土地确权法律条文大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇土地确权法律条文范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

一、一物一权原则概述.

谈到一物一权原则的产生，最早始于罗马时期。由于当时生产力水平、社会状况等现实原因，关于物权这种抽象的概念还未形成，当时通说观点奉行“所有权遍及全部，不得属于二人”规则。

经济基础决定上层建筑，生产力水平的提高，经济社会的发展，一物一权原则的内涵也日益丰富。针对一物一权原则的内涵界定，在理论界还没有统一的定论，而是侧重点各不相同，概括起来，大致有四种观点：传统一物一权论、物权客体特定论、物权效力排他论、综合论。

二、对传统“一物”与“一权”之界定

对“一物”的理解。单一物是物权的主要客体，物权客体必须是特定物，物权客体必须是独立物，物权客体以有体物为主。

对“一权”的理解。传统所有权学说认为，一物一权原则中的“一权”仅指所有权，其强调了所有权的抽象性、唯一性，继承了罗马法关于所有权的理念。物权说提出一物一权原则的定义应包含如下内容：（1）一物之上只能存在一个所有权（他物权），一个所有权通常成立在一个物上；（2）一个物上的组成部分，不得成立独立的所有权；（3）独立物之总体上，不得成立特别的独立所有权。[王泽鉴.民法物权（1）[M].北京：中国政法大学出版社2001：53]经过比较，我们可以看出，物权说和传统所有权说相比，内容更加丰富具体。

三、一物一权原则的价值所在

物权法制度之所以采用一物一权主义，其理由如下：方便物权人实现对标的物支配，最大实现物的价值；易于公示，有利于交易安全；便于明确财产归属，保护物权人的合法权益。

四、一物一权原则面临的现实挑战与完善对策

（1）一物一权原则面临的现实挑战

一物一权原则，这一古老的理论发展都现在，仍然在理论界争议不断，不管是对“一物。还是“一权”都是如此。由于我国立法远远落后与现实，以空间、建筑物区分所有权为主的典型形态对一物一权原则提出了挑战。

空间。按照传统物权法的观点，上至太空，下达地心的部分是所有权的客体，而空间只是组成土地的一部分。那么空间与一物一权原则是否冲突呢？针对该疑问出现了肯定说和否定说的分歧。肯定说认为，土地属于立体上的概念，如果将土地所有权的权利范围限定为地表的权利，此时土地所有权便无任何价值可言。另一方面，空间既然是组成土地的一部分，那么根据物的特定独立性，土地上方的空间就不能再设定所有权，否则就会存在两个所有权。否定说的观点认为，空间因为被登记下来，在法律层面就成为特定的物，所以并没有违背一物一权原则的本质。经过两种学说的比较，我们可以这样认为，空间与一物一权原则是否冲突，主要在于我们如何看待空间的性质：只有当空间被认定为特定的独立的物时，它们之间才是矛盾冲突的。

区分建筑物。建筑物区分所有权是将不动产整体划分为若干部分，各个权利人分别享有各自分得部分的权利，其中以公寓性住宅最为典型。对于区分建筑物与一物一权原则之间是否存在矛盾，则存在两种截然不同的观点。持否定论的学者认为，公寓性住宅最少存在三重所有权：一是公寓所有的住户按照份额享有的所有权；二是公寓的每个单独的住户享有的不受他人控制干涉的所有权；三是公寓的某些住户对于某个部分建筑物拥有的专有也不受他人控制支配的所有权，由此，在这种划法下，一物一权原则显然是不合适的。还有学者认为，区分建筑物在法律上否认了建筑物作为一个不动产存在，在事实上不能将区分所有部分在结构上分割，因此其与一物一权原则是不相容的，为一物一权原则的例外。

（2）完善一物一权原则的对策

篇（2）

现代各国的占有制度，都是罗马法上的占有与日耳曼法上的Gewcre制度的继承与发展。因此，本文讨论占有的性质，也就是从这两种不同的占有制度谈起。罗马法上的占有，是一个涉及面较窄的制度，是在占有与所有发生冲突时，法律为保护社会的平和秩序而对占有进行保护，此时的占有保护被当做一种手段，而不是目的，占有是对权利事实上的行使，因此，占有的性质应是一种事实，即对物的事实上的管领力。作为罗马法的继承者，法国民法典中占有也被规定为一种事实，日本民法典虽明文规定了占有权，但从其法律条文分析，其实质也是一种事实。

德国与瑞士民法典主要采纳了日耳曼法中Gewere制度，而Gewere是日耳曼法的核心概念，因此，德国与瑞士民法中的占有制度极其复杂，是对整个物权法领域占有的抽象概括，因此其占有性质也应在区分有权占有与无权占有的前提予以区分认定。首先，有权占有的性质是一项权能，此时的占有表现为本权的表现形式，例如，承租人对其租赁物的占有，这种占有表现为租赁权的一种形式，是一种权能。其次，无权占有的性质是一种事实，这一点和罗马法上的占有是相同的。因此，要明确占有的性质，就必须区分占有权能和占有事实两种不同情形。占有做为一种权能是指有本权的占有，占有是本权所表现出来的一种权利表现形式，即占有权能。占有做为一种事实是指没有本权的占有，法律为维持稳定的法律状态而对占有予以保护，其效力来源于法律的直接规定。占有做为一种事实与占有做为一种权能有一个共同点，即占有人得对标的物实施支配力，但两者支配力的来源是不同的，占有事实的支配力来源于法律的直接规定，占有权能的支配力来源于本权的效力。

2、完善占有的权利推定效力的建议

2.1、进一步明确权利推定的主体、客体及其范围的具体规定

占有是物权公示公信力的基础，现代民法规定善意取得制度，主要是为了维护交易的安全和便利。善意取得之所以能够产生，其根本原因在于，占有能够产生表彰权利的法律效果。当然，在现实生活中，占有很有可能与权利是重合的，但在许多情况下，这两者也可能是截然分离的，当从事交易时，当事人往往很难进行详尽的调查以确认占有人的财产是否合法以及是否具有相应的处分权能，而且在此过程中还要支付大量的成本，花费大量的时间。而且即使做出此种调查，也未必能够确定交易人是否享有处分权，如果占有人处分财产，受让人已经对占有人的占有形成合理的信赖，即相信其具有合法的处分权，此种信赖利益如果不能得到法律保护的话，便无法维护交易安全。因此为了避免增加交易成本，维护交易安全，促进交易便捷，只能赋予动产占有人的占有具有表彰权利的功能。主体的推定对于任何占有情形均可以适用，不论其占有属于有权占有或无权占有、善意占有或恶意占有、有过失占有或无过失占有等均在所不问，只要是占有人，都受权利推定。

对占有权利推定客体的范围包含动产，但因为不动产物权登记制度，对不动产物权的权利推定应该根据不同的情形有所区别对待。不论是动产还是不动产，占有被推定为“合法”占有是占有权利推定效力的第一层体现。对于不动产不考虑其是否有登记。将占有推定为所有是占有权利推定效力的第二层体现，对于动产和未登记的不动产，均应该适用。对于未登记的不动产，因其没有登记，所以与登记制度不存在实质性的冲突，而且占有的公信力还可以弥补未登记的不动产不具有公示、公信力这一缺点。但对于已经登记过的不动产不应该适用，因为对于已经登记的不动产而言，登记的公示公信力强于占有的权利推定效力。所以我认为我国物权法对占有权利的推定应规定为：占有人在占有物上行使的权利，推定其享有此权利。对于动产和不动产均可适用。不动产的登记与占有不一致时，以登记为准。未登记的不动产仍适用占有权利推定。

我国物权立法对于占有的权利推定范围没有做出规定，参考其他大陆法系国家或地区民法的规定，应理解占有的权利推定范围包括所有权、债权或其他物权的推定。占有人在占有物上行使的权利，只要是以占有为内容的，都应该被推定其符合法律的规定并且享有此权利。无论其是物权或债权均可以推定。占有人推定以所有的意思占有特定物，所以占有人原则上推定在占有物上享有所有权。但是必须注意的是，如果不是以占有为内容的权利（例如抵押权），就不应该推定。

2.2、明确占有的权利取得效力的具体规定

在占有的权利取得效力方面，我国规定了善意取得制度，但并没有规定时效取得制度。取得时效使占有这一事实行为向权利转变，使转变发生的重要因素就是占有和时间。所以占有对时效取得具有重要的意义。取得时效制度有利于确定财产的归属，化解因物的归属产生的纠纷。按照罗马法学家的观点，取得时效存在的意义在于防止占有和所有长期属于不同的人，以及因此而产生的法律不安定状态。在罗马法中，取得时效制度的功能在于“通过这个自动的机械，权利的缺陷就可以不断得到矫正，而暂时脱离的所有权又可以在可能极短的阻碍之后重新迅速的结合起来。取得时效制度可促进物尽其用，加速财产的流转，使物的社会价值发挥到最大。而且取得时效制度能维护交易的安全和法律关系的稳定，有利于稳定整个社会秩序。最后取得时效制度，可以避免当事人举证和法院判断证据的困难与讼累，有利于当事人证据的收集与法官对证据的判断，及时解决法律纠纷，保护当事人的合法权益。

世界上大多数国家或地区的民法对取得时效制度都有相关规定。例如《法国民法典》第三编“取得财产的各种方法”中专门设时效一章，对取得时效和诉讼时效何都做了详细的规定。该法典第 2219 条规定：“时效谓依法律特定的条件，经过一定期间，而取得财产的所有权或免除义务的方法。”这是在同一法律条文中对取得时效和消灭时效做出的规定。第 2265 条规定：“基于正当权利证书及善意而占有不动产之人，于真正所有人在不动产所在地国王法院管辖区域内人住所的情形，经过十年时效而取得不动产所有权；于真正所有人在管辖区域以外有住所的情形，其时效期间为二十年。”此外《法国民法典》对占有人的善意推定；时效的中止、中断、及最长取得时效等内容均做出了具体规定。《德国民法典》对动产和不动产分别规定了时效取得制度。《德国民法典》第 900 条和 927 条规定，不动产的取得时效有两种：第一种情形是已经登记的不动产所有人但实际上尚未取得所有权的人，如果此人在30 年期间内自主占有土地的，取得所有权；第二种情形是对他人的不动产经过 30 年的自主占有，可以通过公示催告程序取得不动产的所有权。《德国民法典》第 937 条至 945 条对动产的取得时效作了相关规定，从条文规定的内容来看，德国动产的时效取得必须符合善意、公然、和平、自主占有且经过10年期间的条件。日本民法将取得时效和诉讼时效规定在总则中的第七章时效中，日本民法将占有区分为善意占有与恶意占有、过失占有与无过失占有，并且对其分别规定了不同的时效取得期间。例如《日本民法典》第 162 条规定：“二十年间，以所有的意思平稳且公然占有他人之物者，取得其所有权。十年间，以所有的意思平稳且公然占有他人之物者，其占有开始之时为善意且无过失时，取得其所有权。”

不仅大陆法系国家规定时效取得制度，英美法系国家对此也做出了相关规定。例如美国在19 世纪确立了相反占有权的理论，根据此理论，如果有人以主人身份使用他人的土地，而土地的所有人在规定的时期内没有采取阻止措施，从而土地的所有人就将丧失土地所有权，非法占有人取得该土地的所有权。非法占有人取得所有权需要具备一定的条件，即占有的期限一般是 20 年，并且须在土地上建造房屋、围墙、牧场或其他可以看得见的土地开发利用形式。

取得时效制度可确定财产的归属，促进物尽其用，使物的社会价值发挥到最大。而且取得时效制度有利于维护法律关系的稳定，有利于稳定社会经济秩序。还可以避免当事人举证和法院判断证据的困难与讼累，有利于当事人证据的收集与判断，及时解决法律纠纷，及时保护当事人的合法权益。所以，我国立法应当对取得时效做出相关的立法规定。可以规定为，持续二十年，以所有的意思公开占有他人之物的，占有人取得该物的所有权。

2.3、对占有人与回复请求人的权利义务规定的细划

在占有人与回复请求权人的权利义务方面，我国物权法已经做出相关规定。但是我国物权法在物权占有人返还孳息的情形下没有对善意占有人和恶意占有人进行区别对待。规定善意占有人负有返还孳息的义务。因善意占有人在法律上被推定享有对占有物所行使的权利，所以善意占有人对其占有的占有物有使用、收益的权利。在善意占有人返还占有物时，仅需返还现存利益，并且可以请求偿还必要的费用以及有益费用。而恶意占有人则必须返还全部占有物产生的应有收益即孳息，恶意占有人对占有物所支付的必要费用，只能依民法关于无因管理的规定请求偿还。这个观点来源于法国民法上的“对孳息的宽恕”原则。大陆法系国家或地区的立法也普遍规定了对善意占有人收取孳息的保护。但我国物权法第二百四十三条规定无权占有人不加区分地要求，无权占有人应将原物及其孳息全部返还。并未借鉴法国民法的“对孳息的宽恕”原则，本人认为我国物权法作此规定不利于发挥物的最大效用。

2.4、完善占有人的自力救济途径与措施

占有防御权主要是针对正在进行的侵夺或妨害占有的行为而实施，如果侵夺或妨害行为已经结束，就已经没有防御的必要。尤其需要注意的是占有人采取的防御行为在客观上应是必要的，如果在占有正在被侵夺时有多种防御措施可以采取的，占有人应当选择对加害人影响最小的措施。对于误认为侵夺或妨害行为存在但是实际上并不存在的，以及自力防御超过必要限度的情形，就构成不正当的自力防御，防御人应当对其故意或过失承担赔偿责任。占有辅助人为保护占有人的占有也可以行使占有人自力防御权。

在侵夺行为已经实施结束后，占有人已经不能行使再自力防御权，但是为了使占有人的占有能够及时地得到恢复，占有人可以行使自力取回权。但自力取回权的行使需要符合一定的条件。例如，时间非常紧迫来不及请求有关国家机关援助；占有人需在合理的时间内行使取回权；行使占有取回权的只限于直接占有人。1占有人的自力取回权的行使因占有物是动产还是不动产而有所不同。占有物被侵夺的，如果是不动产，占有人可以在被侵夺后即时排除加害人的侵夺而直接取回。即时是指实行取回不动产所需要的最短时间，在司法实践中应就具有案件依客观标准加以判定。计算取回期间，应该考虑必要的预备行为，而且不应排除先与侵夺者进行短暂的谈判。被害人取回其物，超过“即时”的期间限制的，具有违法性。因为侵夺者占有侵夺物品时间增长，就已经形成了新的占有秩序，占有人就不能再行使自力救济权。如果被侵夺的占有物是动产，占有人有权就地或通过追踪的方式向加害人取回被侵夺物。“就地或追踪”是根据动产的移动性，对其空间范围所作的限制，以界定时间范围，实际上就相当于“即时”。所谓就地是指侵夺时占有人事实上支配到的空间范围；所谓追踪是指加害人虽然已经离开占有人事实上所能支配到的空间范围，但仍在占有人的追踪中范围内。

参考文献：

篇（3）

中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）01-0107-02

一、基本案情

（一）案情介绍

1996年12月，富亨房地产公司（以下简称富亨公司）与?菖?菖银行南屏支行（以下称谓买主一）签订“商品房购销合同”，买卖“金碧商城”一楼商铺，并收取了全部房屋价款。富亨公司交付房屋后，买主一在该商铺设立营业网点并一直对外经营，但未办理过户登记手续 。1998年10月28日富亨公司又与策裕公司（以下称谓买主二）就该标的签订“商品房购销合同”，在收取部分房款1 231万元（约占合同总价款10%）的情况下，开具了累计金额为1.15亿元的购房发票。

1999年4月5日富亨公司与张甲、张乙（以下称谓买主三，系买主二的高管）签订“商品房购销合同”，将包含买主一、买主二的争议标的物再次予以出卖。1999年5月6日，买主二、三与官渡农行签订了《最高额抵押担保借款合同》及“房地产抵押物清单”，约定1999年5月6日至2000年5月6日期间官渡农行向买主二提供4 320万元最高债权额以下贷款；买主三以其依法具有所有权的金碧商城房产（包括争议标的物部分）向官渡农行作抵押。其后，买主二以行贿经办人员的方式在市房管局办理了抵押登记手续。事后，因富亨公司以未能实现收取全部转让价款的合同目的，请求终止与买主二签订的商品房购销合同、归还房产，并要求承担违约赔偿责任。1999年10月26日，因相关债务人未履行偿还欠款的义务，官渡区农行遂向法院提讼，请求买主二承担偿还责任，买主三承担抵押担保责任，并确认抵押权有效。

（二）裁判结果

围绕上述标的物之争先后形成了三个独立的案件，第一个案由为“买卖合同纠纷”，第二个案由为“担保物权（抵押权）纠纷”，第三个为“确权诉讼”。一二审法院在是否确认抵押权有效的焦点问题上存在分歧。一审法院认为，在买主三并未取得房屋所有权证的情况下，抵押物所有权仍然属于第三人富亨公司所有，并确认仅凭《房产登记收件收据》办理抵押登记的行为是无效的。二审法院则认为抵押权有效。其理由是：根据中国《土地管理法》第11条以及《房地产管理法》第59条等相关法律规定，中国对不动产物权的设立、变更实行登记在先，相关部门根据审查予以核发权利证书在后的制度，并认为不动产登记簿是物权归属的根据和公示方式，不动产权利证书仅是权利人拥有物权的合法凭证。中级人民法院对买主一另行提起的确权之诉单独进行审理，认为争议商品房已经转移占有，在整个使用过程中无其他权利人就该商品房主张过权利，也未办理过抵押登记，房款也已付清，由此确认买主一对争议商品房享有所有权。

由此，据生效裁判文书在争议房产之上所设立的抵押权并非（原）所有权人的意思表示，从而产生了两个相互矛盾和冲突的物权。随后，该案又由省高级人民法院再审，最高人民法院于2007年作出了终审判决。

二、对该案的评析意见

上述各个案件具有密切关联性，相互间涉及“第三人”的利害关系，但冲突的根源在于买主二和买主三将争议标的物设定抵押负担的行为。二审法院在判决文书中虽未直接援引《物权法》的条文规定作为法律依据，但其关于不动产“登记簿”和权利证书关系的阐述，却是物权法第16、17条规定的翻版。甚至更进一步，单方面强调了登记簿的法律效力，进而降低或否定了权利证书的法律效力，可谓之“登记簿主义”，是对登记机关登记行为及其公信效力的盲从，从根本上否决了人民法院作为一切经济、民事审判机关所应享有或承担的司法职能（权）。审判法官显然曲解了登记簿和权利证书在证据效力上的平衡关系，将权利证书置于可有可无的境地。事实上，登记簿和权利证书都不是唯一的证据，证据首先要具备客观性，当登记行为违反法定程序，或出现错误时，必然与事实物权相冲突，在这种情况下仍然以登记簿作为审判的依据，必然得出与客观事实相悖的审判结论。

三、对本案法律适用和物权“区分”原则剖析

（一）物权区分的意义

物权法施行前，中国虽然没有统一的形式意义上的物权法典，但不等于没有物权制度。因此，时代不同不动产物权设立、变动规则并不一致，对物权设立的原因行为与变动行为之间的关系即债权、物权问题也未进行严格的区分。然而，确立物权区分原则的意义何在呢？首先，是截断债务锁链的关联性，促使纷争得到迅速解决，保障交易安全。其次，由于物权区分原则中无因性理论的存在，物权的变动与否不受债权行为的影响，从而在理论上对第三人的保护作出充分的说明与解释 [1]。第三，重塑了物权设立过程中前置性原因行为的独立效力。由于司法实践中长期以来根深蒂固地存在着一种对物权原因行为效力独立性的错误认识，认为凡房地产未过户则未取得产权，既然买受人无产权则其买卖合同也不应当受到保护，从而判决未完成过户程序的房地产转让合同无效。正因为存在对物权原因行为独立性认识的不足，导致了大量的错误裁判，等于将合同的效力直接交由出卖人掌控。毫无疑问，将物权原因行为的效力不作独立判断而使之受限于物权变动行为是否完成的认识，直接导致司法裁判鼓励出卖人不遵守诚实信用原则[2]。

（二）法律适用规范

上述案件均发生在中国物权法施行之前，自然不能适用物权法有关物权设立、变动原则的相关规定。从合同签订和履行时间来看，甚至还不能适用现行合同法的规定，只能适用经济合同法的相关规定。从富亨公司提起的买卖合同纠纷案情分析，富亨公司作为出卖人，履行了必要的合同义务，而买主二却并没有在约定期限内履行完全支付对价的义务，从而构成违约，富亨公司享有合同解除权。合同解除后，双方相互返还财产，恢复原状，这是民事赔偿的基本原则。如若因此损害国家利益和社会公共利益，当事人则无权申请或要求解除合同，但若危及或损害第三人的利益，则应突破合同相对性原理，权衡第三人是否存在主观过错及其利益得失的问题。

（三）对登记程序规范性的理解

物权是否变动与登记机关的登记行为关系密切，这是因为中国物权立法在很大程度上体现了强制性规范的公法色彩。故此，对物权登记行为的规范性提出了更高的要求，而习惯于行政管理型审查的登记人员因不具备必要的法律专业知识很有可能难于胜任此重任。

一般而言，登记物权与实际物权应当是一致的，登记物权也即是该物权存在的真正物权，该物权人对物的支配符合客观事实。但是，在物权变动的过程中，由于各种原因，也会出现登记物权与实际物权不相吻合的情况。这种情况的出现，有当事人方面的原因，比如对登记机关登记行为性质的理解、认识及其法律后果欠缺考虑，或者受制于登记管理手续烦琐或其他方面因素的制约等等，出现懈怠登记的现象。也有登记机关方面的原因，比如登记程序和操作规范不严谨，登记人员、违法犯罪等。

程序正义是实体正义的保障。登记机关的登记行为本身就是一套严谨的工作流程和操作规范，正是通过登记程序的完整性从而保证了登记结果和登记权利人、义务人的正确性。通过比较建设部1997年和2008年不同时期所颁布的房屋登记办法，不难发现具有共性特点，即对房屋权属登记的程序和步骤均予以明确。登记程序包括申请和受理、审核和发放权利证书等四个基本环节，必要时可进行公告程序，而记载于登记簿的程序规定，则是中国物权法确立登记簿制度后才新增加和明确的程序步骤，可以看出不动产登记行为具有完整性和不可分割性。二审法院判决书中所谓“登记在先、发证在后”的登记制度是对登记行为及中国相关法律条文规定的片面解释，并不符合登记程序规则，而且相关部门在共同制定的规章中已经对登记部门核准发证的有效性做出明确规定，从而与申请和受理登记的行为相区分，否定了登记机关单纯的“登记”或记载行为即可产生物权变动的法律性质。登记簿和权利证书是同一物权的不同表现形式，颁发权利证书则是登记行为得以完成的标志。

四、结论

司法审判活动中对登记主义和物权原因行为独立性的理解应作辩证分析。无论是不动产登记簿或不动产权属证书，均只具有“证据”属性，因此其作为物权凭证的效力具有相对性而不应具有绝对性。现实中登记簿记载的权利人与真正权利人并不相符的情形确实存在，一旦发生物权权属纠纷时，该两项法定书证的效力均处于效力待定状态，其最终的合法性有待于对物权原因行为效力的审查结论。如果物权的原因行为的效力被维持，则该项登记物权将会得到维护；否则不产生物权变动的效力。为此，应纠正司法实践中长期以来对“登记”这一物权变动行为效力的盲目尊崇心理，确立人民法院对物权权属纠纷中异议登记、确权之诉的专属管辖权和最终审判职能。就本文阐述的相关案例，之所以出现相互矛盾的判决或难于执行的诟病，原因在于对民事审判活动的认识规律仍然局限于“倒因果”的思维定式。从物权行为完整性和合同效力性两个方面来理解，应撤销或解除富亨公司与买主二三签订的合同，确认抵押行为无效。由于买主二三的合同无效或被撤销（解除），其后果是自始无效，从而保护了买主一和出卖人的权益。抵押担保行为被确认无效后官渡农行的债权与其产生当时的风险相比并未增加。因该债权的形成和原因与买主二三并无法律意义上的直接关系，也不以设立抵押权为前提条件，故官渡农行在事后设立抵押的过程中并不能作为在先买卖合同关系之外的善意第三人看待，其期待利益不应得到法律保护。

篇（4）

一、“小产权房”的现状及产生原因。

（ 一） “小产权房”的概念。

“小产权”房并不是一个法律上的概念。所谓“小产权”房，是指建设在农村集体土地上的商品性住宅。它一般由开发商与村委会合作，或由村委会自行开发建设。因用地性质，乡镇政府自制颁发“房产证”，区别于国家建设部门颁发的房屋所有权证，因这种房屋的权属证书没有房管部门盖章，仅有乡镇或村委员会盖章以证明权属，故称为乡产权或“小产权房”。

有些村集体以“农村改造”、“新农村建设”等名义立项，获得规划审批，再虚报户口数骗取宅基地用地指标，建成房屋后入市交易； 有的什么手续都没办，直接与开发商合作兴建商品房后公开销售。“小产权房”就这样出现了。

（ 二） “小产权房”的产生。

“小产权房”的出现并非近一两年的事，而是已经十载有余。或许没有多少人能准确说出“小产权房”的兴起时间，但从卖房者的视角看，“其前身是一些村民自建房出租或少量出售，以此维持生计”。但实际情况慢慢地发生了微妙的变化，就北京的情况而言，“早在 1994 年，香堂村就已经开始出售 200 平方米大小的村建别墅，售价仅为 5 万元一套”。应当说从这时起，村民部分自建房的性质开始改变，村集体在土地增值开发上的自利意识已经萌芽。当时主要是一些明星、艺术家等为了休闲或养老到郊区买地盖别墅，或直接购买农家院。当时购买的人比较少，而且不是作为第一居所使用，所以并没有引起相关部门注意。然而，从 2003 年开始，由于城市商品房的价格骤升，而农村的“小产权房”以其低价吸引了许多城市购房者。很多人购买“小产权房”，作为第一居所使用，这一情势迅速在全国大中城市蔓延。

二、“小产权房”的所有权分析。

商鞅在《商君书》中说： “一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也，夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也，故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如鹜焉而逐之，名分已定，贫盗不取。”其中所谓“名分”，就是“权利归属”，所有权属于谁。可见，财产所有权归属确定，就可以消弭纷争。反之，财产权归属不定、权利界限不清，就会引发纷争。同时，财产所有权界限清楚并受到切实的法律保护，就可以促进所有权人充分利用其财产，发挥物的效用，确保“物尽其用”。

对于“小产权房”合法与非法的争论，自然也就是对于产权的确认。那么“小产权房”的所有权到底属于谁？ 下面本文将从开发商、购房者、村委会、村集体四方利益主体进行分析。

（ 一） 开发商。

由于其并无独立承担“小产权房”建设的资格，基本上是与村委会合作的，而且作为开发商，他的征地程序是法定的。所以其并不能作为“小产权房”的所有权人。

《中华人民共和国宪法》第 10 条、《土地管理法》第 2 条和《物权法》第 42 条均明确规定，国家为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地。之后由国家将土地出让给开发商。根据《土地管理法》第 55 条的规定，国家以出让方式为开发商设立建设用地使用权的，开发商应当向国家交纳土地出让金等税费。“小产权”房占用的土地是集体土地，未由国家征收，售房者也没有向国家缴纳土地使用权出让金、城镇设施配套费和其他税费，因此售房者并不具有合法房屋交易的主体资格。也无法作为“小产权房”的所有人。

（ 二） 购房者。

《民法通则》第七十二条规定： 财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法的方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移。城镇居民权购买“小产权房”有两种途径，一种是直接从农民手中购买已经建成的房屋，二是从房地产开发商或者村委会手中购得由其开发的“商品房”。

从农民手中购得的方式基本上是属于交款移接式，购房者把钱一次性或者按照约定的方式交付给房屋的所有者，然后屋主将房产证交付给购房者，购房者再去办理过户手续。但是目前，登记机关是不准许“小产权房”过户的，如北京、东南沿海地区的省份明确出台规定： “乡产权”、“小产权”的房屋，无产权保障，不具有房屋的所有、转让、处分、收益等权利，且不能办理房屋的产权过户手续。

村委会自行开发或者与房地产开发商合作开发成的商品房，按照商品房的销售程序对外出售，购房者购得房屋并取得。但这类房屋无法取得国家建设部门颁发的房屋所有权证，仅有乡镇或者村委会盖章的所有权归属证明。也就是说，购房者仅仅取得了形式上的所有权。因为按照物权法第九条规定，不动产的物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生法律效力； 未经登记，不发生法律效力。第十条规定：不动产的登记，由不动产所在地的登记机构办理。但是村委会和乡（ 镇） 政府并不是法律规定的登记机关。所以城镇居民通过商品房销售的程序购得的“小产权房”无法在登记机关登记，所以也就无法取得实质上的所有权。乡镇、村委会的证明并不能证明所有权的归属。因为他们开发商品房程序本来就是不合法的。

综上，“小产权房”的所有权对于购房者仅仅是个形式，并无实质的法律保障，也无法对抗第三人。

（ 三） 村委会。

《土地管理法》第 10 条规定“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会经营管理。”《物权法》第58 条至 60 条规定，“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”其中“属于村农民集体所有的，由集体经济组织或者村民委员会或者村民小组代表集体行使所有权。”“小产权房”有很大一部分是由村委会和房地产开发商合作开发的，那么村委会到底有没有所有权，在法律条文中规定的村委会形式的是经营管理权和代农民集体行使所有权。没有明确规定所有权属于村委会。

村委会是农民的自治组织，是一种自主管理、自主选举、自主决策的组织，不是一级权利机关，也不具有法人资格。换言之，村委会是村民自主选举产生代表组成的处理内部事务的组织，是与政府联系的村民自治组织。所以，它所行使事务的权力实际上是由村民赋予的，它无法作为一个独立的个体享受权利与履行义务，也就无法作为一个主体去拥有某物的所有权。

综上，“小产权房”即使是村委会开发的，村委会也不能作为其所有者。

（ 四） 村民集体。

实践中，“小产权房”的开发人多为乡政府或村委会，他们以“新农村建设”、“旧村改造”、“改善村民居住环境”等为名，或使用存量宅基地或将村民旧宅拆除，甚至将农业用地转为非农用地，然后进行住宅建设，并从中截取利益。要深入思考的是，兴建“小产权房”所使用的土地到底归谁所有，谁有权决定将其用于兴建住宅并销售给集体组织以外的人，谁有权享受土地所有权带来的利益？ 乡政府或村委会又凭什么可以开发销售“小产权房”，他们是否代表了真正的权利人的真实意思？

他们行使权利所获得的收益是否归属了真正的权利人？ 而权利主体问题显然应当由《物权法》来解决。

先来看看其他的法律规定。我国《宪法》第 10 条规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有，宅基地和自留地也属于集体所有。”《民法通则》第 74 条规定“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或村民委员会经营、管理。已经属于乡（ 镇） 农民集体经济组织所有的，可以属于乡（ 镇） 农民集体经济组织所有。”《土地管理法》第10 条规定“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织所有的，由村内各该村集体经济组织或村民小组经营、管理。已经属于乡（ 镇） 农民集体所有的，由乡（ 镇） 农村集体经济组织经营、管理。”再来看看《物权法》的有关规定。《物权法》第 58 条至第 60 条规定“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”其中“属于村农民集体所有的，由集体经济组织或者村民委员会或者村民小组代表集体行使所有权。”分析该条规定，可以得出“农民集体”和“集体经济组织或者村民委员会或者村民小组”并不等同，后者是前者的代表机关。［5］所以将开发“小产权房”的土地归农民集体所有，而在集体土地上建设销售的“小产权房”所有权归谁呢。笔者认为应根据具体情况来分析。假如开发“小产权房”是经过村民集体同意的，那自然开发商只能作为承建人，与村集体构成一个建设工程合同关系，村集体作为发包人，开发商建成后销售，销售款即作为建设款。这种情况下，“小产权房”无论是销售还是未售出，综合上文所述，其所有权都只能归农民集体所有。第二种情况即村委会私自与开发商合作开发小产权，大多数村民不知此种情况。这种情形下，可以按不动产与不动产的附合类推。

法律实践中，对于附合物的所有权规定为： 如增建的房屋与原不动产价值悬殊时，附合物的所有权归原不动产所有人； 如果价值相当，则按双方共有。但是对于“小产权房”，开发商无权争夺其所有权，最多只能规定为建设者，村委会不具有独立主体资格，非所有权主体。“小产权房”无共有人。

综上所述，“小产权房”的所有权还是村民集体所有。其实，村民集体也是由村民组成的，村民在村民集体所有权下充当的是共有人的身份，所以，也可以认为“小产权房”的终极所有权还是归农民所有的。“小产权房”的问题实际是我国经济快速发展的大环境下城乡二元结构制度下的产物，其迅速发展是当前经济社会迅速发展的一个负面带动。可是由于我国现行政策、法规对“小产权”房的产权界定有自相矛盾之处。在目前的情况下，对于已购和将购的群体，政府不能一概而论，而应该要区别对待。首先应出台有关政策以禁止“小产权房”的买卖，同时政府要结合实际将已购的“小产权房”合法化。其实，如果想从根本上解决“小产权房”的问题，最根本的方法便是改变我国城乡二元社会结构，从而改变土地的二元制结构状况。

参考文献：

［1］庞文青。“小产权房”的法律规制［J］。 财经政法资讯，2009（ 4） : 66－ 68.

［2］王德山，姜晓林。“小产权房”问题研究［J］。 法学杂志，2008（ 6） :45－ 46.

篇（5）

[中图分类号]F59

[文献标识码]A

[文章编号]1002-5006（2013）12-0090-07

Doi：10.3969/j.issn.1002-5006？2013？012？010

《旅游学刊》（2012年第7期）发表保继刚、左冰两位学者的《为旅游吸引物权立法》（以下简称“保文”），该文通过分析两个典型案例，并结合法经济学理论提出旅游吸引物权的存在，并倡导以立法形式对其确权[1]，这一观点强调我国法律制度需进一步对旅游发展中弱者权益保护状况加以完善。笔者同意其关于“社区参与和社区增权的研究都必须回到土地，农村土地旅游开发引发的景区矛盾往往来自土地租用或签署门票分成协议即补偿金过低，补偿标准过低的原因来自对旅游吸引物价值的忽视”的观点，但对其主张的旅游吸引物权的设立与立法问题持有不同意见。本文将以物权法为视角，论证旅游吸引物权的复杂性与统一立法保护的不合理性，并就“保文”作者提出的几个问题进行商榷，同时主张运用《合同法》、《旅游法》等现有法律与解释，分析、解决农村旅游发展引发的冲突。

一、旅游吸引物复杂内涵的权属分析

保继刚教授对旅游吸引物的定义是，促进人们前往某地旅游的所有因素的总和，它包括了旅游资源、适合的接待设施和优良的服务，甚至还包括了快速舒适的旅游交通条件[2]。由此可知，旅游吸引物并非单一之物而为一个综合体系，囊括了旅游六大要素———吃、住、行、游、购、娱中具有吸引价值的一切事物，也就是说，旅游吸引物无法穷尽，因此笔者也无力分析每一旅游吸引物法律属性，仅就上述定义中列举的具有代表性者进行法理解析。

（一）接待设施与服务：前者权属性质已定而后者性质存疑

旅游接待设施（touristfacilities）内容非常广泛，主要指酒店、餐馆、公园、景区里的索道、观光小火车等一切为了保证旅游活动顺利进行的有形物。根据我国《物权法》第五章的规定，上述旅游设施的所有权人可为国家、集体与私人。而物可分为不动产与动产。不动产的设立、变更、转让和消灭采登记生效主义，动产则采交付生效主义。这一法律规定为我们分析旅游设施的法律属性提供了法理依据。

假设一栋酒店以其精致的设计声名远播而吸引游客，那么，酒店的所有权人可为酒店的吸引价值估价而收取门票费，被量化且实现的旅游吸引物价值所产生的收益当然归其所有人；如果酒店被租出去，出租人与承租人间存在租赁关系，具体租金可在合同中约定，在不违反法律与公序良俗原则下，以当事人意思自治为主。毫无疑问，如果出租人把酒店打造为旅游吸引物，那么可约定承租人支付出租人相应的因旅游产生的收益；如果承租人把酒店开发为旅游吸引物，这时承租人享有这一吸引物的使用和收益权利，出租人不得以所有人身份对抗承租人享有的收益权利。因此，接待设施的所有权及收益归属已很明确，即物上只有所有权，那么吸引价值收益归所有权人，如果变更、转让吸引物，吸引物产生的价值（收益）属于用益物权人所有。总之，其权属性质已有法可循。

根据保教授的定义，旅游吸引物包括了优良的服务。在探讨此类旅游吸引物权之前我们应明确一点：服务是否属于物权法上的物？《物权法》第2条第2款、第3款：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”

可见，这里存在的问题在于：服务既不属于不动产也不属于动产，那么它是否属于旅游吸引物之权利？物权法上对作为客体的权利仅规定了用益物权、担保物权、质权、留置权，服务不属于其中任何一项权利内容。如果服务属于物权法上的物，其必然具备物权基本属性———支配性和排他性。游客可以支配他人对自己的服务这点毫无疑问，那么，游客能够阻止这一服务发生在其他人身上吗？显然不能。因为“服务”根本不是物权法上的物，因此不具有排他性，更无物权可言。服务本身是一个债权关系，旅游服务即发生在平等旅游主体间的合同关系。简而言之，优良的服务属于旅游吸引条件但不是物权法上的物，只是债权合同关系———服务者提供服务为劳务之债，被服务者为此支付报酬为货币之债。准确地讲，在法律关系理论中，它只是某种主体依法或依约提供的服务行为，是法律关系的客体中的“行为”而不是“物”。

由上述分析可知，保教授所定义的旅游吸引物之物，远远超过《物权法》上规定的物之范围，试图通过物权立法或修改立法来设立旅游吸引物权，既缺乏相关理论基础和客观基础，也不足以合理调整旅游吸引物的法律关系。此外，“保文”仅仅考虑作为旅游吸引物权客体之一的土地及其附属物，显然与其对旅游吸引物的定义并不相符。

（二）交通设施：无需另设物权

交通包括道路及其上面的交通工具。交通工具属于物权法上典型的动产，享有物权，由此产生的收益归其所有权人享有，此点无需多论。此外，根据《物权法》第46条：“矿藏、水流、海域属于国家所有。”第52条第2款：“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。”而在国际法上，领空不言而喻属于国家。所以，《物权法》等法律对交通等相关的物权已经有详尽规定，无需为此再设立有关物权。

（三）旅游资源：属性复杂而不能以立法统一其属性

旅游资源的法律属性极其复杂，主要因为自然资源的属性尚未明确，因此一直为法学学者津津乐道。旅游资源主要包括人文资源与自然资源。

1.人文资源物权属性

《物权法》第51条规定了属于国家所有的文物，我国目前调整人文资源的法律还有：《文物保护法》、《非物质文化遗产保护法》等，如《文物保护法》第5条规定：“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。”人文资源的所有权归属现有法律规定已明确，无需再为此重复立法。

2.自然资源物权属性

旅游资源法律属性的复杂性主要源于自然资源法律属性的不确定性，究其原因还是源自其本身范围过广，法律无法一一进行规范，这就导致旅游学与法学对同一研究对象的许多观点无法紧密对接。

（1）有形自然资源物权属性

《物权法》第五章分别规定了国有、集体所有、私人所有、法人或非法人所有及社团所有的物，其中，第47条、第58条涉及自然资源所有权的归属，即自然资源的所有权人为国家或集体。但此处所指自然资源范围明显小于旅游业对自然资源的划分。根据《中国旅游资源普查规范》，自然旅游资源分为四大类，即地貌景观类、水域风光类、天气气象类和生物景观类。“保文”中所提到的龙脊梯田与傣族园的自然生态景观即属于地貌景观类资源。探讨以土地为依托的物就必须参考《物权法》第47条、第58条，依其规定，我国土地的所有权人只能为国家或者集体。但是，土地附属物却可为国家、集体、私人所有，例如第49条规定“野生动植物资源归国有”，傣族园中野生孔雀即属国有资源；第50条第2款规定了“集体所有建筑物、生产设施、农田水利设施”等，如龙脊梯田水利设施；第60条规定“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权”，如傣族园中的竹楼。由此可知，作为包含土地及其附属物的旅游吸引物之所有权人当然可以是国家、集体、私人。因此，“保文”认为旅游吸引物的所有权人为社区居民的观点似乎失之偏颇，其并未完整地考虑旅游吸引物的所有人，在此基础上提出立法要求于理不合。

（2）无形自然资源物权属性

物权法并无明确规定其调整对象不能为无形物，根据《物权法》第50条，可推测物权法也把无形物作为调整对象。“保文”认为旅游吸引物价值为无形的，就可据此认定其属于《物权法》调整的无形物之一吗？通说认为，物权法调整的无形物为无线电磁波、煤气、天然气等。这类物的特点是肉眼无法看见却真实且独立存在、能为人所利用的。但旅游吸引价值（包括审美价值、环境价值、科学价值和游憩价值等）的产生是依附在一个独立物上，经过人的主观意识加工而赋予其独特的价值也即价值的社会属性，脱离本体后价值就无法产生。价值既不是不动产也不是动产更不是权利，因此价值根本不是物，无法成为物权客体，自然无物权可言。进一步而言，物权的可支配性、可处分性及排他性也不符合吸引价值的内容特征。吸引物之所以具有旅游价值主要取决于市场供需关系，譬如傣族园对外来游客而言具有极高的吸引价值，但对于社区居民而言那只是他们祖祖辈辈习以为常的生活环境；相反地，城市居民对高楼大厦早已司空见惯，但小城镇居民仍视其为游览对象。究其原因，还是适当的文化差异产生旅游吸引力，经典的“推拉理论”也可很好地作出解释。简而言之，旅游吸引物价值不属于《物权法》中的无形物，也无新的物权产生，即农村土地旅游开发并未引起新的权利浮现。

通过分析旅游吸引物物权属性可知，现有《物权法》对“保文”所提旅游吸引物物权皆有相应规定，再为此单独调整法律或者设立新的法律概念实属立法资源浪费。当然，笔者并不就此认定《物权法》足以调整所有的旅游吸引物，比如自然现象虽然是旅游吸引物但却不为任何个人支配，但现实中能与人发生法律关系的物都可依凭《物权法》的相关规定得到保护。

二、旅游吸引物几个法律问题的澄清

（一）吸引价值无法独立

“保文”在第三部分关于“权利浮现”中提出：“吸引价值完全可以从土地及其物的物理形态中剥离出来，作为一项收益性资产而独立存在”。这个判断是有问题的。如前文所言，价值不具有物的特性，不可单独存在，须有赖于人类意识。因为这种意义或价值既以客观的自然世界、社会世界或事物的存在为前提，同时也与意义理解的主体内在相关[3]。脱离物的吸引价值不可存在，更无收益可言。但在该文第四部分“吸引物权诸问题”中，作者所提出的观点又对前文进行了否定：“旅游吸引物权作为附着在土地或某物品之上的旅游吸引价值的权益体现，是与土地或物品的所有权有关的财产权，具有从属性和不可分性。”前文认为吸引价值及其收益可独立于物理形态之外，后文提出吸引价值的权益体现作为一种财产权是不可分的。财产权具有从属性，收益权作为财产权的下位概念，或者说作为财产权一部分必然具备财产权的基本特征。另外，作者第二个观点本质上并无不妥，但笔者不赞同旅游吸引物权是财产权的说法。因为财产权是具体的、现实的，应充分反映现实生活中的具体财产关系，而不应表现为虚幻的、不可操作的法律概念[4]。

综上，“保文”前后观点相互否定、自相矛盾，不能自圆其说，尽管后一观点更有合理性。事实上，游客欣赏的是旅游吸引物之物理形态，在此基础上才产生了各种吸引价值，收取门票正是旅游吸引物吸引价值所产生的收益性资产的体现。

（二）不宜修改《物权法》之“所有权取得的特别规定”

“保文”作者经过一系列的分析提出：将旅游吸引用益对价列为法定孳息或直接补充以下条款：“物之旅游吸引孳息（本文所称旅游吸引物权），由所有权人取得；既有所有权人，又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。”

旅游吸引用益对价不必列为法定孳息。孳息是指因物或权益而生的收益。孳息可分为天然孳息和法定孳息，法定孳息是指依照法律规定产生的收益物。法定孳息的收取由债权法规定，包括租金、承包金、利息及迟延支付的利息等[5]。所谓收益则是指在使用标的物的过程中获取利益，在民法上称之为孳息[6]。德国民法把物的孳息分为“直接的”和“间接的”孳息，也即我国的天然孳息与法定孳息。根据《德国民法典》第99条第3款，间接孳息是指“收益，即某物由于某种法律关系而产生的收益”。因此，德国民法中的间接孳息（法定孳息）只限于收益，且首先指租金。法典第100条规定物和权力的孳息及使用利益一起构成“收益”。第1030条：用益权人原则上取得所有的物的收益[7]。《德国民法典》与我国民法都认为法定孳息即收益，由用益物权人取得。旅游开发商对社区居民支付的对价，即“旅游吸引孳息”，主要包括租金、承包金、分成等形式，已在现有法定孳息规定范围内，因此特别规定旅游吸引孳息及用益物权人对孳息的收益权似乎有画蛇添足之意。

对于补充法条的建议则更加不可取。首先，法定孳息可以包含旅游吸引物孳息；其次，单就补充针对旅游业的规定不适合出现在普通法中，但作为专门法的《旅游法》可考虑纳入这一建议。遗憾的是，我国新出台的《旅游法》并未明确规定旅游开发商在旅游开发中的具体权利义务以及法律责任，这一遗漏使得旅游开发商和经营者在旅游经营中的法律责任处于灰色地带，以致处于可开发地区的社区居民的权益保护也无法可依（《旅游法》仅笼统地规定了政府进行旅游开发的权力）；最后，不宜设定旅游用益物权及其孳息取得。用益物权优先于所有权，用益物权人享有法定收益权。如果设定旅游吸引用益物权成立，旅游开发商可依法获取旅游吸引物的孳息，社区居民则无权以所有人身份干涉吸引物的孳息取得。所有权被称为完全物权，而用益物权被称为不完全物权。不管是持派生说[8]还是二元结构论[9]，有一点可以肯定的是，用益物权是直接支配他人之物，表现为排他效力，即同一标的物之上不能同时存在两个以上以占有为内容的定限物权。用益物权设定后，用益物权优先于所有权，如土地承包经营权、土地使用权、渔业权等设定后，土地和自然资源的所有权人（国家和集体）必须尊重已设定的用益物权[10]。旅游开发商进行农村土地旅游开发即属于经营性使用，常常伴随收益的权利。旅游开发商一旦享有土地承包经营权，自然可以行使使用和收益旅游吸引物（不动产）的权利，社区居民要求分成或涨租金的请求权只能是基于约定或者合同法律关系不可基于其所有权。退一步说，假定旅游吸引物权成立且可设立用益物权，那么其必然具备用益物权的优先性与收益功能，用益物权人依法享有收取孳息的权利。根据这一观点，社区居民分配孳息的要求存在侵权之可能。因此，补充规定上述条款更可能为旅游开发商完全占有旅游收益（旅游吸引物孳息）提供合法外衣而不是保护社区居民的权利，所以基于以上考虑，笔者坚持认为不宜在法定孳息下增补旅游吸引用益对价或补充相关条款。

（三）用益物权中不宜设定“旅游（用益）地役权”

1.物权法定原则

“保文”认为吸引价值为无形之权利，应加入以权利作为客体的物权调整对象中，如建议调整用益物权中地役权的定义，设立“旅游（用益）地役权”。单以物权法定原则就可否定吸引物权设定的合法性，依据《物权法》第5条：物权的种类和内容，由法律规定。具体来说，物权的种类包括所有权、用益物权和担保物权。旅游吸引物权不属于上述三种任一权利范围。

2.“旅游（用益）地役权”不是地役权

再看“保文”作者对地役权定义调整的建议。《物权法》第156条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。”依据法条可知，地役权的设立必须存在需役地与供役地，客体只为不动产，最终目的是为需役地的便利服务。如果对于法定地役权的基本构成要素都可以更改———旅游吸引物的利用没有需役地且可利用不动产与动产，那么，就不存在地役权之说了。而地役权的从属性（不可分性）也决定了其客体不可为动产。即便作者清楚地意识到旅游吸引物的利用与地役权的发生不一致，但仅凭旅游吸引物的利用目的与地役权设立目的相一致，即为权利人不动产的利用提供便利，就主观地提出将地役权调整为“旅游（用益）地役权”，显然过于武断。所谓的“旅游（用益）地役权”只适用于旅游行业中，地役权的范围却更广泛，如罗马法中耕作地役中的四种形式：步行地役、兽畜通行地役、货车通行地役、取水地役，发展到现今社会，地役权并非仅指土地，也包括附属于土地上的不动产[11]。如果对其定义进行更改，社会就会出现“泛旅游化”。地役权只能在其他用益物权形态之外确定其内容。否则，势必打乱物权体系，有悖物权法定之本意[12]。旅游开发商与社区居民就同一标的物而达成利用协议只是单纯的合同行为，不必要调整地役权规定而勉强使用其作为行为解释理由。

3.用益物权不宜规范旅游吸引物之利用

此外，“保文”类比旅游吸引物权与地役权，认为“可以从用益的角度来规范旅游吸引物之利用情形”。《物权法》第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”假设可以从用益角度规范旅游吸引物，用益物权人（旅游开发商）自然享有收益权。开发商为了利用旅游吸引物已给付所有权人（国家、集体或社区居民等主体）土地使用费用，如土地补偿金、租金等，在把当地打造成旅游地后，居民继续要求与旅游开发商分成的行为，如门票收益分配等，是否有构成不当得利之嫌？旅游开发商在支付利用成本后所得收益仍需与社区居民共享，是否可社区居民侵犯其收益权？上述假设显然不能成立，因为所谓的吸引物权不具有用益物权的本质，而且现实中旅游开发商与社区居民收益分成现象随处可见，且多以合同形式进行约定，因此，从用益角度规范旅游吸引物并不可取。

（四）旅游吸引物作为整体不宜设立物权

旅游吸引物作为专业术语出现在旅游学中表示的是一个集合体，具有综合性、整体性、可替代性，这些性质决定其不可作为物权法上的物。作为物权客体的物必须是存在于人身之外、能够为人所支配，并且能满足人类某种需求的物体。物权的客体主要是有体物，还必须是单一物、独立物、特定物[13]。保教授对于旅游吸引物的定义则为所有因素的总和，不符合单一物的要求。从其定义可知，旅游吸引物不仅包括物，还可能包括人、服务等物以外的因素，其综合性直接与物权要求物必须独立于人身之外相违背。“保文”指的旅游吸引物为土地及其附属物，那么，作为一个事实集合体能否成为物权法上的物呢？按照一物一权原则，单个的物之上可成立单个的物权，没有必要专门在集合物上成立一个权利。况且，土地及其上面每一附属物的性质不完全相同，因此不可整个作为一个独立物。所谓独立物，是指在物理上、观念上、法律上能够与其他物区别开而独立存在的物[14]。物权的客体还必须是特定物，特地物不能被其他物代替，而部分旅游吸引物具有可代替性。可以肯定的是，旅游商品多为种类物。另外，作为旅游吸引物的部分自然奇观（云海等）也不是特定物，因为自然现象不具有支配性，违反物权客体的根本属性。所以，旅游吸引物作为一个集合物并不属于物权法上的物。

三、解决景区冲突问题的法律建议：非设立旅游吸引物权而应保障旅游开发合同

“保文”通过对龙脊梯田景区和傣族园案例的分析，发现了景区冲突主要来源是经营商和社区居民间旅游收益分配不合理所致，这一不合理性是因为对“旅游吸引物权”所产生收益的忽视，从而提出设立“旅游吸引物权”保障社区居民获得更多收益。龙脊梯田景区居民与经营商采取的是门票分成制度，但随着门票的提升，经营商并没有提高居民的待遇。傣族园的收益分配方案原本得到双方认可，但旅游业兴旺后，原来的方式受到质疑。两个案例的相同之处都是旅游业发展起来后，经营商不顾社区居民的利益致使居民采取暴力方式进行对抗，最终通过双方协商达成解决方案。可以说，景区冲突源于合同，也终结于合同。正如民法学者崔建远先生所言，因土地在法律上被区分为若干个部分，每个部分都可以成为权利的客体，故土地上的物权并非单一的物权类型，而是一组物权，是存在于土地上的物权群，连同租赁权等形成权利群[15]。由此可知，附属于土地上的旅游吸引物不仅只与物权有关，还涉及债权关系。所以，笔者认为，解决景区收益分配问题并不是简单设立一个新的物权就能解决，而需要一份公平、诚信、真实且具执行力的旅游开发合同。

作为平等主体的社区居民和旅游经营商在达成原有协议后之所以发生冲突，在于经营商并未如实履行合同内容———公平地分配收益，但我们不可希翼以营利为目的的、追求自身利益最大化的法人作出公平的分配。解决这一问题，居民可依照《合同法》第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”当然，矛盾也可能源自合同欺诈或者显失公平，根据《合同法》第54条，“因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫或者乘人之危订立合同的，受害方可寻求人民法院或者仲裁机构的帮助。”龙脊梯田的另一个矛盾在于梯田的保护，根据《旅游法》第42条第3款规定，“景区开放应有必要的环境保护设施和生态保护措施”，因此，双方在订立合同时就应约定保护责任的分配问题。如果是开发商导致景区受损，居民还可就其侵权进行诉讼。

现实中，大多居民不具备完整的法律意识，不懂得依靠法律进行维权，只能采取他们认为最简单、最有效的方式解决问题，他们不得不承担现代文明入侵所带来的后果与代价，但他们不能阻止文明入侵的脚步。因此，政府应当扮演合同实施的监督者而不应旁观任何主体的权益受到损害，尤其是作为弱势群体的社区居民。根据《旅游法》第46条，“城镇和乡村居民利用自有住宅或者其他条件依法从事旅游经营，其管理办法由省、自治区、直辖市制定。”由此可见，当地政府在发展旅游中享有高度管理权，所以应肩负起规范旅游市场秩序，保护和合理利用旅游资源，促进旅游业持续健康发展的重任。景区矛盾，政府责无旁贷。法律是一种规则，适用是规则的生命；执行是法律的目标与果实，更是法律的确证；得以执行的法律才是真正具有效力的法律，法律有效力，国民便昌盛[16]。

四、结论：积极利用法律，消极创设法律

社区居民的权益在旅游发展中一直被忽视，居民不得不采取法律之外的方式解决问题。因此，法律知识的普及刻不容缓。法律具有严谨性与权威性，面对问题，法律人应尽量解释法律而不是创设法律。正如法律谚语所言，“法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象；法律不应受裁判，而应是裁判的准则。法律必须被信仰，否则它将形同虚设。信仰法律就不要随意批判法律，不要随意主张修改法律，而应当对法律进行合理的解释，将‘不理想’的法律条文解释为理想的法律规定[14]。”因此，解决旅游吸引物立法问题或景区冲突问题，应厘清矛盾的根源，寻求相关法律的保护，而不是简单修改法律，但旅游学者寻求法律制度解决旅游问题不失为一个良好的途径，可以引起法学界对旅游学相关法律问题的重视。

致谢：感谢审稿专家提出的宝贵意见以及编辑的悉心指导。

参考文献（References）

[1] BaoJigang，ZuoBing.Legislatingfortouristattractionsrights[J].TourismTribune，2012，27（7）：11-17.[保继刚，左冰.为旅游吸引物权立法[J].旅游学刊，2012，27（7）：11-17.]

[2] BaoJinggang，ChuYifang.TourismGeography[M].Beijing：HigherEducationPress.1999.72.[保继刚，楚义芳.旅游地理学[M].北京：高等教育出版社，1999.72.]

[3] GongQun.Onvalueandunderstanding[J].FudanJournal（SocialSciencesEdition），2011，（3）：54-61.[龚群.论价值与理解[J].复旦学报（社会科学版），2011，（3）：54-61.]

[4] WangLiming.MonographicStudyonLawofProperty[M].Jilin：JilinPeople’sPublishingHouse.2002.258；259.[王利明.物权法专题研究（上）[M].吉林：吉林人民出版社，2002？258；259.]

[5] WeiZhenying.CivilLaw[M].Beijing：PekingUniversityPress，2000.125；126.[魏振瀛.民法[M].北京：北京大学出版社， 2000.125；126.]

[6] ZhuYan，GaoShengping，mentsonChinese PropertyLaw[M].Beijing：PekingUniversityPress，2007？355.[朱岩，高圣平，陈鑫.中国物权法评注[M].北京：北京大学出版社，2007.355.]

[7] LarenzK；WangXiaohua，etaltrans.ReprasentativeDeuische RechtsliteraturderGegenwart[M].Beijing：TheLawPress，2002？405-408.[卡尔·拉伦茨；王晓华，等译.德国民法通论[M].北京：法制出版社，2002.405-408.]

[8] FangShaokun.ResearchonSeveralBasicIssuesofProperty Usufruct[M].Beijing：PekingUniversityPress，2006.38；39.[房绍坤.用益物权基本问题研究[M].北京：北京大学出版社，2006？38；39.]

[9] MengQinguo.TheDualStructureTheoryofthePropertyRights（the2ndEdition）[M].Beijing：CourtPress.2004.53-54.[孟勤国.物权二元结构论（第二版）[M].北京：人民法院出版社，2004.53-54.]

[10] FangShaokun.ResearchonSeveralBasicIssuesofProperty Usufruct[M].Beijing：PekingUniversityPress，2006.213-215.[房绍坤.用益物权基本问题研究[M].北京：北京大学出版社，2006.213-215.]

[11] WangLiming.MonographicStudyonLawofProperty[M].Jilin：JilinPeople’sPublishingHouse，2002？715-716.[王利明.物权法专题研究（上）[M].吉林：吉林人民出版社，2002？715；716.]

[12] YinFei.LawofPropertyUsufructinRealProperty[M].Beijing：ChinaLegalSystemPublishingHouse，2005？391.[尹飞.物权法.用益物权[M].北京：中国法制出版社，2005？391.]

[13] WangLiming.TheTheoryofLawofProperty（theRevision Edition）[M].Beijing：ChinaUniversityofPoliticalScienceand LawPress，2003.27-29.[王利明.物权法论（修订本）[M].北京：中国政法大学出版社，2003.27-29.]

篇（6）

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）26-0148-03

一、停车位权属争议的现状分析

自《物权法》和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《区分所有权解释》）颁布以来，已有不少理论界和实务界学者对小区停车位争议相关问题进行探讨，但普遍存在视角单一的缺憾，也鲜有对各地新近出台的规范性文件的分析和评述[1]。笔者认为，小区停车位相关争议既是建筑物区分所有权下的物权法问题，又是关系到稀缺资源配置、信息披露和交易公平的社会经济问题，故解决该争议的视角应多样化。因此，笔者主张除传统民法物权领域的视角之外，还应当引入法律经济学的视角。综上，本文将结合传统物权法理论和法律经济学视角，兼顾解释论层面，对不同类型的小区停车位的权利归属如何界定做一框架性分析。

目前，我国市场中停车位争议的主要原因之一就在于对于不同类型停车位的所有权归属界定不够明确。《物权法》第74条列举了两种类型的停车位，一是建筑区划内车位：建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库；二是业主共有车位：占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位。其中，前者若无特别约定，原始权利属于开发商；后者则以法定形式确定为“业主共有”。在实践中，小区停车位的分类则显得更为复杂，存在独立车库、地下车库、地面露天车位、架空层车位、人防工程车位、机械车位等多种类型[2]。由于法律条文和现实情况存在一定程度的不协调，开发商、业主、地方产权登记机关等对于《物权法》第74条理解存在差异，因此并没有形成科斯所说的“产权的清晰界定”[3]。这也就直接造成了业主与开发商争夺小区停车位的冲突，即阿尔钦所描述的“争夺稀缺资源的冲突”[4]。而对于产权登记机关来说，由于《物权法》的规定并不明晰，小区各类停车位是否可以登记长期以来也是一个非常棘手的问题，导致一些地方产权登记机关采取不作为的态度。无法进行物权登记也间接造成业主在“购买”停车位后存在持有和转让的风险。因此，解决小区停车位的争议的当务之急是首先明确各类型停车位在物权法上的法律地位和权利归属。

二、停车位的“二元分类标准”

前文已述，《物权法》第74条列举了“建筑区划内车位”和“业主共有车位两种类型”停车位的产权归属问题。近年来，一些地方为解决现实中的纠纷，颁布或起草了地方性法规或地方政府规章，对小区停车位进行了比《物权法》第74条更细化的类型划分，并对一些特殊类型车位以地方立法的形式做出权属安排。例如，深圳市2014年末向社会公布的《深圳市房地产开发项目停车位建设及处分管理办法（征求意见稿）》（以下简称《深圳办法（草案）》）规定，建筑区划内车位分为“配建停车位”和“增设停车位”。其中，立法者将“配建停车位”规定为全体业主共有；“增设停车位”则可约定为房地产开发企业所有。又如，《上海市住宅物业管理规定》将共用地面架空层直接规定为业主共有，从而可推知在架空层设立的车位也应属业主共有。而在学界，出于对业益的保护，学者们对于共有车位的范围提出了以计算容积率、公摊面积、成本分摊等多样化的界定标准，而不是简单局限于停车位的类型划分。

笔者认为，各地出台细则解决纠纷的意图值得肯定，学界提出的标准也充分考虑了对业主在购房过程中处于相对弱势地位，但从法条的本身来看，《物权法》第74条已经为小区停车位做出了分类，即上文提及的“建筑区划内车位”（第74条第2款）和“业主共有车位”（第74条第3款）。在《区分所有权解释》中，这样的分类得到了再一次的确认。从解释论砜矗《物权法》第74条第2款首先将小区停车位进行了“建筑区划内”和“建筑区划外”的区分。所谓“建筑区划内”的车位是指依照行政机关颁发的建设工程规划许可证及其所附总平面图（附图）而划定的车位。

由此可见，《物权法》第74条其实是对小区停车位进行了“建筑区划内”和“建筑区划外”的二元分类。申言之，从解释论的角度出发，笔者主张应当将是否属于建筑区划作为判断停车位权属的标准和依据。回过头来，我们再来检视前文所述的各类地方细则，不难发现，“建筑区划”这一《物权法》层面的标准并未得到严格贯彻，而偏离这一标准则会直接导致小区内某些停车位的权属分配发生改变。如《深圳办法（草案）》中将一部分建筑区划内的车位直接规定为全体业主共有，这直接与《物权法》产生冲突。依照《区分所有权解释》第18条的规定，“在处理涉及物权归属争议的建筑物区分所有权案件中，法院应当以法律、行政法规为依据。”换言之，地方性法规、地方政府规章和其他规范性文件被排除在确定区分所有权效力的法律依据之外。由此笔者认为，基于“物权法定”的物权法基本原则、“上位法优于下位法”的基本法理以及司法解释的明确态度，各地出台的关于小区停车位权属安排的细则，至少应尊重《物权法》“建筑区划内外”的二元分类结构，否则有突破物权法定、超越上位法之嫌。

三、基于“二元分类标准”的停车位类型化权属安排

实践中停车位及车库主要表现为四种形式：第一种形式为地面停车位，第二种形式为地下车库，第三种形式为架空层停车位，第四种形式为地面的独立车库[5]。若严格按照《物权法》第74条的二元分类标准和权属安排，是否真的无法解决实践中各类型小区停车位的纠纷？笔者认为，答案是否定的。以下笔者将在“建筑区划”二元分类结构的基础上，对实务中较易引起纠纷的停车位四种类型进行分类讨论。

（一）地面露天车位

有学者曾提出，在地面露天划定的车位并不具有构造上的独立性，因此不能成立专有部分。也有学者提出，车位四至“有梁柱与铁管等为区隔”就可以成立构造上的独立性。由于我国各地小区建设和经济情况不同，地面露天车位的具体划定方式也可能千差万别。高档小区可能采用升降地锁、挡车器、保险护栏等设备划分地面露天车位，而中低端小区可能仅在地面刷以油漆边框区隔之。笔者认为，这里应结合我国实际情况，若地面露天车位属于建筑区划内，且现场有最低限度可资区别的划分，则应认定这类车位可以成立专有部分，属于《物权法》第74条第2款所述之车位，在没有特约的情况下原始权利归于开发商；反之，若在建筑区划内没有标示，则属于业主共有。

（二）架空层车位

一些地方细则直接将架空层车位归为业主共有，其主要依据是《区分所有权解释》第3条中关于建筑物基础和沉重结构属于共有部分的规定。有建筑法实务界人士指出，所谓的基础一般指是“位于建筑物最下部的承重构件”，它承受建筑物的全部荷载，并将其传递到地基上。笔者认为，上述规定可以看做是建筑物的基础和承重结构权属的一般性规定。但值得注意的是，当法律对于建筑物的某一基础结构做出特别规定，而使其发挥特殊效用时，基于特别规定优于一般规定的法理，应优先适用该特别规定。在架空层被标示为建筑区划内车位时，《物权法》第74条第2款就属于应被优先适用的特别规定。何况，《区分所有权解释》第2条也明确指出建筑区划内符合条件的车位应认定为专有部分。因此，笔者主张，判断小区架空层的权属问题，首先应当看各架空层部分在最初规划时是否将其规划为有特定的用途；其次，还要看该部分是否符合《区分所有权解释》第2条第1款所规定的认定为专有部分的三个条件。

（三）人防工程车位

人防工程车位由于其国防功能，各地开发商及产权登记机关的态度大多较为谨慎。《人民防空法》并没有对社会投资的人防设施的所有权做出特别规定，但该法第五条确定了民用防空设施“谁投资，谁受益”的一般原则。从《物权法》第74条及《区分所有权解释》来看，“规划用于停放汽车的停车位”之规定并未区分停车位的具体形态，也没有将具有人防功能的车位作除外规定。因此，笔者认为，人防车位若在建筑区划中进行了标示，也理当被视为建筑区划内车位，在没有特约的情况下，原始权利归属于开发商；反之，则属于全体业主共有。这也符合《人民防空法》中确立的“谁投资，谁受益”之一般原则。从目前实务情形来看，广州市、重庆市都在实践中开放了人防工程车位的转让，也可以办理登记。笔者认为，人防工程车位与一般车位不同之处，仅在于它多了一个战时防空的功能，国家处于战备或战争状态下随时可以被国家征用转作防空设施。但笔者认为值得注意的是，由于人防工程车位存在因政策原因或紧急情况下被国家征用的可能，因此购买人防工程车位可能存在理论上的政策性风险。所以，笔者认为应从立法论的角度要求小区开发商在出售、出租前对可能产生的征用风险向业主尽到充分的告知和信息披露的义务。

（四）机械车位

机械车位可以说是一个应对我国目前大型城市小区停车难的良方。其不仅可以弥补一些老旧小区规划车位不足的短板，也可以起到土地有效利用的作用。但由于机械车位并没有明确的法律“身份”，导致开发商、物业没有动力引进，而业主担心购买后无法登记，权利无法得到保障。从法律经济学的角度看，由于缺乏制度性的权利配置，间接导致了机械车位这一优质资源的交换效率减损，交换价值被低估。但是，按照目前我国民法中对于动产和不动产的分类，所谓不动产是指“依照自然性质或法律规定不可移动的物，包括土地及其定着物”。而机械车库可以较为方便地移动，因此其较难被认定为不动产，应将其归入动产中的大型机械设备，无法进行不动产确权登记。开发商可以自己持有机械车位，向业主出租；也可以通过共有物形式向不同业主出售份额。但鉴于机械车位与小区住宅在功能上的紧密联系，笔者主张可以通过房地产登记机关“在业主的房屋所有权证附注栏中进行备注说明”等变通形式，使购买机械车位的业主获得类似于不动产登记的公示。这不仅有利于消减业主购买机械车位时对于权利是否得到保障的担忧，也有利于日后机械车位在市场中的再次流转，提高资源的交换效率。

结语

以“建筑区划内”和“建筑^划外”作为小区停车位权属安排的标准有充分的《物权法》依据。笔者认为，要充分落实“建筑区划内外”的“二元分类标准”，同时保障购房者的合法权益，还需要一个信息充分公开的制度环境。“建筑区划内外”的认定是基于行政机关颁发的建设工程规划许可证及开发商向行政机关提供并获批的规划附图。当小区停车位的权属安排是基于建筑区划时，建筑区划信息就将成为业主购房决策中的重要参考信息。如果业主在购房前可以充分了解到小区规划附图中所标示的规划内车位和规划外车位情况，其可基于自身情况之判断，权衡车位在其购房决策中的权重，以此做出买或不买的决定。在此情况下，无论开发商建设多少规划外或规划内停车位（前提是满足法律法规确定的最低配置标准），无论业主选择买或不买，都将是一个市场化的行为，是基于各市场参与方对于自身利益的衡量。反之，若业主购房前无法知晓小区停车位的建筑区划情况和未来销售安排，即开发商和购房者处于一种经济学意义上的“信息不对称”，则会导致购房者无法准确地做出购买决策。从现有规范来看，尚未有法律、行政法规或部委规章层面的规定要求开发商在商品房预售或销售时公开小区建筑区划附图 。

参考文献：

[1] 陈华彬.建筑物区分所有权研究[M].北京：法律出版社，2007：202.

[2] 许尚豪，王仰光.小区停车位权属分析[J].法学论坛，2007，（1）：26-27.

篇（7）

时效，是法律所规定的一定的事实状态持续满法定期间，即依法产生取得权利或消灭权利的法律后果的制度。时效制度是一项古老的制度，它起源于罗马法的十二铜表法。经过两千多年的历史发展，已为现代各国民法所接受。民法设立时效制度的目的，在于维护社会公共利益，维护经济秩序。因时效期间届满发生与原权利人利益相反的法律效果，因此时效制度的实质，在于对民事权利的限制。

由于时效能够产生一定的民事法律后果，所以它是一种法律事实。时效包含以下三方面的含义。

1．须有一定的事实状态的存在。时效是以一定的事实状态的存在为前提的。所谓事实状态，是指仅为一种客观的事实，而并未受法律的确认。如某人没有权利而占有某物，某人不行使其请求权。如果没有这种事实状态的存在，无论经过多长时间，都不会发生时效的法律后果。

2．须该事实状态持续一定的期间。一定的事实状态只有经过一定的期间，即在一定时间内持续存在，才能成立时效，否则不发生时效的法律后果。如已连续占有某物20年，连续不行使权利3年。至于持续经过多长时间，由法律规定，当事人不能协议确定或者变更。

3．期间届满发生一定的法律后果，即权利取得或消灭。一定的事实状态经过一定的时间，即期间届满后，根据时效的法律规定即发生一定的法律后果。这一法律后果，因发生时效的事实状态的不同而分别为取得或丧失权利。取得权利的为占有时效；丧失权利的为消灭时效。

二、时效的类型

时效可分为诉讼时效和取得时效。

(一)诉讼时效

诉讼时效是指因不行使权利的事实状态持续经过法定期间，即依法发生权利不受法律保护的时效。

(二)取得时效

取得时效是指占有他人财产，持续达到法定期限，即可依法取得该项财产权的时效。取得时效因其事实状态必须占有他人财产，又称占有时效。

我国《民法通则》仅规定了诉讼时效，而未规定取得时效。外国一些立法例将诉讼时效称为消灭时效。在是否应规定取得时效问题上，学者有不同的主张。归纳起来主要有两种学说：(1)否定说。其主要理由是，在近现代民事立法中，由于财产关系和调整财产关系法律的变化，土地法的独立，民法不动产登记制度的发达，动产善意取得制度的确立，使取得时效制度没有存在的必要。另外，只要完善诉讼时效制度，可以同样起到取得时效的作用。因此，在我国没有必要建立取得时效制度。(2)肯定说。其主要理由是，取得时效和诉讼时效是两种不同的制度。土地法从传统民法中的分离、动产善意取得制度和不动产登记制度的建立，都不能替代取得时效制度，因此，在我国有确立取得时效制度的必要。在如何确立取得时效制度的问题上，有的学者主张采用各别立法主义，即在我国制定《物权法》时，在所有权通则中规定取得时效。

第二节诉讼时效

一、诉讼时效的概念

诉讼时效，是指权利人于一定期间内不行使请求人民法院保护其民事权利的请求权，就丧失该项请求权的法律制度。

如前所述，权利人的民事权利受法律的保护。权利人在其权利受到侵害时，有权请求法院予以保护，但人民法院保护权利也不是无限制的。权利人应于法律规定的期间内请求保护，超过该期间后，法院将不再予以保护。法律规定的权利人请求人民法院保护其民事权利的法定期间就是诉讼时效期间。

诉讼时效具有以下特征：

(一)诉讼时效完成仅消灭实体请求权

诉讼时效是以权利人不行使请求法院保护其民事权利的事实状态为前提的，这与消灭时效以权利人不行使权利的事实状态的前提相一致。同时，诉讼时效完成后，权利人丧失的并不是向法院的权利，权利人仍有权向法院，只不过权利人丧失了通过诉讼获得救济的权利，法院不再保护其权利。因此，诉讼时效完成后权利人的实体请求权消灭，而不是程序上的请求权消灭。因实体上的请求权，是权利人取得胜诉的根据，所以又称为胜诉权。

(二)诉讼时效具有强行性

法律关于诉讼时效的规定属于强行性规定，当事人既不能协议排除对诉讼时效的适用，也不得以协议变更诉讼时效期间。

(三)诉讼时效具有普遍性

诉讼时效规范为普遍性规范，除法律另有规定外，诉讼时效适用于各种民事法律关系。二、诉讼时效的意义

1．有利于稳定社会经济秩序，保护交易安全。时效制度以强制性规范指明法律对民事权利的保护期限，可以促使权利人及时行使权利，避免久远债务对现实经济秩序的冲击，因而有利于稳定经济秩序。通常情况下，权利人可以基于其权利现实的事实关系，恢复其权利关系，或强制义务人履行义务。但是，如果一种事实关系存在已久，必然引起社会对它的信赖，基于该种信赖，人们不免要在现存财产关系的基础上发生各种民事法律关系，即形成了相对稳定的事实关系，基于这一事实关系可能发生一系列事实关系，若无时效制度，不管经过多久，权利都受法律保护，就可能出现久远的权利冲击现实经济生活的情况，使人们对交易缺乏安全感。反之，若法律保护久已存在并为社会信赖的事实关系，则可收到稳定社会经济秩序，保护交易安全之功效，而且，可以调动占有人使用、改良物的积极性，达到物尽其用。从另一方面看问题，当权利受到侵害后，权利人长期漠然置之，不采取措施寻求法律保护，推定权利人放弃权利也是顺理成章的。

2．便利法院的审判工作。司法机关裁判案件须以证据证明的法律事实为依据，而证据是以一定方式存在于客观世界的。如果经过的时间太长，则当事人难以就自己的主张举证，司法机关也难以确认案件事实。确立时效制度在一定程度上可以解决这一问题。时效制度可以促使权利人及时行使权利，避免因年代久远，证据灭失，事实难以查清所带来的困难。而且时效期间届满本身就是法院裁判的根据，当时效期间届满时，法院可直接根据当事人的请求，驳回原告的诉讼请求。

3．有利于督促权利人及时行使权利。时效制度以强制性规范规定权利的保护期间，利用人们趋利避害的心理，促使人们关心自己的权利，及时行使权利。西方有句法谚：“法律帮助勤勉人，不帮睡眠人。”即防止“躺在权利上睡眠的人”。所以时效制度的确定能促使权利人积极行使权利，权利人如不及时行使权利，就可能导致一定权利的丧失或不受法律保护，这就促使权利人在法定期间内行使权利，以维护自己的利益。

三、诉讼时效与除斥期间的区别

除斥期间，又称预定期间，是指法律规定的某种权利的存续期间。例如，前面所说的，可撤销民事行为的当事人可享有撤销权，有撤销权的当事人应于法律规定的期间内行使撤销权，期间届满而未行使的，撤销权消灭。法律规定的撤销权的行使期间就属于除斥期间。

因为除斥期间届满后也会发生某种权利消灭的后果，所以它与诉讼时效极为相似。但诉讼时效与除斥期间为不同的制度，二者主要有以下区别：

(一)性质和后果不同

诉讼时效期间是权利受到侵害时权利人请求法律保护的法定期间，诉讼时效完成后权利人丧失的仅是请求法律保护的权利；而除斥期间是权利存续的期间，除斥期间届满后所消灭的权利一般为形成权，而非请求权。诉讼时效的目的和作用在于维护新的关系而否定原来的法律关系(权利人行使请求权的目的是维护原来的法律关系)；而除斥期间的目的和作用是维护原来的法律关系(权利人行使权利的目的是变动原来的关系)。

(二)起算点不同

诉讼时效期间一般自权利人能够行使请求权之日起计算，若权利人不能行使请求法律保护的权利，则一般不开始计算时效期间；而除斥期间则一般自权利成立之日时起算，至于权利人能否行使其权利，一般并不影响期间的计算。

(三)计算方式不同

诉讼时效期间为可变期间，在诉讼时效期间开始计算后，可发生中止、中断或延长；而除斥期间为不变期间，除斥期间开始后不发生中止、中断或延长。

(四)法律条文表述不同

诉讼时效期间和除斥期间虽都是由法律直接规定的，但在法律条文的表述上不同。对于诉讼时效，法律条文中一般直接表述为“时效”或者表述为某项请求权因多长时间不行使而消灭或者不受保护等；而对于除斥期间，法律条文中一般不表述为时效，仅表述为某权利(如撤销权)的存续期间为多长时间或者因多长时间不行使而消灭或者应于何期间内行使。

(五)适用条件不同

对于诉讼时效，因时效完成后权利人仅消灭其请求权，因此于诉讼时效完成后，当事人自愿履行的，不受时效的限制；而对于除斥期间，不论当事人是否主张，法院可依职权主动适用关于除斥期间的规定。

四、诉讼时效的种类

诉讼时效通常分为普通诉讼时效和特殊诉讼时效。

(一)普通诉讼时效

普通诉讼时效，又称一般诉讼时效，是指民法上统一规定的适用于法律没有另外特别规定的各种民事法律关系的诉讼时效。普通诉讼时效的特点有二：(1)它是由一般法规定的，而不是由特别法规定的；(2)它在适用上有一般意义。只要法律上没有另外的规定，就适用普通诉讼时效。

《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”依此规定，除法律另有规定外，都应适用2年期间的诉讼时效。因此，普通诉讼时效的时效期间为2年。

(二)特殊诉讼时效

特殊诉讼时效，又称特别诉讼时效，是指由民法或者单行法特别规定的仅适用于法律特殊规定的民事法律关系的诉讼时效。

在其他国家和地区的立法上，消灭时效分为普通消灭时效和特别消灭时效，普通消灭时效又称为长期消灭时效，特别消灭时效又称为短期消灭时效，也就是说普通消灭时效的时效期间长于短期消灭时效的时效期间。但我国的普通诉讼时效与特别诉讼时效的区分并不以时效期间的长短为根据，特别诉讼时效的时效期间既可能短于普通诉讼时效期间，也可长于普通诉讼时效期间。特别诉讼时效的特点在于：(1)它是由法律特别规定的，不具有适用上的一般意义；(2)它与普通诉讼时效的时效期间不同。从适用上说，特别诉讼时效优于普通诉讼时效。对于某一具体的民事法律关系，在法律有特别的时效规定时，应适用法律的特别规定；只有在法律没有特别规定时，才可适用普通诉讼时效。

特别诉讼时效包括《民法通则》中规定的特别时效和其他单行法中规定的特别时效。

1．《民法通则》关于特别诉讼时效的规定

依《民法通则》第136条规定，下列的诉讼时效期间为1年：(1)身体受到伤害要求赔偿的；(2)出售质量不合格的商品未声明的；(3)延付或者拒付租金的；(4)寄存财物被丢失或者损毁的。

2．其他法律中规定的特别诉讼时效

除《民法通则》外其他法律中规定的期间不为2年的诉讼时效，也为特别诉讼时效。例如，《合同法》第129条中规定，因国际货物买卖和技术进出口合同争议提讼或者申请仲裁的期限为4年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。

五、诉讼时效的计算

(一)诉讼时效的起算

诉讼时效的起算，是指诉讼时效期间的开始计算。诉讼时效起算，也就是诉讼时效期间开始。因此诉讼时效从何时起计算，直接关系到权利的保护期间，对当事人双方有着重要意义。

《民法通则》第137条中规定：

“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。”因为诉讼时效期间，是权利人请求人民法院保护其民事权利的法定期间，因此只能从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起算。所谓知道，是指权利人明确权利被何人侵害的事实；所谓应当知道，是指根据客观事实推定权利人能知道权利被侵害和被何人侵害。但是，自权利被侵害之日起超过20年的，即使权利人不知道或不应当知道权利被侵害，人民法院也不再予以保护。

在不同的法律关系中，权利人知道或者应当知道权利被侵害的时间有所不同。诉讼时效期间的开始时间一般应依下列情形确定：(1)附条件的债，应自条件成就之日起算。(2)定有履行期限的债，应自约定的履行期限届满之日起算。(3)未定有履行期限的债，应自债权人给予的宽限期限届满之日起算。所谓宽限期间，是指债权人要求对方履行时给予对方的必要的准备时间。(4)以不作为为标的的请求权，应自义务人违反不作为义务之日起算。(5)违约损害赔偿请求权，应自违约行为发生之日起算。(6)要求返还被非法占有的财物的，应自权利人知道物被非法占有和侵占人之日起算。(7)侵害身体健康的，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经确诊并能证明是由伤害引起的，从伤势确诊之日起算。

(二)诉讼时效的中止

1．诉讼时效中止的概念

诉讼时效的中止，是指在诉讼时效期间的最后6个月内，因发生法定事由使权利人不能行使请求权的，暂停计算时效期间，待中止事由消除后，再继续计算诉讼时效期间。可见，诉讼时效的中止，只是在诉讼时效进行中因一定的法定事由的发生而停止计算时效期间，而在阻碍诉讼时效进行的法定事由消除后，诉讼时效将继续进行。

2．诉讼时效中止的事由和时间

诉讼时效中止的事由是由法律规定即法定的而不能是约定的。《民法通则》第139条规定：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。”依此规定，发生诉讼时效中止的事由包括：(1)不可抗力；(2)其他障碍。其他障碍，是指除不可抗力以外的阻碍权利人行使请求权的客观事实，主要有：权利人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人而无法定人；继承开始后没有确定继承人或遗产管理人；当事人双方处于夫妻关系中；义务人逃避民事责任下落不明等。只有阻碍权利人行使请求权的客观事实发生在诉讼时效期间的最后6个月内，才发生诉讼时效的中止。如果中止的事由发生在诉讼时效期间的最后6个月前而于最后6个月时消除的，诉讼时效不中止；若该事由延续到最后6个月内，则自时效期间的最后6个月时起中止。

3．诉讼时效中止的后果

诉讼时效中止，只是发生诉讼时效期间的停止计算，原进行的诉讼时效仍然有效，中止事由消除后，诉讼时效继续进行。因此，诉讼时效中止，只是将中止的时间不计入诉讼时效期间，中止前后进行的诉讼时效时间合并计算期间届满时，诉讼时效完成。

(三)诉讼时效的中断

1．诉讼时效中断的概念

诉讼时效中断，是指在诉讼时效进行中，因发生法定事由致使已经经过的诉讼时效期间全归无效，待中断事由消除后，重新开始计算诉讼时效期间。

2．诉讼时效中断的事由

诉讼时效的中断事由是由法律直接规定的。《民法通则》第140条规定：“诉讼时效因提讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”依此规定，诉讼时效中断的事由有以下三种：

(1)提讼

提讼是指权利人依诉讼程序向人民法院主张其权利。权利人提讼，说明其已积极行使请求权保护其权利，因此诉讼时效不应再进行。权利人依其约定向仲裁机构申请仲裁的，与有相同的效力。但是当事人或者提出仲裁申请因不符合条件而被驳回或者自己撤回或仲裁申请的，则因权利人并未真正行使请求保护其权利的权利，诉讼时效不中断。

权利人向法院申请强制执行的，或者在对方后提起反诉的，通知第三人参加诉讼的，也都发生如同相同的中断诉讼时效的效果。

权利人不是向法院或者申请仲裁而是向人民调解委员会或者有关单位提出保护其民事权利的请求的，也表明权利人积极主张权利而不是怠于行使权利，应与有同等效果，自权利人提出请求时讼时效中断。

(2)权利人提出要求

权利人提出要求，是指权利人向义务人主张权利，要求义务人履行义务。权利人提出要求，说明其未放弃权利，改变了权利人不行使权利的事实状态，因此发生诉讼时效的中断。

权利人提出要求，可以自己提出，也可以通过人提出；可以直接向义务人提出，也可以向义务人的人或者财产代管人提出。

(3)义务人同意履行义务

义务人同意履行义务，是指义务人承认权利人的权利，表示自己履行义务。义务人同意履行义务，当事人双方间的权利义务关系处于确定状态，已进行的诉讼时效也就无维持的必要，因此发生诉讼时效的中断。

3．诉讼时效中断的法律后果

发生诉讼时效中断时，已经经过的诉讼时效全归无效，重新开始计算诉讼时效期间。一般说来，因或者申请仲裁而中断诉讼时效的，应自诉讼终结或者法院或仲裁机构作出裁决之日起重新开始计算时效期间；权利人申请强制执行的，应自执行程序完毕之日起重新开始计算时效期间；权利人向人民调解委员会或者有关单位提出权利保护请求，经调处达不成协议的，自调处失败之日起重新开始计算时效期间，调处达成协议，义务人未按协议所定期限履行义务的，诉讼时效期间自该期限届满之日起重新开始计算。因权利人提出要求或义务人同意履行义务而中断诉讼时效的，自要求或者同意的意思表示到达对方之日起重新开始计算诉讼时效期间。

4．诉讼时效中断与中止的区别

诉讼时效中断与中止，都是诉讼时效完成的障碍，都有使诉讼时效不能按期完成的作用，但二者有着以下重要的区别：

(1)发生的事由不同

诉讼时效中断和中止的事由，尽管都是法律规定的法定事由，但其性质不同：诉讼时效中断的事由属于可由当事人主观意志决定的情况；而诉讼时效中止的事由属于不由当事人主观意志决定的客观情况。

(2)发生的时间不同

诉讼时效中断可发生在诉讼时效开始后的任何时间内；而诉讼时效的中止只能发生在诉讼时效期间的最后6个月内。

(3)发生的后果不同

诉讼时效中断是使已经过的时效期间全归无效，重新开始计算诉讼时效期间；而诉讼时效中止是使已经过的时效期间仍然有效，只是使时效期间暂停计算，于中止事由消除后继续计算时效期间。

(四)诉讼时效的延长

诉讼时效的延长，是指在诉讼时效完成后，权利人向人民法院提出请求时，经法院查明权利人确有正当理由未能及时行使权利的，可延长时效期间，使诉讼时效不完成。所谓有正当理由，是指权利人由于客观的障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权的特殊情况。

诉讼时效延长是对诉讼时效中止的一种补充，其与诉讼时效中止有以下区别：(1)诉讼时效中止发生在诉讼时效进行中，而诉讼时效延长则发生于诉讼时效期间届满后；(2)诉讼时效中止的事由是由法律直接规定的，而诉讼时效延长的事由是由法院确定的。由于有无使诉讼时效延长的正当理由，是由法院根据具体情况决定的，因而为避免使诉讼时效制度流于形式，法院在对诉讼时效延长上应当严格掌握。

按照最高人民法院的解释，《民法通则》第137条规定的“20年”期间，可以适用延长的规定，而不适用中止、中断的规定。六、诉讼时效完成的效力

诉讼时效的效力，是指诉讼时效完成即诉讼时效期间届满后发生的法律后果。

关于诉讼时效或消灭时效的效力，有不同的观点和立法例。概括起来有四种学说：(1)债权消灭说。此说主张时效完成后，债权人的债权本身消灭；

(2)抗辩权发生说。此说认为，时效完成后债权本身不消灭，仅在债务人一方产生抗辩权；

(3)诉权消灭说。此说主张，时效完成后，债权人的诉权消灭，司法机关不受理其诉讼；(4)胜诉权消灭说。此说主张，时效完成后，权利人仅丧失胜诉权。

如前所述，我国法上采胜诉权消灭说，即诉讼时效完成后权利人仅丧失请求法院依强制程序保护其权利的权利。《民法通则》第138条规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。”依此规定，诉讼时效完成后，权利人丧失请求权，但其受领权不丧失，义务人自愿履行时，权利人有权受领。对于义务人来说，诉讼时效完成后，虽法院不依强制程序强制其履行，但其义务仍存在，只是责任消灭，因此，义务人自愿履行的，其履行仍有效，于自愿履行后不得以诉讼时效完成为由而请求返还。并且，依最高人民法院《关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》(法复[1997]4号)的规定，对超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成还款协议的，应当依法予以保护。因此，诉讼时效完成后，尽管债务人可不履行，但若债务人与债权人达成还款协议，虽未实际履行，也是债务人重新明确承认其债务，债务人应当按照达成的协议履行其债务。

第三节期间

一、期间的概念和种类

期间是指民事法律关系产生、变更和终止的时间。

期间可以表现为某个不可分割的时刻。如某年、年月、某日，称为期日；也可表现为从一定时刻到另一时刻的时间过程。如自某年某月某日起至某年某月某日止。

民法上的期间与一定的民事法律后果相联系，是民事法律关系产生、变更和终止的根据，故期间是一种法律事实。一般把期间列人事件的范畴。

在社会生活中，期间是民事流转正常进行的一个重要因素，依据期间，民事法律关系得以明确和稳定，并最终实现当事人的民事需求。期间也是权利人行使权利、义务人履行义务的根据。

期间广泛存在于各种民事活动中，根据其性质、产生根据、用途等不同，可作如下分类：

1．法定期间和意定期间

法定期间是法律规定的期间，又分为强制性期间和任意性期间。前者是不允许当事人协议变更的法定期间，后者则是允许当事人协议变更的法定期间。意定期间是由当事人协商确定的期间。

2．一般期间和特殊期间

一般期间是适用于各种民事法律关系的期间。特殊期间是有关特定民事法律关系的期间。

3．民事权利的行使期间和民事义务的履行期间

民事权利的行使期间是权利人行使其权利的期间。民事义务的履行期间是义务人实施履行行为的期间。

二、期间的法律意义

1．严格遵守诉讼期间，有利于保障纠纷得以及时解决，避免争议的法律关系无限期地处于不稳定状态。

2．严格遵守诉讼期间，有利于维护法治，保障当事人的诉讼权利。

3．严格遵守诉讼期间，有利于维护司法的权威，保障司法裁决的确定力。

4．严格遵守诉讼期间，有利于提高诉讼效益，保障国家司法资源的合理利用。

三、期间的确定和计算

由于期间在民事活动中具有重要意义，所以，《民法通则》对期间的计算方法作了统一规定。

1．计算单位

根据《民法通则》第154条第l款的规定，民法所称的期间一律按照公历年、月、日、小时计算。按日历连续计算的，一个月以30天计算，不论月大月小；一年均以365天计算，不分平年闰年。

2．期间的起算

根据《民法通则》第154条第2款的规定，凡规定按小时计算期间的，从规定的小时即时开始计算。规定按日、月或者年计算期间的，开始的当天不予以计算，而从次日零时开始计算。

3．期间的终止

根据《民法通则》第154条第3款和第4款的规定，期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日结束后的次日(第一个工作日)为期间的最后一天。

篇（8）

北京宋庄艺术家购买农宅纠纷，之所以引起了社会的广泛关注，不仅在于这一事件关系到200多位艺术家的切身利益，关系到宋庄“文化造镇”的产业发展战略，更在于这一事件是多年来严格限定的农村宅基地转让规定与城乡发展现实之间碰撞的一个爆发点。

面对着这样一个棘手的问题，法院与当地政府都在犯难:如果判决支持李玉兰等艺术家的买房行为，一则与现行的规定政策不符，二则是否会引发大面积农宅交易行为也不得而知；如果最终认定宋庄艺术家交易行为无效，这是否又在意味着以法律的名义支持不诚信行为，造成诚信缺失和道德失范，冲击良好社会的风气?这一结果是否又经得住社会道德的审判?

多米诺骨牌该倒向哪边，人们都在猜测，都在等待。

交易一审被判无效，难说谁对谁错

宋庄镇位于北京正东，距天安门24公里，属通州区。因地处潮白河畔，“安静开阔的乡村，有利于艺术创作，同时交通也较便利”，自上个世纪90年代以来，一批来自圆明园的画家开始在这个区域聚集并开始购买农宅。但是，随着宋庄地区经济的发展和区位价值的提升，自2004年以来，200位购买了农宅的艺术家先后有13人被原房主推上了被告席。

据第一个成为被告的艺术家王立则介绍，当地卖房农民想要回房的理由是“当初不懂法，现在懂法了，知道国家不允许这样的交易，要守法”。

2007年7月10日，在宋庄镇辛店村购买农宅的艺术家李玉兰最先拿到了法院判决。这份判决认为，李玉兰是城市居民，不得购买农村住房；李玉兰与宋庄镇辛店村村民马某签订的房屋买卖协议无效，判令马某向李玉兰支付93808元房屋补偿，限李玉兰90天内“退房”。这让其他购买了农宅的艺术家开始担心，多米诺骨牌会不会由此倒下，自己会不会是下一个被责令“退房”的人?

一个愿买一个愿卖，当初的公平交易怎么能说推倒就推倒呢?市场经济自愿、公平交易的原则为什么在农宅买卖上遇到了障碍?这并不奇怪，因为农宅转让自然避不开房子下面的土地，而国家对农村宅基地的使用及流转有着严格的规定。

朱克非(北京当代律师事务所律师):

《土地管理法》第八条规定:“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地、自留地，属于农民集体所有。”第四十三条规定:“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第六十三条规定:“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租于非农业建设。”这些规定，即是禁止村民向本集体经济组织以外的人转让房屋所有权或宅基地使用权的法律依据。1999年5月6日，国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁土地炒卖的通知》规定，“农村的住宅不得向城市居民出售”。2004年国务院28号文件更是明确规定:“禁止城镇居民到农村购宅基地。”

关于宅基地使用权的最新规定，是于2007年10月1日实施的《物权法》。尽管删除了第六次审议稿中“禁止城镇居民在农村购置宅基地”的字样，但该法还是明确规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。也就是说，在《土地管理法》和相关政策性文件没有修改调整之前，宅基地使用权的流转仍然是限定在本集体经济组织以内。

现行法律政策的规定特别是《物权法》最终没如人们所愿为宅基地流转放开口子，其基本的考虑，可能还是在于我国农村社会保障体系尚未全面建立，宅基地对于农民来说具有社会保障功能，农民一旦失去住房及其宅基地，将会丧失基本生存条件，影响社会稳定。政策制定的出发点并没有任何问题，但是有一部分人开始质疑，这种规定是否反映了当前我国农村的真实情况呢?

胡介报(北京市通州区宋庄镇党委书记):

宋庄的农民是在什么情况下卖掉房子的?大量的农村人口涌入城市工作，到城市置办自己的产业；老人去世之后，子女继承，夫妻两个人有可能有三套房子。我手里有个数字，宋庄地区现在闲置农宅占到了总量的30%到40%。事实上宋庄的状况，也是北京市农村的状况。

宋庄农宅转让纠纷一案，引起争议的问题很多，比如，现行对宅基地流转限定性的法律政策规定是否违背了《宪法》及《民法通则》的精神?国务院的政策性文件是否能对抗《合同法》成为判定双方交易合同无效的依据?判决是否意味着在以法律的名义支持鼓励不诚信行为?等等。如果去掉这些技术性的细节，宋庄农宅转让纠纷的背后还掩藏着更深层次的社会问题。

今年以来，围绕着小产权房、宅基地上市、城乡统筹改革实验区等一个又一个的社会热点，背后最关键的内容是农村集体土地的流转问题，是如何打破城乡二元制结构、实现城乡统筹发展的问题。集体土地流转的路该怎么走?农民在城市化进程及社会经济的高速发展中该享受到什么样的权利?这是已经超出了现有法律政策规定的思考。

武建东(黄河研究会常务理事):

伴随着农村工业化、城镇化，农村建设用地的使用已超出中国目前运转的国家地政管理行政系统的监管和约束，它正在成为农村资本积累的重要来源。目前的土地法律管理制度框架内，农村集体土地权利设定简单，与初步形成体系的国有土地使用权体系相比还比较落后；在实行市场经济的中国，农村集体土地所有权与国有所有权的转换仍然保留着计划经济的等级特点，即农村集体土地流转受到重重限制，它本身不是一个完整的物权，权利转换的唯一方式就是国家对农村集体土地的征收、征用，由此国家仍然处于计划经济时代对土地的传统综合的经略模式之中，这种模式并不适应市场经济对土地的要求，也难以实现国家对土地择优价值的利用。

26万亿，谁来激活这笔巨大的资产

王立则告诉记者，虽然多年来国家政策对农宅的转让严格限定，但这种交易从来没有停止过。他拿自己举了例子:“十多年前我在海南一家报社当总编辑，单位分房，要交十几万。为了筹这笔钱，我回西安老家把继承的祖宅卖了，那也是农宅。前几年到了宋庄，想到这里定居，又把海南的房子卖了，钱如今都投到了这里。”

记者调查中发现，购买农宅的许多艺术家，尽管也有不少人知道国家政策对这一交易行为的限制，但你买我买大家买，使得大家心存侥幸。还有一点很重要，基本上每宗交易，都有村委会做中或是签字同意。这或许让交易的人感觉到，宅基地不是村集体的吗，村委会都同意了，还能有什么不妥。

事实上，这种情况不仅存在于宋庄，已经成为全国经济较发达的农村地区的普遍现象。这种处于灰色地带的交易，只要行政管理部门不追究(几乎没听说过有追究的)，交易双方没有谁闹到法院，就可以安然存在。宋庄农民与艺术家的争议在于双方都违法在先，交易固然可以宣布无效以保护农民的权利，艺术家最终是只能吃个哑巴亏。不过细想一下，农户为何要收回房子呢?显然是这个地区房地产的升值。如果严格按照法律政策规定，农户即使把房子收回去了，流转仍只能限于本集体经济组织里，那他能够实现这预期的升值收益吗?要知道，集体经济组织成员可无偿获批宅基地。最后，他的升值收益恐怕只可能体现在外来人甚至是其他没买房的艺术家身上，也就是说，农宅有可能被再次违法转让。这就出现了一个司法维护公平正义的最大悖论:以法律的名义支持了下一个不合法的交易。当一条禁止性规定为大家都很心知肚明却又可以被轻易地踩在脚下，当守法与不守法、道德与不道德在这件事中已经没有难以辨清的界限，就让人困惑了。

方竹兰(中国人民大学经济学院教授):

法律是上层建筑，一定要跟随经济的发展来建设，不应该是拿着条条框框作根本，而应拿生活做根本。就说宋庄的这起纠纷，究竟是判农民输还是画家输，不能单纯地从法律条文来看，要看什么结果更能增加社会的收益，促进社会经济的发展。保护宋庄画家村也是符合当地农民利益的，如果画家撤出画家村，对农民来说是一种损失，对当地经济的发展也是一种损失。依法治国不是简单的照过去的法律判决现在的新生事物，是不断地完善过去的法律规定的一个过程。有人曾说过，只有心中有法，才能真正把握法律的实质。宋庄问题是对现有法律制度的挑战，也是要法律有所创造。

由于建设部尚未公布最新的村镇统计公报，但根据《2005年村镇建设统计公报》可以推算出至2006年底，我国村镇住宅总量大约为260亿平方米。以平均1000元/平方米的市场价计算，农宅的市场价值当为26万亿元人民币。然而，受限于宅基地使用权流转政策，农民手中这笔巨大的资产相当于死产。有专家已经开始注意到，如果当前宅基地使用权流转政策出现突破，将有助农宅实现完全的商品化，将为城乡统筹发展提供强劲的资本保障，也是对我国农民核心财产权的最大确权和最高的肯定。

武建东:

应该加速立法解禁有条件地区的城镇消费者直接购买农宅的简单交易方式，而且更应该支持城镇消费者个别或集体与拥有农村建设用地，包括宅基地的农户、农民联合体进行房屋的联合新建、翻建、扩建等更高级形态的合作，以期使农村建设用地，包括宅基地得到更大限度、更高层次的资源利用。改革的实质就是以我国农民拥有的土地物权，解决农村的社会保障、居住保障、土地财富利益分配，分区域有期限地实现农村市场经济的转型。

宋庄的发展，正是城乡互动的活例

11月8日，将是宋庄第三届文化艺术节开幕的日子。虽然还有两个月的时间，但遍布各处的艺术馆却早已提前进入了备战状态，每天都有特色画展免费对市民开放。谁能想到，在上世纪90年代初，宋庄还是北京一个默默无闻、以农业为主的郊区小镇。

王小映(中国社会科学院农村发展研究所):

当初城乡的二元制设计，对工业发展的资本积累及社会的稳定都起到了重要作用。在这种制度安排下，有了城镇居民与农村村民之分，有了国有企业和乡镇企业之分，有了国有土地和集体土地之分。这种二元制的存在，尽管曾在一段时期是以农村支援城市为代价的，但事实上，农村也在一定程度上享受了这个制度所带来的优惠。比如，农民居住用地可以免费申请，乡镇企业使用土地，只要符合相关条件即可使用集体建设用地，并不用缴纳如城市建设用地的相关费用等。

但是，随着社会主义市场经济的建立与发展，二元制逐渐成为城乡互动的一个障碍。表现在房地产市场上，就如宋庄画家村的官司，农村村民可以到城市买房，城市居民却因为政策的限制不能购卖农宅。这种制度造成的人为分割，形成了农村的封闭，已经不符合社会发展实际，需要有所改变了。

据王立则介绍，十几年前，宋庄当地农宅空置率在50%以上，艺术家的聚集首先推动了这一份死产的盘活和升值。大家根据实际情况或租或买，现在小堡村买房画家近百户，定居画家已超过500人。农院三四间房的租金，已由三年前的三四千元攀升到了1.5万元左右。

“他们现在想把房子要回去，是因为宋庄地区文化产业兴旺，房价提升。还有就是听说这里最近在做规划，要修路，有可能会拆迁。按照现在的情况，如果拆迁，单是房屋的补偿就有30多万。”交谈中，李玉兰难掩心中的气愤:“但世上哪有卖了的东西又要回去的道理。”

方竹兰：

宋庄的农民反悔了，是因为当前这个地区房地产的价值提升了。按照经济学的理论，是聚集到这里的艺术家投入他们的财富、能力、知识，与当地政府共同建设的成果。当初交易的价格和当前的价格出现了很大的差别，可以在法律允许的前提下，给农民一些补偿，但是不能否定农民和画家交易行为。如今农民的反悔，正说明了农民对房屋交易知识的缺乏，不能看到房屋升值的预期。这种自由交易行为其实造成了对农民利益的损害，所以当地政府应该为农民提供相关的服务，比如对其房产进行评估，帮助农民提升其对房屋价值的认知度，政府提供的良性干预可能会减少纠纷的发生。

记者了解到，自从艺术家聚集以来，宋庄镇党委、政府以敏锐的眼光提出了“文化造镇”战略发展规划。2006年，北京市把宋庄确定为首批十大文化创意产业集聚区之一，将为宋庄地区的发展提供了更大的空间和机会。2005年9月，宋庄镇政府支持成立了宋庄艺术促进会，举办了首届宋庄艺术节，第三届艺术节开幕在即。

“短短几年，不但宋庄艺术家群落的国际名望空前提升，而且文化搭台、经济唱戏、商贾云集、百业兴旺，宋庄镇进入了历史上最好的发展时期。”王立则说。

据宋庄文化艺术促进会会长洪峰介绍，原来小堡村没有一家饭馆，现在大大小小已经有了46家饭馆；原来没有路灯，现在小堡的文化一条街灯火通明。在宋庄，现在已有11家画廊，全是民营投资，有的完全就是当地农民直接投入，经营画材的商店也出现了。“文化造镇”的发展思路，已经切切实实地为农民带来了实惠。

在王立则提供的宋庄130名艺术家联名信中，有这样一组数字:“根据统计，2006年宋庄镇实现总投资20多亿元，其中文化产业方面投资达3.2亿，达18%。由此实现全年利税3.5亿。集聚了近500名艺术家的小堡村，人口仅1300人，但2006年经济总产值达3.5亿，上缴利税1816万，人均纯收入1.2万元。仅小堡村艺术家作品公开拍卖一项，成交额近2亿元。”

“任何地方的发展都会遇到矛盾，只是没料到宋庄的问题会出在农宅的交易上。”王立则的言语间不无遗憾。

胡星斗(北京理工大学经济学教授):

长期以来中国的现代化，仅仅是城市的现代化。所以有人说中国的城市像欧洲，农村像非洲，这不无道理。城乡二元结构形成了城乡互动的障碍，农村人到城市来受歧视，要办暂住证，城里人到农村去创业，要解决工作场所及居住问题就有可能遭遇宋庄艺术家的困境。目前我国城乡缺乏一体化，缺乏均衡、协调的发展。如果将来制度或政策安排上有了突破，允许城里人到农村居住、创业，形成城乡发展的互动，最终将带动农村经济及面貌的改变。

篇（9）

一、引言

土地抛荒，指的是适宜耕种的土地不予耕种，主动任其闲置、荒芜的现象。据有关学者统计，我国比较大的土地抛荒有三次：第一次出现在80年代中后期：第二次出现在1992年前后：第三次始于1997年，至今尚未结束。现在所面临的新一轮土地抛荒问题与之前存在很大差异，概括起来呈现出以下特点：一是抛荒总面积增加了，涉及面扩大了。生产条件、自然条件好的地省区还是差的地区，均有土地抛荒现象存在。二是常年抛荒增多，季节性抛荒减少，一部分季节性抛荒地转变成了常年抛荒地。随着城市化进程趋势不断扩大，农村劳动力大量转移，导致从事农业生产的劳动力严重缺乏，且外出劳动力绝大部分为青壮劳力，留下老弱病残，致使大量耕地无人种或有人无力耕种，许多耕地只有抛荒。农村新一轮土地抛荒是当前形势下“三农”工作中的新情况、新问题，既是一个经济问题，更是一个社会问题，不仅影响粮食生产安全，而且影响农村社会稳定，影响推进农业现代化和实施城乡统筹的进程。解决土地抛荒的办法有很多，但从新一轮的土地抛荒原因来看，完善土地流转制度无疑是各级地方政府解决抛荒的有效路径。

二、文献回顾

土地抛荒问题的研究一直是中外学者面临的重要课题，而在土地抛荒的成因分析方面，许多学者提出了不同原因。熊祥强（2006）认为我国农村基础设施落后、社会化服务跟不上、农业抵御然灾害能力差，增加了农业生产的自然风险程度，提高了生产成本，影响了农民种田的积极性：仅仅依靠农户个体来改善水利条件是不可能的，对于无法耕种的土地只得任其抛荒。据调查此类原因造成抛荒的比例较高，尤其是山区。俞金尧（2012）认为现有的各种法律对禁止抛荒的规定缺失或规定不完善，致使农户不承担弃耕的责任。考查我国现有的《农村土地承包法》和《农业法》，这两部法律只是明文规定要尊重农民生产经营的自，不得干涉农民正常的生产经营活动，而没有规定农民不得将承包地抛荒。农业生产环境恶化是抛荒现象普遍发生的又一诱因，环境污染使得水源以及浅层地下水无法自净，部分耕地无可用水源耕种，抛荒土地利用价值下降，村民只好任其长草抛荒（陈朝辉，2012）。

在土地流转制度方面，不同领域的学者从不同的角度研究我国农村土地流转中存在的问题。侧重法律规制的学者倾向于对现存有关土地流转法律条文的研究，较多关注国家对于土地流转相关法律法规的制定以及法律制度的建设，包括现有法律之间是否存在矛盾，如何实现法律规定的统一。宋朝晖（2009）认为，从法律制度的角度看，制约我国农村土地承包经营权流转进一步发展的不利因素有四个方面：内在因素是农地承包经营权的债权属性，外部因素是农村土地市场尚未形成，程序性因素是登记确权制度不健全，功能性因素是所有权的部分权能缺失。侧重产权制度的学者在研究中更加关注农民的利益，运用经济学产权理论来分析如何通过土地流转来实现资源优化配置。韩笑（2007）认为，土地所有权主体不明确会导致承包经营权缺乏稳定性和安全性，一方面会因为农地承包经营者享有的权利不稳定而影响经济收益，使得现行农地使用权的转让范围受到很大限制。另一方面各种法规过于严格控制。直接阻碍了流转市场的建立与完善，同时还会影响农民的权利意识，使其将不完备的产权当作一种理所当然。

综上所述，土地抛荒问题成因有许多，具体涉及到农业投入成本高、农业净收益低、农业补贴低、环境污染程度严重、基本设施建设差和流转政策实施情况不理想等因素。然而针对当前新一轮抛荒问题蔓延之势，完善土地流转制度无疑是农村经济发展新的增长点和新农村建设的客观需要。土地流转中存在的问题既关系民生等微观的层面又有国家法律政策等宏观的层面，不同文献关注的部分存在交叉，现有文献大多采用规范性分析方法，定量分析方法被采用的较少。再加上，由于我国领土面积广大，不同省份的土地流转情况存在较大差异性。基于此，本文将多个角度相结合，多学科交叉综合分析土地流转制度存在的问题，并采用实地调查方法采集数据进行定量分析，在进行研究时要加强区域差异性的体现从而为各级地方政府制定切合地区实际的流转政策以解决土地抛荒问题提供借鉴和参考。

三、问题探析

（一）宏观层面：我国农村土地产权制度不清晰阻碍了流转市场的建立与完善

随着农村经济的发展和土地经营权流转市场的建立与完善，土地产权的稳定和明晰，对于维持农村经济的稳定、规范土地的流转具有至关重要的作用。然而目前，我国农村的土地产权主体模糊不清。虚化的土地流转利益主体难以适应现代农业市场化的客观要求，具体表现为土地所有权和使用权的界定不清晰。《宪法》规定农村土地归国家和集体所有，但只是名义上归集体所有，实际产权仍是模糊不清的。现实中，有些地方出于某种原因不得不进行多次不同规模的调整，从而导致土地使用权的不稳定，公平交易更无从谈起，最终会降低农民对土地中长期投资的积极性。

（二）中观层面：政府行为不规范造成土地流转政策执行偏差

农村土地流转涉及多项政府行为，包括相关政策与法律的制定、对相关的土地流转行为进行监督检查、提供公共服务等，农村土地流转中所存在的各种社会问题从某种程度上反映了政府行为的缺位。

1.从街道层官僚理论来思考政府执行政策的偏差

所谓街道层官僚（Street Level Bureaucrat），实际上就是基层官员，是指那些在其工作进程中直接与公民互动的公共服务人员，以及对任务执行具有实质性判断力的公职人员。街头官僚理论主要关注街头官僚所拥有的自由裁量权，以及在此基础上所具备的政策制定能力。利用街道层官僚理论，我们分析出政府行为的四大执行偏差。第一，政策宣传方式不规范，干预市场交易主体。在许多农村土地流转政策缺乏适当的宣传、引导和管理，农民对土地流转的政策存在误解，基层干部强迫干预甚至操控农村土地流转，把农民排除在流转环节之外。第二，限制流转方式，改变土地流转用途。原则上，土地流转后不得改变农业用途，但比较效益乃是实质性的导向，种粮效益与其他经济作物或养殖效益存在剪刀差问题，许多地方政府为了自身利益随意改变耕地用途。第三，缺乏管理，流转程序不规范。基层政府管理机制不健全，中介服务作用尚未发挥，合同条款不完善导致出现流转程序不规范的问题。第四，收益分配不明确，存在信息不对称。土地流转的供求信息不透明、非对称，而且在利益分配的协调中缺少“竞价”、“叫价”环节，使得平等地位的农民处在了土地流转收益的末梢。

2.财政政策不完善，农业扶持不到位

财政对农业扶持的不到位，造成以下问题的出现：第一，绩效考评制度不健全，公共服务资金使用效率不高，基础设施建设差。我国目前的财政支出绩效评估远离基本公共服务的要求，基础设施老化，而后续更新又跟不上，从而制约了农业产业的发展，给规模流转形成了较大的障碍。第二，政府指导工作不到位，未建立流转中介服务机构。当下农村土地流转尚处于一种自发、无序状态，如对于各类信息的收集、加工和不及时造成了信息的不对称，各类纠纷无法得到及时解决导致农村土地流转双方丧失了流转积极性，使农村土地流转的发展受到一定阻碍。第三，农村保障制度没跟上，农民存在生活、养老保障顾虑。改革开放以来，与城市社会保障相比，农村社会养老保险制度、农村最低生活保障制度和农村医疗保险制度的建设一直处于低保障水平，政府不能合理通过财政政策完善农村保障制造成其严重滞后，使农民长期依赖土地，从而限制了农村土地的流转。

（三）微观层面：农民市场主体地位缺失，需求偏好显示区域相差异

土地承包经营权的流转效果不理想导致农民依旧对土地的现实依赖。阻碍了农村的富裕劳动力成为市场主体从事非农生产的实现。另一方面农业规模经营和农村合作经济组织建设的不完善阻碍了农业生产主体的市场地位、农户的组织化程度及农民对市场的驾驭能力的发展。

笔者在东部发达地区和中西部欠发达地区分别选取了土地抛荒问题较严重的广东省和湖北省作为代表，通过实地问卷调查的方式，了解不同地方农民在土地流转中的意愿。调查显示东部发达地区农村土地流转率大约在12%，而中西部欠发达地区农村土地流转率稍少于10%，所以从总体上看我国农村流转程度还偏低，东部流转程度好于中西部地区。在“不愿流转土地原因”问题上，中西部大多人反映流转收益过低，希望自己享有所有权可任意支配。东部发达地区经济发展快，进城打工人数多，打工经济的持续发展与两代农民工的土地观念差异使得兼业型农民逐步减少。西部欠发达地区的村民对土地权属的私有化想象替代了原有的土地归集体所有的观念，普遍存在重农轻商、家庭或家族观念，加之当地对农民流转土地后收益不高、保障制度建立不完善等因素造成不愿意流转土地。

四、完善建议

（一）明晰农村土地产权制度

明确所有权，稳定承包权，搞活使用权，是建立土地流转制度的基本方向。一方面，中央政府应该尽快完善和补充《宪法》、《土地管理法》、《农业法》、《农村土地承包法》、《物权法》等法律文件，加强农村土地流转方面的行政立法，明确而合理的对所有权主体进行界定，以解决长期以来集体所有主体错位、缺位和虚位的问题。另一方面，地方政府对当地情况了解，就历史遗留的产权不清晰的土地应征求农民群众的意见，在达成一致的基础上，进行界定和划分，并做好记录和登记，方便进行常规管理。

（二）完善基层政府服务，有效履行政府职能

1.完善转移支付制度，构建财政公共服务支出绩效评估和效果反馈机制。整合财力性转移支付制度，以达到扩大均等化转移支付规模、增强基层财力、强化财政均等化功能的目的。构建公共服务支出的绩效评估和效果反馈机制，提高财政支农资金的使用效率。

2.建立法治政府，加强法律制度对政府及政府内部的监督作用。一方面，发挥制度对政府行为的规范和约束作用，做到制度取决于政府行为到制度约束政府行为的转变。保障土地产权制度的权威性，强化土地政策的稳定性，保证法律制度的操作性。另一方面，政府自身也要建立相关措施规范管理，预算安排合理化。

3.加强流转政策宣传，正确处理流转中农民自愿与政府引导关系。各级政府和基层干部应充分利用各种媒体，大力宣传有关农村土地流转的法律法规和通过土地流转增收致富的典型，用现实事例启发和引导农民积极参与土地流转，从根本上改变农民的小农经济思想。各级政府要增强服务意识，积极为规模经营指路，并有效防止任何组织和个人违背农户的意愿。

4.基层政府做好引导工作，切实提高土地流转收益。只有让农民认识到土地流转的好处，并得到切身利益，才能让其放心流转土地。一是政策引导。要从产业政策上给予支持，制定优惠财政税收政策。二是项目引导。要整合各类农业项目资金，有计划、有步骤地改善农村基础设施，完善农业水利、交通基础公共服务。三是资金引导。政府应该充分挖掘民间资本注入土地流转市场，不断完善资金来源体系、资金渠道。利用农业担保公司，鼓励改革农村信用社成立邮储银行、建立农村银行等建立多层次多渠道的农村金融体系，对集约土地从事农业生产经营的企业和个人提供信贷担保，优先安排贷款，简化贷款手续。四是技术引导。各部门为流转大户及时提供和推广新的农业科学技术，实行技术跟踪服务。五是市场引导。根据各地经济发展水平、市场供求状况及农业生产企业效益情况，科学合理确定土地流转区域指导价格。

5.合理确立流转方式及用途，规范土地流转程序。在调研中笔者发现广州省等地存在易地开发，把耕地改为工业用地的现象，基层政府应严格坚持土地流转过程中的政策要求，稳定承包权，不改变土地用途，维护农民的自主经营权。同时，除了流转方式用途不合理，流转程序也急需规范化。一方面，土地流转双方要在平等互利、协商一致的基础上，签订规范的土地流转合同、实行登记制度，由村委员会备案，并在乡（镇）以上土地承包合同管理部门登记。另一方面，要充分发挥土地流转中介服务组织的作用，为流转双方提供规范的土地流转合同文本，并为土地流转合同的订立、变更进行签证。

6.建立和完善农村社会保障体系，解除农民后顾之忧。一方面，应逐步建立和完善农村社会保障体系，根据当地的实际情况建立满足最低生活保障、失业保障、医疗保障、养老保障等最基本的保障制度，弱化土地的保障功能，为走出土地的农民解除后顾之忧。另一方面，要制定土地流转风险扶持制度，积极探索建立农业保险制度，改善农业发展的经济环境，最大限度地降低土地流转所带来的风险。积极探索利用农民的各种综合性补贴作基金，为全部实现土地经营权流转的失地农民办理养老保险的新路子。

（三）健全土地流转市场，因地制宜满足不同区域需求偏好

1.建立完备性的土地流转市场。一方面，各地基层政府应积极鼓励、扶植建立与农村土地流转相关的中介组织，构建土地经营权流转信息平台，建立农村土地流转的信息网络体系，利用各种手段大力培育发展土地流转中介服务机构。另一方面，还可以通过建立一些民办的中介组织减少政府的行政干预，增强农民自主经营的权利。民办的中介组织更加了解农民所需提供的信息和服务，更加能够减少信息不对称现象的发生，有效地提高服务效率。