土地征收的法律程序大全11篇

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[论文关键词]集体房屋征收 补偿条例 正当法律程序

作为土地征收的合法要件之一，正当程序要件为各国的宪法或者法律所确认。美国联邦宪法第14修正案规定： 未经正当法律程序，任何州都不能剥夺任何人的生命、自由或财产。明确提出了征收中的“正当程序”原则。在司法实践中，美国法院逐渐意识到，在土地征收过程中，由于“公共利益”、“公正合理”等概念模糊不清，难以从立法上进行精确界定，只有辅之以程序保障的要件，才能更好地保护当事人的利益。在法治较为成熟的国家，严格的程序性规定构成对公权力的有力限制。在我国，对土地征收权程序限制的薄弱成为目前违法征地的一大制度诱因。如何借鉴其他国家的规定，合理设计我国的土地征收程序，是本文的主要目的。

一、“正当程序”的内涵与功能

（一）正当程序的内涵

1.公正作为义务，它要求行政机关在决策的时候要公正，严格地遵照法律上的规定，不能出现偏向于某一方的情况。不能够因为自身的喜好或者与自身的利益相关就偏离正义。公正作为义务还要求行政组织机构要符合法律的要求，其组成人员的资格要达标，做出决策所要求的人员性质和数量必须符合法律的规定。

2.受告知权，是指行政行为的当事人及与之有利害关系的人员，有权利及时知道并了解与之有利害关系的行政事实与决策。

3.听证权，是在行政机关对相对人作出较严重的行政处罚决定前，相对人所依法拥有的权利。

4.说明理由义务，是指行政机关做出行政决策，应当向当事人及利害关系人说明做出此决策的理由，让当事人对此有个了解。

5.行政资讯公开。行政资讯公开即行政信息公开。

（二）正当法律程序的功能

1.权利保障功能。美国宪法第5条增补条款的正当法律程序，是宪法上人权清单的一部分，我们从宪法上有关人权清单的角度出发，正当法律程序的要求和其他人权清单上的基本的权利一样，都是源于对行政权力的不信任，企图通过宪法锁定人类所信仰的基本价值，来预防行政部门的滥权。从这种古典的理论上来看，消极地保护人们的合法权益是正当法律程序的原始功能。

2.行政效能的提升。正当法律程序可以很大程度上提升行政效能。当今社会，经济与科技不断发展，对行政效能也提出了一定的要求。人们更倾向于用较少的时间、成本、人事以及行政支出来达到正确的行政决策。

3.增进人民对行政的信赖。通过正当法律程序，可以确保人民的受告知权和听证权，这样就可以增进人民对行政机关所做的决策的信赖。

二、土地征收中“正当程序”的必备要件

在具体的土地征收过程中，适当的程序安排确实可以起到控制权力滥用的作用。以下制度安排是保证征收符合“正当程序”所必须的：

（一）自愿协议出让前置制度

从美国的做法可以看出，政府对启用征地权持一种审慎的态度，能不用则不用，能少用则少用。在征地过程启动前，政府应当与土地所有人进行自愿协议出让，在协议过程中，政府不是作为公权力的享有者，而是作为民法上的主体，与土地所有者处于对等地位，双方可以按照民事交往过程中的规则自愿平等地磋商谈判、讨价还价。只有这种自愿协议出让最终失败或者其成本过高时，国家才将其身份回归到公权力主体，启动土地征收程序。这种制度体现了对自由市场经济的崇尚以及对国家干预的防范。这也是现代新制度经济学的普遍观点，即只要在自由市场交易中可以达成的事项，国家就应当节制其权力，减少干预或者不干预。

（二）对征收项目的公益性说明理由并接受司法审查

征收必须以“公共利益”为目的，征收决定中应当对其作出充分说明，以合理论证征收行为的公益性。如果被征收人对此产生合理质疑，可以向法院提起诉讼。虽然公益目的与正当程序是土地征收中两个独立的要件，但“公益目的”需要通过正当程序中的说明理由制度和司法审查制度来实现，因此从广义上说，这也是土地征收正当程序的一部分内容。

（三）征收决定以及补偿过程中的公众参与制度

广义上的公众参与，除了政治参与外还必须包括所有关于公共利益、公共事务管理等方面的参与。土地法上的公众参与原则，是指公众有权通过一定的程序或途径参与到一切与自身权益相关的开发决策等活动之中，并有权受到相应的法律保护和救济，以防止决策的盲目性，使得该项决策符合广大公众的切身利益和需要。在进行公众参与制度设计时，需要格外注意如下两个问题：

第一，法律需规定与公众参与配套的详细可操作性的程序设计。在美国，公众参与的形式：通告———评论程序、协商程序、必要的事前告知和听证会程序、环境品质风险评估（EQA），专家出具的评估研究报告（Findings），都有法定的步骤。

第二，需注重参与过程的协商性，而不仅仅是简单的投票。

（四）预付款制度

在土地征收过程中，先补偿后征收是一项重要的原则。所谓的预付款是指赔偿价金的给付应在征收机关实际取得所有权并占有土地以前进行，该价金一经协商确定或经法院以及赔偿委员会等机构予以确定，即应在占有之前给付。预付款制度主要有两个目的，一是可以给所有权以妥善保障，二是防止行政当局拖延工程。

三、土地征收中的程序性问题及改革建议

与以上各国的立法和实践相比，我国土地征收的不足之处有：

1.机关在实践中的听证不完善。正如王锡锌所评价的： （ 我国的听证程序） 只借用了西方国家的听证之“名”，而不具有听证的结构、程序以及功能之 “实”，最后演变为主管机关对各方参与者进行的一种具有咨询意味的讨论或者论证。

2.征地过程中缺乏有效的公众参与。在行政机关行使征收权的过程中，应当遵循信息充分公开，利益相关人有效参与等原则，并为被征土地的利益相关人提供充分的参与机会和参与平台。我国的征地程序各环节中公众参与的制度设计却十分薄弱。

3.国家代替土地开发者事先介入征收程序，形成政府的“阻断效应”，以至于自愿协议出让制度和被征收人的买回权难以有效行使。

4.没有规定预付款制度。我国《土地管理法》并没有规定征地预付款制度。而且按照《土地管理法实施条例》的规定，征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。其中也并没有规定将补偿款提存在法院。该项规定说明政府在未经补偿的情况下实施征收行为也是合法的，无可厚非。

（三）完善我国土地征收程序的改革建议

1.完善土地征收补偿标准

美国的土地征收补偿包括直接损失和间接损失，只要要求补偿者拿出足够的证据证明损失是由政府的征地造成的，并且得到陪审团或者法官支持，就可以得到相应的补偿。我国的土地征收补偿仅限于直接损失，比如土地补偿费和安置补偿费等，其他间接造成的损失是不予补偿的。两者相比较，我们可以看出，美国的补偿面较宽。

美国的土地征收补偿标准是按照被征收土地的市场价值来确定的，如果市场价值无法确定，那就会按照它实际会获得的收益来进行补偿，这个实际所获得的收益包括直接和间接两种收益。而我国的补偿标准是按照土地当前的收益价值，它并没有考虑土地用途变更之后的增值收益，因此会损害被征收者的权益。

2.完善集体土地征收补偿标准

现在世界上多数国家都对集体土地征收的补偿标准做了明确规定，这为具体实践中的补偿范围和标准提供了法律依据，我国也应当向此靠拢，最合适的应当是公平补偿原则，应当以市场价格作为参考来提高补偿标准。笔者认为可以参照美国以市场价格为标准，同时要综合考虑被征收土地者的直接损失和间接损失。

3.严格界定公共利益

在我国的《宪法》和《土地管理法》中都谈到了，国家可以为了公共利益的需要，征收或者征用土地。然而我国的各项法律中，都没有对公共利益作出明确的规定和解释，这就为以后的实践埋下了很大的隐患，有些地方政府就会故意曲解公共利益的概念，随意征收土地，所以严格的鉴定公共利益是当务之急。

4.完善补偿的市场化标准

市场经济中，商品价格随着市场的波动变化较大。土地作为不动产，有其独特的价值，但我国目前的补偿制度中并没有引入市场机制，只是就直接的价值补偿，这导致被征收者利益的损失，进而会导致群众对征地的不支持、不配合。笔者认为在土地征收补偿中引入市场机制，不仅可以充分维护群众的利益，还可以在一定程度上减少地方政府克扣补偿费用的情况，调动群众对征地的积极性。

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一、 农村土地征收概述

土地征收是征收的下位概念，对土地的征收是国家财产权征收的最主要形式，同时由于土地本身在一国经济和社会发展中的重要地位，因而土地征收也就成为国家征收的最重要内容。依据征收的定义，土地征收可以界定为：国家强制取得他人土地所有权或者对他人土地权利过度限制的行为和制度。就我国而言，由于国家实行土地二元化所有制度，城市土地属于国家所有，农村土地属于农民集体所有，因此，不存在国家对城市土地的征收问题，只有对农村土地的征收一种情形，即单向性的农民集体所有土地被征收为国家所有的土地。由此，可以将农村土地征收定义为：国家强制取得农民集体土地所有权或对农民集体土地权利过度限制的一种行为和制度。

二、 农村土地征收过程中存在的问题

土地征收权利只有在符合公共目的时才能为法律和社会所接受，土地征收权利不能滥用。但在实际运作过程中，借土地征收的机会随意侵犯被征收者合法权益的情形时有发生，从而引发了一系列矛盾。

（一）农村土地征收范围过宽

土地征收作为一项重要的政府公权力，应当保证公权公用。但是，在我国土地征用实践中，一些征地范围已经突破了法律的界限，造成了滥用土地征用权的现象。个别非国家建设用地也是沿用国家建设用地征用土地的办法获得的。非公共利益的征地已经涉及住宅、娱乐场所、厂房等商业用地。与土地征用权相关的公共利益，内涵已经发生改变，使得一些经济建设领域开始打着公共利益的旗号牟利。

（二）农村土地征收法律程序缺乏系统的专门规定

目前，我国尚无一部专门规范征收的法律法规，更谈不上专门规范征收程序的法律法规。由于缺乏系统且专门的农地征收程序法律法规，致使实际的农地征收过程中出现大量的违法违规问题。《土地管理法》和《土地管理法实施条例》对于农地征收的规定比较原则化，致使农地征收中的很多程序性规定根本无法实施，有损国家的权威性。同时，我国各地制定的农地征收程序也是五花八门，有的甚至与《土地管理法》和《土地管理法实施条例》规定的程序相左，特别是有利于农民的规定大打折扣，从而导致“合法”地侵犯农民权益的现象大量发生。

（三）农村土地征收补偿标准偏低

我国土地征用补偿项目主要是土地补偿费、劳动力安置费、附着物补偿费等。征用补偿项目存在的问题是：

1、土地补偿费是按农地收益来计算，并没有反应农地转为非农地的预期土地收益，单纯以被征用土地年均产值为依据来确定和计算补偿安置标准的方法并不科学。因为我国农业已由计划经济转向市场经济，传统农业已向现代农业过渡，农业种植结构呈现多元化，种植方法科技含量提高，这使得土地年产值有很大的不确定性，从而造成了征地补偿安置费的差异性和不确定性。

2、征地低价位补偿与供地高价位出让反差明显。在市场经济条件下，土地用途的变化将直接带来经济效益的变化。除国家按规定用途采用划拨方式工地之外，凡是采用出让方式供地的，土地出让价格都明显高于征地补偿安置标准。这就造成了同一土地因法律调整标准不同产生的不平等。

三、农村土地征收问题的解决措施

（一）健全农村征地补偿的监督制约机制

严格区分经营性建设用地和公共利益用地，明确界定公共利益的范围。经营性用地确实需要土地的，其行为属于市场交易行为，受民事法调整。对于公共利益作狭义解析，并结合现实情况考虑对其做明确的列举式规定，以防止对公共利益的不当解释。对于征收的土地严格限定公用，建立专门的举报监督机制，如果发现借公用名义予以私用的现象，取消其用地资格，并且处以罚款，对相关责任人追究法律责任。

（二）统一农地征收补偿法律程序的制度体系

1、尽快颁布实施《土地征收法》，对农地征收主体的实体性权利义务和程序性权力义务进行详细规定。其中，对于农地征收程序中的各个环节进行有效的规制。

2、进一步修改《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政监察法》、《行政许可法》等法律，完善涉及农地征收的相应法律程序，确保被征地主体获得有效的权利救济，确保土地执法严格、公正，确保农地征收违法行为得到有效的追究。

（三）细化补偿标准，扩大补偿范围，实行可得利益补偿和土地附属利益补偿原则。土地征用是依法定事由发生的合法而不可抗辩的强制，对土地所有人来说，它所导致的财产关系变化 而非自然原因可预测、法定原因可预期，其突发性往往使土地权利人、相关投资者始料不及，财产风险也大于一般的商业风险，这里的风险不仅指土地及附着物的直接损失，而且包括因征用而发生的可预期利益，相邻土地商业经营环境的变化。按国际通行的征地补偿管理理论，这些都属于特定权利人为征用而所负担的普通民事主体所未能负担的特别牺牲，所以，只有对预期利益、附带的商业利益如残余的分割损害、征用发生的必要费用等可物化、量化的财产损失给予补偿，才能符合被征用个体为公共利益而负担特别牺牲的精神，才能使国家与民众的关系更公正、民主。

参考文献：

[1] 郭洁：《土地资源保护与民事立法研究》[M]，法律出版社，2002年版。

[2] 陈小君：《农村土地法律制度研究》[M]，中国政法大学出版社，2004年版。

[3] 胡信彪：《土地征收与房屋拆迁》[M]，中国民主法制出版社，2006年版。

[4] 潘善斌：《农地征收法律制度研究》[M]，民族出版社，2008年版。

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中图分类号:F301文献标识码:A文章编号:1672-3198(2009)16-0063-02

1 中日土地征收的概念和法律框架

1.1 征收的概念

日本土地征收,是“为特定公共事业之用,而强制性取得私人特定财产权的活动或制度”。因日本是实行私有制的资本主义国家,国有和公有的土地占不到土地总面积的百分之四十,且多为不能用于农业、工业、住宅的森林地和原野。所以政府为了进行国家的经济、文化、军事建设,为了兴办社会的公共事业,在必要时通过对私有土地有偿的强制性征收,实现对公益事业用地的最大保护和促进。

1.2 征收的法律依据

宪法作为国家的根本准则,制定了私有财产的关系基准。日本土地征收制度采用了目前世界主要立法形式之一的独立式,制定了《土地征收法》,它独立于土地法而单独以法律形式存在。目的是:为了全面地协调国家的公共利益与私有财产权利益之间的关系,为了使国家有限的土地能够得到最有效的合理利用。“土地征收法”对国家稳定和发展起到重要的作用,是协调国家全局性利益和个人私有财产利益的重要法典。日本的“土地征收法”颁布以后,日本还陆续颁发了一系列辅的法规,保证土地征收合法、有序进行。

我国并非日本独立式的立法形式,也非一些国家采取章节式的方法,即将土地征收的一些基本问题,作为土地法的一个章节处理。同时我国目前并没有《土地法》,只有《土地管理法》。所以土地征收以《宪法》为基准,以《土地管理法》、《国家建设征用土地条例》等为目前土地征收的法律依据对征收进行补充和解释。因为法律并非很完善,所以在实施过程中会出现一些仍需解决的问题,比如征收审查、征收补偿、征收纠纷裁决、强制救济等。

2 中日两国土地征收要素对比分析

2.1 对两国的“公共利益”比较分析

公共利益原则是每个国家进行土地征收的先决条件,体现在宪法等相关法中并要贯彻到征地程序的始终。日本宪法中的征收权的行使也必须是出于“公共利益”的需要,对何为“公共利益事业”的项目进行详尽的列举式,在土地征收法中罗列出35种可以征收土地的项目,并且几乎每种“公益事业”均相应有一部法律来约束,详细地囊括了国家社会生活、生产和科学研究的基本公共利益。政府没有任意行政权,不可能出现“因公之名”而为私益发动征用权的现象。所以日本对公共利益的严格界定和对公益事业的认定。

在我国,则是公共利益概念内容不明确,行政大量自由裁量权无法得到限制,导致土地征用权被滥用。我国《宪法》第10条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。但是对什么是“公共利益”还缺乏相关法律规定,可见,我国实行的也是概括式规定。这种概括式使得公共利益范围宽泛,为职能部门和主要行政领导自由裁量的权力提供了方便,在实际操作中,企业、工商业、房地产等经营性项目用地也可通过征地途径获得土地使用权。土地征收权的滥用造成了很多社会问题,因此,有必要借鉴日本立法经验,将“公共利益”的目的严格要求起来。

2.2 对两国的土地补偿方式进行对比和分析

日本的土地征收补偿原则上以相当补偿为准,但在实践中多以完全补偿标准确定土地补偿费,即当国家为了公共利益的需要必须征收土地时,国家根据被损利益的性质、范围、程度、价值等因素进行综合考虑,并给予全额补偿。日本对赔偿的类别和方式做了很详尽的列举。征用损失的补偿原则为:(1)项目人支付原则:土地的征用造成土地所有人和关系人的损失时,征用土地的项目人要赔偿土地权利人的损失。(2)分别支付原则:项目人赔偿损失时,只要能够分别进行损失评估,则要对土地所有人和关系人分别进行赔偿。(3)按正常市场交易价计价原则。(4)现金支付原则:对于损失,原则上要用现金进行赔偿。也可以通过土地征用委员会裁决,采用提供替用土地的方式进行赔偿。(5)赔偿金先付原则:赔偿金必须在土地权利人失去权利之前支付。

赔偿方式有五种:(1)征用损失赔偿。即按被征用财产经济价值的正常市价计算赔偿额,一般参考较近地区的交易价格确定。(2)通损赔偿。即对权利者因土地征收而受到的附带性损失进行赔偿。(3)少数残存者补偿。水库等大型公共事业建设,使建设地区的社会本身遭受破坏,多数人要搬迁,但少数人残存下来。对这些残存者因脱离生活共同体而造成的损失,应给予适当赔偿。可见,日本的征收补偿范围较广,补偿标准较合理。

我国宪法对土地征收之补偿原则无明确的界定,但《土地管理法》等有关法规规定,征收农民集体土地的必须向被征地单位支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿费及青苗补助费等,并妥善安排好被征地单位农民的生产和生活。可见我国采用的是适当补偿法。补偿的范围比较小,仅仅限于与土地有直接联系的一部分损失,残余地损失和其他间接的损失没有列入补偿的范围,计算方法可操作性不强,并且前两项补偿费不直接发给农民,补偿内容事实上只有两项。所以,补偿范围不可以除了表现在补偿未包括因征收土地的集体组织和农民的间接损失,也忽略了土地对农民的社会保障功能。

2.3 对两国的土地征收程序进行对比和分析

日本土地征收之所以很好的落实,除了建立了合理的补偿机制外,还有一套土地征收法规体系,具体规定了土地征用的程序及征地双方的权利和义务,征地出现问题时解决的办法和程序,从而规范了各征地主体的行为,充分保障被征地所有者的权利,也为征地纠纷的解决提供了法律救济和援助。日本“土地征收法”明确规定,征收或使用土地的公益事业,必须遵循法律的条件和程序进行土地的征收或使用。土地征收采用具有透明度的申请、听取意见、审批、公告、通知、裁决等程序。程序通过各种条件对征收双方进行一定约制,达到在推动公益事业发展的同时,保护私有土地的安全和土地所有人利益的目的。依据“土地征收法”规定,公益事业项目人进行土地的征收和使用时,则主要通过以下几道程序:(1)政府对公益事业项目进行资格认定;(2)项目申请人编写土地调查报告;(3)征用委员会对征收或使用土地的具体事项进行裁决。完善的法律体系保证了征收程序合法有序地进行。

我国并没有一部具体的土地征收法来规范土地征收双方的权利和义务,其土地征收的程序就以《土地管理法》为主,以行政法规和各部门规章为辅。但同时,这些立法对征地的目的、程序、补偿以及征地纠纷的解决等问题缺乏具体的规范,导致征地随意性很大,补偿安置存在极大的后遗症,土地征收过程中引发的事故也无人承担。其现有程序缺陷:一是程序种类繁多、交叉重叠;二是流程冗长、步骤繁杂;三是盖章繁多、搭车收费;四是资料量大,报件复杂。另外,按我国《土地管理法》规定:有关部门批准征地要有公告程序,在征地前给予农民知情权与参与权。但可以看到实际操作过程中缺乏透明度,并没积极听取农民意见,公告内容由政府单方面决定,带有很大的强制性与垄断性,农民只能被动的服从。

3 日本土地征收对我国的启示和借鉴

(1)严格限定以公共利益为目的的征地范围。

国家行使土地征收权是为公共利益服务,其范围应该局限在基础建设、政府机关用地及为公益事业服务的公共用地。日本通过详尽的列举式对公共利益范围加以限制,在土地征收法中列出35种公益性用途,进而严格限制征地的目的,对政府征收土地的权利形成较强约束。因而我国也应该尽可能在立法上明确界定公共利益的范围,使得公益性用地点种类得以明确。同时要将用地目的严格区分为公益性用地和经营性用地,增设公益目的的认证程序。

(2)完善补偿制度。

征地补偿是土地征收制度的核心内容,也与农民切身利益相关,因此对于这项制度的完善有着更大的意义。如上所述我国现行的征地补偿制度存在着很多问题需要改进,依照市场原则,提高土地的补偿范围和标准。例如:土地管理法规定的土地补偿费和安置补助费的标准是按被征土地前3年平均年产值的倍数计算,但这是一种与市场无关的政策性标准。以倍数计算难以体现级差地租导致补偿费用偏低。失地农民没有了土地发挥的保障功能,在货币上也难以得到合理赔付。所以就要重新确定新的符合市场交易价格为基础的补偿金。

(3)建立健全土地征收程序。

科学合理的征收程序起着重要的作用,日本制定了一套完整的土地征收法规体系来保障土地征收到合法进行。我国也要建立健全土地征收程序,保障农民的知情权和参与权,完善救济机制。在整个土地征收过程中,保证被征收者在征地行为过程中的参与,让他们在征收的目的性、征收的范围、征收补偿安置和征收补偿安置费用的使用、管理等方面都有充分发表意见的机会。即做好事前公告,事中听证,事后救济工作。

中国土地管理法及其实施细则均没有条文规定个体土地使用者在对国家征用的命令或赔偿金额发生异议时提出申诉的权利。但征收作为政府强制取得私有财产的损益,会对使用者造成不同形式的损失,因此必须通过法律设定有效的救济途径,这是保障私有财产权的最后防线。征收的救济是公民的权利和利益因政府实施征收而受到侵害时的防卫手段和申诉途径。征收引起的纠纷,主要表现在两个方面:一是对征收行为的合法性存在质疑引起的纠纷,主要包括征收主体、征收目的以及征收程序等是否合法引起的纠纷;二是因补偿问题引起的纠纷,主要有补偿的标准、数额、方式以及补偿费的归属问题引起的纠纷等。因两者引起的纠纷,都可以采用行政复议、行政诉讼。同时在诉讼中,法院要加强宪法审查和行政审查。

参考文献

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土地在我国具有特殊的重要地位，既是重要生产资料和财产，也是人民安身立命之本，还是重要的环境资源要素。土地征收意味着对所有权的剥夺，牵涉的权益很多，权益之间的冲突也很大，需要按照严格的法定程序进行。没有科学合理的土地征收程序作保障，就会严重地影响土地征收活动和国家建设活动的顺利进行，也会加剧和激化政府与农民之间的矛盾，更会影响农村和整个社会的安定团结。所以，建立科学完善的土地征收程序迫在眉睫。

一、土地征收程序的作用

实体法公正性的实现，必须以程序的公正为保障。没有程序的公正，实体法的公正就不能实现。科学合理的土地征收程序可以限制土地征收权的滥用，防止行政权力的泛滥，通过预先设定行政机关的权限，规范行政机关的行为，增加土地征收的透明度和公示性，避免暗箱操作和肆意妄为等现象的出现，以保证行政权力的公正合理行使；可以缓解征收者与被征收者间的矛盾，通过对土地征收施加严格的程序制约，对被征收者的利益进行必要保护，使被征收者明白征收的决策、执行依据和步骤等信息，增强征收者的权威性和公信力，有利于土地征收的顺利进行和征收目的的实现；可以节约成本，提高行政效率，通过规定征收者决策、执行的依据和步骤等重要内容，具有明显的条件导向性，有利于减少不必要的论证、内部决议等过程，保证结果的一致性和稳定性，避免行政机关专断和反复无常，同时也可以增加被征收者的可预见性，增强其对行政机关征收行为的信服度，避免产生纠纷，保证土地征收的顺利进行。

总之，科学合理的土地征收程序有利于平衡国家、集体和个人的利益，维护各方的合法权益，实现社会公平正义，并促进土地征收的顺利进行，带动经济和社会发展。

二、我国土地征收程序的缺陷

如上所述，科学合理的土地征收程序起着巨大作用，但在我国，由于立法经验的不足和立法技术的落后，土地征收程序规定得粗糙，简单，存在着明显的缺陷与不足。

（一）我国关于土地征收程序的规定

我国《土地管理法》及其《实施条例》对土地征收程序作了较为详细的规定。根据上述法律和行政法规的规定，我国的征地审批权和农用地转用审批权集中到国务院和省两级政府，县市政府只有执行权，起到约束土地征收、防止耕地流失的作用。我国的征收程序可分为四个阶段，即建设单位申请、拟定补偿方案、政府核准方案、拨付发证。其程序从表面看与其他国家差异不大，但在具体规定和实质内容上却存在着较大差距。

（二）我国土地征收程序的缺陷

1.有关土地征收程序的立法比较简单、粗糙，在许多具体的制度设计上存在漏洞。具体表现在：

（1）土地征收目的合法性审查没有纳入程序中。土地征收目的必须合法，必须是为了公共利益需要才能征收土地，这是国际上通行的原则，亦为我国法律所接受。但这一原则在实施过程中却受到了严重扭曲，表现在：

首先，我国对公共利益的界定不够明确。现行立法对“公共利益”语焉不详，仅做出了概括性规定，为征收权的膨胀和滥用提供了可乘之机。新近出台的《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”这一规定强调了“公共利益的需要”，但对何谓“公共利益”却只字未提，无法为“公共利益”提供把握尺度，极易成为政府扩大征收范围的借口。更为甚者，《土地管理法》第43条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地……前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”，这实际上将公共利益的界定无限扩大，严重侵害农民的合法权益。

其次，公共利益在程序上没有保障。土地征收目的审查机制既包括土地征收申请、批准前，有关机关对土地征收目的合法性的事前审查，也包括土地征收被批准后，被征收人认为土地征收目的不具有合法性时的救济机制，可以称为事后审查。

我国现行立法中，没有充分考虑征地利害关系人的利益，未赋予其广泛的参与权；土地征收审批程序中没有征地目的合法性的专项审查，在征地公告中也没有征地目的合法性的专门说明；当集体或农民对公共利益的认定存在疑虑，对征收的程序存在异议时，却缺乏合法有效的救济方式，这样的一个直接后果是，无论在实际操作中还是在观念上都淡化了对征收土地目的合法性这一基本前提的重视，导致一些经营性用地也采用征收方式，从而严重侵害了集体土地所有权和土地承包经营权。

（2）缺少对行政机关的监督机制。在我国，行政机关既是土地征收的决定者，亦是执行者，处于绝对优势地位，必须严加监督，防止权力滥用，但我国现行土地立法并没有规定必要的监督机制，如在征地范围的决定权、征地审查权、赔偿方案确定权等方面都只规定由行政机关自主决定、具体实施，缺少对行政机关的必要监督，导致行政机关既当运动员又当裁判员，为权力寻租提供机会。实践中，政府集土地征收者、土地交易者、土地争议裁决者等多种角色于一身，根本无从监督，导致违法征地行为大量发生，侵害了集体和个人的合法权益，也带来了行政权力的泛滥，破坏政府和人民的关系，危害社会稳定和繁荣。

2.土地征收程序中对被征收者的保护不足。这主要表现在以下几个方面：

（1）土地征收程序透明度和公示性不够。作为征收利害关系人的集体和农民在征地前被剥夺了知情权、协商权和申诉权，几乎处于任人宰割的地位。从土地征收的决定，到补偿费的标准和征收争议的解决等，都完全由行政机关决定并实施，实难保障征收程序的公示性，无法避免暗箱操作行为的发生，因而难以保障被征收者的利益获得公正的保护。

（2）被征收者在土地征收过程中缺乏表达自己意见的机会。整个征地过程中，被征收者都处于比较被动的局面。《土地管理法》第48条规定，征地补偿安置方案确定后，有关地方政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见，但既然征地补偿方案已经确定，被征收者的意见所起的作用是微乎其微的。因此，尽管土地征收中有“两公告”制度，但实际上是让农民到指定单位办手续的“通知书”，因为征收方案和补偿安置方案均是在经批准之后方才公告的，此时，对农民提出的意见只有在确需修改的情况下才改动方案，极大地限制了农民的参与权。2除此之外，被征收者在征收目的性、征收的范围等方面都没有表达自己意见的机会。

（3）对被征收者的救济措施规定不足。根据《土地管理法》及其《实施条例》的规定，被征收者在征地范围、补偿标准等方面存在争议的，由县级以上地方政府协调；协调不成的，由批准征地的政府裁决，该裁决为终局裁决，并没有规定被征收者向司法机关获得救济的权利，导致征地纠纷被拒于司法审查的大门之外。这种制度安排，给征收者以过大的权力，而被征收者连起码的司法救济权都没有。双方的攻防武器严重失衡，无法通过司法权来制约政府征地行为，也不能有效地维护被征收者的利益。对于土地征收出现争议时的行政和司法救济措施，现行立法缺乏明确全面的规定。

三、我国土地征收程序的完善

针对当前我国土地征收程序所存在的问题，笔者认为应结合本国实际情况，重点是在其具体规定和实质内容上加以改革、完善，构建科学合理的土地征收程序，明确各方的权利义务关系，限制征地过程中政府广泛的自由裁量权，以保障土地征收的公平正义。

（一）公共利益的认定。这一阶段要解决的首要问题是合理界定公共利益。公共利益常随实践的发展而变化，难以通过法律的直接设定穷尽公共利益的事项。立法上应采取概括式和列举式并举，1直接设定与间接设定相结合的形式，从财产利用的目的和利用的效果两方面进行解释，将商业性用地严格排除在外，为“公共利益”提供尺度把握，增强可操作性。在法律不便直接设定公共利益时，转而为行政机关判断公共利益设定标准，授权行政机关依照这些法定标准判断公共利益。2另外，当发生争议时，政府部门或其他强势主体必须就某一项目是为了公共利益的需要这一主张承担举证责任。

这一阶段包括两个环节：申请和核准。首先，由需用地人向政府有关部门提出征地申请，申请人应就征地目的、条件、补偿等方面做出详细说明，并举行征地条件听证会和补偿安置听证会，充分保障有关人员的知情权、参与权和异议权，通过公告和听证程序听取有关专家和民众的意见，使得各种不同甚至彼此针锋相对的观念、意见、利益全部一一展现，从而有可能根据法律的精神和规则对它们进行研究、斟酌、识别、协调、衡量，做出最能平衡各方利益的征地方案，保障各方的合法权益。接着，由政府有关部门根据需用地人提出的申请文件和有关法律规定进行审查，重点审查其目的合法性，要严格按照法定标准，对其是否符合公共利益进行专项审查。一旦符合即可以结合其他因素，做出是否批准土地征收的决定。土地征收的申请被批准以后，必须予以公告并通知被征收者。这一环节对保证土地征收程序的公开性和透明度非常重要，有利于保障最终决策结果的科学性、民主性和正确性。此外，土地征收核准的公告在土地征收程序中对土地权利的确定、需用地人和土地权利人行为的限制等具有特殊的效力。

（二）土地征收范围的决定。政府有关部门应严格按照法律规定，通过必要的听证和论证程序，广泛听取各方意见，确定征收土地的范围，并及时予以公告，通知被征收者，允许被征收者乃至社会公众提出异议。如果对征地范围有争议的，利益关系人可以向政府有关部门提出复议或者申诉，对复议或者申诉不服的，可以向法院提讼；当然，也可以直接向法院提讼。这样的规定，既有利于对行政机关行使权力进行监督，加强对其约束，防止其滥用征收权，同时赋予被征收者选择权，为其提供有力的救济途径，切实维护其合法权益。

（三）土地征收的补偿。补偿方案的制定是土地征收补偿实施的前提和基础。征地方案确定后，征收者与被征收者应对征地的补偿标准等问题进行谈判、协商，由政府和农户选派的代表组成委员会共同确定征收补偿方案，意见不一时，由批准征收土地的政府裁决，对裁决不服的，可以向法院，由法院裁定，以保证补偿方案的公正性。这种做法，有利于减少土地征收中的不公平性，使双方可以在相对平等的基础上进行协商，实现各方利益的最大化和平衡化。

接着，对补偿方案进行公告，这是土地补偿的必经程序，也是有关地方政府的义务和职责。对征地补偿进行公开，让征地补偿透明，既保护了农村集体经济组织和农民的知情权，方便了国家机关、社会团体、农村集体经济组织和农民的监督，又可以避免因土地权属不清等而产生的纠纷。

第三，听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。根据《征用土地公告办法》有关规定，土地征收补偿方案公布以后，有关市、县政府土地主管部门应当认真听取被征地的农村集体经济组织和农民对土地征收补偿方案的意见和建议，以保证土地征收补偿的公平与合理以及土地征收工作的顺利进行。

最后，公布补偿费用的收支状况。补偿费用分配是否及时、合理，使用是否正确，关系到每个农民的合法权益，因此，法律赋予并保障政府部门和农民的依法监督权，任何单位和个人均不得阻挠和干涉。

（四）土地征收的执行与完成。如果双方达成协议或法院裁决维持征收决定，则可确定具体征收事宜。首先，由需用地人按照补偿方案缴纳土地征收补偿费用，之后双方到土地管理部门进行登记，需用地人获得征收土地的所有权。这样既有利于被征收者尽快获得合理的补偿，又有利于需用地人早日获得土地的所有权，有利于双方利益的实现，避免不必要的纠纷，维护交易安全。

当然，在整个土地征收过程中，要增加透明性，在征收过程的每一个环节都要进行公示并向公众或者相关利害关系人随时提供可查阅的相关文件报表，以对行政主体的行政行为进行有力制约，以权利制约权力，防止征收权滥用；2要加强协商性，注重被征收者在征地行为过程中的参与，让他们在征收目的性、征收范围、征收补偿安置和征收补偿安置费用的使用、管理等方面都有充分发表意见的机会，并能采取足够的措施及时保障自己的合法权益；要明确可诉性，设置科学、合理的救济措施，保证在被征收者存有争议时，可以通过多种救济途径，有效地维护自身合法利益。允许被征收者采取复议、申诉或者诉讼等救济措施，在条件成熟时，还可设立由专业人员组成的征地仲裁机构，主持有关征地过程中产生的异议仲裁，以更好地维护被征收者的合法利益。

通过以上程序，可以使我国的土地征收程序更细致、科学和具有操作性，有力地维护各方合法权益，促进土地征收的顺利进行和土地征收目的的最终实现！

结语

综上所述，科学合理的征收程序起着重要作用。但当前我国的土地征收程序尚存在不少缺陷，需要进一步改革、完善，以构建严格、周密的土地征收程序。笔者相信，随着我国经济和社会的发展，随着我国立法经验的丰富和立法技术的进步，必将构建出科学合理的土地征收程序，以实现各方利益平衡，更好地促进经济和社会的发展！

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中图分类号：F301.22 文献标识码：A DOI：10.11974/nyyjs.20160333222

目前，由于经济社会的发展和进步，对于土地的使用情况越来越多，因此要完善征地程序的体制机制，用制度保障被征地者的合法权益不受到侵害。从法律的角度上来看，在征地的过程中，有的时候为了按照征地的一定的手续、顺序和方式而作出决定的关于征地的相互关系。但是，征地的当选程序不能简单地确认为决策的过程，因为这样一来，征地的程序还在一定程度上同时也包含着被征地者如何对自己的土地决定成立的前提和基础，也可能存在着左右征地当事人在征地的程序完成之后行为态度的现实情况，如果是这样，那么还有可能保留着对于被征地者客观评价决定过程的可能性。在现实征地的过程中，通过促进征地意见的理性思考、与当事人进行疏通、排除外部干扰、扩大选择范围，这样就可能保证决定的成立和正确性。同样的，在征地过程中也不能够违背法定程序任意地剥夺他人的财产所有权。因为根据国家目前的法律和法规来看，剥夺所有权人不动产所有权是一件极为严肃的事情，国家任何行政机关和国有企事业单位对些都没有决定权，而只有对于征地的具体执行权。

征地程序应当在一定程度上体现出征地的公平性、正义性、公正性、公示性和可操作性，也就是说征地程序的设计应当充分体现法律法规的公平正义的精神，同时也要体现公共利益与私权人之间的均衡原则，还需要保护被征地人的合法权益的理念，这样一来就应当突出土地征收的公示性与可操作性，使土地征收在操作过程中尽量避免暗箱操作。如此一来，就可以对土地征收的程序进行相应的设计，确保土地流转依法有序进行。

1 完善体制机制，建立健全审查征收土地合法性的权威机构

土地征收公益性的目的国家目前还没有法律法规对此进行认定，土地征收是否具有合法性的唯一标准是判断土地征收有没有用于公益性，如果不能确定是否具有公益性而进行相应的解释就可能会导致政府部门对于土地征收权利的滥用，这样就就会发生不利于国家和集体对土地资源充分利用的目的。因此，法律法规对此应当特别规定由一个具体的专门负责土地征收的机构进行严格的把关，以便于能够对土地征收过程中如何具有公益性进行具体的认定办法，特别是要对具有公益性和经营性之间相互区别的土地征收使用情况进行严格把关。在土地征地的具体认定过程中，需要征收单位提出征地申请，同时政府权力机关也要对征收的情况、征收目的、是否符合社会公共利益、理由何在等相关的事宜应当公示并进行告知。

2 根据具体情况建立健全土地征收纠纷救济程序

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土地是一种稀缺资源,伴随着我国城镇化和工业化的不断推进,对土地的需求量突飞猛进,而建设用地的稀缺性也相应突出。国家通过征收农村集体土地的方式缓解其中的矛盾,但由于土地征收制度的不完善导致征收过程中出现各种问题,反倒日益激化了社会矛盾。因而,充分认识我国农村集体土地征收制度存在的问题,并加以解决势在必行。

一、集体土地征收概述

由于我国土地所有采取公有制,而社会形态又呈现城乡二元结构,所以我国土地所有也相应的呈现二元化,根据宪法,分别为国家所有和农村集体所有。同时,在我国,农村集体所有的土地使用权不能直接进入一、二级土地市场,所以土地征收是农用地转为国家建设用地的重要途径。我国土地征收制度包含几个反映其本质的要素,例如公共目的、法定程序、主体强制、给予补偿等。因此,可以初步认定集体土地征收是国家为满足公共利益需求,依据法律,按照法定程序,并给予集体经济组织补偿,强制将集体所有的土地转变为国家所有的行政行为。根据以上分析,可以概括出集体土地征收具备的特点有:目的公共性、程序法定性、主体唯一性、行为强制性、权属转移性、征地有偿性.

二、集体土地征收制度存在的问题及分析

(一)公共利益的界定问题

公共利益为目的是判断征地行为的合法性和正当性的重要前提和标尺,应当是约束国家行使公权力的有效武器,但由于我国关于征地问题中的公共利益立法的空白,使得这一武器成为双刃剑。各级政府多以公共利益为借口强行征收集体土地,更形成了极具特色的“土地财政”。

(二)收益分配问题

国家在征收土地的时候,给予的征地补偿作为一种经济收益,同样面临分配的严重问题。现实中,乡镇政府或村一级集体经济组织把持征地补偿,失去土地直接受损害的是农民,而分享失地补偿最少的也是农民,农民个体利益受到空前的剥削。

(三)征收程序问题

首先,整个征收程序基本由政府一手操作,征地程序缺少适当透明度。其次,实际中存在许多地方政府对土地以征收名义在未获得批准的情况下实行先占的情况,使得大量土地事先集中到政府手中,形成土地闲置和浪费。最后,土地征收缺乏必要监督。土地征收往往就是政府部门对自己的行为加以监督,这样的监督机制并不具备实质作用。

(四)补偿问题

首先,土地征收补偿标准不明确,《土地管理法》仅就补偿的标准作了原则性的规定,具体实施时仍以各地方政府各自任意标准为主,农民利益很难保障。其次,补偿标准过低,现行的《土地管理法》以土地原有作用和价值作为测算补偿金额的依据,根据这样的标准测算得出的结果相比征收后土地产生的收益根本是天壤之别。最后,补偿方式不合理,总体来说,现在主要的补偿仅仅以货币形式发放,而失地农民失去了主要经济来源。所以,仅仅给农民少量的货币补偿难以弥补土地相对于农民原有的生活保障作用。

三、关于土地征收立法完善的建议

(一)明确界定公共利益

我国对公共利益的概念采取的是在宪法法律中概括性叙述的方式,这种方式能够跟的上社会发展步伐,确保法律概念的动态变化,但也受随意性的牵绊,使得政府在行为时自由把握的范围过宽,甚至可能被利用无限夸大权力范围,导致公权力滥用。所以,我国应当采取概括性叙述和逐条列举相结合的立法方式,以为不特定多数人共同利益的目的作为公共利益的底线加以概括叙述,再在法律中对明显的公共利益范畴加以列举说明。

(二)明确集体土地产权

明确集体土地产权的意义在于充分保证征地补偿收益能够切实落实到农民手中,因此,应当明确村民小组作为集体经济组织的代表,在割裂村民小组同基层政权的经济联系后,撤销原本乡镇一级的集体经济组织的地位。这样,农民作为村民小组的成员,可以直接参与到整个土地征收程序中来,有助于保障农民利益。

(三)细化土地征收程序规范

这就要求在立法中,对现行法律的程序性事项更加细致的规定,填补征地程序的空白,使整个征地活动从申请审批到征收补偿再到批准出让土地使用权都有法可依。另外,还要在法律中赋予被征地农民以相应的知情权,使农民在土地征收中不再处于完全被动的地位,能够自主保护自己的利益。

(四)调整补偿标准

对于补偿标准的调整不应当仅仅是数字上的增加或减少,最好的方式是适当引入市场机制,利用市场的价值规律平衡各方利益。应当赋予集体土地征收各方一定的市场地位,甚至可以考虑在协商补偿问题时引入听证制度,从而寻求各方利益的最大化。

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由于现行集体土地征收的法律和政策规定等制度缺陷及政府在征地实践中的弊端，导致农民土地权益频繁受损。失去土地的同时，农民失去了基本生活保障，社会身份无所依托，就会成为一个就业困难、没有保障的社会新群体，这将是社会稳定的巨大隐患和经济发展的重大难题，这一现象必须引起我们的重视和关注。

一、农村集体土地征收机制的现状分析

近年来集体土地征收中暴露出来的矛盾和问题越来越多，保护耕地与非农建设占地的矛盾日益突出，因征地引发的居高不下，时有发生，成为影响社会稳定的一个重要因素。这些都暴露出我国集体土地征收上制度性的缺陷，有关法规规定严重滞后于现实需要。以下就来分析一下我国集体土地征收及补偿安置制度所存在的问题。

（一）法律中“公共利益需要”缺乏明确界定

我国只是原则性地规定了集体土地征收必须符合“公共利益”，但具体什么事业符合“公共利益”却没有明确的规定，这就导致实践中政府借“公共利益”之名滥用土地征收权的现象时有发生。

（二）集体土地征收程序缺乏具体规定

土地征收应该具有严格的法律操作程序，但我国宪法中虽规定征收是依“法律规定”进行，《土地管理法》及其实施条例中有关土地征收程序的规定更是简单、粗糙，土地征收程序在法规中与农用地转用审批程序、建设用地审批程序等其他内容混杂在一块，缺乏条理性和清晰度。由于法律上缺乏明晰规定，导致政府在决定土地规划和征收时，缺乏公开的听证程序；在确定征收补偿时，缺乏中立的评估机构，补偿价格都是政府单方面决定的；征收及利益分配机制还缺乏应有的司法救济程序，很有可能损害农民的土地权益。正是由于法律程序的缺位，导致在集体土地征收的过程中严重剥夺了被征农民的知情权、参加权、申诉权，这就难免导致纠纷的发生。

（三）集体土地征收补偿标准过低

根据《土地管理法》的规定，土地补偿费以征地年产值为标准。因我国农业粗放经营、农业效率不高，以年产值为标准的补偿费用必定偏低。这也是导致集体土地征收过程中征收方与被征收方矛盾尖锐的主要原因，农民对过低的征地补偿难以理解。而与此相对比的是，集体土地被低价征收后，土地出让收益则高出很多。这种不平衡造就了土地补偿费与土地出让收益之间的巨大差距，巨大的差距也就意味着政府所能获得的巨大利益，政府对“土地财政”的依赖性一定程度上形成了政府与民争利的现象。

（四）政府在征收程序中权力集中，暗箱操作，腐败滋生

政府在征收过程中集众多角色与一身，既是征收决定者，又是补偿标准制定者，还是正义的裁决者，由于法律、法规的不完善导致土地征收过程中政府的征收权得不到程序的制约，权力容易被滥用。在完全市场化的土地出让市场，通过出让土地能够获得巨大利益，这就驱动了一些地方政府为卖地而征地的行为。地方政府成为“卖地财政”。政府官员与开发商“共同运作”使许多非公益目的的用地以公益目的的名义被征收。在利益面前不少官员铤而走险收受贿赂，为违法的征收行为保驾护航，部分政府将土地以低廉的价格用来招商引资以实现自己的政绩。

二、对完善土地征收制度的一些建议

土地征收所造成的矛盾，既有其历史客观原因，也有其现实的利益因素驱导，这是社会主义现代化建设过程中难以避免的问题。现阶段的任务是尽可能多地发现存在问题，并着手去应对解决，在保持社会和谐、经济稳定高速发展的情况下完善土地征收制度。

（一）提升农民的法制观念及了解政策的意识

在现实中了解到，因为农民的法制意识薄弱或者对国家相关的征地及征地补偿制度不了解，虽然觉得征地的程序或者补偿不合理，可往往拿不出相关知识出来而蒙受损失。这就不仅需要农民自己主动去了解国家的一些切实关乎自身利益的法规政策，而且，各级政府应该将国家颁布的相关法规政策及时宣传到位，提升村民的法律意识，避免在征地过程中出现不和谐的事件发生。

（二）制定《土地利用规划法》，明确土地用途规划的产生和变更程序

土地用途管制是指国家为保证土地资源的合理利用，经济、社会和环境的协调发展，通过编制土地利用规划，划定土地用途区，确定土地使用限制条件，并要求土地的所有者、使用者严格按照国家规定的土地用途利用土地的制度。虽然中国土地管理法也确立了相应的土地用途管制制度，但是对于土地用途规划的制定、变更程序以及用途规划变更的附随补偿义务等都缺乏具有可操作性的规定。因此，中国应尽快制定土地利用规划法，完善土地用途的产生和变更程序，明确用途规划变更的补偿义务。

（三）制定《土地征收法》，确立科学合理的集体土地征收制度

必须由法律来规定按市场价格为补偿计算标准的制度，同时要实现安置方式的多样化。世界各国的土地征收补偿均以土地的市场价值为补偿的计算标准，并且同时也建立了完善的市场价格评估机制。中国承认农民对土地的完整转让权后，必然建立与之对应的以土地市场价值为补偿基准的补偿标准。此外，还应当实现土地征收补偿方式的多样化。从中国目前各地的实际做法来看，留地补偿是一种非常受欢迎的补偿安置方式。因此，中国应当确立多元化的征地补偿安置方式。

（四）公平合理地进行土地征收补偿

为确保被征收者在因征收而受到权益侵害时可以获得补偿，法律必须规定补偿的范围、标准、种类等条款。为了更好地维护农民权益，首先，对于土地征收的补偿标准而言，应采公平补偿方式，由被征地方与用地方以平等主体的方式对土地价格、地上物价值、搬迁费用等进行一系列的要约与承诺来完成，这种方式也最能充分体现土地所有者及使用者的权能，也很好地维护了谈判双方的利益。其次，法律应该明确土地征收补偿的范围，不仅包括土地的价格，而且青苗及附着物补偿费、新菜地开发建设、移民安置补助费等都应包括在补偿的范围内。再次，明确土地征收补偿的发放主体，尽管土地的所有权为农民集体组织所有，但土地征收也损害了农民的土地使用权，所以，土地补偿费用也应该分配给农民一部分，针对出现的农民坐吃山空的现象，农民此部分的收益可以通过社会保障的形式实现。集体土地征收对于农民而言，最根本的影响在于其失去了赖以为生的基本生产资料，而非简单的财产权益丧失。其对于农民长远的生产生活有根本性的改变效果。因此，集体土地征收补偿不仅要考虑农民丧失的集体土地自身的价值，更应当从农民日后生计的维护和可持续发展角度为农民的长远利益提供保障。而地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有就自不待言。最后，土地征收补偿费用的发放方式也鼓励创新，我国主要实行货币化的安置方式，但由于现在农民未纳入社会保障体系，为了保证社会的安定以及农民个体的长远利益，在符合法律规定和适应本地实际情况的前提下，鼓励多种模式的补偿办法。

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【中图分类号】 D920.0 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）04-076-1

一、新条例中的亮点

（一） 修改拆迁主体，将拆迁主体的由单位和个人转变为地方政府

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条明确规定了房屋征收与补偿工作由市、县级人民政府负责。新条例修改了拆迁主体，由之前规定的取得拆迁许可证的建设单位或个人转变为地方政府。新出台的条例将拆迁主体进行了修改，将拆迁的权力收归政府。这一修改会使混乱的拆迁状况得到改善，消除强拆、暴力拆迁等违法拆迁情况，更大程度的维护群众的利益，进而使得社会稳定运行。

（二）新条例确定了征收范围

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条划定了房屋征收的范围为保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要。

（三）纳入听证制度

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十一条规定了群众参与的听证制度。新条例弥补了原有条例的不足之处，纳入听证制度。听证制度的纳入，听取群众意见，了解群众需求，可以使拆迁决策更加科学化、民主化。

（四）补偿制度更加合理化

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条规定了房屋拆迁补偿按照市场价值确定的方法。第二十七条规定了先补偿、后搬迁的拆迁制度。新条例规定了按照市场价格确定补偿的方法，使补偿定价趋于科学合理，避免被拆迁人经济上的巨大损失，保护其合法财产不受侵害。

二、新条例的不足之处

（一）拆迁决定过程中缺乏公众参与程序

《国有土地上房屋征收与补偿条例》中并没有加入规定拆迁的决定过程中应进行公开，举行听证会，听取相关群众意见。这明显剥夺了利益相关人的知情权，丧失了表达自身诉求的机会。

（二）补偿规定中缺乏有效地保障给付程序

补偿除了有一个公正的补偿数额之外，更应将补偿款及时、足额支付给被征收人。但新《国有土地上房屋征收与补偿条例》并没有设置有效的保障给付程序，缺乏对给付补偿款的时效限制，及拖欠补偿款应承担的法律责任。

（三）拆迁程序中缺乏事后监督程序

拆迁完成后，政府是否按照拆迁决定时的目的使用房屋和土地而不是将房屋或土地用于商业目的等其他非公共利益目的，拆迁补偿款是否及时到达被补偿人，对于这些问题，新条例都没有予以规定。

三、规范拆迁行为的建议

（一）建立征收决定中的公众参与程序

在收到法院准予征收的裁定后，政府应及时将补偿方案、实施时间等事项予以公告。并在规定时间内举行论证会、听证会征求被征收人、公众和专家的意见。政府必须将被征收人、公众和专家意见记录在案，在加以参考，科学论证后作出适当的拆迁征收方案。这样以来民主的决策，可以避免政府滥用权力，而损害群众的利益。

（二）建立有效地补偿款保障给付程序

在充分落实《国有土地上房屋征收与补偿条例》第27条“先补偿、后搬迁”的基础上，对补偿款的给付进行时效限制。相关政府行政机关需在拆迁决定下达后6个月内将拆迁补偿款及时支付给受补偿人。对于故意拖欠补偿款，迟发、漏发的情况，应对相关负责机关及负责人予以法律责任追究。

（三）完善对于拆迁补偿的监督制度。

应建立司法监督，加强对拆迁事后的监督管理。有效的司法监督可以约束和限制行政机关的拆迁行为，杜绝违法拆迁，避免社会的发生。

（四）建立违反征收正当程序的法律追责机制

应建立严格的违反征收程序的法律追究责任机制，对于违反法律程序而违法的征收行为，追究相关机关及负责人的法律责任。只有这样，才能让法律法规真正有效地发挥对征收权力和行为的约束及规范作用。

参考文献：

[1]应松年.城市房屋拆迁制度的改革与完善[M].北京：行政管理改革，2010，09.

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【中图分类号】F301.22 【文献标识码】A

土地征收的本质属性解析

“土地征收是指国家或政府为了公共利益的需要而强制取得私有土地并给予相应补偿的一项法律制度。在我国，由于实行土地公有制，因而土地征收主要是指国家基于公共利益的需要征收集体所有的土地。”①我国《宪法》规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律对土地进行征收并予以相应的补偿。为了保障土地征收制度的实践性、有效性及合理性，我国相继出台了《土地管理法》、《土地管理法实施条例》及《物权法》，建构起了我国土地征收的基本制度。

土地征收作为未经土地财产所有人同意而强制获得土地资源的行为，其根本属性是公权力，是国家对内管理权的具体表现。公权力作为维护和增进公益的权力，其本质是社会成员部分权利的让渡或者说社会成员的授权。因为“国家的一切权力属于人民，人民是国家的享有者，人民只是基于保护自然权利这一特定目的，才把自己的部分权力授予政府。”②

土地作为人类最重要的财产，是人类生存的最基本资料和劳动对象，具有有限性与稀缺性。一般而言，土地资源是通过市场和政府实现有效配置的。土地征收作为政府配置土地资源的主要方式，必须以满足公共利益为实体约束，以正当程序为程序制约，以合理补偿和妥善安置为核心。只有这样才能平衡国家、集团与个人之间的利益机制，妥善解决国家公权力与公民私权利之间的矛盾与冲突，维持社会的稳定与和谐。

我国土地征收制度中政府的角色与定位

政府作为国家权力机关的执行机关，是国家公共行政权力的载体与实际行为体，承担着公共政策的制定、决策与实施的职权，以便保障人民民主、社会的有序统治与和谐。土地征收作为一项基于公共利益的公共决策，也属于政府职权的组成部分。在土地征收中，我国政府具有双重的角色与定位，具体如下：

一方面，政府作为国家权力代表，是土地征收的制定者、决策者与实施者。土地征收作为一项公共政策，以牺牲部分人的权益为代价，为全社会谋取福祉，对社会资源进行更合理的分配，解决社会问题，促进社会的进步与发展。政府作为公共权益的维护者与保障者，以国家根本大法为基础，行使土地征收的职权。由于国家的公权力来源于社会公众私权利的让渡，而土地征收又是基于公共利益，因而，政府是代表社会公众行使这项公权力，代表着全社会的利益与期望。

另一面，政府是为人民服务的行政机关，是人民的代表。政府是“为社会和人民服务的，政府的一切权力都来自于人民。因此，‘以人为本’和‘人权保障’是现代政府全部工作的出发点和最终依归。”③在土地征收中，这种未经被征收者同意而强行获得土地的行为，必然会对被征收者造成损害。但是政府作为人民群众的代表，不能因为社会的利益而忽视这部分被征收者的权益。因而，为了从根本上保障被征收者的权益，政府应该严格控制与限制土地征收，以公共利益、正当程序、合理补偿与妥善安置为土地征收的基本条件，保障被征收者现在以及未来生产生活的稳定性、持续性与品质性。

我国土地征收制度中政府职权存在的问题及原因

土地征收作为一项具有损益性的具体行政行为，采用强制性的手段将集体所有的土地转化为国家所有，兼具主动性与被动性，是政府实施公共服务职权的典型表现。但是，由于政府在土地征收中具有双重角色与定位，加之我国的特殊国情，导致我国政府在土地征收中担任了多项职责，且这些职责之间具有冲突性与矛盾性，使政府在行使自身职权时极易角色错乱或职权混淆，忽视土地征收的公益性、正当性与补偿性，导致“土地财政”的出现，使土地征收沦为地方政府不正当发展经济的工具。这不仅损害了人民的权益，浪费了有限的土地资源，还严重影响了党和政府的人民公仆形象，阻碍了社会的发展与进步。

首先，法律法规未对公共利益作出明确界定。我国宪法中明确提出，国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收并给予相应补偿。但我国有关的法律法规并未对“公共利益”给出明确界定。但是，在《土地管理法》中规定，任何单位和个人展开建设需要土地的，都必须依法申请。这种依法申请的国有土地既包括国家所有土地，也包括土地征收前的农民集体所有的土地。虽然这条只是土地征收的申请条款，但实际上已在暗示土地征收所谓的前提，即公共利益具有相当的弹性，甚至可以无限扩大到“任何单位和个人展开建设需要的土地”。也就是说，这一条不仅没有对土地征收中的公共利益作出界定，反而将其外延无限扩大，严重损害了被征收者的合法权益。简言之，土地征收中“所谓的公共利益实际上成了政府决定的利益，只要政府决定了，则征收不可避免。”④政府在巨大经济利益的刺激下，往往打着公共利益的幌子，使土地征收沦为实现私欲的工具，为政府提供了方便之门。

其次，土地征收的程序过于简单、粗糙。土地征收作为一项具有损益性的具体行政行为，其应该有事前听证与事后救济的双重程序制约，以此保障土地征收的合法性、合理性与正当性。可是，我国对于土地征收的程序设置过于简单、粗糙，存在漏洞，为政府、提供了程序上的便利。

我国土地征收制度在征收前并没有赋予社会公众以广泛参与权，对于被征收者的事前异议或事后救济也都未设置相应的合法途径，将享受公共利益福利的社会公共与财产受损的被征收者都摒弃在土地征收这项公共政策之外。虽然在《土地管理法》中规定，在地方政府公告征地补偿安置方案后，其应听取被征地者的意见与建议。但是由于补偿安置方案都是在审批后才予以公告，也可以说是单方面的通知。这对于被征收者来说，根本就不具有实际意义。同时，对于事后救济，虽然我国《土地管理法》及其《实施条例》中规定，对于征地范围、补偿标准有争议的，应由县一级当地政府先行协调；对于协调不满意的，再由土地征收审批的政府作出终局裁决；但是，如果被征收者对于这项终局裁决还不满的话，怎样救济，向哪个机关申诉，却都没有规定。这直接抹杀了被征收者的救济权，刺激被征收者不断上访。

再次，补偿安置政策具有片面性、单一性与不合理性。根据我国《土地管理法》第四十七条，土地征收对于被征收者应给予一定的补偿与保障，但是仍然存在一定问题，具体如下：

一方面，征收补偿标准过低，仅限于被征收人的直接损失，并未将被征收者的生产生活，即迁移运输、教育医疗、养老赡养等问题考虑在内，这是土地征收补偿安置的明显漏洞。土地作为农民安身立命的根本，是农民生产生活的保障。可是，我国政府在土地征收时并没有考虑到这些，仅仅计算了被征收人的直接损失，补偿缺乏全面性、客观性与深刻性。

另一面，征收补偿的方式过于简单、单一，仅限于经济补偿和就业安置两种，无法解决土地征收后的众多遗留问题。在我国目前的土地征收补偿安置体系中，补偿仅仅限于金钱，安置仅仅限于就业，这两项根本就不能使被征收者达到被征收前的生活水平，也不能妥善解决土地征收后迁移运输、教育医疗、养老赡养等遗留问题。这不仅严重影响了被征收人的生产生活，也为政府在高昂的土地出让金与低成本的补偿安置费之间预留了大量的弹性空间，刺激政府。

最后，土地征收缺乏有效的监督、追责机制。我国现行的土地征收体制内，并没有建立有效的监督机制。因为我国政府在土地征收中，身兼多职，具有绝对的优势与地位，其既是土地征收的制定者与审批者，也是土地征收的实施者，权力制约无从谈起。而在权力缺乏有效制约的前提下，极易导致权力的腐败与滥用。因“权力过分集中，权力不受制约，权力必然腐败，这是一条历史的铁的规律。”⑤同时，由于没有权责统一的责任追究机制，不能威慑与警示政府的不法行为。

完善、规范我国土地征收制度中的政府职权

首先，明确公共利益的内涵与外延，使政府能准确把握土地征收的实体性条件。公共利益作为土地征收的前提与基础，其本身是一个外延宽泛且兼具高度概括性与抽象性的概念，具有高度的模糊性、不确定性及变化性，极难界定。虽然“在现代法治社会，公共利益是公、私权的平衡点，也是国家（政府）行为的合法性与合理性保持内在统一的重要依据。但迄今为止，包括我国在内，各国大都是在未加定义的情况下使用这个法律概念的。”⑥不过，我们仍然可以从公共利益的一般属性中，归纳出公共利益的基本特征，即公共性、利益性和发展性。公共利益不是绝对的，具有相对性，它是针对某一特定时期的社会或环境而言。公共利益会随着社会的发展而不断变化，摒弃或增加一些内容，以保证其本身的公共性与利益性。

虽然公共利益具有发展性与变化性，并没有固定的内涵与外延，但是它具有两项本质特征，即公共性与利益性。从这个意义上来说，公共利益是指影响着共同体所有成员或绝大多数成员，并与共同体的生存和发展密切相关的、具有共享性与有益性的社会价值取向。在立法上可以采取双向列举加兜底的模式明确公共利益的外延，增加公共利益的实践性与可操作性。双向列举是指采取列举的方式明确哪些属于公共利益，哪些不属于公共利益的范畴；为了适应公共利益的发展性与变化性，再设置兜底条款，以避免不足与漏洞，保障公共利益的灵活性与适用性。这样，不仅为政府依法行使土地征收职权提供了实体性基础，也避免了政府、滋生腐败，推动土地征收中国家、集体、个人利益的有机统一。

其次，设置符合正当程序原则的征收程序，给予政府职权以程序性约束。土地征收作为一项具有损益性的行政行为，集公权力与私权利于一体，具有相当的冲突性与矛盾性。为了保证这种冲突与矛盾转化为和谐与统一，必须以正当程序加以调和与约束。“行政法中的正当程序原则是指行政权力的运行应当符合最低限度程序公正的标准。它起源于英国自然正义原则，在美国宪法中得以发扬光大，现已成为世界许多国家行政程序的基本原则。”⑦在土地征收中，“规范征地权的关健是进行程序性制约。 ⑧因为正当程序具有规范、组织与校准功能，正当、公开、公正的土地征收程序，能从程序上对政府行使土地征收职权给予约束。具体如下：

一方面，前置听证程序。在土地征收申请被批准之前，应该设置专门的公共利益听证程序。这项听证程序由中立的第三方担任主持者与裁决者，无论是土地的被征收者还是土地征收这项公共政策的受益者或者是其他相关者都可以参加听证程序。在听证会上，政府必须对公共利益给予详细的解释说明，参与人员可以发表相应意见。听证程序要最大限度地保证听证的广泛性、公开性、透明度与公正性。

另一面，事后司法救济途径。在土地征收执行后，被征收人认为土地征收不符合公共利益或对补偿安置方案等不满意的，在采取了行政救济的手段，却仍对行政处置结果不满意的，法律应该给予被征收人进行司法救济的机会。司法权作为一种中立性的裁决权，只需要对法律负责。在土地征收中，政府处于绝对的优势地位，被征收者完全是弱势群体。为了平衡土地征收双方地位的不平等性，应该赋予被征收者以司法救济的权利，增加土地征收的均衡性、平等性与公正性。

再次，建构多元化、深刻化的补偿安置政策，拓宽、拓深政府的补偿安置职责。补偿安置是土地征收制度的核心与灵魂。为了保障被征收者的生存权与发展权，必须建构多元化、深刻化的土地补偿政策，拓宽、拓深政府的补偿安置职责，具体如下：一方面，补偿标准市场化，将土地增值的部分纳入补偿体系。在土地征收之前，由土地征收的双方共同选择中立的评估机构进行土地价值市场化评估，并将土地征用后的规划纳入评估体系，缩小土地征收中政府可获得利益的空间，增加评估的科学性、合理性与精准性。在评估完成后，向社会公布这份土地价值评估报告，并以此作为土地征收补偿安置的主要依据。

另一面，补偿安置的方式必须多元化、人性化、深刻化，并将社保功能纳入安置体系。单一的经济补偿与就业安置并不能保证被征收者的生产生活，为了保障被征收者享受其应有的生存权与发展权，补偿安置方式必须多元化、人性化与深刻化，并将社保功能纳入安置体系，解决被征收者的迁移运输、教育医疗、养老赡养等遗留问题，彰显政府的公共服务职能。

最后，建立有效的监督、追责机制，以保证政府职权的合宪性、合法性与正当性。政府作为社会公共管理的中心，行使对社会进行公共管理的职权。政府行使职权应该接受人大及其常委会的监督，并对其负责。土地征收作为其职权中的一项，同样也需要监督。为了保证这种监督的有效性与及时性，应在中央及地方各级人大内部设置自上而下的土地征收监督办公室。这种监督小组只对相应的上级监督小组负责，独立于人大内的其他机构与组织。同时，除了司法惩罚之外，应该在行政体系内部设置一套完善的土地征收职权的责任追究机制，保障土地征收中政府职权的合宪性、合法性与正当性。

综上所述，政府作为土地征收中最为重要的一环，其必须依照宪法、法律等法律法规正当合理地行使自身职权。虽然在目前看来，政府的土地征收职权还有待于进一步提升与加强。但是，我们相信，在不久的将来，政府作为公权力的具体表现形式，必将能在党的领导下，出色地行使这项公共管理职权，为全社会谋取更大的福祉，推进全人类的发展与进步。

（作者分别为中央司法警官学院副教授，中央司法警官学院讲师）

【注释】

①王太高：“土地征收制度比较研究”，《比较法研究》，2004年第6期，第16页。

②吴传毅：“社会契约・法律契约・政府责任”，《行政与法》，2004年第11期，第23页。

③刘旺洪：“论法治政府的标准”，《行政与法》，2005年第6期，第160页。

④蔡乐渭：“从拟制走向虚无”，《政法论坛》，2012年第9期，第11页。

⑤步云：“为‘司法独立’正名”，《环球法律评论》，2013年第2期，第22页。

⑥李延铸：“论‘公共利益’的立法定义及其判定问题”，《行政与法》，2007年第7期，第104页。

篇（10）

关键词集体土地征收利益征地补偿

集体土地征收指国家为了社会公共利益的需要，经过法律规定的批准权限和批准程序，给予土地所有权人一定补偿后，把原来集体所有的土地转变为国家所有。土地资源紧缺是我国经济发展的瓶颈之一，而集体土地征收是解决这个问题的灵丹妙药。合理实行集体土地征收是有利于我国经济持续稳健发展的。但目前我国土地征收机制并不完善，征收和补偿标准不统一，征收程序不规范，缺乏严格的法律监管。因此，完善和规范集体土地征收制度就显得日益迫切。

一、集体土地征收现状和缺陷

（一）补偿标准较低，所有权人利益得不到完全满足

目前，集体土地征收补偿主要是按被征地“年产值倍数”法确定，以农村集体土地征收补偿为例，征地补偿主要分为土地补偿、安置补助、青苗补偿、地上附着物补偿四个部分。但是补偿标准普遍偏低，某些地区的补偿甚至不能满足农民的基本生存需要，如耕地的补偿标准为前3年平均产值的6-10倍，折算起来普通耕地能补偿1-3万元，这对于与土地相依为命的农民简直是杯水车薪。所有权人利益得不到满足,导致集体土地征收困难重重。

（二）单方面强制性，所有权人意愿得不到充分表达

由于民众的意愿得不到满足，被征地者和政府意见往往不统一，所以现阶段集体土地征收大多都是政府“一头热”。民众的积极性不能被充分调动起来，导致土地征收频频出现单方面强制征地事件，这种做法激化了社会矛盾，影响社会和谐建设，不利于社会的长期稳定和经济的持续稳健发展。

（三）法律法规不健全，监管体系不完善

我国国情较为特殊，并无外国经验可借鉴，加上关于集体土地征收的法律法规不十分健全，没有一个统一固定的标准，因此土地征收程序非常不规范，对集体土地征收的监管不到位。“强拆强征”、“以租代征”、“私扣补偿”等现象屡禁不止，擅自改变土地用途的违法操作也时有发生。

二、集体土地征收的政策建议

（一）合理调整补偿标准

改变传统的单一补偿标准，根据市场定价进行补偿，即对被征地的补偿应该参照当时被征地地区的综合地价，并对被征地者生活做好安置。在确定补偿标准时政府应该注意到，在社会保障体系不健全的农村，土地是农民最后的生活保障。因此，对于农村集体土地征收要适当调高补偿标准，争取民众的理解和支持。如对农村耕地的补偿不能单纯的一次性的补偿，因为耕地的收益是持续性的，所以对于耕地的补偿应该也是持续性的。

（二）集体土地征收必须公开、民主、合理、科学

首先，集体土地征收程序必须公开、透明，让民众广泛参与，只有进行民主协商，使民众的意愿得到充分表达，争取民众的理解，征地工作才能得到民众的支持，征地工作才不会陷入被动。与此同时，更要改善集体土地征收工作方式，征地工作态度要友好，对持不同意见的民众要积极劝说和开导，严禁强拆强征，激化矛盾。最后，对集体土地征收要科学规划、合理利用，提高对土地的利用率，减少对土地资源的浪费。

（三）做好征地善后工作，改善民众生活条件

根据调查显示，现行被征收土地的农民往往只是得到一笔补偿款，而住房安置、工作安置往往被忽略和遗忘。导致被征地后，民众又面临着住房、失业等问题。这不仅不利于集体土地征收工作执行的，更不利于社会的稳定。征地部门应该要想民众之所想，给民众之所求，切实考虑民众的处境，理解民众的难处。唯有如此，征地的执行才会得以顺利进行。

（四）完善法律法规，规范征地行为

加强立法是目前集体土地征收的当务之急，只有有完善的法律法规做后盾，民众才有维权的武器；只有有了完备的法律法规为依据，政府才能依法执政；只有有了健全的法律法规，执法者才能依法严厉打击征地过程中违法违规行为。

三、结语

总之，随着改革开放的深化，集体土地征收制度的作用还会越来越凸显。但是，集体土地征收制度必须要不断完善，集体土地征收的方案要科学制定，集体土地征收的方式要合理合法，集体土地征收的程序要公开透明，集体土地征收的监管要有法可依、有法必依，只有这样才能对中国目前土地资源紧缺状况有所缓解。反之，如果土地征收制度的缺点得不到改正，不仅不能缓解中国土地资源紧缺的现状，反而还会激化社会矛盾，继而影响社会的和谐。因此，政府要为集体土地征收制度的完善下狠功夫，民众也要理解和支持政府的政策，这样集体土地征收制度才能实现双赢。

篇（11）

中图分类号 D922.1

文献标识码 A

文章编号 1002-2104（2014）05-0161-09

自2001年《海域使用管理法》颁布以来，我国海洋功能区划和海域有偿使用制度日益完善，各沿海地区在推进海洋开发、调整海洋功能区划过程中 ，“征海”现象频繁出现。由于缺乏相应海域征收方面法律法规的引导和制约，各沿海政府随意张贴“公共利益”标签征收海域，引发失海人特别是以养殖、捕捞业为生的渔民上访乃至频发，严重影响了沿海地区的社会安定和国家海洋经济的良性发展。因此，如何科学合理界定公共利益以约束权力部门成为规范“征海”行为急需解决的重要问题。

1 海域征收的法律属性

根据我国《海域使用管理法》第30条规定，海域征收是指原批准用海的人民政府根据公共利益或者国家安全需要依法收回海域使用权的行为。目前来看，海域征收并不是学界或法律规定中的通用术语，相关研究和立法使用的称谓都不尽相同，如“海域征收”、“清海”、“征海”、“收回海域使用权”、“失海”等，这表明对海域征收这一行为法律属性的认识和定位存在一定分歧。

一种观点认为，海域征收属于行政许可的撤回[1]。此观点认为，根据我国《海域使用管理法》的规定，用海单位或个人要取得某一海域使用权，需向县级人民政府提出用海申请，由海洋行政主管部门依法对申请材料进行审查后报人民政府批准并登记，即海域使用权是通过行政许可方式取得。而依照我国《行政许可法》第8条规定，《海域使用管理法》第30条规定的“原批准用海的人民政府根据公共利益或者国家安全需要（提前）收回海域使用权”的行为，理应属于行政许可撤回的范畴。

另有观点认为，海域征收属于行政征用征收行为。此观点根据《海域使用管理法》第30条之规定，将“原批准用海的人民政府依法收回海域使用权”行为称为“征海”行为，即行政法上的征收征用行为，而没有具体明确此种行为是征收行为还是征用行为，仅仅指出征海在没有成型的规制办法出台前可以参照《土地管理法》有关征收征用之规定[2]。此外，也有少数观点主张直接使用“海域征收”一词并将此种行为明确界定为征收行为[3]。

本文认为，海域征收从法律属性上应属于公益征收行为。

首先，海域征收与行政许可撤回的适用条件有所区别。从我国《行政许可法》第8条规定可以明显看出：除需满足公共利益目的遵循、法定程序和依法补偿三个条件外，行政许可撤回比公益征收多了一个限定条件，即所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化。而根据我国《海域使用管理法》第30条之规定，收回海域使用权仅仅需要满足前三个条件即可，除此之外并无其他条件限制。因此，海域征收的条件要比行政许可撤回的条件更为宽泛，海域征收行为并非一定属于许可撤回行为。

其次，对于海域征收属于行政法上征收征用行为观点，本文认为海域征收应属于行政法上公益征收行为而非征用行为。长期以来，我国并没有一套完善的征收征用制度，“征收”、“征用”概念在法律、行政法规和地方性法规中的使用始终处于较为混乱状态。2004年宪法修正案引用“征收”、“征用”的概念，第一次明确征收征用的宪法地位。根据该宪法修正案的说明：征收和征用既有共同之处，又有不同之处。共同之处在于：都是为公共利益需要，都要经过法定程序，都要依法给予补偿。不同之处在于：征收主要是所有权的改变，而征用是派生于私人所有权的使用权的改变。但从国际征收制度发展趋势来看，世界上大多国家采用扩张征收理论，主张征收的客体应扩大到包括所有权、他物权及一切具有财产价值的权利。对我国征收客体进行适当扩张也得到不少学者支持，如王利明主张国家依照法律规定收回国有土地使用权的行为实际上就是征收[4]。戴孟勇也提出我国现行法实质上已经承认国有土地使用权可以被依法征收[5]。海域征收的客体虽然是特定海域的使用权，但由于海域使用权有其特殊属性―海域使用权是派生于属于国家所有的海域不动产的使用权，也就是说，国家在海域征收或征用过程中收回的客体是私人依法取得的属于国家享有所有权的海域不动产的使用权。对于这种出于公共利益或国家安全需要将不动产使用权提前收回的情况，我国现行法律还没有明确规定其属于征收还是征用。从权益保护及行政法原理来看，更符合征收理论的基本特征。依照《海域使用管理法》第30条规定，这种提前收回是国家动用强制力取得他人已取得的海域使用权；在目的上满足公共利益或者国家安全需要；国家给予权利人相应补偿；并且不存在将提前收回的海域使用权再次返还给原海域使用权人的可能。所以，将因公共利益或国家安全需要提前收回海域使用权的情形定性为征收行为更为合适。这样被征收人也可以适用《物权法》第121条之规定，依照《物权法》第42条的规定获得补偿。这种定性，有利于海域使用权人借助征收制度中实体方面和程序方面的规定，保护自己私有财产权，防止国家行政权力的滥用。

海域征收既然属于公益征收范畴，公益或公共利益之考量必然成为海域征收中无法回避的前置性问题。“公共利益”是法学研究中的重要概念，因为无论在学说还是判例上，它一直被作为一般法律所追求的基本目标[6]。征收作为国家强制性获取公民财产权益的一种制度，公共利益之目的几乎无一例外的被各国法律甚至宪法规定为启动征收行为的必要前提。如法国《人权宣言》第17条：财产是神圣不可侵犯的权利，除非由于合法认定的公共需要的明显的要求，并且在实现公平补偿的条件下，任何人的财产不能被剥夺。美国宪法修正案第5条：非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非经公平补偿，私有财产不得充作公共使用。日本宪法第29条：私有财产不得侵犯，在正当的补偿下，得为公共利益而使用之。我国《宪法》第10条、第13条亦分别规定征收征用土地或私有财产必须基于公共利益需要。海域征收既然属于公益征收，那么启动海域征收就必须出于公共利益之需，我国《海域使用管理法》第30条也明确规定公共利益在我国海域征收中的前提地位。因此，是否合乎公共利益决定着能否启动海域征收，如果海域征收并非出于公共利益之考虑，那么之后相关补偿、安置问题也就无从谈起。

尽管我国《宪法》、《物权法》、《海域使用管理法》规定了海域征收必须始于公共利益之目的，但迄今为止除了《国有土地上房屋征收与补偿条例》对公共利益的范围和种类有大致列举外，没有一部效力较高的法律对公共利益的内涵或范围加以明确，使得通过公共利益遏制海域征收权的立法规定形同虚设。在海域征收实践中，海洋行政主管部门对是否做出征收决定拥有巨大裁量权，面对利益和政绩等诱惑，在缺失有效程序规制和司法监督条件下，主管部门极易在“征海”决策中以公共利益名义谋取海域增值利益，对公共利益的理解和应用表现出宽泛化趋势，加上目前我国海域征收补偿机制不健全，大量失海人尤其是再就业能力较差的渔民之生存得不到保障，由此引发的上访、乃至暴力事件日益增多，沿海地区社会矛盾严重激化。“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”[7]，公共利益只有经过法律明确界定后才能发挥其价值，在海域征收法律法规中限定公共利益的范围，从而在源头上阻断政府部门非法征海引发的补偿纠纷等社会矛盾，具有极大必要性和急迫性。

2 域外关于公共利益的立法界定

对于公共利益的内涵，国内外学者众说纷纭，虽然不乏真知灼见但始终无法对这一概念盖棺定论。公共利益之所以难以定义，主要是由其自身一系列特点决定的，包括内涵与外延的不确定性和宽泛性、发展的动态性和开放性、自身的高度抽象性和主观性等。尽管如此，许多国家并没有回避对公共利益的法律界定，只是大多并没有直接在法律中规定公共利益的定义，而是根据社会经济发展状况、立法传统和政治习惯等实际情况，在相关征收规范中对公共利益的范围及征收程序进行法律层面的具体化，以严格限制政府自由裁量权，公共利益的内涵也随着社会发展需要在个案适用中呈现出扩大趋势。从立法来看，发达国家及地区关于公共利益的立法界定主要分为两种模式：

2.1 概括式

概括式是指宪法或相关征收法律不对公共利益内涵和外延作具体规定或者不对公共利益范围进行类型化界定，仅笼统地将公共利益作为启动征收的前提。采用此种立法模式的国家包括美国、法国、英国、加拿大、澳大利亚等。

在美国，联邦宪法第5条修正案规定：联邦政府非经正当法律程序不得剥夺公民的财产权，非经合理补偿和出于公共使用的需要，不得征用公民的财产。美国在界定公共利益时使用“公共使用”（public use）一词，但没有对公共使用的范围进行具体规定，而是通过司法判例对其进行扩大解释，从政府或公用事业使用扩大到允许私人使用但公众能够直接或间接受益，并通过正当程序如征收前的预先通告及听证等给予被征收人提出异议的机会，从而遏制行政机关的自由裁量权。

法国《人权宣言》第17条规定，财产权是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必要时，且在公平而预先补偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。1804年《法国民法典》第545条使用“公共用途”代替了“公共必要性”并且扩大其适用范围。1977年法国颁布的《公用征收法典》开始使用“公共利益”作为土地征收的标准，行政法院的司法判例逐步将其从公共工程建设扩展到公共的或大众的直接或间接需要、行政主体执行公务的需要以及政府进行宏观调控的需要等多个领域。同美国一样，法国相关征收法律在进行扩张解释的同时也设置了严格的正当程序，以遏制政府和法院较大的裁量权。

此种立法方式对于公共利益界定比较抽象概括，因而能灵活地囊括各种情形而避免对公共利益的界定陷入僵化，但也正因如此，执行力较差和不稳定性给行政和司法机关留下巨大裁量空间，极易导致公共利益的滥用而损害公民个人利益情形的发生。在典型的判例法国家如美国等，鉴于其具有完善的法律体系和丰富的判例资源，能通过司法审判环节较好地弥补这一缺陷，而对于大陆法系国家或是司法制度不完善的国家，此种立法模式具有较大的风险，可以说我国目前采用的立法模式与此类似，我国《宪法》、《物权法》、《海域使用管理法》、《土地管理法》等均只对公共利益作原则性规定，其弊端在我国海域征收实践中暴露无遗。

2.2 列举式

列举式指在相关法律规范中尽可能详细列举出符合公共利益的征收项目或类型。实行此种模式的国家或地区主要包括日本、韩国、巴西、印度、我国台湾地区等。此种模式又可细分为两种：一种为穷尽式，即详细列举出符合公共利益的情形而不设置任何保留或兜底条款，行政机关必须严格按照法律规定作出能否征收的行政决定，典型的如日本；另一种为保留式，其同样也较为具体地列举出各种情形但没有穷尽，而一般在条款结尾处补充但书或兜底条款，有代表性的是我国台湾地区。

《日本国宪法》第29条规定：财产权的内容，应符合公共福祉，以法律规定之，私有财产在正当补偿下得收为公用。为了明确“以法律规定之”，日本在《土地收用法》第3条中穷尽列举35项共49种准予征收的具有公共利益性的事业，包括依据道路法进行的公路建设；以治水或水利为目的在江河上设置的防堤、护岸、拦河坝、水渠、蓄水池及其他设施；国家、地方团体进行的农地改造与综合开发所建的道路、水渠等设施；铁路、港口、机场、气象观测、电信、电力、广播、煤气、博物馆、医院、墓地、公厕、公园等。几乎每项事业都对应一部法律进行约束，征收部门没有任意裁量权，是否符合征收前提必须严格限定在此35项范围之内。日本因为国土面积狭窄，即便海域资源丰富也仍采取这种严格的模式，不仅明确界定公共利益的范围，而且没有忽略程序规制的内容，如《土地征收法》第15条规定申请用地人应履行召开事前说明会的义务，向利害关系人公开说明用地的目的；再如该法第23条赋予利害相关人申请召开听证会的权利，相关行政厅须根据申请履行组织听证义务。

台湾《土地征收条例》第3条详细规定国家可以因为公共事业之需而征收私有土地的范围，包括：①国防事业；②交通事业；③公用事业；④水利事业；⑤公共卫生及环境保护事业；⑥政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；⑦教育、学术及文化事业；⑧社会福利事业；⑨国营事业；⑩其他依法得征收土地之事业（台湾《土地法》第208条中规定的保留条款为“由政府兴办以公共利益为目的之事业”）。其中前9项为具体列举条款，第10项为兜底的原则性条款。台湾地区公共利益界定也不乏正当程序之规定，如《土地征收条例》要求申请征地人在许可征收前召开听证会或说明会以听取相关利益人之意见，另外，在批准征收的执行过程中相关政府应履行公告及告知义务（如告知被征收人有权对征收决定提出异议）。

日本的穷尽式对征收提出很高的立法要求，可以说最大限度地限制政府的自由裁量权以保障被征收人的私人财产权益，但如此不留余地地穷尽列举忽视了公共利益发展的动态性、开发性和法律滞后性等问题，必然会导致公共利益界定的僵化而出现不合时宜的窘境。正处于社会经济转型时期的我国，对土地等不动产的需求热度会持续升高，因而此种界定模式并不适合我国。我国台湾地区的保留式虽然无法避免地赋予行政机关一定的裁量权，但较穷尽式有更多的灵活性和弹性，而与概括式相比又体现出明显的可操作性和规制性，需要弥补的重点是在兜底条款上进行程序规制，防止之前的列举条款前功尽弃。我国于2011年出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》已经在某种程度上借鉴此种做法，只是还另外吸收了概括式，尽管仅是一部行政法规，效力层级有限且列举的部分情形仍不乏较大模糊性，但其首次结束了我国相关法律规定中“公共利益”一词被大量使用但界定空泛的现状，一定程度上保障了征收的合法性和公民的财产权益。

3 我国海域征收中公共利益立法界定存在的问题

“无公共利益则无征收”，已成为一条公认的重要原则。以公共利益为由限制私人权利（海域使用权）亦属实质法治主义的一种体现。但“公共利益”不应成为什么东西都可以往里装的“筐”，掌控公共权利的主体假借“公共利益”之名而行损害民众利益之实的权力行为，不仅具有极大社会危害性，也构成对法治的威胁和破坏。公共利益自身所具有的抽象，不确定的动态、开放性等特点使得人们对公共利益进行法律界定已成为一个世界性法律难题。

3.1 对公共利益具体界定缺失的立法窘境

依据《海域使用管理法》第30条规定，公共利益是原批准用海的人民政府收回海域使用权的要件之一，但对何为公共利益及其范围却只字未提，且这种界定不清的状况是海域征收、农村土地征收和城市房屋征收均面临的通病。相关法律法规中大量引用“公共利益”一词但均对其内涵或外延的界定采取回避态度，如《宪法》第10条第3款和第13条第3款、《物权法》第42条第1款和第148条、《土地管理法》第2条和第58条、《城市房地产管理法》第19条、《海域使用管理法》第30条等。据统计，我国法律、法规、规章和规范性文件使用“公共利益”这一概念的共达1259件（次），其中宪法2次，法律72件（次），行政法规87件（次），地方性法规、规章及其他规范性文件1098件（次）[8]，而且此统计于2005年作出，目前实际上使用此术语的法律文件应该更多。这些规定大多简单表述为“为了公共利益的需要”， 导致作为一个基本法律术语的公共利益实际上始终停留在因抽象模糊而被束之高阁状态。解释公共利益成为政府的专断，很多情况下无论公益与否一律以经济社会发展为由进行海域或土地征收，使得公共利益成为行政机关取得征收或征用权力的敲门砖，背离了遏制政府滥用征收权的初衷，由此引发的征收争议不断。作为国内目前唯一一部具体规范公共利益范围的法律文件，《国有土地上房屋征收与补偿条例》的实施结束了我国在界定公共利益法律规范方面的空白状态，但囿于行政法规较低的法律效力和国有土地征收的有限适用领域，不能解决集体土地及海域征收中公共利益的界定难题。

因此，无法从法律层面上具体界定公共利益是目前征收领域存在冲突和矛盾的源头。之所以存在这样的立法窘境，公共利益本身的不确定性、抽象性、开放性等特点是重要的阻力，《物权法》等重要法律的回避做法也是立法者的有意为之，也许就是为了防止规则化定义公共利益而导致僵化弊病的产生，如有学者曾指出“寄希望于《物权法》界定公共利益概念问题是《物权法》本身不能承受之重”[9]。但公共利益在法律层面语焉不详之状况而引发的大量纠纷甚至是亟待解决，且法律难以定义公共利益并不意味着法律对公共利益的规制或界定无能为力，域外大量国家的立法例便是很好的证明。

3.2 缺失对公共利益认定的相关程序规制

目前我国海域资源征收实践及相关立法关于公共利益的认定程序方面存在以下问题：

（1）法律对公共利益的认定主体规定不清，导致行政机关垄断认定权力。“我国实际上已经形成了行政主导的公益征收制度，包括公共利益的认定均由行政机关独断，立法机关、司法机关难以置喙。”[9]从农村土地、城市房屋征收的相关法律规定可以看出，征收审批程序的规定是导致行政权主导征收现状的源头，而较土地征收后才兴起的海域征收在无法可依的局面下也不得不模仿土地征收的实践模式。我国《海域使用管理法》、《海域使用权管理规定》缺乏对公共利益认定主体的具体规定，从各地海域征收实践来看，由于立法机关对公共利益认定的回避及司法机关受理相关争议权的受限，各级海洋行政主管部门已经成为事实上的公共利益认定主体和解释主体，他们不仅是海域征收的执行机关，同时也是海域征收的决定和监督机关。如《广西壮族自治区海域使用权收回补偿办法》第9条第1款规定“海洋行政主管部门应当根据调查情况制订收回海域使用权方案报请原批准用海的县级以上人民政府批准，收回方案经批准后，由海洋行政主管部门组织实施”，这种上级行政机关审批的规定使得行政部门身兼“运动员”和“裁判员”，背离了“自己不能做自己法官”的正当程序原则，致使在海洋开发中海洋行政部门滥用征收权、激化社会矛盾的现象层出不穷。

（2）海域征收中公共利益认定的正当程序缺失。我国关于海域征收中关于公共利益的认定程序没有直接的法律规定，《海域使用管理法》、《海域使用权管理规定》也没有作出任何关于此方面的规定，这也是目前集体土地、城市房屋征收中普遍存在的问题，《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《国土资源部关于征用土地公告办法》、《国土资源听证规定》等无一例外地只对补偿方案、补偿标准或安置方案规定了听证或听取意见等程序，而对于征收前提的合法性即是否合乎公共利益的认定缺乏正当程序的规定。征收最为关键的两个环节莫过于是否应该征收及补偿是否合法合理，被征收人只能被迫接受征收决定，此种立法回避无疑严重损害被征收人的知情权和参与权。域外大多国家都在征收法中规定公共利益的认定程序以确保征收行为的合法性，相比之下，我国海域、集体土地及城市房屋等主要领域的公益征收关于正当程序的规定都集中于征收补偿方面，却缺乏征收目的是否符合公共利益的论证程序，导致被征收人基本上没有参与征收合法与否的论证过程。因此，在完善关于海域征收法律规定时除了要借鉴土地征收中的补偿程序外，还应该重点弥补这一漏洞，明确判断海域征收目的合法性的正当程序内容。

（3）海域征收相关信息的公开不合理，难以实现对公共利益认定的有效程序规制。首先，由于我国缺乏关于公民参与判断海域征收目的合乎公共利益与否的法律规定，实践中海域征收相关信息大多是在海域征收方案已获批准、征收决定木已成舟后才向被征收人及社会公开，各地海域征收法律文件都存在此种弊病，如《温州市浅海滩涂海域使用权收回处理办法》第6条第2款规定：县（市、区）人民政府收回海域使用权政策处理机构应当在收回海域使用权范围及经济补偿方案批准之日起10个工作日内，将方案在相关的乡镇（街道）、村予以公告；《广西壮族自治区海域使用权收回补偿办法》第9条规定“收回方案经批准后”，海洋行政部门才履行公告程序。其次，公开内容一般仅限于海域征收的批准决定、补偿方案、安置方案等，并不涉及海域征收是否满足公共利益方面的信息，海域征收的相关权利人和社会公众在海域征收前无法获得海域征收决策与公共利益之间关系的信息。大多数海域征收案例如《平潭县人民政府关于福平铁路平潭段跨海大桥海域使用权收回及对养殖等设施进行拆除的通告》、《东山县人民政府关于收回康美镇西崎村北侧海域使用权的通告》、《晋江市人民政府关于围头湾填海造地工程海域使用权收回的通告》等均是仅公开关于征收补偿方面的信息。政府信息公开的作用是通过使公民了解决策相关信息而充分参与到决策过程中，从而实现监督行政权、遏制行政机关滥用权力和保障公民合法权益的目的，但海域征收公开内容的此种缺失切断了公民判断海域征收合法与否的机会和渠道。我国目前没有出台统一的关于海域征收的公告办法，关于土地征收公告的法律规定―《土地公告办法》也不乏这种在公开时间和内容方面的弊端，无法为海域征收公告程序提供有益借鉴；再次，由于缺乏对公开形式的立法规定，造成不同地区五花八门的公开方式，包括网络公开、张贴告示、媒体报刊公开、送达公开等，这种缺少统一规范的现状，实际上赋予海洋行政部门随意选择公开方式的权力，难以有效保证公众尤其是被征收利害关系人的知情权。

4 我国海域征收中公共利益界定的立法路径

正如自由、正义、公正等概念一样，公共利益难以界定的状况由来已久。一方面，因为“何谓公共利益，因非常抽象，可能人言人殊”[10]；另一方面，正如美国学者波斯纳所指出，在某些领域“作为一种为取得多数同意的代价，立法者经常有意留下一些没有答案的问题”[11]。为解决海域征收实践中公共利益界定及认定所存在的问题，本文认为，在实体界定基础上辅以必要的认定程序规制不失为我国当前可行的立法路径选择。

4.1 海域征收公共利益实体界定的立法建议

所谓实体界定的立法路径是指在对公共利益内涵化的基础上，通过适当方式对公共利益加以类型化以明晰其外延范围。虽然对公共利益进行实体界定存在较大难度，但关于公共利益内涵和外延的可操作性、易辨识性立法规定是进行认定程序规制的前提和基础，因此，实体界定仍具有无可替代的作用和意义。

4.1.1 立法模式

鉴于我国《海域使用管理法》已经明确将公共利益作为海域征收的前提之一，要短时间内解决因公共利益界定模糊而引发的征收纠纷，可以借鉴《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定和做法，即先在《海域使用权管理规定》（2006年出台的《海域使用权管理规定》完善和明确了海域使用权的设定、变更和登记等重要制度，但对如何具体规范海域征收却只字未提）中详细列举符合公共利益的海域征收项目类型，通过总结这些项目类型在适用中出现的问题，待各方面条件成熟时再修改《海域使用管理法》或出台法律解释来完善海域征收公共利益界定的具体规定，这样不仅利于指导地方完善海域征收中有关公共利益的法律规定，也为《行政征收法》、《行政补偿法》等法律的出台提供界定公共利益的经验。

另外，有学者提出反向排除的立法模式，主张实行“列举式+排除式”的综合界定模式，其中排除的主要是商业开发等用海项目，这种方式表面看似能够使公共利益变得明晰而利于规范政府征收海域的行为，但实际上排除法忽视了公共利益不确定性和开放性的特点，公共利益与非公共利益如商业利益等具有交叉性和可转换性，比如商业开发可能涉及到旧港口改建、基础设施和配套设施的更新等，利于改善居民的生存环境和沿海面貌。从世界范围内公共利益的发展趋势来看，公共利益所包含的内容已经呈现出不断扩张的趋势，比如美国在判例实践中逐渐从公共使用扩张到包括商业使用等能够使公众受益的事业类型，因此单纯地排除商业开发等类型的立法界定方式过于武断和不妥当。

4.1.2 具体类型化范围

关于如何对公共利益的范围进行列举或类型化，除国外征收制度中的经验可供借鉴外，面对目前纷繁复杂的用海活动类型，我国《海域使用管理法》关于减免征收海域使用金的规定可以作为参考蓝本，因为这些项目之所以会被列入减免范围，与这些项目本身所具有的公益性直接相关。《海域使用管理法》第35条规定了应当免缴海域使用金的项目：①军事用海；②公务船舶专用码头用海；③非经营性的航道、锚地等交通基础设施用海；④教学、科研、防灾减灾、海难搜救打捞等非经营性公益事业用海。第36条规定了经有关部门审查批准后可以减缴或免缴海域使用金的项目：①公用设施用海；②国家重大建设项目用海；……。其中的“重大建设项目用海”可以参考国家海洋局出台的《海域使用权管理规定》第16条。

首先，第35条规定的项目多属于国防军事、行政公务、海上交通基础设施、文化科研或灾难救助等非经营性公益事业，是基于国家和社会公共利益而非个人或单位私益而用海，应列为公共利益范围之内；其次，第36条的项目大多具有公用性质或具有跨省、跨地区而规模巨大的特点，并非绝对意义上的公益事业而是包含一定的经营收费性质，如港口、码头、跨海大桥等，此类重大建设项目不同于第35条列举的类型，并不具有直接的公益性和非营利性，是否纳入公共利益范围需要在该项目投入使用后对公众是否直接受益的情况进行评估后再判断；再次，除了以上两方面外，还需补充海洋环境保护、公共卫生、社会福利等基本公益性事业类型。而对单纯基于个人或单位利益开展的经营性项目如养殖捕捞、矿产资源开采、沿海旅游、装备制造等不纳入于列举范围，应通过与原海域使用人达成流转协议的市场途径取得海域使用权；最后，具有经营性质的用海项目尤其是开发主体为国有企业的情况往往是界定的难点，如用于缓解城镇用地紧张和招商引资用地矛盾的围海造田项目，目前大多用于建设临海工业、滨海旅游区、新城镇和大型港口基础设施，往往具有规模较大和公众间接受益的特点，既不能随意纳入公共利益范围也不能武断地加以排除，而应根据个案具体情况加以判断并合理解释海域征收中关于公共利益界定的相关法律规范。这些争议性项目是否属于公共利益以及个案中的事业类型能否适用保留条款还要借助下文将涉及到的程序化界定路径。

4.2 海域征收公共利益认定程序规制的立法建议

“法律的重点不是决定的内容、处理的结果，而是谁按照什么手续来做出决定的问题。简单地说，程序的内容无非是决定的决定而已”[11]。由此可以看出程序尤其是现代法治社会中摇旌呐喊的正当法律程序的重要意义。在海域征收中，关于谁应成为认定公共利益的主体、公共利益通过何种方式和过程得以在法律中体现、此种法律如何适用等问题倘若离开程序便寸步难行。另外，即便征收目的符合公共利益的具体法律规定，在缺乏正当法律程序的情况下，海域被征收人的人身或财产权益在征收过程中也难以得到保障。纵观各国关于公共利益的立法规定，对公共利益的认定几乎都规定了正当法律程序，许多国家如美国、加拿大、日本、韩国及我国台湾地区不仅在宪法、行政征收法典中规定了正当程序原则，而且在相关单行法律中还具体规定包括预先通知、公告、听证、协商、司法救济等程序要求，以此保证公益征收中公共利益认定的正当性。

4.2.1 采取折中方式规范海域征收中公共利益认定主体

从公共利益的共享性、受益主体的不确定性等特点可以看出，公共利益是建立在多数人利益的基础上的，而少数服从多数正是民主的天然要求，体现在制度上即代议制，也就是应由立法机关来行使认定公共利益的权力。因为民主选举的议会理应是社会大多数人可靠利益代表。许多学者也主张“公共目的或涉及公众切身利益的征收应由公共决策和公众选择来决定，而不是由官员做主”[12]。美国是典型的实行立法机关认定征收目的合法性的国家，“美国征收的决定权完全掌握在议会手中，凡是议会决定的征收行为都是符合公共用途的要求，……”[13]。此种方式利于较大限度地保障征收的公正性和被征收人的利益，当然因为需要先经议会的认定环节再由行政机关执行，相对于直接由行政机关认定而言，征收周期也必然会延长。而日本、法国实行的是类似行政机关主导公益征收的模式，以日本为例，其征收的程序大致是：因公益进行征收的前期准备、当事人就征收事项进行协商及调解委员的调解、建设大臣对征收目的是否属于公益事业进行认定、调查报告的编写、由都道府县知事管辖下设立征用委员会进行征收裁决、征收补偿的确定与争议的裁决、征收结束[14]。由此可知，日本是由建设省即现在的国土交通省负责公共利益认定，日本之所以以行政机关作为认定主体，得益于其在公益征收方面完善的法律体系，如《土地征收法》、《政府征收法》、《关于取得公共用地的特别措施法》、《公有水面填埋法》、《海岸法》、《都市计划法》、《住宅地区改良法》等都包含公共利益范围和正当程序的规定，实现了宪法公共利益条款的具体化，另外日本还有专门的《行政程序法》，很大程度上保证了政府认定公共利益的合法性和公正性。

相较于美国和日本，一方面，我国人大的承担能力远远无法与美国国会相比，随着未来海域开发大规模兴起，海域基础设施等公益征收项目将会持续增多，完全由人大承担认定工作是不可行的；另一方面，我国既缺乏界定公共利益的法律规定，也没有统一的《行政征收法》或《行政程序法》来规制海洋行政机关的自由裁量权，由海洋行政主管部门作为事实上的认定主体极易导致征收权的滥用，因此认定公共利益的主体不能单纯由行政机关承担。借鉴美、日经验并结合我国实际情况，建议采用折中方式，即在县级以上人大常委会中设立征收审查委员会，并在其下具体划分出专门负责审查海域征收目的的机构，对于海洋行政主管部门制定的海域征收方案，除报同级政府审核并报上级海洋行政主管部门审查外，还需要取得同级人大常委会下设征收审查委员会的意见（此意见可以参考下文提到的关于听证笔录的论证结果）。若审查委员会的意见同上级行政部门一致可直接以行政部门的决定作为海域征收依据；若存在分歧，则应由该上级海洋行政主管部门所属政府报同级人大常委会作出裁决，此时上级的人大常委会成为认定主体。

有学者提出由司法机关作为认定主体，在海域征收合法性问题引发的纠纷中导入司法审查机制，以“法官的智慧”配合“经过公开讨论程序”而替代公益条款的“立法者之智慧”[15]，通过法官行使自由裁量权来澄清个案中公共利益的内涵。我们认为目前此种模式在我国不具有可行性，理由是：①我国行政诉讼仅审查具体行政行为的合法性，由于目前与海域征收相关的法律法规对公共利益界定不清，而我国不实行判例制度且短时间内扩大行政诉讼的审查范围是不现实的，导致因海域征收目的是否符合公共利益的争议很难进入司法审查范围。②即使海域征收中关于认定公共利益的异议能够进入司法审查环节，我国行政诉讼的诉讼不停止执行制度又是一大障碍，海域被征收人即便最后赢得诉讼，此时海域征收可能已经执行完毕（如被征收人投入的养殖等生产设施已被拆除），使得司法审查已经没有多大意义。③考虑到我国现行司法体制的“泛行政化”现象，无法独立的司法机关加上法官整体素质的不尽人意，由司法机关行使如此大的自由裁量权介入到海域征收前提的审查过程，结果的公正性着实令人堪忧。

4.2.2 通过听取意见或听证会等方式使公众参与到公共利益的认定过程中

首先，体现在立法过程中，通过为公众提供如立法听证、网络调查等充分的参与机会，将他们对公共利益的期望与建议通过立法的形式体现出来，促进政府与民众之间共识的达成，从而增强立法的可执行性；其次，无论是概括式或列举式对公共利益的界定都无可避免地面临具体适用问题，概括式的界定方式因其本身只规定一个法律原则，在此不加赘述，而列举式界定方式虽然具有针对性和操作性强的特点，但兜底条款如“其他由政府兴办的以公共利益为目的之事业”等仍需要具体界定和适用，此时通过召开听证会等公众参与形式，民主、公正地认定海域征收的前提条件，既能防止因征收目的模糊和政府专断引发的社会矛盾，也大大减小海域征收执行过程中的阻力；再次，具体海域征收个案中应允许被征收人申请听证或说明理由，如加拿大《土地征收法》规定，任何反对征收的利益相关人可以在意向征地通知之后30天内以书面形式向部长提出异议，异议申请中应说明姓名和住址、异议的性质、异议所针对的被征收对象、申请人对意向征地的利益性质之看法等，在上述期限届满后，部长针对提出的异议应立即启动公开听证程序[16]。当然在考虑海域被征收人等弱势群体利益的同时忽视征收效率也是不可取的，久拖不决的征收导致的各方面资源浪费会更大，利益受损的将仍是被征收人，因此可以确定个案申请听证的限制条件以防止正当程序权利的滥用，如在界定公共利益的相关法律规范中参考征收海域的规模、面积、市场价值等要素，统一规定限制标准。

为保障海域被征收人参与听证的可操作性，需要具体的制度化设计：①听证时间应该在海洋行政主管部门拟定海域征收方案之后、正式批准之前；②听证参与人尤其是海域被征收人一方代表人的确定，必须避免采用内定、抽签等缺乏公正性和科学性的方式，确定过程应公开透明并保证代表人的专业性和必要的听证能力，允许被征收人通过民主推荐的方式确定其代表人以保证听证的实际效果，听证的主持人必须是海域征收行政部门与被征收人之外中立第三方；③听证双方的辩论意见需要某个机构或组织进行审议，建议成立一个由海洋、环保、公共管理等相关行业领域的专家、学者组成的听证审议委员会，其审议结论供认定主体参考。

4.2.3 科学优化海域征收信息公开的时间、内容并统一规范公开形式

不适当的信息公开会严重影响公民参与权的行使而导致整个正当程序运作的瘫痪，许多国家和地区关于征收公告的正当程序规定值得我们借鉴。如加拿大《土地征收法》规定：公共事务和政府服务部长在所签发、登记和公告的意向征地通知中，必须说明关于公共事务或者其他公共目的所提出的利益要求。如果可行并且为了公共利益目的，除涉及国家安全、防卫或者联盟安全的，部长还应当向信息申请人提供有关公共利益要求的进一步信息以便满足异议程序和公开听证程序对信息披露的要求。这一意向征地通知应在征收所在地区内普遍发行的出版物上，并尽快以挂号信的方式邮寄送达给权利人，之后还要立即在加拿大政报上予以公布。[16]我们注意到此公开信息的名称为“意向征地的通知”，表明征收决定并未作出。此外，各国对所涉公共利益的信息的公开范围规定也较为宽泛，并对公开形式进行正式和严格的规定，具体细致地保证公民对征收所涉公共利益的知情权。美国、澳大利亚及我国台湾地区在行政征收相关法律中都规定关于征收目的的预先通告程序或前置程序，并明确限定政府公报、公开发行报刊或书面通知等公开形式。值得一提的是，台湾地区还在公告内容中详细列举出了公共利益的种类。借鉴上述国家或地区的做法，我国《海域使用管理法》应增加在海域征收中必须遵循听证、公开等正当程序的规定，并在《海域使用管理法》的法律解释中具体规定以下公开程序：①公开内容应包括公共利益的类型化项目及海域征收个案目的的详细信息；②公开时间提前至作出正式海域征收决定前，比如在拟定海域征收方案后5日内公开等；③关于公开形式，必须采用书面送达方式通知海域被征收人，另外还需刊登到被征收海域所在县（区）公开发行的日报等刊物上并同时在政府信息公开专栏等网络平台。这一公开形式有些地方其实已经推行，如《广西壮族自治区海域使用权收回补偿办法》第10条规定的“海洋行政主管部门应当将批准方案送达海域使用权人及其利害关系人，并通过报纸、电视、网络等媒体公告……”，只是还需要进一步严格明确向社会公众公开的方式。

5 结 语

尽管公共利益自身具有高度抽象性及动态开放性的特点，一定程度上导致判断海域征收前提的合法性时所面临的困难和尴尬，但这绝不是目前海域征收领域产生诸多社会矛盾和纠纷的症结所在，在界定公共利益的立法设计和具体认定程序方面存在纰漏和失范才是导致此问题的真正根源。我国目前所涉海域征收立法中既缺乏判断公共利益的具体标准和范围，又无法提供保障征收决策公正透明的程序化机制，因此在海域征收中，从实体上对公共利益进行类型化的列举并完善在个案中认定公共利益的程序化规制是不能互相替代的，只有二者有机结合、相辅相成，才是有效解决当前我国海域征收立法和实践中关于公共利益界定及认定的可行路径选择。

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