“受教育权”理论框架的影响和对学术自由传统规律性的认识偏差，“程文”亦存在主流观点的普遍局限性，即带有深刻的“乌勒理论”色彩，没有走出“基础关系”和“管理关系”分析范式的理论束缚，徘徊在“特别权力关系”和“大学自治”的边缘。下文笔者以“学习权理论”为基本分析工具，对“程文”展开商榷性的批判，企冀有助于主流观点的完善与发展。

（一）“判断标准”与“具体事项”的脱节

随着大陆法系和英美法系的逐渐融合，德国的“重要性理论”和美国联邦最高法院的“基本权利理论”也在发生着惊人的趋同。二者都将自己的价值取向置于对大学生“宪法权利”的关照上，即司法可否介入大学事务，关键看涉案大学生学习权是否如此“重要”并足以给外界的“干预”提供正当性理由，而判断“重要性”的标准就在于看该项权益是否是学生的基本权利或与基本权利有着直接的内在关联性上，非仅以“在学关系”的存废或“学生身份”的得丧为已足。“程文”虽然亦将“基本权利”确立为判断标准之一，但从司法审查具体事项的分类上看，其仍然局限于“学生身份”的取得与丧失方面，显然未脱“基础关系”的理论窠臼。究其实质，是对“乌勒理论”的回归和对“重要性理论”的悖离，从而使自己推崇的“基本权利”标准形同虚设。同时，“取消学籍”和“招生考录”是大学的“入口”，“丧失学籍”和“学力证书发放”则是大学的“出口”，“程文”以大学“入口”和“出口”为司法规制重点的设计，准确把握了大学生学习权体系保障的关键，似乎可以称道。不过，若将大学生学习权作学习自由权、学习社会权和学习相关权的分类不谬的话，很显然“程文”将司法审查的范围仅仅局限在学习自由权上——“学力证书发放”是“获得公正评鉴权”的应有范畴，“招生考录”则涉及“学习场所选择权”的有效行使。从而忽视了人权保障的时代特征和发展趋势，有以偏概全之虞，尽管学习自由权是学习权体系的核心与基础。其实，随着国家和社会对大学生资助力度的加大并逐步制度化、程序化和法治化，学习社会权领域内的矛盾和争议正日益凸显。在我国贫困大学生的比重居高不下的状况将长期存在的背景下，助学金评定引发的纠纷由于关涉大学生在校的基本生存保障和学业的正常开展，因此，也理应成为司法权理性介入的重要事项。

另外，在校大学生具有双重身份，他们既是学校这一“部分社会”的成员，又是国家这个“大社会”的公民。正如美国大法官福特斯所言：“第一修正案的权利是适用于教师与学生的。我们不可能得出如此结论：学生和教师一旦踏入学校大门就丧失了宪法权利。” 当作为学生的公民的其他宪法基本权利即“学习相关权”—— 如信仰自由、表达自由、婚姻自由、人身自由、隐私权等——受到来自大学当局以“学术”名义的非法限制甚或剥夺时，司法当然有介入审查的权力和必要，而“程文”对此并未提及。在“tinker v. des moines school dist”一案中，5位学生为了表达对“越战”的不满情绪，用在校佩戴“黑色臂章”的方式支持停战，校方以“佩戴臂章违反了学校运作必须的纪律”且不听规劝为由，对涉案学生作出了停学处分。美国联邦最高法院认为，学校对学生没有绝对的权力，学生在校内和校外都是受宪法保障的个体，学校应该尊重其享有的基本权利。不同意见的自由表达——无论是言辞表达、行为表达，还是其他任何非暴力形式的表达，有利于真理的探究，人民也只有在争论中才能成长和进步。最后，联邦最高法院认为学生上诉请求有理由，同意了撤销学校对他们的停学处分。 而在“west virginia 13d of education v. barnette”一案中 ，涉案学区规定学区公立学校师生，每日必须参加朝会，向国旗敬礼并宣誓效忠，学生巴纳特（barnette）家庭信仰基督，依据圣经教义除了崇拜上帝外，不得崇拜其他偶像，因此其拒绝宣誓效忠，也不向国旗敬礼，学校为此将其退学。联邦最高法院受理后认为，国家的象征通常在传达政治信念，犹如宗教的象征物是宣扬神学信仰一样，所以强迫学校师生向国旗敬礼并宣誓效忠，无疑是强迫公民表达心中不存在的信仰，如此将严重侵害个人在联邦宪法第一修正案所保障的权利。故此，撤销了学校的退学处分，维护了学生的宗教信仰自由。 虽然上述两例涉案的都不是大学生，但既然中小学生的在校权利保障如是，作为成年人的大学生就自不待言了。1992年11月2日的“kherouaa案”中，巴黎附近的一所国立学校颁布了一项“禁止佩戴任何奇特证章”的校规，无论该“证章”是宗教性的、政治性的抑或其他意义上的，旨在通过该规则禁止穆斯林女生佩戴头巾的行为。因为戴头巾被视为是一种对法国世俗性原则的威胁。3名因佩戴头巾被开除的女生家长对学校规则提出了司法挑战。法国最高行政法院最后认为，学生在公立学校内享有限制的表达和证明其宗教信仰的权利，涉案规则旨在对属于个人自由的领域强加一个普遍的、绝对的禁止，因而就其本身来讲是非法的，除非学校能够证明，头巾的佩戴导致了校内的骚乱或其他非法行为，然而涉案学校并不能对此予以证明。因此最高行政法院否定了学校的该项规则并撤销了学校依据该规则对学生作出的开除处分。 在“王洪杰结婚生子案”中 ，在校大学女生王洪杰于分娩前一周才和爱人办理了结婚手续，王洪杰所在的牡丹江医学院发现后以其“非法同居，无悔改表现”为由，对其作出了开除学籍的处分。王不服将学校诉诸法院，一、二审法院以“程序不当”撤销了学校的处理决定。尽管该案中法院以程序瑕疵立论，并未涉及学校行为实体上的违法违宪问题，实属遗憾。但最终却使学生的婚姻自由得以维护，间接地表明了大学生公民权不容侵犯的基本立场。

（二）仅包括“损益行政行为”，未兼及“授益行政行为”

损益行政行为又称“负担性行政行为”，是指行政主体为相对人设定义务或剥夺、限制其权益的行政行为；授益行政行为则谓行政主体为行政相对人增设权益或免除义务的行政行为。 从整体上来看，“程文”所列举的审查事项无一不是损益自治行政，而对学校当局因授益行为的违法或不当行使引起的学习权争议却只字未提，使自己的结论仅具有“秩序行政”的正当性而缺乏理论的前瞻性。就大学而言，授益行政主要有“奖学金”的发放和“助学金”的评定两类，“三好学生”、“优秀团干”授予等精神性行政奖励由于与本文主旨无直接关系，所以搁置不论， 前者属学习自由权的范畴，其主要法律依据是2007年6月27日通过的《普通本科高校、高等职业学校国家励志奖学金管理暂行办法》（以下简称“财教[2007]91号规章”）等；后者则是学习社会权的集中体现，其主要法律依据是2007年6月27日通过的《普通本科高校、高等职业学校国家助学金管理暂行办法》（以下简称“财教[2007]92号规章”）等。只是在我国，根据“财教[2007]91号规章”第3条的规定，法定学生要获得“国家励志奖学金”必须满足“品学兼优”和“家庭经济困难”两个条件，从而使奖学金具有了一定的社会权的属性和特征。其实，这是对奖学金本质的误读，也构成了对家庭条件优越且“品学兼优”学生无意识的歧视与不公。尽管“财教[2007]91、92号规章”表述的是“国家励志奖学金”和“国家助学金”，但这仅仅表明了资金来源于国家财政，并不意味着资金评定和发放的国家行政属性。资金一旦确定并投入学校，其发放规则和具体分配方案就由各个高校自主决定。上述两个规章亦有同样的类似规定，即国家励志奖学金和国家助学金的“申请与评审工作由高校组织实施”。正如有学者指出的那样：“大学自治与谁出资基本没有关系。教育事业的管理不能完全由出资人决定。这一点正是大学理想和教育公益性质的一个重要方面，即对私法原则和资本原则的突破。……无论是政府还是私人出资者，都不能像公司一样，基于出资而要求按比例划分管理权。” 故此，笔者以为，奖学金和助学金的评审是大学自治事项，该类行为是自治行政行为，如果对违法或不当评审有司法审查的可能与必要，也应该秉持司法谦抑与节制态度。

根据“财教[2007]91号规章”第5条的规定，“国家励志奖学金的奖励标准是每生每年5000元” ，而“财教[2007]92号规章”将“国家助学金”的资助额度定为平均每生每年2000元，部分省级财政对此还有配套投入。可见，在正常情况下，一个“品学兼优”学生一年内所获得的奖励和资助远远超过我国部分地区一个或多个农村家庭的年收入。如此高额的给付措施，对于缓解长期以来困扰大学生特别是贫困生的就学压力意义重大，也预示了我国高等教育改革正迈向良性发展的道路。同时，资金来源的财政性和资金总量的有限性也决定了评审行为的严肃性，各个学校必须合理订定评审规则，实现奖助学金分配的程序化、公平化与法治化。不过，可以预见，由于各校评审“校规”的多样性与被评对象的个体差异，在社会公平和个体正义之间势必会产生这样或那样的争议与矛盾，评审活动也极有可能成为未来大学纠纷的高发地带，如校方在指标确定、名额分配中的暗箱操作、程序瑕疵，学生申报时的弄虚作假、投机取巧，教师的营私舞弊、专断恣意，以及第三人权益保护等。大多数涉案金额较小、争议不大的此类纠纷均可通过校内申诉的方式解决。因为，如果大学内部纠纷无法获至自洽的自我化解且纠纷的处理结果和方式难以得到大学成员的广泛尊重和认同，而必须频频呼唤和援引司法干预的话，其实，无论从抽象理念还是世俗价值上来看都是学术精神的失败和大学品牌资源的流失。不过，奖助资金的审定毕竟是竞争性的评鉴活动，若涉案金额较大、影响面广且案件与学生的学习权益关系重大，也并不完全排除司法的有限介入，即将严重违法或不当的授益自治行政行为纳入司法审查的范围。

（三）可诉纪律处分种类设定单一

按照2005年《学生管理规定》第53条之规定，学校根据违纪情节的轻重，可以对学生实施警告、严重警告、记过、留校察看和开除学籍五种程度不同的处分。“程文”仅赋予了“开除学籍”这一种纪律处理行为可诉性，其前提预设仍是“基础关系”理论，究其实质也无非是对“学生身份关系存废”理论框架的过分依恋与推崇。那么，是不是只有“开除学籍”方能纳入司法审查的范围，其他种类的纪律处分在任何情况下都不具有可诉性呢？笔者以为，任何事物都具有关联性，只要处分行为足以严重影响学生其他宪法基本权利的正常行使，就有司法介入审查的必要，至少“留校察看”是这样。我们下面以具体个案说明这个问题。

[案例] 潘某是浙江温岭人，2002年9月，她考入四川省南充市西华师范大学资源环境与城乡规划管理专业就读。但由于忙碌于“大四”找工作的就业奔波中，潘某在2006年3月18日下午学校的选修课考试时实施了舞弊，为此于3月20日受到西华师范大学“留校察看”一年的处分。6月20日，潘某自西华师大毕业，并取得了本科毕业证书。 2006年12月28日，被告温岭市人劳局公布《关于从2006年应届毕业生中招考事业单位工作人员的通知》，决定从应届高校毕业生中公开招考录用事业单位工作人员，并公布了相关考录条件。潘某自认符合该招考条件，遂于2007年1月9日报名，并于1月20日参加了被告组织的笔试考试，1月25日潘某以第一名的成绩进入考核范围。2007年1月24日，西华师大作出解除潘某“留校察看”一年处分的决定，决定中称该处分解除的效力推至2006年6月。 4月9日，潘某接到温岭市人劳局口头通知，“因原告于2006年3月在学校因考试舞弊，曾受到留校察看一年处分，且未解除，不符合《浙江省公务员录用考核实施细则》中考核的规定，决定不予录用”。 4月17日，潘某以温岭市人劳局为被告将其告上了法庭，要求撤销被告作出的不予录用的行政决定，并重新作出录用原告为温岭市农村能源办公室工作人员的决定。

庭审中原告认为，根据所在大学 “校规” 的规定，受“留校察看”处分的学生毕业离校时察看期未满的作结业处理，既然自己取得毕业证书顺利正常毕业，就说明“留校察看”处分在毕业前已解除，况且还有随后学校的解除决定为证。而被告认为，招考报名时间是2007年1月7日至8日，而西华师大的解除决定是2007年1月24日作出的，表明原告不符合报名条件，因此不予录用的决定是成立的。由于国家工作人员招录活动的激烈竞争性，必须严格贯彻“择优录用”原则方显公正，所以被告以原告未解除“留校察看”处分为由，对其不予录用实属合法与正当。这样，本案的焦点就转化为潘某的“留校察看”处分是否于毕业前解除这一关键问题上。那么，学校准予潘某毕业并颁发毕业证书的行为是否可以推定为对其先前“留校察看”处分行为的解除与否定呢？法律行为的推定是指“当事人通过有目的、有意义的积极行为将其内在意志表达于外部，从而使他人可以根据常识、交易习惯或相互间的默契，推知当事人已作某种意思表示。” 笔者以为，法律行为的推定形式仅适用于私法主体，公法主体间法律关系的产生、变更和解除因涉及公权力的行使，因此，必须以明示方式表达才能显示权力行使的权威性与严肃性，否则会造成诸多弊端。本案的发生主要归因于学校行为时程序意识和法治观念的淡薄，并最终导致了正常毕业学生的“留校察看”尚未要式解除的矛盾与荒唐。若本案原告败诉，其是否可以学校解除行为程序瑕疵为由，针对“母校”提起确认违法之诉并要求赔偿呢？尽管潘某所受处分仅仅是“留校察看”与在学身份关系的存废无直接关联，但是该处分行为的行使不当却促发了其就业权这一基本权利的严重受损。笔者以为，根据“基本权利理论”所昭示的法治理念，潘某享有起诉“母校”的权利，司法有足够的理由介入审查。

可见，“程文”以“外部性”为判断标准作出的只有“开除学籍”才具有可诉性的结论，有着一定的狭隘性和滞后性，无法完全解释和涵盖现实生活的鲜活与案情的复杂多样。笔者主张，分析大学纪律处分行为的可诉性，既要关照该行为的严重性，又要兼顾处分与学生其他宪法权利的关联程度，不能仅以是否带有外部性和涉及“基础关系”简单作判。正是从这个意义上讲，尽管并非所有的留校察看都有可诉性，但将所有的留校察看行为统统排除于司法审查范围之外的作法亦是不可取的。

三、司法审查范围的再认识

通过上文分析，笔者以为，“外部性”划分标准的理论前提是对“内部行政行为”和“外部行政行为”二分法合理性和正当性的肯定，固守的仍然是“行政的国家一元化”的思维定势，没有准确把握“公共行政理论”的深刻内涵，也是对人权精神和法治理念发展趋势的时代背反，无法合理解释和有效解决大学治理的学术本质和自治特征。因此，为了大学生学习权司法保障的模式化、经常化与制度化，必须以“自治理论”取代“外部性”标准，即愈接近学术事项的核心地带，司法介入的广度愈小、强度愈弱，反之亦反。同时，由于“重要性”理论和“基本权利理论”的趋同，并表现出了实质内容的一致性，特别是“重要性”这一“不确定法律概念”的高度抽象性和模糊性，笔者以为，可以将二者合并为一个可诉性判断标准，即“基本权利标准”。这样，就大学生学习权保障而言，司法审查范围的划分标准就可简约为“自治标准”和“基本权利标准”两个。其中，前者是一个保守的反思机制，制约着司法权的非理性扩张，让司法时时检讨自己行为的理性，始终秉持谦抑与自制的心态，从而守护学术那方宁静的自由天空。而后者则是一个积极的能动体系，司法据此以一种开放的理想姿态，按照时展和社会法治意识变化的内在要求，适时地调整（或拓展或紧缩）审查范围和修正司法政策，从而灵活机动的回应现实对司法的需求。可见，“自治”是消极标准，“基本权利”是积极标准，二者相互配合必然会使司法审查范围划分合理、张弛有度。其实，确立司法审查范围理论的意义与宗旨，也就是欲在大学自治权和学生基本人权保障之间保持内在张力，以求型塑一种良性互动的和谐关系。那么，在“自治理论”和“基本权利理论”的指导下，有限司法审查的具体事项又该如何确立呢？笔者以学习权类型化体系框架为基础作如下概括性回应。

就学习自由权而言，司法审查的范围限于：第一，大学“入口”处的招生考录纠纷。此处涉及的是学校对学生择校权、选择院系专业权和退学自由权的可能侵犯，主要包括取消入学资格争议、取消学籍争议、不予注册争议、报考条件与资格争议、退学处理争议、拒绝院系与专业选择争议以及教育公平争议等。第二，“在学关系”中发生的纠纷。这里是由学生评量和品行考核所引发的学生对学校当局的处理与处分不服事项，包括留级、降级、休学处理和留校察看、开除学籍处分两类。争议主要集中在学位课程考试舞弊认定和校园教学秩序的维护上。第三，大学“出口”的学力证书管理纠纷。在我国，学力证书包括学业证书和学位证书两种，前者又包括毕业证书、结业证书、肄业证书和成绩证明文书等。由于证书的发放既关系着教育的质量和大学的品牌，又是学生学术能力、知识结构等综合评定的客观表征，同时，能否顺利毕业还与学生未来求职就业的美好期待紧密相关。正如有学者所指出的那样：“当整个社会被嵌入到一个以人与人之间的激烈竞争为最显著特征的市场之内的时候，教育迅速地从旨在使每一个人的内在禀赋在一套核心价值观的指引下得到充分发展的过程蜕变为一个旨在赋予每一个人最适合于社会竞争的外在特征的过程。” 这样，教育的形式化和标签化，使学力证书管理领域成为了纠纷频发的“高危”地带。大学“出口”处的争议主要是指颁发、授予、补发、撤销学力证书时产生的纠纷，还包括延期毕业和毕业资格审查等争议。这涉及到学习权的核心，成为司法介入审查的重要一环。

欲界定学习社会权事项的司法审查边界，必须首先说明两个问题：其一，社会基本权利的法规范功能素有争议，但若视其为宪法的一个制度保障，那么个别社会基本权利一经法律所创设，宪法理念陈义过高的抽象性弊端即可避免，社会权也就具备了具体的请求权内容，从而满足其“生存关照”的制度目的和法规范拘束力。 学习社会权作为学习权的社会权侧面，其效力的法理亦同。其二，奖学金从其本质属性上讲，应属学习自由权的范畴，是学生在校期间的学业和品行获得客观公正评价的集中体现。但是，在我国，获得国家励志奖学金除了“品学兼优”外，还必须满足“家庭经济困难”的法定条件，这就使其具有了较强的社会权特征。故此，笔者将其置于本部分探讨。既然“财教[2007]91、92号规章”将奖学金和助学金设定为实定法责任与义务， 那么，在我国对学生而言，奖学金和助学金的管理与发放，就有了具体的实在内容而成为了给付请求权行使对象，当与奖助学金有利害关系的学生认为大学当局的评审程序和发放结果不公或违法时，就可以诉诸法院寻求司法救济。换言之，大学奖学金和助学金管理行为亦应纳入司法审查的范围。当然，这里也只能以“重大违法”和“数额较大”为限。

“学习相关权”即大学生在校期间所享有的与学习密切相关的宪法基本权利，按照“基本权利标准”的内在价值追求，大学生与学校当局就此产生的纠纷，均应是司法审查范围的必要事项，因为“自由只能为了自由的缘故才被限制”。该部分潜在纠纷主要包括如下内容：人身自由限制案、学生财产罚没案、干涉婚姻自由案、组织与参与学生社团案、信仰自由案、着装、发型、言论的表达自由案以及歧视与不公平待遇案等。尽管受意识形态指引和违宪审查机制缺失等因素的制约，目前上述案件在我国还未引起足够的社会关注和学术关怀，但其间也并非如想象中的那样风平浪静，潜在的矛盾与冲突从来就没有停止发生，只是处于激荡、酝酿与发酵期罢了。在可以预见的不远将来，大学生基本权利定会成为司法审查的重点与难点。故此，笔者以为，学界应该对此倾注更多的理论研究热情，以便为学习权保障的制度化和大学治理的法治化提供更加充分的智识支持。

结语

学习权司法救济范围的形成并非是立法者的偶然选择，必须将其置于一国行政法治的具体情景中予以全面考察，才可以尽可能地趋近社会实践。因为受案范围拓展与收缩受以下发展因素时时变动的深刻影响：其一，大学整体的自治水平与自律状况；其二，司法机关的宪法地位和纠纷化解资源占有比重；其三，大学生权利意识和自主观念的发展程度。 从这个意义上讲，我们所建构的司法审查范围亦应是一个开放的、动态的体系和框架，它将随着国家政治、经济、文化的发展不断地作出相应的调整与完善。

 

篇（9）

2、不动产抵押贷款的概念、条件等，重点论述以下几方面：

（1） 抵押人必须具备的主体资格；（2）抵押必须符合规定；

（3）抵押物的价值必须符合法定程序确认；（4）抵押权益实现的法定操作程序。

3、我国现有法律对不动产抵押贷款的规定，涉及有关法律法规。

（1）《中华人民共和国民法通则》；（2）《中华人民共和国合同法》；（3）《中华人民共和国担保法》（4）《中华人民共和国城市房地产管理法》；（5）《中华人民共和国土地管理法》。

4、 行政法规

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。

5、部门规章

《城市房地产管理法》、《关于土地使用权抵押登记有关的通知》、《集体土地使用权抵押登记的若干规定》。

二、押贷款的主要风险形式及形成原因：

1、一物多押；2、转贷或借新还旧时未重新设定抵押；3、抵押财产未经共有人同意；4、抵押手续不全，未进行有效登记；5、抵押物价值不实；6、抵押财产违法。

三、

于不产抵押风险防范措施：

1、加强制度建设，构建行之有效的风险防范体系。2、坚持房地同时抵押原则。3、严格按抵押程序办事，注意抵押登记。4、严格控制借新还旧和转贷手续。5、对抵押财产认真审核，落实所有者权人，避免单方抵押的无效。6、其它注意事项。

四、

公益事业单位贷款存在的问题：

《担保法》某些条款对公益财产的抵押设定了很多限制条款，严重了公益事业的。

是的核心，金融市场是市场经济体系的动脉，是市场配置的主要形式。金融体系的安全、高效、稳健运行，对经济全局的稳定发展至关重要。我国《商业银行法》规定：商业银行的经营原则是效益性、安全性和流动性。随着加入WTO，银行间的竞争将日趋激烈，而我国的商业银行，特别是国有商业银行普遍存在资产质量不高，效益不好的现象，要想和国外银行竞争，必须尽快调整信贷结构，发展优质授信产品提高经营效益。而不动产抵押贷款因其安全性越来越受到各家银行的青睐，在大力发展不动产抵押贷款的同时要注重风险的防范。本文就如何防范不动产抵押贷款作如下论述：

一、不动产抵押贷款的概述

1、关于不动产

动产和不动产是法律上对作为法律关系的客体的物的最基本分类。按我国《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》的解释，不动产是指“土地，附着于土地上的建筑物及其它定着物，建筑物的其它附属设备。”95年颁布的《担保法》规定，“本法所指不动产的范围可确定为：土地、房屋等建筑物和构筑物，林木。其中房屋等建筑物和构筑物应包括房屋、桥梁、水坝、水塔、烟囱等。区分动产和不动产的主要法律意义体现在以下二个方面：（1）物权转移的法律要件不同。不动产物权的法律转移为要式法律行为，除要求当事人签订书面合同外，一般还要到登记机关进行登记；而动产物权的变动除当事人另有约定外仅以交付为条件。（2）设定担保物权的方式不同。动产以设定质押权为主，即使设定抵押权，也不要求登记；不动产则只能设定抵押权，且以登记为抵押权之生效要件。”

2、不动产抵押贷款的概念及设立要件

（1）关于抵押

抵押权是担任物权的一种，95年10月1日生效的《担保法》系统的界定了抵押的概念、抵押的范围、抵押权设定及实现方式等。根据《担保法》第33条规定：“抵押是债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为对债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定，以该财产折价或拍卖，变卖该财产的价款优先受偿。”抵押权具有以下性质：①附随性，即从属性，抵押权随着主债权的消灭而消灭；②不可分性，抵押权不可与主债权相分离而独立存在；③物上代位性，即抵押物灭失而产生的替代物当然得为债务提供提保。

（2）抵押与质权、留置的区别

质权是为了担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有将其占有的财产优先受偿的权利。留质权是债权人按照合同的约定，占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，债权人有留置该财产，并就该财产有优先受偿的权利。

（3）不动产抵押贷款

不动产抵押贷款是指金融机构要求借款人提供押品作担保而发放的贷款。抵押权的标的依其性质可分为：①不动产；②不产的用益物权。如土地使用权、典权等；③准动产。主要指车辆、船舶、航空器等；④动产。不动产抵押贷款则是指以不动产作抵押而发放的贷款。因为用益物权抵押与不动产抵押有极大共性，因此，本文所指不动产抵押贷款当包括不动产抵押贷款和用益物权抵押贷款。不动产抵押贷款设立要件主要包括：①抵押人必须具备主体资格。即抵押人应具备权利能力和行为能力，同时对抵押物有完整的所有权和处分权。②抵押物必须符合法律规定。从各国立法来看，并非所有不动产均可设定抵押权，根据我国《担保法》和《城市房地产管理法》等相关法律规定，下列不动产是不能作抵押的。A、用于、医疗、市政等公共福利的不动产；B、列入文物保护的建筑物和具有纪念意义的建筑物；C、已被依法公告列入拆迁范围的房地产；D、被司法机关或行政机关依法查封的不动产；E、产权关系不清或有争议的财产；F、来自全体共有人书面同意的不动产；G、未取得合法权证的违法建筑物。③价值评估应该公允。抵押物的价值应该经过具有评估资格的评估机构进行评估，做出合理公允的评估报告，然后根据评估的价值确定抵押率和担保价值。④办理抵押登记。依照我国法律，不动产的抵押必须办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。

3、我国有关不动产抵押贷款的主要法律法规。

我国关于不动产抵押的法律主要体现在《担保法》和《城市房地产管理法》等法律中。另外还有一些法律法规对不动产抵押也进行了规范：比如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产抵押管理办法》、《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》、《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》等。以上这些法律法规对不动产的抵押适用范围、生效条件、抵押程序及效力等都作了明确规定，在实际操作中一定要以上法律执行。

二、不动产抵押贷款的主要风险形式及形成原因

（一）借款人信用意识淡漠，一物多押骗取银行贷款。

《商业银行法》第36条规定：商业银行贷款借款人应当提供担保。该法确定了贷款发放应当担保的原则。另一方面，随着中国加入WTO，和国际接轨日益密切，银行的风险意识在不断加强，商业银行在发放贷款时要求借款人提供贵客担保，各担保方式中又以抵押最受欢迎。于是借款人为了多获取贷款，往往将同一财产多次向多家银行抵押，其主要表现形式有：

1、担保法生效前将财产抵押给甲银行，担保法生效后又将同一财产抵押给乙银行。由于在担保法生效前，抵押合同的生效不以登记为要件，借款人将不动产抵押给甲银行时，不动产的主管部门没有登记记录。借款人利用这一漏洞，在担保法生效后，又将同一财产抵押给乙银行，并进行登记。甲银行的贷款担保因乙银行的抵押权的设定而落空。2、抵押人将其不动产的产权证书押于甲银行取得贷款，又在骗得不动产主管部门补发的产权证书后，将该不动产抵押给乙银行，并办理抵押登记。3、利用登记部门工作衔接失误，将房地产重复抵押骗取贷款。在我国多数城市，房产和土地多由二个部门管理，即分别由房产局和土地局主管，而且由于体制上的原因，两个部门之间很难沟通。抵押人正好抓住这点，先是和甲银行签订借款合同，将“土地使用权及地上建筑物”抵押给银行，并到土地管理局办理抵押登记，随后，抵押人又将该土地上的房产抵押给乙银行，并在房产局办理登记。而根据不动产的特点和法律规定，土地与其地上建筑物应同时抵押，这样同一房地产的重复抵押使得甲、乙银行在实现抵押权时势必发生冲突，给贷款造成风险。

（二）转贷或借新还旧时没有重新设定抵押，贷款变为信用放款。

附随性是抵押权的特性之一，即抵押权不能独立存在，它必须依附于主合同，随着主债权存在而存在，随着主债权的消灭而消灭。银行承兑汇票垫款或信用证垫款转贷款和借新还旧都是用一笔新发生贷款偿还原已存在的垫款或贷款，其结果是一笔新债发生，一笔旧债消灭，其担保效力并不当然及于新发生的债权。而在实践中往往错误地认为：抵押合同约定的抵押期间于转贷或借新还旧时还未到期，甚至长于新贷款的到期日，抵押在转贷或借新还旧时仍然有效，其担保效力应及于新贷款，因而在办理新贷款时，没有与抵押人重新办理抵押合同及办理抵押登记，使新贷款变成没有抵押的信用放款。

（三）抵押人擅自以共有不动产抵押，抵押行为无效。

根据法律规定，抵押人只能以其拥有合法所有权或用益物权的不动产设定抵押，否则抵押行为无效。共有财产的抵押必须经全体共有人书面同意，不则抵押人无权就共有财产设定抵押。以共有财产设定抵押无效的行为主要有三种形式：

1、抵押人擅自以家庭各成员共同所有，各家庭成员对共同房产平等地、不分份额地享有所有权。任何一名家庭成员对该共有房产作处分必须经其它成员书面同意，否则处分无效；2、抵押人擅自以夫妻共有财产作抵押。根据我国《婚姻法》等相关法律规定：除双方另有约定外，在婚姻存续期间，夫妻任何一方或双方取得的财产属二人共同所有；婚前归一方所有，但婚姻存续超过一定时间的也属共同财产。对夫妻共同财产，任何一方未经另一方同意私自抵押的，其抵押行为无效；3、抵押人擅自以与其它共有人共有的财产未经他人同意的，其抵押行为无效。

（四）抵押不登记，抵押行为无效。

在不动产上设定抵押，世界各国均要求设立抵押登记。有的国家规定抵押登记是抵押登记行为的对抗要件，有的国家规定登记是抵押行为的生效要件。根据我国的《担保法》规定，登记是抵押合同生效的必要条件，抵押合同不经登记不发生法律效力。在实践中，由于工作人员对法律知识掌握程度各异，或许为节省融资成本，往往出现下列情况：1、只签订抵押合同不办理登记；2、同抵押人签订抵押合同，不办理抵押登记，但扣留办理抵押时的不动产权证书；3、只同抵押人签订抵押合同，而不办登记，但办理抵押合同登记，并赋予公证文书强制执行力。以上三种形式虽然抵押合同已签订成立，但抵押合同并未生效，对抵押人没有任何约束力，贷款到期后银行也无法主张抵押权。

（五）抵押物评估价值与实际价值差距较大，债权难以全部保全。

抵押贷款对银行而言最根本的目的是确保债权的安全，故抵押债权的价值应大于或等于债权。《担保法》也规定，抵押担保的债权价值不得超过抵押物的价值。而且银行还往往设定一个抵押比率，以进一步保障贷款安全。但在实践中，一方面抵押物的价值随市场行情而变动，相对不确定；另一方面借款人为了多贷款也常想尽一切办法抬高抵押物价值，最终抵押物可能无法满足担保债权的需要，其主要表现在：1、中介机构的不规范竞争使得其常应抵押人的要求高估抵押物的价值，抵押人藉此高估的评估报告抵押贷款；2、银行业务人员经验不足，根据抵押人提供抵押物资料主观确定抵押物的价值，致使抵押品价值水份大，抵押物实际价值小于贷款金额。这种操作实属违规操作。3、用土地使用权抵押时，勿视取得土地使用权的方式。凡是通过划报方式取得土地使用权的，均未交纳土地出让金，如果贷款到期需将抵押物变现时，必须交40%－60%的出让金，结果实现抵押权时，实现所剩价值款很少，很难实现全部债权。

（六）法律规定不得设定抵押的财产。

随着经济体制的不断深化，事业单位的经济运行也发生巨变，它们对资金需求在与日俱增，而事业单位贷款的效益性、安全性也引起各家银行的高度重视，但在实际操作中，根据《贷款通则》和《担保法》的有关规定，公益事业单位的某些财产是不得对外设立抵押担保的。《担保法》明确规定，公益单位是不能作为保证人的，禁止以社会公益单位的具有公益性质的设施作为抵押物。但是在《若干规定问题解释》中规定了社会公益单位“以其拥有的公益性质以外的设施为自身的债务设定抵押的，人民法院可以认定有效。”在实践中，往往分不清哪些属公益性财产而盲目设定抵押，使抵押行为无效。另外导致抵押贷款形成风险的还有以下一些形式：比如抵押物极难变现，抵押担保虚化；行政部门违规行政导致抵押无效；主合同无效导致抵押无效；抵押人以其财产设定抵押后，在6个月内宣布破产；抵押人将其全部财产抵押给一个人；银行与债务人恶意串通，骗取第三人抵押等。上述这些均会造成贷款抵押无效的行为。

三、关于不动产抵押贷款的风险防范措施

针对以上提到的贷款风险形式，要想减少风险发生，应采取如下控制风险的措施：

（一）加强制度建设，构建行之有效的不动产抵押贷款风险的防范体系。

在实施贷款前，一定做好事前调查和初审工作，确保不动产抵押贷款的真实性。授信部门要在以下几方面做好工作：1、抵押不动产取得的合法性，是否违法占地，是划拔土地还是经过市场交易取得的土地，权属是否有争议；2、抵押物是否已被依法查封、扣押、监管或以其它方式限制流转；3、抵押物是否被列入文物保护范围或被列入拆迁范围；4、土地是否集体土地，（集体土地不得转让和抵押），是否已闲置2年或接近2年；5、抵押物是否属于同一人，私有共有，是否经过共有人同意；6、抵押物是有否有转让或正在长期租赁现象，（如长期处于租赁状态，且已付过租金，将直接抵押权的足额实现）；7、验证抵押人提供的抵押物的材料是否真实，复印件和原件进行核实，必要时必须取得政府主管部门的证明文件；8、确定评估机构是否具体主体资格，抵押物的评估价格是否公正等。

（二）坚持房地产时抵押的原则。

在我国，对土地及其地上建筑物或构筑物，采取的是“二元主义”，即将土地和地上建筑物看做二项不动产，共各自独立，分属不同的权方主体，在一定条件下分别抵押给不同的债权人。由于房屋和土地在物理上具有不可分割的属性，当其分别抵押给不同债权人时，抵押权人实现抵押权时可能会发生冲突，给贷款造成风险。有鉴于此，银行在发放不动产抵押贷款时，必须坚持房屋和土地同时抵押的原则。

（三）严格抵押程序，及时依法登记。

各国的物权立法均要求对物权的变动采取一定方式公布于大众，对不动产采取登记方式　，我国的《担保法》规定，不动主抵押合同的生效要件是依法进行登记，不经登记不生效。因此，银行在办理不动主抵押贷款时，必须在签定抵押合同后，及进到各相应主管部办理抵押登记。

（四）借新还旧或转贷时的风险防范。

借新还旧或垫款转贷时，从法律角度看是一个旧的债权债务消灭和一个新的债权债务关系产生的过程。根据我国《担保法》的规定：“抵押权与共担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”因而，为原有债权债务履行设定的担保必定随着旧债权债务关系的消灭而消灭，新成立的债权的担保必须重新设定方为有效。为规避借新还旧或垫款转贷时，导致抵押失效的法律风险，实践中可采取以下几种方法：1、借新还旧或垫款转贷时，就新成立的债权重新设立抵押并办理登记；2、在办理贷款，承兑或开方信用证时，直接与抵押人签定最高额抵押合同。但签定最高额抵押合同时，有二个必须在合同中约定清楚，其一最高额是指发生额还是余额，其二是抵押人愿意连续提供抵押担保的债务的发生期间，即抵押人愿意就多长时间内发生的债务提供担保抵押。

（五）对抵押的财产进行认真审核，避免单方抵押无效。

特别是在零售贷款中，用现有住房作抵押贷款较多，银行在贷款制一珲要落实房屋的产权关系，房屋产权是部分还是全部，是家庭所有成员共有还是夫妻共有。因为根据我国《担保法》规定，只有共人有全部以书面形式同意抵押情况下，抵押扣保合同才能有效，所贷前一定要落实情况，必要时请求主管部门出示证明。

其它注意事项包括审查抵押物的合法性；国有资产作抵押时是否经过发政委批准；集体财产抵押时是否经过全体职代会通过，有限责任公司或股份有限公司财产抵押时是否经过董事会批准；用划拔土地抵押时应征得市县人民政府土地管理部门的批准，足额扣减应交纳的土地出让金等。

四、公益事业单位贷款存在问题

随着我国的加快，人民群众对公益事业的要求越来越高，原公益事业单位的服务已远远满足了不群众的需要，加大投入改善设施是公益事业迫切需解决的问题。而国家财政的困难无法满足现实需求，公益事业通过银行融资就尤为显得重要。而现有的法律的某些规定严重制约着工益事业单位的融资。

根据《担保法》和《担保法若干问题的解释》的有关规定，社会公益事业单位不能做为保证人，禁止以社会公益单位的具有公益性质的设施作为抵押物。仅规定社会公益单位的具有公益性质的设施“以外的财产为自身债务设定的抵押，人民法院可以认定有效。该项规定在一定程度上限制了社会公益事业的发展。在现实生活中，社会公益事业在融资的目的在于购置高尖端设备和用于完善社会公益事业的设施，但依照法律规定，社会公益单位可以用以抵押的财产只能是盈利性财产，不得具有公益性，也就是说，即使用银行的资金购买的设备，也不能作为抵押物抵押给银行。”由于社会公益单位的盈利性财产价值较其所融资金而言往往反差较大，在社会信用体系尚不完善的今天，笼统地将社会公益单位可以设定抵押的财产加以限制并不利于社会整体服务水平的提高。

要解决这一问题，应根据社会公益单位在社会经济生活中的地位划分为非盈利社会公益和盈利性社会公益单位。对非盈利性社会公益单位由国家财政专项拔款支持。对盈利性单位，应允许其以自身设施作为抵押担保，以利其发展壮大和向其它社会成员提供更加便利的社会公益服务。

不动产抵押贷款较其它担保贷款而言风险较小，已成各家银行接信业务中的主要方式，特别是中长期接信业务，只要银行授信人员在贷款前能认真细致做好调查，严格按银行的有关规定制度和《担保法》的要求执行，认真办理有关手续，贷款能不断对抵押物进行检查，这种贷款和风险是一定会避免的。

参 考 文 献 资 料

［1］葛春尧《不动产抵押贷款的风险及法律防范》［C］法制出版社2002年1月

［2］王炳东《规范的几个法律问题》［J］《与实践》中国人民银行郑州中心支行、河南省金融学会2001.8第42页至43页

［3］叶岷、范传卿、高红梅《房地产抵押应注意的问题》［J］《金融理论与实践》河南省金融学会、中国人民银行郑州中心支行2001.12.10第57页

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摘要：法国商事紧急审理程序，是法国立法为处理商事紧急事项或采取临时性措施而设置的一项特殊程序制度。该程序制度不仅能在紧急情况或特殊情形下维护当事人合法权利，也能有效促进商事纠纷的迅速解决。作为法国紧急审理制度体系之特别程序，商事紧急审理具有简便、快捷的程序特点。结合法国最高司法法院判例，拟研究法国商事紧急审理程序的基本内容、适用情形及程序规则，以对我国民事诉讼程序制度的完善提出建议。

关键词 ：商事审判；紧急审理；诉讼分类；程序设置；立法完善

中图分类号：DF13

文献标识码：A

文章编号：1002-3933( 2015 )01-0134-13

收稿日期：2014 -09 -22 该文已由“中国知网”( cnki．net)2014年1 1月24日数字出版，全球发行

基金项目：西南政法大学法学院民事诉讼法专业博士研究生科研计划项目

作者简介：王 艳（1984-），女，重庆人，西南政法大学民事诉讼法博士研究生，西南政法大学、法国保罗·赛尚，埃克斯马赛第三大学双硕士，法国政府最高奖学金“埃菲尔奖学金”( Bourses d - ExcellenceEiffel)获得者，研究方向：民事诉讼法学、司法制度。

引论

商事法院作为法国特别法院之一，负责裁判发生在商人之间（无论是自然人还是法人）的与商事行为有关的纠纷。商事行为的效率价值要求商事纠纷的迅速解决，法国立法和司法判例确立的商事审判规则均具备效率优先的特点。典型如商事法院院长享有比普通民事审判法官更为广泛的职权，而商事紧急审理便是其最重要职权之一。紧急审理程序是法国民事诉讼理论界和实务界本着求实的精神，在不断总结司法实践的基础上，建立和发展起来的一项富有创造性的杰出成果，是其他西方发达国家所不具有的法国独有制度，具有广泛的用途和功能①。商事紧急审理作为法国紧急审理制度体系之特别程序，由商事法院院长专属行使相应的权力，在法国长期的商事审判实践中发挥了极大的作用。为弥补立法规定的抽象性和模糊性，法国最高司法法院通过判例确立了许多适用规则，目前该程序已经较为成熟完善且效果良好，为商事审判的良好运行、满足商事主体利益需求及促进商事纠纷迅速解决起到十分重要的作用。

一、商事紧急审理概述

紧急审理，是一项在紧急状况下快速、临时、对抗的诉讼程序。是指法律赋予并非受理本诉的法官在一定情况下，应一方当事人的请求，另一方当事人到庭或受传唤后，做出采取必要措施的临时性决定的程序②。商事紧急审理是运用于商事案件领域的特殊紧急审理，是指在商事法院院长职权范围内，符合法律规定的情行下，依据一方当事人的申请，另一方当事人到场或被传唤，经对案件进行初步审查后，根据具体情况的需要，针对非实体问题做出临时性裁定，并采取必要措施的特别程序。由于商事紧急审理权由商事法院院长专属行使，商事法院院长也被称为商事紧急审理法官。

（一）商事紧急审理内容

法国新民诉法典第872、873条规定了商事法院院长紧急审理的权力。第872条规定：“在所有紧急情况下，商事法院院长均可在其权限内，紧急命令采取不会遇到任何严重争议的各项措施，或者命令采取存在的争议证明属于必要的一切措施”；第873条规定：“为防止即将发生的损害，或者为制止显然非法的侵害，法院院长得在相同的权限内以及甚至在有严重争议的情况下，紧急命令采取保全措施或者必需的恢复原状的措施。在对债务的存在没有严重争议的情况下，法院院长得同意给予债权人预付款项，或者命令履行债务，即使涉及的是作为之债。”此外，新民诉法第一章有关证据调查的一般规定中有关紧急审理措施的规定也同样适用于商事紧急审理。第145条规定：“如在任何诉讼之前有正当理由保全或建立对解决争议可能依赖的事实证据，应任何利害关系人的请求，得依申请或依紧急申请命令采取法律允许的各种证据调查措施”。此外，新民诉法第484条至第492条有关紧急审理裁定、紧急审理程序的一般规定也适用于商事紧急审理。

从条文表述来看，法国立法对商事紧急审理与普通民事紧急审理的规定完全一致①，这是由于法国紧急审理程序是一项适用于所有民事司法法院的共有程序，商事紧急审理与普通民事紧急审理程序在适用原则、措施类型及基本程序上大体相同。二者的不同之处在于商事紧急审理须满足商事法院的受案范围，以及其具有的效率优先的特殊程序规则。

（二）商事紧急审理适用范围

商事紧急审理适用范围首先应是案件属于商事法院审判范畴。《法国商法典》第631条规定了商事诉讼的受案范围：批发商、零售商和银行经营者之间的债务和交易争议案；商事公司股东之间因公司事务发生的争}义案件；各人之间商行为引起的争议案件；以公司形式从事具有法律或条例地位业务或受保护的自由职业者成立的公司业务的诉讼。第632条一第638条规定实施以下商行为过程中的纠纷为商事纠纷：不动产的买卖、中介、租赁行为；行纪；运输；；拍卖；居间；海商；保险；票据；还包括商事法院院长根据紧急审理权管辖的商事或手工业企业的司法重整、破产及清算。根据法国立法关于“商事法院”的特殊规定，商事法院院长只有在商事法院的职权范围内，才能行使紧急审理职权。

通常情况下，商事法院管辖范围内案件的紧急审理当然由商事法院院长进行。对于某些同属于民、商事法院管辖的案件，商事法院院长与大审法院院长的职权存在重复和交叉，此时两类法院院长均可进行紧急审理，最终由哪个法院审理由当事人选择。而对于一些特殊商事案件，法国立法却明确授予或排除了商事法院院长的管辖权。这些特殊情形成为商事紧急审理适用范围之例外规定。

1．协作程序( Procedures collectives)

法国商法规定，协作程序中的紧急审理不由商事法院院长进行。协作程序是指“将面临偿债困难的企业的经营置于司法控制之下，并集中该企业的所有债权人统一行使权利的程序”。该程序包含三个主要步骤，保障程序(la procedure de sauvegarde)、重整程序(le re-dressment judiCiaire)和清算程序(la liquidation ju(liciai-e)。协作程序类似于我国的破产程序。虽然协作程序的适用主体——商事企业，是典型的商事主体。但原则上，商事紧急审理法官不得介入协作程序。因为法国立法规定在协作程序中对争议作出裁定的权限属于监察法官( juge-commissaire)，而不属于商事法院法官。例如，在重整程序中，有关是否延长正在履行的合同期限，应由监察法官作出裁定；“监察法官对董事提出的旨在延长正在履行合同期限的申请享有排他管辖权”。同样的，依据《商法典》第L621 - 122条的规定，有关收回商品和动产所有权的请求也属于监察法官职权范围，商事法官不得受理。

但该原则也有例外：对于债权人提出的，要求债务人支付在重整程序宣告以前已到期债务的请求，商事紧急审理法官具有管辖权。例如某融资租赁债权人因债务人未支付宣告重整程序之前已经到期的欠款，申请要求确认合同解除以及债务人支付欠款。司法判例认为“该申请不受协作程序的影响，商事紧急审理法官享有管辖权，可受理该项申请”。同样的，债务人在重整程序宣告以前单方承诺的商事租约，债权人根据租约解除条款要求确认租约当然无效的，商事紧急审理法官享有管辖权。因为该确认独立于协作程序。

2．仲裁程序

仲裁在商事纠纷领域运用得十分广泛。当事人双方通过订立仲裁条款的方式排除司法法院对纠纷的干预。理论上仲裁条款仅具有排除国家司法法院对纠纷的实体问题进行裁判的效力，仲裁条款是否同样能排除商事紧急审理法官作出临时措施，如保全措施或恢复原状的裁定？法国司法判例的态度是，此类情形下应依当事人之间仲裁协议来处理。若仲裁协议中已经包含授权仲裁员作出临时性措施的内容，则由仲裁员受理并作出紧急裁定①；若双方当事人没有此类约定，只要仲裁庭尚未组成，仲裁协议并不能当然排除一方当事人向商事紧急审理法官提出紧急审理请求。该规则同样适用于当事人双方存在“和解协议”的情形。此时商事紧急审理可裁定采取的措施有：指定专家鉴定人；为确定债务担保的条件是否满足而命令实施审前预备措施；在没有严重争议的前提下命令债务人支付预付款等。而命令债务人支付预付款只能在仲裁庭尚未受理争议且情况紧急时方可实施。

3．其他情形

除协作程序和仲裁程序外，法国立法还排除了商事法院对三类商事案件的管辖权。第一类是商事租约( Baux commerciaux)纠纷。法国1953年9月30日第53 - 960号法令第29条规定“有关商事租约的争议应由大审法院管辖”。根据此条规定，大审法院院长对撤销商事租约以及驱逐承租人的申请享有紧急审理管辖权。但该法令也同时作了例外规定，“当事人因变更和续订租约引起的，有关租金的纠纷仍由商事法院管辖”。第二类为特定知识产权案件。根据知识产权法典第L615 - 19条、第L716 -3条的规定，大审法院专属管辖、受理有关伪造专利权证、伪造商标的案件。大审法院院长在认为必要时有权命令作出禁止性措施，从而排除了商事法院院长的管辖权。第三类为发生在执行程序中纠纷。法国新民诉法典第877条规定，商事法院不受理关于其判决强制执行的任何纠纷。根据司法组织法典第L311 - 12条，大审法院院长为执行法官。执行法官之外的其他任何法官，对与执行依据( titresexecutoires)有关的纠纷以及在强制执行过程中出现的异议均不具有管辖权。因此，商事紧急审理法官对于自己做出的商事裁判在强制执行过程中出现的纠纷不具有管辖权。

（三）商事紧急审理程序特点

商事紧急审理特点包括与普通紧急审理程序共有的特点，即程序的对抗性、裁定的临时性和非实体性、假执行效力，以及商事紧急审理程序的独有特点，简便高效。

1．程序的对抗性

与民事诉讼相类似，法国立法规定商事紧急审理程序采用对审程序。申请人、被申请人双方应平等地陈述申请理由和反驳意见。法官对申请的事由、拟采取的措施实行自由心证和自主裁定，当事人双方在庭审中应充分对抗。紧急审理以对席审理为原则，缺席裁定为例外，强调充分保障被申请人的防御权。在被申请人缺席的情况下，申请人须事先对被申请人依法传唤，法官需对被申请人提交的答辩理由进行充分审查判断后才能做出裁定。法国最高司法法院判例规定，“紧急审理法官应确保在任何情况下，被传唤的一方当事人在得到传唤状至参与庭审之间有足够的时间组织、准备防御。若法官认为提交传唤状的一方当事人（即原告）指定的开庭日期不足以让被告准备防御，那么法官可以将该时间予以延长”。

2．裁定的非实体性

商事紧急审理程序不能裁判实体争议，只能就纠纷的附带事项进行裁决。例如，商事紧急审理法官不得变更各方当事人的权利与义务，但可裁定诉讼费用及命令一方当事人向对方当事人补偿其他不可恢复的费用( frais irrepetibles)；不得判处损害赔偿，但可裁定逾期罚款，或因当事人滥用诉讼程序裁定支付损害赔偿；不得宣告解除租约，但可确认解除条款已经成就并裁定做出相应措施；不得裁定做出只能来自于实体判决的措施，如撤销不动产抵押，但可为实体判决命令做出相应的保障措施，如要求停止履行合同，直至有关确定合同价值与范围的实体终局判决做出等。

3．裁定的临时性

紧急审理裁定与裁判实体权利义务的终局判决不同，不具有既判力，裁定可被实体审理法官，或者紧急审理法官本人改变，其效力是“临时有效”。新民诉法第488条第1款规定，紧急审理裁定对本诉没有既判力。因此紧急审理裁定对实体审理法官没有约束力，即使该裁定是由合议庭做出或经过了上诉法院裁定。例如，通过紧急审理裁定给与的预付款项，由于裁定没有既判力，不能与某项数额确定、已经到期、可以追偿的债权进行抵销。紧急审理裁定所依据的事实可能在案件实体审理中被重新审查。若实体审理法官发现新情况或认为紧急措施不当，可变更或撤销之前的紧急措施。此时，正在实施紧急措施应立即停止，根据裁定已经支付的预付款项应予退还。

此外，根据法国新民诉法第488条第2款规定，在发生新情况时，紧急审理裁定可以变更或推迟执行。但新情况的提出，以及更改、撤销原裁定的请求须由一方当事人提出，紧急审理法官不得自行修改或撤销。“新情况”是指原裁定做出之时当事人尚未获知的情况。若没有新的事实情况发生，紧急审理法官则不得无视此前所做各项裁定的效力，当事人的撤销申请将不予支持。

4．程序的高效性

紧急审理程序大多数情况下因案情紧急而启动，加之由于商事活动的营利性和高效性，商事诉讼以效率为主要价值目标，商事紧急审理程序较普通紧急审理程序更具有快捷、简便、灵活的特征。主要表现是传唤状、审理时间短及独任审理为原则。通常情况下，普通民事紧急审理申请人提交传唤状的期限适用一般规则，即传唤状至少应当在开庭前15日提出，最短不少于8日。但新民诉法第858条规定商事紧急审理出庭期限、送交传唤状的期限均得经院长批准而缩短。在海商案件以及有关空运的诉讼案件中，如果涉及的是紧急事由等情形，提出传唤状的时间可以按小时计算且无须法院院长的批准。由此可见，法国立法对于商事紧急审理没有规定最低限度的送交传唤状的期限。这对于以追求时间效益和金钱利益最大化的商人来说无疑有巨大的意义。

此外，商事紧急审理以法官独任审理为原则。一般而言商事紧急审理由商事法院院长独任审理、自主裁定。但法律也规定了例外，即紧急审理法官有权将其受理的案件移送本院合议庭审理。该情形多发生于法官认为其受理的争点超过其权限之时。但受理紧急审理案件的合议庭被称为“紧急审理合议庭”，仅能依据紧急审理程序审查案件。做出的裁定效力也与独任法官所做裁定效力相同。

5．执行效力

由于紧急审理裁定不具有既判力，其执行效力主要有两项特点，一是裁定的假执行效力，二是裁定不具有强制执行力。新民诉法第489条规定，紧急审理裁定具有当然的假执行效力( Execution provisoire)①。因此，法官无需宣布裁定的执行，且该执行原则上不被上诉法院第一院长的命令中止，除非裁定存有明显严重的错误，如裁定内容违法、法官明显超越职权做出裁定，或是构成民诉法“显然过分的结果”的情形。尽管不具有既判力，但由于具有假执行效力，紧急审理裁定仍然属于合法的执行根据，适用法国民事执行程序法，其执行由司法执达员负责进行。

裁定不具有强制执行力。按照法国强制执行法的规定，对生效判决实施强制执行一般需经两个阶段，首先是保全扣押( saisie conservatoir)，再是强制执行，即受到扣押财产的出售、拍卖、归属、转移追还等。在情况紧急或符合法律规定的特殊情况下，强制执行可以不经保全扣押而直接实施变卖。依据紧急审理裁定做出的紧急措施仅能对执行标的进行保全扣押，不能启动执行变卖。并且对于保全扣押措施的适用，司法判例也对紧急措施作了限制。例如，命令向债权人支付部分预付款项的紧急审理裁定，不能对债务人的不动产实施扣押；依据紧急审理裁定做出的支付扣押并不具有优先性等。

二、商事紧急审理分类及程序

为确保程序功能的充分发挥并指导法官司法适用，法国最高司法法院判例将立法规定的商事紧急审理适用情形进行了类型划分，并通过典型案例确立了各类适用情形的具体裁判规则。由于社会纠纷现象纷繁复杂，各类型情形并非完全泾渭分明，交叉重叠的情况时有发生。当某案件同时适用两类以上类型时，则由紧急审理法官根据案件具体情况选择适用裁判规则。此外，商事紧急审理程序为对审程序，与普通诉讼程序相同，包括审理程序和救济程序两大类，而其程序规则较普通诉讼程序更具有简便高效的特点。

（一）商事紧急审理情形类型

商事紧急审理可以划分为五种基本类型。申言之，商事法院可在以下五种情形下做出紧急审理裁定。第一，基于第872条的规定，命令紧急采取一切不会引起严重争议的紧急措施，以及对于存在的争议而言属于必要的措施；第二，基于第873条第1款的规定，为防止即将发生的损害和制止明显违法的侵害，命令采取保全措施或恢复原状措施；第三，依据第873条第2款的规定，裁定债务人履行义务，即使所涉及的是作为义务；第四，依据第873条第2款的规定，在债务的存在没有严重争议的情况下，命令一方当事人向另一方当事人给与预付款项；以及第五，根据第145条的规定在任何诉讼开始之前，命令对“有可能对争议的解决起决定性作用”的证据进行保全或固定。

1．不会引起严重争议的紧急措施

根据新民诉法第872条的规定，商事紧急审理法官裁定采取紧急措施，首先需以“情况紧急”为前提。“紧急情况”是指如果法院延迟做出决定即足以损害原告的利益。而紧急情况的存在应由申请人结合案件情况做出具体说明。申请人需要说明根据案件实际情况来看已经迫不及待需要法官命令做出相应措施，并且若不尽早做出，其利益会受到损害。根据法国最高司法法院判例，紧急审理法官应依职权自由裁量紧急情况是否存在，审查时应以拟做出裁定之日的案件情况来衡量紧急程度。此外，采取紧急措施还不应引起严重争议。不存在严重争议意味着“显然应当做出某种处理”。因而紧急审理法官也被称为“显然且无可争议事项法官(juge de l’evident et de l´incontestable)”。严重争议可能存在于事实方面，如对申请人援引的事实或状况的存在与否有争议；也可能存在法律行为方面，如对法律文书的有效性、对抗效力等存在争议；还可能对法律适用存在争议，如对某法规的适用范围持不同的观点等。对于严重争议的举证责任，法国最高司法法院要求“虽然应当由原告证明自己所主张权利的存在，但仍应当由被告证明在这一权利上存在严重争议”。

2．保全措施及恢复原状措施

新民诉法第873条第1款规定，紧急审理法官可以命令做出保全措施和恢复原状措施，并规定适用情形是“为避免即将发生的损害”或“制止明显违法的侵害”。保全措施原指1991年7月9日关于改革民事执行程序的第91 - 650号法律，第四章“有关保全措施的专门规定”。该法第67条规定“债权在原则上有依据的任何人，如能证明具体情形有可能威胁到该宗债权的收取，可以请求法官批准，不经事先送达催告令，就其债务人的财产采取保全措施。保全措施采取‘保全扣押’( la saisie consevatoire)，或者采取经法院裁判没置担保的形式”。由于“保全措施”与民事执行联系紧密，法国立法者将其设置在《法国民事执行法典》之中，以保证未来判决的执行以及债权的实现。采取保全措施，例如动产：扣押、归属扣押等，须遵守有关各种不同保全措施的具体规定。采取保全措施、恢复原状措施，需由中请人提出申请并证明违法事实的存在，以及由此引发的非法侵害。此种情形下的紧急审理裁定并不以主债务确定为前提，甚至法律规定即使在当事人之间存在严重争议的情况下，紧急审理法官仍可做出裁定。该项规定主要是为确保公民遵守法律规定，避免滥用保全措施。紧急审理法官可根据案件具体情况自主判断申请人的理由是否成立并裁定做出适当的措施。

3．给付预付款及履行债务

新民诉法第873条第2款规定，“在对债务的存在没有严重争议的情况下，法院院长得同意给予债权人预付款，或者命令履行债务，即使涉及的是作为之债亦同”。法官命令债务人向债权人支付预付款、履行债务无需以情况紧急为条件，而仅以不存在严重争议为前提。因此预付款数额应限制在双方不存在严重争议的数额范围之内。紧急审理法官在该数额限度之内自主裁量是否应当给予预付款以及数额的大小。但紧急审理法官不可命令预付损害赔偿金，因为有关损害赔偿金数额的争议属严重争议；不得就尚未确定数额的预期罚款给予预付款；预付款也不得与债务人或其受益人可能享有的某项债权进行抵销。此外，有关命令债务人“先予履行”的规定为债权人实现非金钱债权、维护其合法利益起到重要作用。

4．为保全或建立证据的措施

新民诉法第145条对建立( etablir)①和保全证据做出了规定：“如在任何诉讼之前，有正当理由保全或固定对解决争议可能依赖的事实证据，应任何利害关系人的请求，得依申请或依紧急审理申请命令采取法律允许的各种证据调查措施”。该条赋予了紧急审理法官命令采取建立、保全证据的措施②的职权，对于普通民事诉讼和商事诉讼均适用。建立、保全证据的目的在于，当证据存在“灭失的危险”时收集并保护证据，以免原告在诉讼之后无法取得该证据。

裁定采取建立、保全证据的紧急审理措施，法官不需要查明是否存在紧急情况，也不要求案件在实体问题上不存在严重争议。法官仅需要确定诉讼有可能发生且可能发生的诉讼有确定的标的和依据，而争议的解决有赖于当前请求采取措施所保护的证据。当然，这种措施的实施不应侵害他人的基本权利和自由。

（二）商事紧急审理程序

商事紧急审理从性质上为争讼程序，但由于商事审判的高效性，加之商事紧急审理的对象是商事纠纷中的紧急事项，法律对商事紧急审理的程序规定较普通民事诉讼程序做了较大简化，程序规则十分宽松。同时司法判例强化了商事法院院长的权力，注重程序效率价值，极大地维护了商事主体的利益，也较好地促进了商事纠纷的迅速解决。

1．商事紧急审理程序

商事紧急程序主要包括传唤状、庭审、裁决三个阶段。首先，新民诉法明确规定商事紧急审理由申请人向被申请人送达传唤状而启动，但也不排除争议双方自愿共同出庭的方式共同向法院提出申请。传唤状适用一般传唤状的规则，例如需载明已向哪一法院提出申请；申请的事由及理由；开庭的时间、地点；指明如被告不出庭应诉，法官将仅依起诉方提供的材料做出裁定；以及其他相关文书、说明等。只要根据纠纷情况给予了被告准备防御的时间，传唤状中可以指定任何时候、任何地点进行紧急审理①。此外，传唤状的提出产生时效中断的效果。其次，商事紧急审理没有审前准备程序，但商事紧急审理法官可在认为有必要时命令做出预备措施( mesure d’instruction)，以完全了解事实情况。商事紧急审理庭审公开进行并且十分简化，法官可要求双方当事人到庭，若被申请一方当事人不出庭不影响法官裁判若庭审是在临时确定的时间在院长住所进行，书记官可以不到场；庭审以口头方式进行并且不适用严格的证据规则，是否做出以及做出怎样的临时措施均由法官自由裁量。第三，商事紧急审理法官以裁定的方式结束。申请合法适当的，裁定做出紧急措施；申请不适当的，裁定驳回申请。裁定内容包括：做出裁定的时间、地点，紧急审理法官姓名，以及在书记官出席的情况下书记官的姓名，事实的陈述、申请人的请求、判决理由和判决主文。裁定由紧急审理法官和书记官签署，并保存于商事法院档案保管室中。

2．商事紧急审理救济程序

法国是欧洲人权公约的成员国，立法十分注重公民权利的保障，避免受到不当司法行为的侵害。商事紧急审理程序中则体现为对被申请人全面的救济程序。商事紧急审理裁定的救济途径主要有异议、上诉以及上告三项。

(1)异议

新民诉法第490条第2、3款规定：“对缺席做出的终审裁定，得提起取消缺席裁判异议。提起异议的期限为15日。”此处并未区分是由商事法院院长做出或是由上诉法院做出的紧急审理裁定，只要裁定未经对席即做出，被申请人即可向原裁定做出法官提出异议，要求重新审理。此规定较好地保护了被申请人的权利不受他人滥用紧急审理程序的侵害，为平衡当事人双方的权益、司法公正起着积极的作用。

(2)上诉

当事人对紧急审理裁定不服，可向该商事法院所在地的上诉法院提出上诉。但由上诉法院第一院长做出的裁定，以及依照法律对于诉讼标的和争议金额的规定，裁定为终局裁定的情形除外②。上诉程序使用普通上诉审程序，尤其适用于上诉审强制制度。裁定上诉期限为1 5日，自裁定送达之日起计算。针对商事紧急审理裁定提起的上诉具有“转归效力”( Effet devolutif)，即有关紧急审理的程序规则因上诉而转归适用于上诉法院的上诉审法官。上诉审法官只能在紧急审理程序规则下审理案件。上诉的二审裁判同样只具有临时性，而没有既判力。此外，上诉审程序中，如一方当事人的权益面临危害，则可向上诉法院第一院长申请适用确定期日程序，以加快程序进程③。

(3)上告

上告是指当事人对法院终审裁判不服，向最高司法法院提起上告，旨在请求最高司法法院对原判决是否符合法律规定进行审查。最高司法法院可做出驳回上告、撤销原判、撤销原判并发回另行审判几种判决。因此，当事人若对经过上诉的紧急审理裁定或一裁终局的裁定不服，可向最高司法法院提出上告，由最高司法法院商事审判庭做出最终裁决。然而从法国司法实践来看，被申请人提出上告的情况十分稀少。其原因是上告并不停止裁定的执行，而裁定仅具有临时性，被申请人不服紧急审理裁定时多选择向有管辖权的实体审理法院提起诉讼，以彻底变更或撤销紧急审理裁定。

(4)第三人异议之诉

法国新民诉法“非常上诉途径之第三人异议”①规定任何判决均准许第三人提出取消判决的异议，法律另有规定时除外。该异议应当向做出受争议判决的法院提出，且由做出原判决的法官审查。由于立法没有排除紧急审理裁定的适用，当第三人向紧急审理法官提出异议时，紧急审理法官不得宣告自己无权裁判。紧急审理法官应当审查第三人的申请理由，若认为紧急措施确实威胁到第三人合法利益，则可重新做出裁定或撤销原裁定，而并不要求案件出现新的情况。

四、法国商事紧急审理对我国的启示

法国商事紧急审理程序是在法国诉讼程序分类的基本制度下，适用于商事特别审判程序的一项特殊程序。其存在基于两个前提：一是基于纠纷类型的不同对诉讼程序进行类型化区分，设立独立于普通民事审判的商事诉讼程序；二是以是否裁判纠纷实体权利义务为标准，设置不同于普通诉讼程序用途的特殊事项裁决程序。在这两项基本原则之下，法国商事紧急审理程序运行良好、发展迅速，以巴黎商事法院为例，该院平均每年做出紧急审理裁定、案件多达11000件-12000件。商事紧急裁判的适用为快速解决商事紧急情况，保护商主体合法权益维护商业市场正常秩序和促进商事活动的繁荣起到重要积极作用。我国随着改革和对外开放程度的不断加深，以及经济的持续发展，商事活动也日益繁荣，相应的商事纠纷也出现越来越多。商事纠纷的激增对商事纠纷解决程序提出了特有的要求，也为我们审视反思我国目前民事审判程序和制度提供了契机。法国商事紧急审理程序对我国民事诉讼程序的完善有重要借鉴意义。

（一）单独设置商事诉讼程序

法国民事诉讼立法以民事诉讼程序为基础程序，针对特殊类型的案件设置了特殊的程序规定。即法国民事一审程序分为普通民事法院和特别法院。普通民事法院以一定的受案标准分为大审法院和小审法院；特别法院按纠纷类型的不同设置了商事法院、劳资纠纷法院、社会保障法院、农村租赁法院四类法院。从诉讼效率上看，法国大审法院的审理时间平均约为8.9个月，而商事法院的审理时间平均约为6.2个月，而适用快速审理程序的审理时间大约在1个月左右。对于商事紧急审理，商事法院的院长还可以根据案件情况继续缩短这一期间。同时，据统计，法国全国共135个商事基层法院平均每年受理案件10多万件，绝大多数案件的当事人能够自觉地履行判决，上诉率为12%，上诉否决率为3%。法国诉讼程序的基本分类及其实践经验表明，对不同类型的纠纷配之以侧重不同价值的诉讼程序，可以最大化地优化配置司法资源和实现诉讼效益，有利于纠纷的彻底解决。

我国现行诉讼程序被称为“民事型主导的诉讼程序”、大一统的民事诉讼程序。对于商事纠纷没有设置专门的诉讼规则，而是将其并人民事诉讼程序一并处理。然而，民法和商法是为了不同社会关系而形成的法律，无论是价值取向、调整方法及具体的制度设计上，民法与商法均有较大的区别。因此，民商实体法的这些显著差异，必然要在二者所对应的诉讼程序的各个方面均有所反映。不同类型的纠纷要求侧重不同的价值目标的诉讼程序。对于商事纠纷，由于商事活动具有的特殊性，如商事主体以营利为基本属性；商事纠纷涉及的领域广、专业性强；商事交易活动主体众多、重复性强且金额一般较大等，商事诉讼程序应比传统民事诉讼更具快捷、简便、灵活的程序特点，以“诉讼效率”为首要价值目标，以适应商事主体“利益最大化”的纠纷解决需要。

我国当前大一统的民事诉讼程序，力图在民事诉讼程序的框架内解决包括商事纠纷在内的所有的私权纠纷。但传统民事诉讼程序强调的法官审判权应受制约、当事人间激烈的对抗、严格的证明规则、固定的程序进程以及宽松的上诉条件等规则都难以高效、快捷地为商事纠纷提供救济。同时，商事诉讼程序混同在民事诉讼程序中，使得法官在审理案件时既要考虑民事纠纷的一般特征，又要兼顾商事诉讼的特质，程序公正与效率两种价值在选择适用上存在较大的冲突，既影响了普通民事审判程序的正常运行也阻碍了商事纠纷的解决。

我国未来民事诉讼程序改革从可借鉴法国程序分类理念，设置独立于民事诉讼的商事诉讼程序和审判规制，以顺应商业经济发展对司法纠纷解决的需要，契合诉讼程序价值多元化的要求。具体立法模式上，由于我国“重农抑商”的历史文化传统以及长期大一统的民事诉讼程序司法习惯，建议近期我国可先行借鉴法国新民诉法以总则规定民商事审判一般规则，分则单独设置商事特别审判程序的立法模式，待商事审判程序持续独立运行良好后再考虑将其适用规则进一步充实、精细化，乃至设置单独的商事诉讼法、商法庭。