法律规范具体表现形式大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇法律规范具体表现形式范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

同民法中的其它理论一样，人们对客体范围的认识，最初也是受前苏联理论的影响的。这种影响的直接体现，就是认为民事法律关系的客体具体体现为物、行为、智力成果等。随着社会关系的不断增多，新的民事法律关系的不断涌现，物、行为、智力成果都无法充当这些法律关系的客体，于是才引起人们对客体范围的反思。讨论中，形成各种各样不同的观点，比较有代表性的有三种，我们不妨把它们称之为苏联说、行为说和社会关系说。前述所称的“物、行为、智力成果等”即为苏联说。

行为说认为，民事法律关系的客体是一个统一的概念，单纯的物或行为都不能概括民事法律关系的客体，如果把物和行为都作为民事法律关系的客体，则高度抽象的民事法律关系就没有高度抽象的客体概念与之相对应，所以应当把物和行为综合起来，把民事法律关系的客体表述为“体现一定物质利益的行为。”[1]这种观点把民事法律关系的客体看成一个统一的概念，认识到了民事法律关系客体的抽象性，有利于对民事法律关系客体的认识。但是，它却把客体最终落脚点集中到“行为”之上，就无法解释现实中的许多现象了。像人身权关系中的客体，行为就无法解释；物权关系的客体，也不能用行为来承担。因为这时义务主体的义务仅为不作为，其不作为所指向的对象就不可能是行为本身。另一方面，在债的关系中，似乎可以把行为作为权利义务所共同指向的对象，但法律却无法据此对该关系中的权利加以保护。因为保护民事权利的目的，就是要使该权利所在的民事法律关系得以正常地发展，当该民事法律关系受破坏时，就是该民事法律关系中的民事权利受到侵犯。法律对该破坏行为的制裁，主要是对行为人施以损害赔偿的后果。责任后果的实施有赖于对权利损害的确定，确定权利损害的程度却要通过对权利客体的量化来完成。

社会关系说认为，民事法律关系的客体既不是物，也不是行为，而是法律所调整的社会关系及其具体的物质条件依据（如物、行为、非财产利益等）。某一特定的物质条件，与一定的社会关系相联系，但不能作为法律关系的客体。[2]甚至更为直接地说：“法律关系的客体是指被法律所确认并加以调整的社会关系。”[3]且不说这种观点混淆了法律关系的客体与法律调整的客体、法律关系中主客体的对应关系，[4]就其所阐述的客体理论的内在逻辑而言，也是相互矛盾的。固然，法律关系是由法律所调整的社会关系，但不管是否被法律所调整，其始终是社会关系的一种。说法律关系的客体是社会关系，等于说社会关系的客体是社会关系，这无论是从哲学意义上的客体来理解，还是从法律意义上的客体来理解，都是难以成立的。这一矛盾的存在，必然导致其所阐述的理论体系的混乱。该文在说明客体的客观性时所遵循的逻辑，正是这种混乱的体现。作者认为，作为法律关系客体的社会关系的客观性“是法律关系主体在行使权利与履行义务时形成的。”[5]以此认识，给人的印象就是：法律关系是先有内容后有客体，内容（即权利义务）在被主体实施时，形成了客体。我们不仅要问，没有客体的权利义务是如何存在的？在主体行使权利义务而产生客体之前，该权利义务所在的法律关系是什么？客体又是什么？如此等等，不一而足。这一观点虽在所有理由上均难以成立，但它在我国的影响却是巨大的。

对客体范围的认识，首先离不开客体所赖以存在的民事法律关系。民事法律关系是一个高度抽象的范畴，其具体表现是多种多样的。在法律产生初期，由于经济发展的限制和人们认识的局限性，具体的民事法律关系比较简单、单一，财产流转关系仅涉及与生活相关的有形物的流转。随着社会的发展，民事法律关系的范围也不断扩大，新的具体民事法律关系也不断出现。现代社会中的知识产权、股票交易等，在罗马法时期是无法想象的。因此，仅以几种具体民事法律关系来代表全部民事法律关系是不可能的。同样，以几种具体要素来充当民事法律关系的客体的认识也是不现实的。与抽象的民事法律关系相对应，民事法律关系的客体也是一个抽象统一的概念，只有如此，才能适应新型民事法律关系不断涌现的现实。

民事法律关系设立的目的，是为主体权利义务的行使提供一个可供遵循的规范。人们对民事法律关系的认识是以权利义务为基点的。在民事法律关系中，主体可以单独存在，客体亦可单独存在，而权利义务却一定是主体的权利义务，它不可能脱离主体而单独存在。

权利义务是两个相互对应的范畴，是一个事物的两个方面。任何权利的存在都意味着义务的存在。马克思的“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”的论断，正是权利义务对应关系的真实写照。因此，对权利的探讨也就意味着同时探讨了义务。权利的本质也就意味着义务的本质，权利追寻的目的也就是义务追寻的目的。对权利本质的认识，理论上众说纷纭。其中，主张利益论的观点，认为权利的基础是利益，权利乃法所承认和保障的利益。[6]我们撇开其认识基点的正确与否不谈，却不得不承认它看到了权利与利益之间不可分离的关系的客观存在。事实上，利益不是权利的基础，而是权利的目的，任何权利的设立都是为获取某种利益提供条件。正如马克思所说的“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”[7]作为“人们奋斗”表现之一的权利的存在也不例外。义务是权利的对应物，以不利益的形式出现。但这种不利益是以另一方面的利益为前提的，不利益的最终目的也只能是利益。因此，利益是权利的最终目的，也是义务的最终目的。

权利和义务是对应的，也是对立的。正因为其对立，在运行中两者才可能产生交叉。而其交叉点，正是这两种性质不同的范畴的共同之处。由于行使权利和履行义务是两种不同的行为，其直接指向不可能相同，因而其交叉点不可能是各自的直接指向，即各自的标的。在对应性权利义务关系中，从权利角度来说，其设立目的和行使目的，均是以直接指向为中介的利益。从义务角度来说，其设立目的虽也是指向利益，但该利益是与权利主体的对价义务所指向的利益相同，而与权利主体的权利所指向的利益不同。仅从对应性权利义务关系而言，义务的设立是必然的，目的是为权利主体的直接利益和间接利益的实现。虽然这种利益的实现也意味着义务主体的权利和利益的实现，但这种实现的利益是存在于另一对应权利义务关系之中的。就对应性权利义务关系的权利和义务而言，权利的直接指向和目的指向均是义务的直接指向和目的指向，其直接指向是利益的具体表现形式，间接指向是利益本身。权利义务的交叉点就是利益和利益的具体表现形式。

在多个对应性权利义务关系共存的民事法律关系中，对其指向的考查，即可通过权利主体的权利与权利、权利与义务指向之间的关系来进行。作为民事法律关系客体的目的指向取决于主要权利义务关系的目的指向，主要权利义务的目的指向其实又取决于该关系中权利的目的指向。由于同一民事法律关系中权利主体不同权利的直接指向是不同的，这系不同权利有不同行使方式所使。权利主体的权利和义务的直接指向也是不同的，然此乃由行使权利和履行义务的不同所决定。只有在其目的指向上相同。权利的目的指向为利益，该权利对应的义务与其共同的指向也是该利益；以该权利义务关系为主要权利义务关系的民事法律关系，目的指向也是这一利益。因此，只有利益，才可能成为民事法律关系中所有权利义务的目的指向，只有利益，才是民事法律关系的客体。

作

为民事法律关系客体的利益，并不是抽象无区别的利益。由于民事法律关系的种类不同，其所指向的利益也不同。客体利益总是要借助于一定的具体形式来表现的。客体利益的具体表现形式如何，取决于该民事法律关系中主要权利的直接指向。不同的民事权利，直接指向不同，因而决定的目的指向的利益也不同。传统民法对客体范围认识上的物、行为、智力成果等，都是客体利益借以表现的具体形式。这些具体表现形式，随着社会的不断发展会无限增多，以有限的几种因素来说明客体范围的无限性，显然是无法穷尽的。理论上对客体认识的种种错误，多源于此。

在我们上文的论述中，始终包含着这样的含义：对于特定民事法律关系而言，作为其客体的利益是单一的，特定的，而不是抽象无物的利益，也不是几个不同的利益。在包含有几组不同的对应权利义务关系的民事法律关系中，作为客体的具体利益，是由主要的对应权利义务所决定的；作为对应权利义务关系中的利益，是由权利主体的利益反映出来的。在理解民事法律关系的客体时，要避免将指向客体的权利和义务理解为全部法律关系中的权利义务，以及将适应权利义务关系中的利益客体，理解为权利主体的利益和义务主体的利益。

事实上，人们在长期讨论的过程中，也并非没有意识到利益的存在。“民事法律关系都是基于能够满足主体利益需要的一定对象产生的。这一对象自然也就是主体活动的目标，是权利义务共同指向的对象，也就是民事法律关系的客体。”[8]这一论述其实已认识到了利益是民事法律关系的客体了。遗憾的是，在进一步深化客体认识时，却将有限的几种利益表现形式和非利益表现形式当作利益本身，最终偏离了其对客体因素的正确认识而未能跳出传统客体理论的局限，因而将民事法律关系客体落脚在“物、劳务或其他行为、智力成果、其它如生命健康、名誉等。”[9]

对客体认识错误的另一个主要原因，是对客体作用的忽视。当人们在论及民事法律关系客体时，似乎仅仅将客体作为民事法律关系的一个构成要素，客体理论仅仅是从属于民事法律关系理论的，没有自己的独立性。因而，对于诸如什么是客体、客体范围到底是什么的问题，也就得不到应有的重视了。理论发展的匮乏可想而知。

事实上，客体理论在民事法律关系制度中，是具有自己的独立性的。对客体的认识并不仅仅是为了说明民事法律关系的构成，更重要的是为法律对民事权利的保护提供操作上的可能。我们知道，民事权利的法律保护主要是通过民事责任来实现的，民事责任在很大程度上又表现为损害赔偿的责任。损害赔偿归根到底是对权利侵害所造成的妨害的排除及损失的补偿。[10]这种损害其实是对客体的损害，而赔偿的公正合理性取决于对损害量化的科学性。因此，若以不可捉摸的因素作为民事法律关系的客体，势必造成权利客体的不可捉摸而难以物化和量化。从而，民法对该项权利的保护也就无从着手，此项权利制度确立的目的也就难以实现了。民法上精神损害赔偿制度的确立，最初所遇到的技术上的障碍及道德上的障碍，归根到底是由于对被侵害的权利客体认识的错误所造成的。其它许多民事法律制度的难以确定，在很大程度上也是基于相同的原因。现有客体理论的缺陷，虽是千差万别，但有一点是共同的，即客体的难以量化。就前面提到的行为说而言，虽可从行为体现的利益上对之进行量化，但却无法解释诸如人身权关系的客体是什么。以物、行为、智力成果为客体的学说，必然认为人身是人身权关系的客体，诸如“生命健康、名誉”等，从而只能得出“痛苦无外体，不能以尺量”之类的结论。

作为统一抽象的民事法律关系概念，与之相对应的客体也应是统一的；作为法律据以保护民事权利的中介，客体必须是可以量化的。以利益作为民事法律关系的客体，即可克服现有理论的缺陷，从而使法律对民事权利的保护真正科学化。

二、客体利益的内容

作为人类一切活动的目的，利益是为满足人类需求而存在的。因此，对客体利益的认识，必须从人类的需求入手。

需求是人类社会发展的原始动力，没有需求的存在，人类社会就不会发展。同时，需求又受制于一定的社会发展水平。不同的社会发展阶段，人的需求也不相同，需求的产生和变化，不可能超越一个社会的发展水平。

需求是通过利益来满足的，人类需求满足的过程，就是利益实现的过程。不同的需求要用不同的利益来满足，利益的存在是以需求的存在为前提的。因此，所谓的利益，实际上就是用以满足人的需求的因素。

人的需求基本可分为两大类，即生理性需求和心理性需求。前者是人的生物属性的必然需求，后者乃人的社会属性的根本反映。人首先是生物意义上的人，生存是人的第一需要。没有生存，人的其它一切属性都是奢谈。因此，维持人的生存所需的各种生理机能的正常发展是人的第一需求。作为生物意义上的人，与其它生物的根本区别，在于人的思维、人的社会需要。人之所以为人，正是由于它具有心理需求。这种体现人的社会意义的属性是人的第二属性，因此，作为人的社会属性具体反映的心理需求是人的第二需求。从人类发展的历史来说，社会属性的发展比生物属性的发展更能代表人类的文明和进步。但从需求对人的存在意义上讲，只有在生理需求得到满足的情况下，才有可能使心理需求得铰恪？因此，生理需求是第一层次的，心理需求是第二层次的。

在人的两个基本需求的范围中，每一层次的需求内部，又都是分层次的。低层次需求的满足是高层次需求产生的前提。人类在第一需求中的基本生存需求满足的条件下，高层次的生理需求和心理需求才会不断产生。因此，需求的满足是受制于社会发展水平的。

从需求满足的角度，即需求的内容上看，任何需求的满足都要通过一定的因素来完成。这些因素由于表现形式的不同，既可以是有形的，也可以是无形的；既可以是物质的，也可以是精神的。因此，以内容为标准，人的需求又可分为物质需求和精神需求。物质需求是要以物质因素来满足的需求，精神需求是要以精神因素来满足的需求。在人的两大基本需求中，生理性需求既要以物质因素来满足，也要以精神因素来满足，因而既有物质性需求，也有精神性需求；而心理需求的满足只能通过精神因素来实现，是一种纯粹的精神需求。

从需求的层次上看，生理性需求中的生存需求是生理性需求中的最低层次的需求，也是第一层次的需求。生存需求不能满足，其他需求也就不可能产生。而生存需求首先体现为一种物质需求，即要用物质因素来满足。由此可以得出，在人的诸种需求中，物质需求是第一性的，精神需求是第二性的。

需求是通过利益来满足的。不同的需求满足，要用不同的利益来实现。因此，从利益对需求的作用来看，利益亦可基本分成物质利益和精神利益两种。

物质利益是用以满足主体物质需求的因素。其存在是客观的，在绝大多数的情况下以有形的形式表现出来，即具体表现为各种各样的物质形态。这些表现出来的物质形态，正是物质利益客观性的直接反映。但是，物质形态并不等同于物质利益。物质利益除了表现为有形的物质形态之外，还可以表现为无形的形态，比如智力成果中的物质因素。无形形态的物质利益的客观性则须借助有形的物质形态来认识。可见，物质利益与无形利益并非相互排斥的，即物质利益也可以是无形利益。但是，无论其表现形态如何地不同，有一点却是共同的，即都是主体用以满足物质需求的因素，都是通过主体的物质活动获得的，都凝结着主体的劳动。这种劳动的凝结，就是物质利益的价值。因而，物质利益的价值是在满足主体物质需求的过程中被赋

予的。法律上的物质利益，是从价值形态上而言的。在价值形态上存在的物质利益，具体可表现为物、行为、无形存在等。物的利益性可直接从其价值上把握，行为的利益性需通过物来表现，无形存在的利益性也须通过有形物来认识。

精神利益是用以满足主体精神需求的因素。它的存在都是无形的，这是它与物质利益相区别的根本所在。但是，这种无形性并不意味着其存在的可变性。由于主体精神需求的存在是客观的，精神利益的存在也是客观的。这种客观性能通过精神利益的各种具体表现形式得到反映。只是，物质利益的客观性能直接从各种具体物质形态上把握，而精神利益的客观性却不能从其具体存在的领域上直接得到反映。因为这些具体表现本身就是无形的。我们说精神利益的客观性，是针对其具体表现的客观性而言的，这种客观性最终可从各种有形的存在上间接感知，间接地得到把握。同时，因对其客观性的把握是间接的，借以把握精神利益客观性的各种有形存在就不是精神利益本身。精神利益是隐藏在这些具体的有形存在背后的无形利益，有形的存在仅仅是精神利益借以表现的中介。现实中，人们在认识精神利益的时候，恰恰是错误地将精神利益借以表现的中介当成精神利益本身，最终得出的结论不得不否认精神利益的存在。

精神利益的存在直接取决于精神需求。由于精神需求表现的多样性，精神利益的存在也是多样的。这种多样性与精神需求的多样性相对应，每一种具体的精神需求只能以某种特定的精神利益来满足。这也是其与物质利益的不同之处。不同的物质需求可用相同的物质利益来满足；相同的物质需求也或可不同的物质利益来满足。因此，对精神需求的把握只能从精神需求的存在入手。

精神需求的存在领域是十分广泛的，既有生理性精神需求，也有心理性精神需求。同时，生理性需求和心理性需求又都有各自具体的表现。[11]因此，与之对应的精神利益的存在也是多种多样的。这些多样的精神利益，有的直接表现为标识利益，如姓名利益、肖像利益；有的直接表现为社会交往条件，如名誉利益、荣誉利益、利益；有的则直接表现为生存条件，如健康利益、自由利益、生命利益。这些精神利益的存在均是无形的，但在具体存在时，又都能通过各种间接的有形存在得到反映，只是间接的有形存在与无形的精神利益之间的联系，或远或近有所不同，这就是精神利益的中介性。精神利益的客观性是通过其中介性得到表现的，中介性也决定了精神利益的可知性。没有这些中介因素，人们就无法认识精神利益。

精神利益借以表现的中介因素是众多的，可以是名誉、肖像、姓名、、幸福、健康等，通常把这些中介因素称为具体的精神利益，如名誉利益、健康利益等。但隐藏在这些具体的中介因素背后的精神利益却是主体的某种生存条件，名誉利益实际是主体社会交往的条件，等等。

作为精神利益的中介因素可以是有形的，如肖像；也可以是无形的，如名誉、痛苦。但无论哪一种无形的中介，最终都会以某种有形的形式间接地显示其存在的客观性。名誉可以从主体在社会中的实际交往状况得到反映，痛苦可直接从主体的表情、行为表现上把握。

精神利益是为满足主体精神需求而存在的。人们寻求精神需求的满足过程就是精神活动的过程，也就是精神利益获取的过程。从这个角度来说，精神利益是精神活动的结果。因此，在精神利益中，同样凝结着主体的精神劳动，这种凝结的劳动也就是精神利益的价值。精神利益本身也存在着价值性。

由上可知，物质利益和精神利益是两种性质不同的利益，它们之间有着根本的区别。但是，这种区别也不是绝对的。

从利益存在的目的看，无论是物质利益或是精神利益，其目的都是用以满足主体的需求。在这点上，两者是相同的。这一相同之处，决定着物质利益和精神利益在某种情况下可以相互转化，也为精神利益的量化提供了可能。

三、客体利益的量化

客体利益的量化指用物质价值的方式对利益客体进行的衡量。在法律关系正常发展的情况下，客体利益仅仅是该法律关系主体关心的因素，仅对法律关系主体具有经济学上的意义。这时的客体利益的质和量，均不具有任何法律学上的意义。只有当法律关系被破坏时，主体寻求法律保护才需要对客体进行衡量，以作法律保护的依据。民事权利公力救济的科学性，从某种意义上说，取决于客体量化的科学性。

对于物质利益的量化，可以用物质价值来完成。这种量化的过程，具体体现在违约行为和侵权行为造成的财产损失的衡量中。这两种行为造成的直接财产损失，已有一套现实的衡量标准，间接财产损失的衡量，通常应把握可预见性、相关联性、最近性、可能性。[12]侵害人身权造成的间接财产损失，有莱布尼兹公式和霍夫曼公式来计算。在财产损失的计算中，要数无形财产损失的计算困难。但这种困难远远小于精神利益的量化。

物质利益是可以用物质来直接衡量的，精神利益则不能。但这并不是说，精神利益就不可能衡量。精神利益的价值性是其可以衡量的基础，精神利益与物质利益的联系性为精神利益的量化提供了可能。只是，精神利益的物质衡量只能是间接的。

正如前面所提到的，精神利益与物质利益的相同之处在于，两者都是用以满足主体的需求。这一联系性决定着，无论是物质利益或精神利益，都可用来满足主体的某种需求。而当主体的某种需求得到满足时，需求的满足即可使主体获得一种无形的享受。享受本身就是一种利益，主体正是依赖这种享受，才能正常地生活。当主体用以满足需求的利益是物质利益时，需求满足的享受却体现为精神利益。这一物质利益向精神利益转化的现象，充分说明了物质利益和精神利益区别的相对性。

精神利益是通过主体的精神活动获得的，精神活动直接受制于人的精神活动能力的大小。精神活动能力不同的人，其可获得的精神利益也不同。同样，当主体的精神活动能力受到破坏时，可能获得的精神利益就会因此而丧失。

从理论上说，先有需求，才会有寻求需求满足的活动，才会有利益的产生。因此，无论是物质利益或精神利益，其存在的前提是需求的存在。而主体的需求，在某一特定时期是特定的，即人的需求不可能脱离社会的发展水平而存在。因此，当具备一定量的物质利益和精神利益时，主体特定的物质需求和精神需求就可以得到满足，主体即可处于正常生活的状态。若其中的某一利益受到破坏，主体相应的需求就会得不到满足，其生活就会失去平衡。因此，维系人的正常生活状态所需的物质利益和精神利益的量，在特定时期对于特定主体而言，也是特定的。这种特定性最终体现为一点：享受利益的特定。由于物质利益和精神利益在用以满足主体需求时，均可产生享受利益，因此，当主体拥有的物质利益多时，所需的精神利益就可以少；反之，当主体拥有的精神利益多时，所需的物质利益也就可以少。这种量上的变化关系，是物质利益和精神利益相互转化的表现。如果说，物质利益和精神利益的性质不同，不能相互代替，那么，它们在用以满足需求而产生的享受利益上却是相同的。从逻辑上说，一定量的物质利益可给主体产生一定量的享受利益，一定量的精神利益亦可给主体产生一定量的享受利益。当用以满足主体物质需求的物质利益所产生的享受利益与用以满足主体精神需求的精神利益所产生的享受利益相等时，这一定量的精神利益就可以用对应的物质利益来衡量了，从而实现精神利益的物化和量化。

然而，享受利益本身就是一种无形的利益，其在量上也是无法直接把握的。因而，对于一定量的物质利益用以满足主体的物质需求，到底能产生多大量的享受利益，

亦无法衡量，也就无法找出产生等量享受利益的精神利益了。因此，在正常情况下，精神利益是无法衡量的，也无衡量的必要。但是，当主体权利被侵害而产生损失时，就需要对精神利益进行衡量了。也只在这个时候，才有可能完成精神利益的量化。

当主体精神权利被侵害时，主体就会产生精神损失，即精神利益的丧失。这种损失是无形的，但却间接地表现为主体的心灵痛苦、情绪波动、不安、焦虑等有形形式。只是，这些痛苦、不安仅是精神损失的表现，而不是其本身。从逻辑上说，当用以赔偿的精神利益等于精神损失时，主体的利益重新趋于平衡，心理因精神损失而不平衡所产生的痛苦、不安等就会消失。因此，虽然不能直接衡量出主体精神权利被侵害产生的精神损失的量，但可以肯定，当赔偿程度达到能使主体的痛苦、不安等消失时，其用以赔偿的精神利益就等于丧失的精神利益。

另一方面，精神权利被侵害造成的直接结果是精神活动能力受损害。对精神损失的赔偿，实质上就是对受损害的精神活动能力的恢复。当精神侵权行为给主体造成的痛苦、不安消失时，精神活动能力就恢复到正常。

精神活动能力的恢复，可通过对丧失的精神利益的赔偿来实现。当主体精神权利被侵害时，就会给主体造成精神损失，因而导致对其精神活动能力的损害。当用以赔偿这种侵权行为的精神利益等于所造成的精神损失的量时，被损害的精神活动能力也就得到恢复。因此，精神活动能力的恢复所需的精神利益就等于精神权利被侵害所丧失的精神利益。

精神损失的表现是无形的，但精神活动能力的恢复所需的因素是有形的。其中既有物质的因素，也有体现为物质的精神因素。两者之和就是精神活动能力恢复所需的费用，它直接体现为物质的价值。当这些费用用以满足主体精神活动能力恢复的需求时，即可使主体被破坏的心理重新达到平衡。同时，这种新的心理平衡还需要相应的精神利益来满足。理论上，这种新的心理平衡所需的物质费用和精神利益的比，就应与正常情况下该主体所需的物质利益与精神利益的比相同。由此，我们即可量化出精神损失，从而实现精神利益的量化。[13]

[1]转引自佟柔：《民法原理》，法律出版社1987年第2版，第35页。

[2]参见[苏]A·K·斯塔利科维奇：《社会主义法律关系的几个理论问题》，《政法译丛》1957年第5期。

[3]刘翠霄：《论法律关系的客体》，《法学研究》1988年第4期，第6页。

[4]参见佟柔：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第57页。

[5]刘翠霄：《论法律关系的客体》，《法学研究》1988年第4期，第8页。

[6]参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第77页。

[7]《马克思恩格斯全集》第1卷，第82页。

[8]王利明等：《民法新论》（上册），中国政法大学出版社1988年版，第116页。

[9]王利明等：《民法新论》（上册），中国政法大学出版社1988年版，第117页。

[10]参见麻昌华、蔡军：《试论损害》，《中南政法学院学报》1991年第1期，第43页。

篇（2）

改革开放以来，我国相继颁布了许多单行商事法规，对于确保交易安全，维护主义市场的健康有序起到了积极作用。但是由于我国还没有制定的商法典，没有统一的关于商主体表现形式的划分标准，各种单行法律法规对商主体的界定处于一种无层次的、分散的状态。这种情况不利于我国经济生活的正常发展，易使市场出现混乱。因此，借鉴国外立法经验，结合我国实际，明确我国商主体的具体表现形式，是一个急需解决的。商主体法定是各国普遍采取的做法，我国并未对此作出规定。在市场经济中，绝大多数主体以的形式出现，传统商法所表述的商主体体系已意义不大，我国应建立以企业为中心的商主体体系。

关键词：商主体 企业 资合

提 纲

一、各国商法对商主体概念的界定

(一)法国

(二)德国

(三)日本

(四)美国

二、一些传统理论对商主体表现形式的划分及其不足

三、我国的商主体表现形式体系应以企业为核心

(一)公司

(二)独资企业

(三)合伙企业

(四)股份合作制企业

四、不具备企业形态的商主体表现形式

(一)个体工商户

(二)承包经营户

商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人。在传统商法中，有的国家称其为商人。

商主体是一种特殊的法律人格体，它既关系到商法的调整范围和法律的适用，又关系到商主体的专门保护和商法的价值取向，其重要地位不言而喻。因此，商主体法定成为了各国普遍采取的做法，即对商主体的表现形式以相应的商法规定为依据。

改革开放以来，我国相继颁布了许多单行商事法规，对于确保交易安全，维护社会主义市场经济的健康有序发展起到了积极作用。但是由于我国目前还没有制定的商法典，法律没有统一的关于商主体表现形式的划分标准，各种单行法律法规对商主体的界定处于一种无层次的、分散的状态。这种情况不利于我国经济生活的正常发展，易使市场出现混乱。因此，借鉴国外立法经验，结合我国实际，明确我国商主体的具体表现形式，是一个急需解决的问题。

一、各国商法对商主体概念的界定

各国由于立法理念的不同，对商主体概念的界定也不同，没有形成统一的标准。

（一）法国。1807年的《法国商法典》是世界上第一部商法典，该法典第一条明确规定：商人者，以商行为为业者。这一规定强调了商主体资格对商行为的依存，创立了通常所说的规制商主体的客观主义原则。

（二）德国。德国旧商法仍以商行为来界定商人，1900年的德国新商法典则确立了“商人中心”原则，其第1条第1款规定：“本法典意义上的商人是指从事商事经营的人。”它以商人构成要件来界定商主体，而不管商主体以何种类型出现，将商人分为法定商人、注册商人和任意商人。同一行为，商人为之适用商法，其他人为之则适用其他法律。这确立了规制商主体的主观主义原则。

（三）日本。日本现行商法典第四条规定：“本法所谓商人是指用自己的名义，以从事商行为为职业的人。”它以行为标准为核心，兼顾名义标准和职业标准，一方面从一定的行为自身性质将其视为商行为，另一方面又列举出另外一些行为，仅在特定条件下视为商行为，并将行为人视为商人。比如，未成年人的监护人为被监护人进行以从事商行为为职业的营业活动时，经过登记的，可以认为是商人。这种做法融合了客观主义原则和主观主义原则，因而被称之为折衷主义原则。

（四）美国。美国《统一商法典》对商主体没有严格限定，范围很广，第2-104条规定：“商人是指从事某类货物交易业务或因职业关系以其他方式表现其对交易所涉及的货物或做法具有专门知识或技能的人。也指雇佣因职业关系表明其具有此种专门知识或技能的人、经纪人或其他中介人的人。”

上述界定标准中，以日本商法典为代表的折衷主义原则将概括主义与限制列举主义有机结合，对商主体概念的界定较为合理，为世界上多数国家采用。我国在制定商法典时也应以折衷主义为界定商主体概念的原则。此外，随着商品经济的发展，“商人”的提法已不适合现实需要，因此我国在立法时应统一使用“商主体”这一概念。

二、一些传统理论对商主体表现形式的划分及其不足

商主体如采用不同的标准，其表现形式的划分也有不同，传统上对商主体划分的理论有：依商主体是人还是组织体以及组织形态为标准，可以将众多的商主体分为商个人、商法人和商合伙；依据商主体是否以注册登记为其条件，可以将商主体分为法定商人、注册商人和任意商人；依商主体的规模为标准，商主体可以分为大商人和小商人等等。这些分类标准在现代社会发展中受到了不同程度的挑战。

将商主体分为商法人、商个人和商事合伙与现实经济的发展产生了冲突。比如独资企业属于商个人的一种，又因其以组织体形态出现而成为企业类型之一，这就使该种划分与企业在外延上形成一种交叉关系，不尽合理。

将商主体分为法定商人、注册商人和任意商人的典型是德国商法典，由于采取主观主义原则，德国商法对上述三类商人具体从事的行业作了规定，这使法律具有了保守性，难以涵盖新兴行业，也增大了规范的复杂性。而且按经营范围来划分商主体也使得某些企业和经济领域受到了不公正的待遇。德国也已着手修改商法，试图增加商主体表现形式划分的简明性和可操作性。

将商主体分为大商人和小商人是以商主体规模为标准，姑且不论单纯以资本金额来判别商主体的规模是否合理，这一划分也很难跟上发展，因为资本金额的实际价值会随着通货膨胀等经济因素变动。况且所谓“大商人”这个概念的提出只是为了与小商人相对而言，并不具有法律意义。这显然不符合建立商主体表现形式体系的要求。

在我国，由于商法典或其他形式意义上商法缺失，关于商主体的范围究竟包含哪些，只是一个学理上的问题，并无法律的明确界定。并且，由于商主体的内涵远未成为定论，基于商主体内涵而构建的商主体的外延，事实上也就无从定论了。但是，正因为如此，我们更应该对此加强，以期从理论层面上形成较为成熟的思想体系，从而进一步形成较为完善的立法架构，为我国商法建设作好充分的理论准备。我们认为，应当根据商主体的内涵，各国商法的一般规定及其理论与实践的最新发展，对我国商主体范围予以的界定。需要说明的是，长期以来，我国虽存在走街串巷的小商小贩，但严格来说，他们并不能算作现代意义上的商主体。对照上述商主体的要件与要素，以及我国从事商事营业必须经过注册登记的法律实践，我们认为可以将我国商主体界定为企业，而在我国企业均指商事企业，故具体可包括商法人、商合伙、商个人等形态。但鉴于商主体由抽象人格向具体人格发展的时代趋势，我们认为应当进一步具体到对公司、合伙企业、个人独资企业及其他变态形式等商主体具体形态予以研究。

三、我国的商主体表现形式体系应以为核心

企业是出自学、经营学上的概念，是指“经营性的从事生产、流通或服务的某种主体，作为概括的资产或者资本和人员集合之经营体，企业也可以作为交易的客体”。 企业这个概念被引入是为了弥补传统商主体概念的不足，“商事个人的概念显然不同于作为团体的商业组织，而商事法人的概念也无法涵盖非法人形态的商事组织”， 于是企业便与商法联体，增添了商法的活力。

随着的进步，经济的，以人个人名义或以“家庭”、“户”的名义所进行的商事活动，无论是在商事交易的数量上，或是总的数额中所占的比例都很小。在大量涌现的商事交易中，以主体身份参与其中的主要是企业，企业已成为商主体的主要表现形式。因此，按企业的组织形式，以是否具备企业形式来划分商主体是划分的趋势。由于典型意义上的企业的本质与商主体的本质，其存在价值是一致的，所以在划分我国商主体的表现形式时，应该以企业为中心。

20世纪以来，企业在不同社会制度、不同生产力发展水平的国家，显现出不同的发展变化轨迹。在资本主义国家，企业主要以公司、合伙、独资的形式存在，且随着生产力的发展，公司逐渐成为占据主导地位的企业组织形式。在我国，过去由于受所有制观念的束缚，将企业划分为全民所有制企业、集体所有制企业和私营企业，这种划分在现代市场经济条件下是不符合要求的。要按照市场经济的要求划分企业类型，首先应当明确现代企业制度的目标模式是资本结合，而非人合或劳合。企业设立时的出资数额是企业对外交往信用度的衡量标准，并最终成为企业承担责任的基石；企业于经营中所积累的财产亦是企业财产的重要组成部分，是企业作为独立主体的重要基础。资合一方面有利于企业减少投资风险，吸纳资金，增强竞争力，更大程度地提高资本利用率；另一方面，资合能使企业吸收的资本在一定程度上摆脱地域、血缘的限制，符合现代市场经济活动所要求的稳定性特征。

以资合为目标模式的现代企业制度，就是公司制度。当然企业采取一个目标模式，总体上朝资合这一目标发展，并不是说企业只能有一种类型。相反，在经济发展的不同时期，应当允许存在、也必然会存在其他的企业类型。我国正处于建设社会主义市场经济体系的时期，更是需要不同类型的企业共生共存，以促进我国经济的发展。，我国的企业可以分为公司、独资企业、合伙企业及股份合作制企业。

（一）公司。公司的概念在现实生活中的有泛化的现象，甚至成为了企业的同义语，产生了负面作用。本文所称公司是指依照法律规定，以营利为目的，由股东投资而设立的企业法人。在我国，公司分有限责任公司和股份有限公司，国有独资公司是有限责任公司的特殊形式。公司是独立的法人，公司的股东以其出资额或所持有的股份对公司负责，公司以其全部财产对公司债务承担责任。公司已成为现代企业的主要形态，我国建立现代企业制度的方向就是对国有企业进行公司制改革。

（二）独资企业。独资企业是商个人进行经营的企业形式，依我国法律规定，独资企业指企业资产属于私人个人所有、雇工8人以上的营利性经济组织。独资企业在管理上有较大自由，适合于小规模经营，在各国企业中占有一定比重，构成商主体不可忽视的一部分。但是，独资企业资金来源有限，难以扩大生产经营。同时，出资者对企业要负无限责任，风险很大，所以在市场经济条件下，独资企业的发展会受到限制。

（三）合伙企业。合伙企业是指依照合伙企业法设立的由合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的商事组织。合伙实现了对商个人的超越，使资金来源更多，生产规模得以扩大，经营负担和经营风险也得到了分散，推动了生产力的发展。合伙企业经营较灵活，成员结构较稳定，人合性质很强。我国的传统文化中一直有“重义轻利”的思想，讲究人情关系，适合合伙企业的存在和发展。

（四）股份合作制企业。股份合作制企业是我国特有的一种企业形式，是在国有企业改革的过程中逐步探索出来的，在股份制和合作制的基础上产生的新的企业制度形式。股份合作制企业大多数是职工出资参股，共担风险。在坚持国有大中型企业的公有制的同时，有步骤、有选择地放开国有小型企业和集体企业的所有制结构，是符合我国当前实际的。

以上是以企业的组织形态为前提所进行的划分。在国内还有一种分类是把企业分成三资企业、国有企业和集体企业，这与上述类型并不是一种意义上的提法。中外合资企业是有限责任公司；中外合作企业中，法人型合作经营企业为有限责任公司，非法人型的实质上是合伙企业；外资企业是有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。因此，三资企业也属于我国商主体的范围，但并不是独立于上述类型之外的企业。

我国很早就提出了改革国有企业，建立现代企业制度的目标。已经进行了公司制改组，或采取了股份合作制模式的国有企业和集体企业，无疑都属于商主体的范围。那些在短期内不能改组的、没有条件改组的国有企业和集体企业，只要它们在市场交易中以经营体的身份出现，都应纳入商主体的范围，并在条件或时机成熟时使其真正商主体化。

四、不具备企业形态的商主体表现形式

商主体的主要表现形式是企业，除此之外，还有部分不具备企业形态的个体经营者也应纳入商主体的范围。在我国，主要是个体工商户和承包经营户。

（一）个体工商户。个体工商户是指“公民以个人财产或家庭财产作为经营资本，依法核准登记并在法定的范围内从事非农业性经营活动的个人或家庭。” 个体工商户经营规模小，其经营目的主要是为了满足经营者个人或家庭的需要，对于活跃经济，满足人民群众日常生活需求有积极意义。我国目前对个体工商户的法律规制仍很严格，而且在执法上也存在着对个体工商户的歧视，这种状况应当加以改变。值得一提的是，在我国，个人合伙在领取营业执照时使用的是个体工商户的名义。

（二）农村承包经营户。农村承包经营户指“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照农村承包合同的规定，使用集体所有的土地和其他生产资料，独立从事商事经营活动的，由一人或多人组成的农户”。 农村承包经营户是我国改革开放的一个创举，对于增加农民收入，繁荣农村经济起到了巨大作用。更为重要的是，我国有几千年“以农为本”的社会理念，商业发展在农村一直阻碍重重。而农村承包经营制度将商业文明的种种观念引入农村，加速了农村的现代化进程，也从客观上开阔了广大农民的眼界，提高了农民素质。

另外，我国还存在着一些从事小商品买卖活动的人，如摊商、流动商以及手艺匠人等，有时无需经过工商登记也可进行买卖活动，对于他们是否属于商主体还有争论。笔者认为，只要他们具备了最起码的经营形态，或相对固定的经营场所，或一定的字号，遵守国家法律法规，诚实劳动，合法经营，都可以被视为市场交易主体而纳入商主体的范围。国家在对他们进行管理时应当尽量宽松，管理手段、管理等也可根据各地实际情况由各地管理机关自主决定。

：

① 范健： 《商法》，第2版，北京，高等出版社，北京大学出版社，2002年，29页。

② 赵中孚： 《商法总论》，第1版，北京，人民大学出版社，1999年，78—79页。

篇（3）

随着我国刑法学的发展，刑法学界对英美刑法学的介绍也就越来越多。在诸多英美刑法学文献资料中我们不难发现，英美刑法学中的行为概念比较混乱。如在现有有关英美刑法学的译文和译著中，英美刑法学中的行为一般被称为“犯罪行为”，其内容包括行为(作为、不作为或事件)，结果，犯罪时间、地点等情节。①同时，在《肯尼刑法原理》(华夏出版社1989年版)一书中还有这样一段文字“:注意下面一点是重要的‘:犯罪行为’是行为的结果，因而是一个事件，必须把它与产生该结果的行为区别开来。……‘犯罪行为’是由事件构成的，而不是由引起该事件的作为构成的。”这里，英美刑法学中的行为与结果及其他犯罪构成客观要件的关系含混不清。另外，在《英国刑法导论》(中国人民大学出版社1991年版)一书中，犯罪被定义为“一种非法的作为、不作为或者事件”。这里所谓“事件”是否行为?在英美刑法中是否构成犯罪的不只是行为?这些问题都是因为英美刑法学中行为概念使用的混乱所造成的。

英美刑法学中行为概念的混乱，究其原因有两个，一个是与行为有关的用语混乱，另一个是英国刑法中行为与犯罪构成的关系复杂。笔者现对这两个原因进行评析，以期对我国刑法学者正确认识英美刑法学中的行为概念有所帮助。

一、关于英美刑法学中与行为有关的用语问题

在研究英美刑法中行为理论之前，首先应区分一下与行为有关的三个英文单词即actusreus，conduct，act。只有正确把握这三个词语所表达的概念，我们才能够更好地了解英美刑法中的行为理论。

Act us reus是拉丁词汇，act us的字面涵义是“行为”，reus的字面涵义是“被告”或“过错方”，actus reus作为一个短语其字面涵义是“被告的行为”。但由于英美刑法学的历史沿革，ac2t us reus作为一个刑法学的基本概念其涵义就远远超过了act的范围。在英美刑法学著作中，act us reus被普遍认为是指犯罪构成的客观要件，如C.M.V.Clarkson和H.M.Keating在《刑法———课文与资料》一书中所言“:就所有犯罪而言，actus reus是犯罪的外在要素即构成犯罪的客观必要要件。”②甚至有的学者还提出用external elements③或physical elements④来代替act us reus。就act us reus的内容而言，大多数著作认为act us reus由行为(conduct)，情节(cir2cumstances)和结果(consequences)三大内容构成。如果将act us reus理解为行为，就不利于将行为与结果及情节等犯罪构成客观要件区别开来。因此，J.C.Smith和Brian Hogan指出:“既然actus reus包括了犯罪定义中除行为人的主观要素之外的全部要件，那么actus reus就不仅仅指act。”⑤Michael J.Allen指出“:actus reus一词的含义远远超过了用act一词所表述的法律所禁止的行为(act)。”⑥Duncan Bloy也认为“:将actus reus仅仅表述为‘the guilty act’(罪过行为)是不正确的。”⑦Marise Cremona则认为“:将act us reus仅仅看作为‘事件’(event)或被告所实施的行为(conduct)，这是错误的。Actus reus比事件或行为复杂得多，它包括行为、作为(或不作为)、结果和情节。”⑧由此可见，国内有些涉及英美刑法学的著作将actus reus译成“犯罪行为”是欠佳的。

Conduct与act这两个词，在英美刑法学中通常被作为同义词而混合使用，但在严格的场合，这两个词还是相互区别开的。Glanville Williams在其《刑法》(总则)(第二版)第三页注释中写道“:‘act’一词是否包括不作为尚无定论，作者们对该词究竟如何使用尚无一致的看法，……通常的情况下，这一模糊概念不会成为障碍，当我们要有所区别时，我们可以分别使用积极的行为(positive act)和消极的行为(negative act)。有一个有用的中性词，那就是‘con2duct’”。⑨J erome Hall认为“:关键在于解决现行用语中所产生的界限问题，尤其是含糊不清问题。首先‘，act’(或‘action’，该词有时作同义词使用)通常具有专门的或特别的明显性，例如可以看见的动作。然而在这种情况下，还需要有一个概念能够囊括自觉的不作为(抑制自己的行为)。其次‘，act’有时用来表示自觉的动作，或表示自觉的动作及其结果，或更有甚者，表示自觉和不自觉的动作及其相伴随的情节和结果。最后‘，act’一词经常被认为等同于‘con2duct’。这种意义多变的术语及其含糊性，明显给理论分析带来了困难，因此，要么完全不再使用‘act’一词，要用就得用精确的，在理论分析上有帮助的词语来对其进行界定。”⑩Peter Seago也指出“:由于conduct可以被认为既包括作为(commission)也包括不作为(omission)，因此使用conduct或许更好一些。”11同时“不作为”一词在英美刑法学著作中除了用omission表示以外，还经常用failure to act来表示，在这个短语中，act只能是“作为”的意思。美国《模范刑法典》(The Model Penal Code)第1条第13款解释得再清楚不过了“:‘act’或‘action’是指自觉或不自觉的身体的动作。”而“‘conduct’是指作为或不作为及其相伴随的主观思想状态，或一系列相关的作为和不作为。”

由此可见，从严格意义上讲，actus reus表达的是犯罪构成“客观要件”，它主要包括行为、情节和结果，它的外延大于行为。这种表达方式与我国刑法学犯罪构成理论基本相同。按这种表达方式来理解上述《肯尼刑法原理》中的那段文字就不那么难懂了。在英文中，act虽然有时也作“行为”使用，但由于act主要是“作为”的意思，同时在英文中act一词究竟是否包括“不作为”，目前尚有争议，在通常情况下，英美刑法作者都是将act与不作为(omission)并列使用。因此为了将“行为”与“作为”相区别，英美刑法学著作通常还是用conduct一词表示“行为”这一类概念，但在不会引起歧义的情况下也可使用act一词表示行为的类概念。

二、行为与犯罪构成的关系

犯罪行为是犯罪构成客观要件的内容，在英美刑法学中，行为在犯罪构成中，尤其是在犯罪构成客观要件中的地位，因不同作者持有不同的行为概念而有所不同。

在英美刑法中有一种状态犯，12英文中称为state of affairs offences或situation offences或sit uational offences。这种状态犯都属于法定犯，也就是法律规定只要犯罪主体处在某一种特定状态下就构成犯罪。典型的案例是Larsonneur案，Larsonneur是法国公民，1933年3月14日未经允许进入英国，同月22日被英国勒令当天离境，当天她离境进入爱尔兰自由邦。在爱尔兰自由邦Larsonneur受到驱逐，4月20日被爱尔兰自由邦警察强制带回交给英国警察。在英国，根据1920年《外国人法令》(Alien Order)，Larsonneur被判犯有“禁止入境的外国人被发现于英国罪”。另一典型案例是Winzar案，Winzar被人用担架抬到医院，医生发现他纯粹醉酒，于是叫他离开。后有人发现他在走廊的座位上睡觉，就叫来警察，警察将他移到公路上，认定他已醉酒，然后将他拖上警车。最后Winzar被判犯有“公路或公共场所醉酒罪”。

在英美刑法学理论中，状态犯不同于作为犯，也不同于不作为犯，也就是说在状态犯的情况下，犯罪主体既不需要实施法律所禁止的某种作为，也不存在任何作为义务。只要犯罪主体被发现处在一种被法律禁止的状态就构成犯罪，不论这种状态是怎么造成的。

对状态犯的这种状态在犯罪构成客观方面中的位置，不同的学者有不同的看法。根据行为与状态的关系，可将英美刑法学者的观点归纳为三种体例。

第一种体例是状态与行为并列构成犯罪的基础，也就是说，状态不属于行为，构成犯罪的不只是行为，在特定情况下，法律所规定的状态出现就构成犯罪，无需要犯罪主体实施任何行为。英美刑法学中，这种将状态排除在行为之外的行为概念，笔者称之为狭义的行为概念。持狭义行为概念的Peter Seago认为“:无需被告实施任何行为，只因存在某种事实状态就可以追究刑事责任。”13Russell Heaton还指出“:甚至在更特殊的情况下，犯罪的客观方面完全可以不需要某人的任何行为，只要能证实某种特定事实状态就足以构成犯罪，例如持有被管制的药品。”14

第二种体例是将状态犯的事实状态作为行为的一种形式。这种观点认为，行为有三种不同的表现形式，即作为、不作为和准作为(deemed acts15)。根据这种观点，状态是行为的一种，属于行为。Clarkson和Keating在1984年著《刑法———课文与资料》一书认为“:‘行为’一词这里是在最广泛意义上使用的，它不仅包含了不作为，甚至还包含了事实状态。”16这一点还可以从英美刑法学者的犯罪定义中看出。大多数英美刑法学者都还是用行为来定义犯罪的，但也有少数英美刑法学者将行为具体化，将作为、不作为和状态并列，用以定义犯罪。如MichaelJ.Allen认为“:犯罪可以定义为违反法律，应该受到刑事追诉并伴有刑罚结果的作为、不作为或事实状态。”17表述最清楚的是C.M.V Clarkson 1998年出版的专著《刑法学》。该书在论述行为的意义时，就是将行为分为三种形式，即自觉的作为(voluntary acts)、准作为(deemedact s)和不作为。其中准作为又包括三种，即原因自由行为(involuntary conduct preceded byfault)、状态犯和替代责任(vicarious liability)。Clarkson认为“，尽管自觉的行为(voluntary con2duct)是追究刑事责任的必要前提条件这已是一个基本的规则，但在某些情况下，这一要求是被放弃的，或者至少是被‘扩展’到一定的程度，即法律只是‘视同’某人实施了自觉的作为(have acted voluntarily)。”18《英格兰和威尔士刑事法典草案》(the Draft Criminal Code forEngland and Wales)第16条(cl.16)更加明确地规定“:行为根据具体犯罪的定义被认为包括了不作为(omission)、事实状态(state of affairs)或事件(occurrence)。”

第三种体例是将行为分为作为和不作为，而将不作为再分为纯正不作为，不纯正不作为，替代责任和状态。或者是说，由于这四种犯罪的犯罪主体都没有实施积极的作为，因此在分类上都包含在不作为之中。在《刑法案例与资料》一书中，Janet Dine和James Gobert就是将“不作为的刑事责任”(liability for failure to act)分成四个问题来讨论的，即纯正不作为犯(Crimesdefined in terms of a failure to act)、不纯正不作为犯(Crimes of commission by omission)，替代责任和状态犯。Janet Dine和James Gobert认为“，就每个犯罪而言行为人都必须亲自实施积极的作为，这已是一个基本原理。但从某种意义上讲，这个基本原理是不正确的。有些犯罪本身就定义为由不作为构成其客观要件(纯正不作为);在另一些犯罪中，当存在着作为义务时，消极的不作为就相当于积极的作为(不纯正不作为);还有一些犯罪的客观方面表现为一种事实状态，无需诸如被告之类的任何‘作为’(状态犯)……;最后还存在着一种被告无需亲自作为的情况，即其他人的作为就可以满足犯罪客观方面的要求(替代责任)。”19

第二种和第三种体例尽管存在着一些差异，但在将状态犯的事实状态纳入行为的范畴这个问题上则是相同的，因此笔者将这种将事实状态纳入行为之中的行为概念称之为广义的行为概念。

虽然英美刑法学中同时存在着广义的行为概念和狭义的行为概念，但处在通说地位的还应该是广义的行为概念，这点可以从三个方面看出:

第一，在上述三种体例中，有两种体例是持广义的行为概念的。

第二，大多数英美刑法著作在论及犯罪客观构成要件的要素时，都是将行为单独与情节和结果并列作为犯罪客观构成要件的三大要素，20只有相当少部分著作将状态犯的事实状态等与行为并列作为犯罪客观构成要件的要素。也就是说大多数英美刑法学者都认为状态是包含在行为之中的，而并非与行为并列。

第三，从英美的立法例上看，美国模范刑法典第2条第1款(S.2.01.)明确规定，只有行为(包括作为和不作为)才能构成犯罪。美国各州刑法典也基本上都有类似的规定。上述《英格兰和威尔士刑事法典草案》第16条已明确采用了广义的行为概念。

三、对英美刑法学行为概念理论的评述

众所周知，犯罪的本质是对统治关系的危害，而正因为如此，统治关系才使用刑罚的方法来禁止犯罪。这就涉及两个方面的问题:一是犯罪是可以造成损害的东西，即具有造成损害的可能性;二是犯罪是可以用刑罚禁止的东西，即具有刑罚禁止的可能性。

在第一个问题中，所谓损害就是由一定原因所造成的不利于统治阶级的结果状态。而犯罪正是引起这种结果状态的原因。这种原因具有使其对象物发生变化的能力即原因力，具有明显的及物性，否则不能引起危害的结果状态。根据这一特征，我们来看英美刑法作为犯罪的“事实状态”。所谓事实状态，是指客观事物在特定时间所呈现的形态。它本身不是原因力，不具有及物性，而是一定原因力作用下的结果。在第二个问题中，用刑罚予以禁止，不是指对被保护对象采取某种被动的保护措施，以免遭外力的作用，而是用刑罚的威慑力来强制作为原因力的东西。因此只有包含着意志的原因力才能受到强制“，事实状态”是事物所呈现的客观形态，不包含任何主观意志的东西。象这样的没有意志的东西是不能受到强制的。

只有行为才能构成犯罪，这是因为行为是基于人对客观因果规律的认识，利用一定的外在条件或工具，使客观事物发生变化的人的身体的动静。它具有使客观对象物发生变化的能力即原因力，也具有明显的及物性。它是人类改造客观物质世界的社会实践的基础，人类改造客观世界的一切成果都是通过行为来实现的。同时行为是受一定意志所支配的，具有用刑罚的威慑予以禁止的可能。由此可见，只有行为才具有原因力，才可以使客观事物发生变化，才具有给统治阶级的利益造成危害的可能性，同时也只有行为才具有预防的可能性。由此，上述英美刑法学中狭义的行为概念，认为构成犯罪的不只是行为，还有事实状态等的观点，显然有违犯罪是行为这一刑法学基本原理。

广义的行为概念将事实状态纳入行为范围之内，这一点是正确的。至于在行为范围内是应该将事实状态纳入不作为之中，还是应该将其作为行为的第三种形态还存在着分歧。这个问题因储槐植教授将其中第三行为形态引入我国刑法学中，从而在我国刑法学界也引起争论。我国刑法学的争论虽然只是围绕着“持有”行为而展开，但争论的内容却丰富得多，有第三形态说，有不作为说，有作为说，还有择一说。第三行为形态的观点，应该说来源于上述英美刑法学的第二种体例，但英美刑法学并没有对第三行为形态进行理论上的探讨。根据上述第二种体例，行为分为作为、不作为和准作为三种形态，而准作为中又包含了状态犯的事实状态，状态犯的事实状态中包含了“持有”(possession)。21

根据我国传统的刑法学理论，犯罪是行为，而行为又分为作为和不作为两类。第三行为形态的引入，使我国传统刑法学的行为理论受到了挑战。那么第三行为形态的观点能否成立呢笔者认为不能。

第三行为形态观点的理论基础有二，一是第三行为形态论者所持的规范行为论，22二是第三行为形态论者认为不作为不是作为的全称否定判断的逻辑推理。根据规范行为论对作为和不作为的解释，第三行为形态论者认为作为和不作为不能涵盖所有的行为形态，其间还有第三行为形态存在的可能性。23

规范行为论将行为概念与规范评价联系起来，用禁止性规范和命令性规范来区别作为与不作为。然而，行为规范虽然可以分为权利规范和义务规范，但将义务规范再分为禁止性规范和命令性规范却是不正确的。所谓禁止性规范和命令性规范实际上是同一义务规范的正反两个方面，而不是两种不同的规范，只能说义务规范可用禁止性规范或命令性规范来表示。如一个人有生命权，与此相应，他人就有尊重其生命的义务。如果表示为“尊重他人生命”则是命令性规范;如果表示为“不得杀人”则是禁止性规范。在这里，禁止性规范和命令性规范很明显不是两种不同的规范，而是同一规范的两种不同表达方法而已。因此禁止性规范和命令性规范的区别是不存在的，那么按禁止性规范和命令性规范来区分作为和不作为也就是没有根据的。

于是不仅仅“不作为”是不履行法律所要求的义务，就是“作为”也是不履行法律所要求的义务。同时，在作为和不作为中，如果添入了规范评价因素，那已经就不是行为这个层面上的东西了那就是犯罪本身。也就是说“刑法禁止实施的行为” 24不是作为，而是犯罪“;能实施而未实施法律要求实施的行为”25也不是不作为，而是犯罪。第三行为形态论者名曰将“作为”简单代入“不作为”之中，实则通过偷换概念，将一种犯罪代入另一种犯罪之中。这种偷换概念的做法能算是“合乎逻辑”26吗?

自然行为论撇开规范评价因素，从行为的客观自然属性来研究行为本身。作为与不作为正是基于行为的自然属性而对行为所进行的划分。从自然行为论的角度来看，作为与不作为之间就是“白”与“非白”的关系“，不作为”就是“作为”的简单代入，是对“作为”的全称否定。这一点在英文中同样也可以看出，第三行为形态论者只知英文中“不作为”的表达方法是omis2sion，殊不知英文中“不作为”还有另一个表达方法就是fail to act(or failure to act)，其中就是“作为”(to act)的简单代入，也是对“作为”(to act)的全称否定。

由此，从逻辑上看，作为和不作为已涵盖了所有行为形态，除此之外，不存在第三行为形态。上述英美刑法学的第二种行为体例对行为形态的划分，很明显是错误的，其所谓准作为，无论其形态如何都应该纳入作为或不作为两种形态之中。

某一行为究竟属于作为还是不作为，要看该行为的具体表现形式，如刑法上所规定的“盗窃”行为，它是一个抽象的行为概念，它具体表现为“接近行为对象”“，使行为对象脱离权利人的控制”，而从这些具体表现形式来看，它只能是作为。再如遗弃行为，它也是一个抽象行为概念，单就“遗弃”二字本身是不能确定是作为还是不作为的，要看其具体表现形式。遗弃的具体表现形式是“不供给衣、食、住等生活条件”，而“供给”则是作为，不“供给”则属于不作为。我们再看持有行为，一般来说，其具体表现形式是“取得”、“放置”、“排他”，这是持有行为的实现过程。在特殊情况下“取得”或“放置”可以表现为不作为，如行为人因继承而取得行为对象，并且行为对象于继承前后均在家而未予动过。就“取得”或“放置”本身并不一定构成持有，例如取得行为对象之后立即将行为对象上缴、移交或扔弃等就不会构成持有;行为人将行为对象放置于公共场所等也不构成持有。由此在上述持有的这三种具体表现形式中，只有“排他”才是持有行为的实质所在。所谓排他是指排除他人对行为对象的动用或支配，具体表现为对行为对象的隐匿和对他人的防范。而隐匿和防范都只能表现为作为，不能表现为不作为，即便是在行为人因继承取得行为对象而未动过行为对象的情况下，因行为人已将行为对象看作是自己财产的一部分，他为家庭财产安全所采取的一切必要防范措施，包括出门时的关门、锁门等等，都可以被看成是对行为对象所作出的，而这些防范措施的作出只能表现为作为，不能表现为不作为。因此，上述英美刑法学的第三种体例，将作为状态犯的事实状态的一种即持有，纳入不作为之中是错误的。同时，第三种体例将事实状态和替代责任与纯正不作为和不纯正不作为并列，作为不作为的第三种和第四种形式也是错误的，因为纯正不作为和不纯正不作为已经涵盖了所有的不作为形式，事实状态和替代责任即便属于不作为，也应该纳入纯正不作为或不纯正不作为之中，不应该单独再成为第三和第四种不作为形式，更何况事实状态和替代责任27未必就是不作为形式。

注释：

①赵秉志主编《:香港刑法学》，河南人民出版社1997年版，第35页;宣炳昭著《:香港刑法导论》，中国法制出版社1997年版，第89-92页;谢望原主编《:台港澳刑法与大陆刑法比较研究》，中国人民公安大学出版社1998年版，第108页;储槐植著《:美国刑法》(第二版)，北京大学出版社1996年版，第53页。

②C.M.V.Clarkson和H.M.Keating著:Criminal Law:Text and Materials(Sweet(Maxwell 1984年

版)第84页。

③法律委员会在其刑法典草案中就偏向用external elements代替actus reus，参见Russell Heaton著:Criminal Law(Blackstone’s 1996年版)第12页;Duncan Bloy著:Criminal Law(Cavendish 1996年版)第11页。另外Marise Cremona在其Criminal Law一书中，也是用external elements代替actus reus，参见该书第14页。

④A P Bates等在其The System of Criminal Law一书中就是用physical elements代替actus reus.参见该书第241页。

⑤J.C.Smit h和Brain Hogan著:Criminal Law(Butterwort h 1992版)第30页。

⑥Michael J.Allen著:Textbook on Criminal Law(第2版)(Blackstone Piers limited 1993版)第17页。

⑦Duncan Bloy和Philip Parry著:Principles of Criminal Law(第3版)(Cavendish Publishing Limited 1997版)第22页。

⑧Marise Cremona著:Criminal Law(Macmillan 1989版)第16页。

⑨Glavelle Williams著:Criminal Law(The General Part)(第2版)(Stevens&Sons Limited 1961版)第3页。

⑩D.W.Elliot和J.C.Wood著:A Casebook on Criminal Law(第3版)(Sweet&Maxwell 1974版)第41页。

11 Peter Seago著:Criminal Law&Sweet(Maxwell 1981版)第34页。

12区别于中国刑法学中的状态犯。

13 Peter Seago著:Criminal Law&Sweet(Maxwell 1981版)第34页。

14 Russell Heaton著:Criminal Law(Blackstone Press Limited 1996版)第15页。

15 Deemed act的原意是“被视同的作为”。

16 C.M.V Clarkson和H.M.Keating著:Criminal Law:Text and Materials(Sweet&Maxwell 1984版)第80页。

17 Michael J.Allen著:Textbook on Criminal Law(Blackstone 1991版)第1页。

18 C.M.V Clarkson著:Understanding Criminal Law(第2版)(Sweet&Maxwell 1998版)第40页。

19 J ames Dine和J ames Gobert著:Cases&Materials on Criminal Law(Blackstone Press Limited 1993版)第48页。

20参见J.C.Smit h和Brian Hogan著:Criminal Law(第7版)(Butterwort h 1992)第31页;Christopher Ryan著:Criminal Law(第4版)(Blackstone 1995版)第39页;D.W.Elliott和J.C.Wood著:A Casebook onCriminal Law(第3版)(Sweet&Maxwell 1974版)第41页;Peter Seago著:Criminal Law(Sweet&Maxwell1981版)第35页。

21参见Russell Heaton著:Criminal Law(Blackstone’s 1996年版)第15，21页;Marise Cremona著:Crimi2nal Law(Macmillan 1989年版)第15页。22规范行为论主要是小野清一郎的观点。他认为刑法上的行为“不单纯是心理的物理的现象，而是作为主体的意志客观外化的伦理评价对象的具体的统一”。“刑法上的行为，归根到底是合乎构成要件的行为，所以也不能不是违法并有道义责任的行为”。也就是说刑法上的行为是通过规范评价过的行为，所以，笔者将这种行为理论称为“规范行为论”。参见小野清一郎著《:犯罪构成要件理论》1991年中译本，第45-51页。

23参见储槐植著《:刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第411-412页。

24储槐植著《:刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第411页。

篇（4）

Abstract:The legal risk theory system is the legal risk guards against controls the system construction the rationale，the legal risk guards against controls the system construction is this theory system application，is the theory system systems engineering.The article focuses in the legal risk theory the basic concept formation，the concept connotation and the reciprocity，searched in the legal principle theory of law and the enterprise service two stratification planes has analyzed the legal risk essence，from this and formed a set about the legal risk basic concept and the legal risk research methodology.In this foundation，inquired into the legal risk guards against controls the system construction the mentality，the system construction，replied explicitly how the system does construct with the service union，the risk should to measure attribute，type，formulation principle as well as system questions and so on development form，finally has formed a set of cover enterprise primary service domain，the same enterprise various departments service close correlation，the easy servicer to understand，the operation，the execution standardization，the institution legal risk guards against controls the system.

Keywords:The legal risk basic theory Law risk source Law risk Law risk guards against controls the system

2005年的中航油事件仿佛一记春雷震撼了国人敏感的神经，南方网用略带感慨的文字写到：中国企业就像一个既没有受过正式训练又没有足够装备的新兵，试图击退一大群入侵的法律风险敌军一样。在这种情况下，与准备充分的外国竞争者相比，中国企业会遇到更多的法律风险问题。［1］其后，国资委专门组织召开了“国有重点企业法律风险防范论坛”，就法律风险的本质以及防控的方法进行了讨论，并达成共识：要完善企业内部管理制度，高度重视风险的防范和管理，增强依法经营的能力和水平。2006年6月，国资委了《中央企业全面风险管理指引》，系统介绍了风险管理的涵义、基本流程以及风险管理组织体系、信息系统和风险管理文化等，［2］是早期关于风险管理的具有指导性意义的重要文献。2006年11月，中国石油天然气集团公司了《法律风险防控机制建设实施纲要》，成为集团公司关于法律风险防控工作的纲领性文件。法律风险一时成为热议之题，乃至甚嚣尘上。

然而，由于认识深度、观察向度以及历史条件等多种因素，关于法律风险的概念、防控的方式以及如何与企业实际结合，却始终无统一之认识。2007年9月，中国石油集团公司法律部、内部控制部组织多家地区企业法律人员及内控人员，并聘请多家中介结构，［3］在吸收以往工作经验、借鉴国内外研究成果的基础上，经过反复的讨论、多次调研与修正，终于编写完成了《中国石油天然气集团公司法律风险防控体系手册》，并于2008年四月正式。笔者有幸参与其中。本文基本概念的表述沿用的是集体讨论的成果，但本文是笔者以自己的思考对法律风险基础理论的阐释，大致是注释法学的进路，仅为个人观点，文责自由笔者承担，特此说明。

1.第一部分，法律风险概念体系及方法论

1．1法律风险概念的形成。

1.1.1早期法律风险的有关理论及其简要评述。在早期有关法律风险的理论中，关于法律风险的概念大致形成了三种观点：责任说、责任损害说和不利后果说。

责任说认为：法律风险是指由于企业外部法律环境发生变化，或由于企业自身及有关各方未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成实际损失的可能性，法律风险以企业承担法律责任为特征。［4］将法律风险限定为以承担法律责任为特征，概括了企业作为行为主体实施侵权、违约或违反公法上义务所承担的不同类型的法律责任，在一定程度上揭示了法律风险的实质；但此种观点有其局限，它无法解决因行为不当导致自身权利丧失、应取得权利而未取得权利以及遭受不特定主体侵权的问题。

责任损害说认为：法律风险是基于企业权利义务失控或受外部环境影响招致法律责任、产生实际损失的现实可能性。［5］责任损害说将法律风险界定为法律责任以及产生的实际损失，固然在一定程度上弥补了责任说的局限，但对于企业权利义务失控的类型以及实际损失的法律本质未予明确。

不利后果说认为：法律风险是在法律的实施过程中，即法律权利和义务落实于主体生活的过程中，由于行为人作出的具体法律行为不规范导致的，与其所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的现实可能性。［6］不利后果说用相对抽象的修辞——法律不利后果对法律风险进行了概括，克服了责任说的局限，但仍然未就“不规范具体法律行为”的类型以及“法律不利后果”的本质予以揭示。

其后在《中国石油天然气集团公司法律风险防控机制建设实施纲要》中（以下称《纲要》），将法律风险描述为：基于法律环境产生的与企业权利义务有关的商业风险。［7］基于法律环境以及与权利义务相关揭示了法律风险产生的深层本质，商业风险则是以利益视角观察得出的结论，表明了法律风险与企业的利益关系，它是在通观早期法律风险各类观点基础上得出的在当时条件下相对科学的结论。

中国石油天然气集团公司及股份公司下属的部分地区企业依据前述理论，按照按照风险识别、风险分析、风险防范、风险处理的逻辑结构，形成了早期有关法律风险防控的框架体系，发挥了相当积极的作用。

1.1.2早期概念的特征及未解决的问题。通过以上的叙述，可以发现早期法律风险概念的特征为：其一，逻辑结构为前后的因果关系：其二，原因部分与权利、义务紧密相关，结果部分总是与“法律责任”、“法律上的不利后果”、“实际损失”——这些法律消极后果同一。那么究竟作为原因部分即那些与权利义务相关的行为的实质是什么，其产生的消极后果又是什么，相互关系如何，从法律层面看其本质又是什么，就法律风险的实质而言是不利后果的可能还是可能的不利后果？这是一组亟需解决的重大基础理论问题。另外，由于没有严密统一的概念体系，在前期的法律风险防控体系建设中，始终存在工作范畴不明确、对风险识别及叙述标准不统一以及过分依赖经验的问题。所以，建立一套概念缜密、逻辑严整、表述清晰、界定科学的有关法律风险的概念体系实为必要。

1.2法律风险的概念体系。

1.2.1法律风险的实质及构成。法的一般理论认为，法是调整人的行为的社会规范。［8］基于法的规定，主体的特定行为必然引起自身权利义务状态的变化。正是基于这样的思路，在企业的经营管理活动中，也一定存在那些能够引起企业权利、义务状态发生变化的行为；这些抽象法理层面权利义务状态的变化又必然表现为企业利益的变化，而利益的变化恰恰是企业经营管理活动关注的焦点所在。所以，企业法律风险产生的原因也一定是那些引起权利义务状态发生变化的行为。从另外一个角度观察，引起权利义务状态变化也既产生、变更和消灭法律关系；［9］而引起法律关系变动就是法律事实——即法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。［10］对于企业而言，此类属于法律事实的行为应当为法律行为，即依照主体意志变动法律关系的客观事实。

需要说明的是，法律行为是德国民法上的基本概念，乃是指“私人的旨在引起某种法律效果的意思表示；此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希冀其发生。法律行为之本质，在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思的方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断”，简言之法律行为即是旨在引起法律后果的行为。［11］不过，德国民法上法律行为的概念仅限于私法范畴，而企业法律风险所关注的涉及方方面面，依照此种分析问题的进路，将此扩及到各个法律领域，借助国内研究成果，我们将法律行为界定为：人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。［12］

之所以这样考虑，是出于一个基本假设：企业只能控制自身的行为，并因此承受相应的法律后果，故而一切有关权利义务的行为的着眼点也只能是自己。这样会产生一个问题，对于来自外部的侵权行为，行为的发生取决于不特定的主体的意志，从形式上看存在逻辑解释瑕疵。其实未必：对于他方的侵权行为，企业则因此产生相应的请求权，只有依法行使请求权才可能保护自身权利，而依法行使请求权恰恰取决于主体自身意志。

研究发现，引起企业权利义务状态发生变化的法律行为包括：不履行义务或履行义务不当，未依法取得、行使、保护权利以及缺乏法律技巧的行为等。这些行为产生相应的法律后果：承担法律责任、权益被侵害或丧失、增加义务或负担等。无论前述哪种法律后果从企业利益的角度来看，均表现为损失，既可以是直接的财产性损失，也可能表现为信赖利益的损失，还可能表现为无形性损失——如企业声誉受损等。将原因部分定义法律风险源，后果部分定义法律风险，于是产生了两个基本概念：

法律风险源是指不履行或不适当履行义务，未依法取得、行使、保护权利以及缺乏法律技巧的行为等法律事实。［13］法律风险是指企业可能承担法律责任、权益被侵害或丧失、增加义务或负担等法律上的不利后果。

在两个基本概念的基础上，又产生了两个下位概念：法律风险源具体表现是指法律风险源在企业经营管理活动中的具体表现形式。法律风险源诱发因素是指企业经营管理中存在的导致法律风险源具体表现的原因。

之所以创设这个两个下位概念，是出于法律风险防控工作实践的需要：其一，由于法律风险源的界定是一种抽象的法理描述，而法律风险防控的实践牵涉企业各个业务部门，结果必然造成理解上障碍，从而失去基础理论应有的指导功能。故而以具体行为表现的形式直观描述，更有利于理解；另外一个原因在于，法律风险源高度抽象的描述抹杀了实际工作中本质上属于一类法律行为，但形式却各有不同诸多行为之间的差异性，并且与这些具有差异的具体行为相对应的各类措施也有所不同；［14］其二，法律风险源固然从本质上揭示了此类行为的法律特征，但这些行为已经是一种事实状态，从企业管理的角度更需关注的是造成此类行为发生或产生的原因。［15］而探究这些原因并通过各种方式有效的防止、遏制、消除这些原因发生的可能性，才毋宁是管理上最本质的需要，也是法律风险防控实践的关键所在。

运用上述四个相互关联的一组概念分析企业经营管理活动存在的法律风险，称之为法律风险源分析，它包括法律风险源、法律风险源具体表现、法律风险源诱发因素、法律风险四项内容。

以企业作为主体之权利义务状态的变化为分析问题的着眼点，以法律行为作为联系法律权利义务与企业管理行为以及由此产生相应后果的介质，运用实证分析与逻辑推理结合的方式，在借鉴早期成果的基础上形成了法律风险源、法律风险两个核心概念以及由法律风险源衍生的法律风险源具体表现、法律风险诱发因素两个重要概念，藉此回答了有关法律风险防控实践的范畴、标准、基础理论等关键问题，四者相互联系紧密结合形成了一套概念清晰、逻辑缜密的法律风险概念体系，并由此产生了一套分析问题的基本模式——这便是我们有关法律风险的方法论。

1.2.2概念的涵义及相互关系。法律风险源描述的是一组法律事实，［16］分为三类，第一类是就主体义务的履行而言，第二类是就主体权利运行而言，第三类是就法律技巧而言：

所谓不履行义务是指主体对其义务不予履行，不适当履行义务是指主体履行义务不符合法律规定或约定，此以合同领域表现最为显著。合同上的适当履行是指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量，有适当的主体在适当的履行期限，履行地点，以适当的履行方式，全面完成合同义务，其要求履行主体适当、履行标的适当、履行期限适当、履行方式适当等，［17］违反其则构成合同履行的不适当。

所谓未依法是指没有按照法律的规定，因为权利本身就是法律规定的产物。

所谓取得、行使、保护权利是指权利取得的缘由方式、行使方式及边界和权利保护的方式，而一切缘由、方式、边界的基础判断标准均为法律规定。须说明的是，在权利保护中，基于侵权行为而生之请求权的行使，在一定意义上也属于权利的行使，在修辞上与权利行使发生竞合，但实质上请求权之行使乃基础权利遭致侵害为回复其原初状态从而保护基础权利而生［18］的衍生性权利，亦称第二性权利，故而与基础权利相区分将之纳入权利保护的范畴实值必要；所谓充分，是指除了依照法律规定取得、行使保护权利外，取得、行使以及保护权利的方式（成本）及由此带来的后果（利益）为法律规定之极限并符合企业利益最大化原则，显然这里有明显的主体价值判断的立场。

所谓缺乏法律技巧并无精确的概念，但其实质是行为的实施并非法律的强制性规定，但依据法律知识实施该行为后，在应然层面必然更有利于维护企业利益然而却未予实施的事实。比如合同中可以约定担保而未约定，在诉讼种可以采取诉讼保全而未采取等。

法律风险描述的是可能承担的三类法律上的不利后果：所谓法律责任是指由特定法律事实引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即因违反第一性义务而引起的第二性义务。其类型大致有民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任。

需要说明的是，在一般的责任理论中，除了此三类外，还有违宪责任，［19］就法律风险语境而言，企业几无可能成为违宪责任的承担主体。法律责任与不履行或不适当类型义务对应；权益被侵害或丧失是指遭致他方侵权或主体自身权利灭失，与未依法充分行使、保护权利对应；增加义务或负担是指法定义务的增加或非义务性负担增加，前者与未依法充分取得权利对应，后者与缺乏法律技巧对应。

另须说明的是概念中可能的具体涵义，就承担法律不利后果而言，此可能性有两个层面涵义：其一是作为法律风险源具体表现的那些企业经营管理活动中的具体行为发生的可能性，此为一般风险管理理论中发生概率的问题；其二，由于法律风险源与法律风险之间是一种法理应然层面的逻辑因果关系，违反义务必然导致责任，但就实然而言并非如此，比如企业违约在合同相对人不追究的情形下并不会承担违约责任。

关于将法律风险界定为“可能承担的不利后果”而非“不利后果的可能”需要说明：一般的风险理论将风险定义为未来不确定性对目标的影响。［20］藉此有人认为风险就是一种可能性。笔者认为法律风险关注的根本点在于企业权利义务状态变化给企业利益带来的变化，本质上关注的是不利后果带来的利益减损，而非不利后果发生可能性。当然，可能性是关注的因素之一，但不是根本点，从本质上说可能性是风险的属性之一，但不能说风险就是可能性，否则会产生风险理论自身的逻辑矛盾，也不符合认识规律。原因在于：在风险评价理论中，用风险发生概率和影响度来判断风险大小，［21］这个两分法本身隐含着风险是可能性后果的逻辑——风险发生概率本身则表明了风险发生的可能性，风险影响表征了发生后果的影响度，两者运算的结果就是风险的大小，而最终关注的恰恰是风险的大小，可能性只是判断大小的一个因素。

法律风险源具体表现即是指那些在企业经营管理活动中由各个业务人员实施的代表企业的具体工作行为，这些行为在本质上是能发生法律效果——抽象意义上的法律行为。法律风险源与法律风险源具体表现是抽象与具体的关系，是同一法律本质不同层面观察的结果。如未按约定履行合同或未适当履行合同即是抽象层面，而未按约定的时间、金额支付价款以及逾期交付、提取标的物等则是此抽象法律风险源的具体表现，它就是企业经营管理活动中存在的实际行为。查找法律风险源具体表现，以法律规定为依据，以业务活动为观察对象，结合已发案件成因分析，梳理各类业务种可能存在的法律风险源具体表现。法律风险源诱发因素是指企业管理中存在的导致法律风险源的具体原因，逻辑上可从主客观两个方面查找，但关注的重点首先应在现有工作模式、制度及各业务部门配合度等客观因素诸方面，只有在特定情形主观才是主要因素。

注：其中A与B是经验意义上的因果关系，A是B的必要条件；B与B1、B2等是抽象与具体的关系，B包含B1、B2等；B与C在应然层面是逻辑上的因果关系，B是C的充分条件。

1．3风险评价及其标准。

1.3.1一般风险理论的评价方法。对风险的分析和评分主要从两个方面进行：一是风险发生的可能性；一是风险发生的影响。

分析的步骤为：根据资料分析和沟通的结果分别对风险发生的可能性和风险发生的影响开展定性或定量分析；按照风险评估标准的使用方法选择风险评估标准；根据风险评估标准和定性/定量分析的结论，对该风险源发生的可能性和影响进行评分；所有风险的可能性分值和影响分值的乘积，就是该风险的得分。必要时需要界定不同风险源占该风险的权重，最后得出该风险的分值。

对数值大小的运算有两种基本的方法：定性与定量。一般来说定性用于风险不适于量化、定量分析需要的数据无法充分、可靠获取、数据分析不符合成本效益原则的情形，一般有专家访谈小组讨论等；定量则用于所需数据能够准确、充分的获取，通过精确的数学计算完成。［22］

1.3.2关于法律风险评价标准的修正及补充。法律风险中所谓的风险等级，实际上是风险源具体表现的等级。借鉴deloitte的方法，可从两个角度考虑：其一，发生的概率（可以已案件为依据，即以已发生的案件是由什么法律风险源造成的，对其进行数理统计）。对于无法对应的情况，即某些法律风险源并没有与之对应的实际案例，此种情形 只能依靠定性分析得出数值；其二，影响度，可以考虑两个维度：A、造成的经济损失B、社会影响（对公司声誉的影响）。

在已有的理论中，关于可能性分值（即通过发生概率换算而来的分值）的计算，笔者以为可做修正以提高分值区分度（区分度愈明显风险分值的差异大，风险分值差异愈大，则愈易区分风险大小利于更有效配置管理资源）。修正运算过程如下：

设纠纷总数T，因某一风险源引起的纠纷数Ts；则其发生率 R=Ts/T，理论上R值区间为（0，1）。具体统计数据出来，比如最低为0.02，最高为0.65.，依照风险评价一般理论则以此数据为此闭区间的两个端点，分为5个等级，分值依次为1~5间的整数，然后对应打分。

为精确起见，可进行修正，还以上述数据为例，R值区间［002，0.65］ 则修正系数为 1/0.65，为表述方便，设此值为p，则修正区间［0.02p，0.65p］每一个风险源具体表现的发生概率的最终分值为5*Rp。这样便得出每一概率数值对应的准确概率分值。

2.第二部分，法律风险防控体系

2.1法律风险防控体系的架构及功能。

2.1.1法律风险防控工作的必要性及体系建设的思路。《纲要》中从四个层面论述法律风险防控工作的必要性：一是法律环境成为企业发展的重要环境因素，构建法律法律风险防控机制事关企业长治久安；二是集团公司是法律风险相对较高的企业，法律风险防控能力已成为企业竞争力的重要体现；三是依法治企是贯彻国家意志，塑造现代企业文明的重要标志之一，法律风险防控是履行企业经济责任、政治责任和社会责任的基本保障；四是已经进行的法律风险防控建设成效显著有待深化、完善。［23］

法律风险基础理论解决了认识论的问题，但抽象的理论并不能直接防控企业经营管理活动所牵涉的法律风险。如何根据这套理论建设一套全面、统一并同企业各部门业务紧密相关，易于业务人员理解、操作、执行的标准化、制度化工作模式，从而最优的配置管理资源，有效防控法律风险，则是一个亟待解决的实践问题。这就是要建设的法律风险防控体系，它是基础理论的实际应用并系统工程化，从而成为企业的免疫系统。建设法律风险防控体系面临着两个基础问题：体系建设的思路及架构，而这两个基本问题又会细化若干具体问题：其一法律风险防控体系建设如何与企业其他业务相结合，其二风险应对措施（从实际工作层面看也是最重要的）的类型、属性、制定的原则、与企业现有制度的关系以及引发个部门权责状态可能产生的矛盾；其三体系的展示形式。

在早期的实践中，法律工作人员凭借经验与智慧形成了事前防范、事中控制、事后补救的法律风险防控的工作模式，根据这种模式，建立起了风险识别、风险评析、风险防范、风险处理的工作体系，部分中国石油天气集团公司、股份公司下属的地区企业按此建立了法律风险防控体系，并形成了手册及流程，在实践中发挥了不可替代的积极作用。正是在早期法律风险防控体系建设的基础上，形成了现有的工作思路：依照部门业务的大致类型，参考《纲要》若干具体分类，将整个体系涉及的内容划分为资源权属、安全环保、交易管理、企业设立及运作、劳动关系、知识产权、财税管理以及内部基础管理八个领域。在每个领域内依照前述基础概念，查找梳理法律风险源并判断其法律风险，探究风险源诱发因素，寻找管理漏洞，制定应对措施；应对措施要纳入现有的业务流程中，从而实现风险防控与业务流程的有机结合；流程则以现有内控流程为基础，进行必要的修改或增加；展现形式则借鉴以往工作成果，借鉴内控体系，表现为法律风险防控文档和将风险源及应对措施标注于其中的流程图。

需要说明的是，领域的划分是体系建设中的难点之一。作为法律专业人员，研究者始终面临着两难境地：一方面过分的考虑法律抽象本质，则于实际业务关注不足，而法律风险防控体系的基本功能是指导、改进加强现有业务的管理；另一方面，一味的强调与实际工作的联系，则必然于法律本质层面考虑不足，打乱体系应有的内在联系，也无法体现体系的特点，甚至可能在法律风险源查找梳理方面存在漏洞。正是在这样的两难境地中，研究者最终选择了相对折中的方案——领域的划分首先考虑实际业务的内容，其次则考虑法律关系的性质，最后兼顾业务部门职责划分现状，实际上此为准实用主义价值立场。

2.1.2措施属性的涵义及防控文档的模板设计。在早期的法律风险防控实践中，一般通过调查研究，经过分析、归纳，按照“事前预防、事中控制、事后补救”的基本思路采取措施，对每个风险点，按照风险识别、风险评析、风险防范以及风险处理四个环节进行应对。早期模式的有关概念其涵义大致为：风险识别是指对行为的描述及性质的判断；风险评析是依据法律规定对行为引发的法律后果进行简要分析，一般都会援引相关法条；风险防范与风险处理均对措施而言，防范即是就“事前预防”而言，处理是就“事中控制”与“事后补救”而言。借鉴这套分析问题的模式，形成了文章第一部分依据统一概念分析法律风险的“法律风险源分析”；风险防范与风险处理以及事前防范、事中控制、事后补救的模式又提供了风险应对措施大致类型的参考标准。

惟须注意的是，依靠经验形成的“事前防范、事中控制、事后补救”的三分法在概念上缺乏一致性：简单的说所谓事前乃就行为发生之前而言，事中是就行为已经发生尚未结束而言，而事后则是针对行为后果的而言，［24］即事前与事中之“事”乃就行为而言，事后之“事”则是针对后果而言。这里的问题在于，虽然从修辞及经验层面上将应对措施进行了防范、控制以及补救的区分（甚至事实上早期成果的表述中，措施并没有分为这三类，这三类的分法是观念层面的），然就其属性、本质及涵义并没有清晰的表述；不过此三分法的思路有借鉴意义。

法律风险源是法律行为，法律风险是可能承担的法律不利后果，将这两个逻辑上因果关系的概念放入某一事件的过程观察，则产生两个点，即行为的发生点以及不利后果的产生点，这两点将整个过程分为三段。从逻辑层面考虑，某一法律风险源具体表现（即企业实际存在的某一具体业务行为）发生，从而引发相应的不利法律后果，而我们的目标是防范或者消除不利后果的发生，则首先考虑的是不让此后果产生的原因发生，也即避免某一法律风险具体表现这种行为的发生，它具有预防的性质；其次当此行为发生，但相应不利后果尚未发生，则考虑采取某种应对措施避免不利后果的发生，它具有控制的性质；最后，当不利后果发生则考虑是否可以采取手段减轻不利后果的实际损害，它具有补救的性质。这种三分法的逻辑思路，只少从逻辑上完整的考虑了防控法律风险可能采取地一切属性的措施，形成了措施配置的梯次分布状态，从而形成有效的防御阵地。正是基于这样的思路，产生了关于措施的一组概念：

防范措施是指法律风险源发生或产生之前，采取的避免法律风险源发生或产生的措施；控制措施是指法律风险源已经发生或产生，但尚未产生不利后果时，采取的控制不利后果发生的措施；补救措施是指实际不利后果发生之后，采取的消除或减轻实际不利后果的措施。

这种措施属性的分类及其概念，［25］事实上也隐含着措施本身的分布规律：对于一般情形即风险源具体表现尚未发生，发生后其行为呈持续状态且实际法律不利后果以持续一定时间为必要的情形，三种属性的措施均存在；对于风险源具体表现尚未发生，行为为非持续状态即行为的发生与不利后果的发生系于同时，则只有防范和补救措施；对于基于历史原因（此类以土地遗留问题之表现最为显著）风险源具体表现已经发生，且发生后其行为呈持续状态的，则只有控制和补救种措施。当然，这种措施属性的区分在逻辑上是极清晰的，但在实际中有时界限未必十分明显，甚至可能一个实际的应对行为兼有两种属性，这并不矛盾。之所以如此区分，是逻辑完整的需要，也即至少在考虑措施的制定时，要从这三个层面依次进行，惟此方可能完善，至于实际的应对行为其根本目的在于防控风险，其究为何种属性非为关键。以上论述，通过对措施功能的观察，可以得出这样的结论：关键在防、重点在控、必要在补。措施解决的是行为问题，与之紧密相联的则是主体问题。因此，在措施中设定了责任部门。

有了前述有关核心问题的基本认识，借鉴内控RCD文档，最终形成了法律风险防范控制文档：文档以EXECL表格的为展现形式，嵌入一系列相互依存的概念，概念之间依照彼此间逻辑关系排列。

责任部门是指组织落实各项措施的主要负责部门，通常为该项业务主管部门。一般情况下，一项措施只有一个责任部门，其他相关部门作为协作部门在措施内容中列明；［26］措施内容是指防控措施的规范要求及流程；实施证据是指记载或证明防控措施已经落实的各类表单、文件等资料，是判断和测试法律风险防控体系实施情况的主要依据之一；法律依据是分析法律风险源、制定防控措施所依据的法律法规，体系文件针对法律风险源具体表现及其防控措施，列明相关法律法规的主要条文。

2.1.3法律风险防控体系的目标及功能。依照《纲要》，结合企业实际，法律风险防控体系建设的目标是：在公司各经营管理领域实现法律风险防控流程化、体系化，形成对法律环境变化应对迅速、应对机制健全，避免损害效果显著的法律风险防控机制。

就实质而言，体系中关于业务行为的要求及规范为企业管理制度，甚至可以说这些要求及规范就是一系列单项制度的有机结合。因此法律风险防控体系有指引、预测以及评价三项基本功能。所谓指引是指它在某种程度上成为业务上的指南从而指引具体业务人员；所谓预测是指业务人员可在一定程度上来预测自己行为可能产生的后果；所谓评价是指可以用体系中关于业务行为的要求及规范来评判业务人员履行职责的标准之一。

2．2法律风险防控体系手册（文档分册）的内容。

体系手册涉及八个业务领域，简述如下：

资源权属管理领域，包括土地使用权、探矿权和采矿权、水资源利用三部分内容。土地使用权，按照土地使用权取得、利用、处分的逻辑顺序，归纳了5个法律风险源。其中，1.5.3“部分土地权属不清……” 属历史遗留问题，在风险源表述和防控措施，有别于其他风险源。探矿权、采矿权和水资源利用，按照权利取得、利用、保护的逻辑顺序，分别归纳了3个和5个法律风险源。其中，“探矿权和采矿权”的内容，主要涉及油气田企业。

安全环保领域，包括安全和环保两部分内容。安全管理，按照机构及人员配置、人员素质、安全设施、安全合同、安全事故处理的逻辑顺序，归纳了7个风险源。其中，2.6关于单位主要负责人的职责问题，需要给予重视。 环保管理，按照环评、环保设施、非法排污、污染事故的逻辑顺序，归纳了5个风险源。其中，2.12“环境主管机关未依法行政”这一风险源，着眼点是企业未对这些行为采取有效应对手段，手册中的表述是为了通俗易懂。

交易管理领域，包括招投标管理、合同管理和资产处置三部分内容。招投标管理，3.1-3.3是就我方为招标人而言，按照招标项目范围、招标文件、招标程序的顺序归纳的3个风险源。3.4是就我方为投标人而言，列举了2个具体表现。合同管理，按照合同签订、合同履行、合同变更及解除、违约救济的逻辑顺序，归纳了7个风险源。资产处置，列举了“处置权利瑕疵的资产”和“未依法处置废旧物资”两个风险源。资产处置实际也属于合同行为，单列出来是因为这里涉及到物权、诉讼及行政监管等其他法律关系。

企业设立及运作领域，内容较为复杂，需要引起大家足够重视。这部分包括行政许可及工商登记、合资合作、企业改制、资本市场四部分内容。 行政许可和工商登记，是针对所属单位和法人分支机构而言，归纳了3个风险源。 合资合作，是就参控股企业而言，包括出资、股权取得、股权行使三部分内容，归纳了5个风险源。企业改制，包括国有资产评估转让及企业合并分立注销程序二部分内容，归纳了4个风险源。资本市场，重点归纳了“未依法进行信息披漏”这一风险源。

劳动关系管理领域，以《劳动合同法》为主线，主要包括员工招聘、劳动合同签订、劳动合同履行、劳动合同变更、劳动合同解除五部分内容，共归纳了8个风险源。其中，5.1关于企业规章制度、5.4关于劳务派遣、5.7关于工伤事故认定的协助义务等内容，内容较为新颖，值得注意。

知识产权领域包括商标、专利、著作权和商业秘密四部分内容。 商标管理，包括商标注册及续展、商标使用、商标侵权3部分内容，商标侵权中，6.3.1~6.3.3是结合他人侵犯我公司商标三种常见行为归纳的。专利管理，包括专利申请权约定、专利申请、专利引进、专利使用和专利侵权5部分内容。其中，专利引进与交易管理有交叉之处，单列出来是为了内容完整。著作权管理涉及内容不多，需要注意的是6.11.2关于软件和6113关于域名的内容。商业秘密包括对商业秘密未采取有效措施和他人侵犯我方商业秘密两个风险源。

财税管理领域，包括税收、应收帐款、发票、票据、单证五部分内容，共归纳了8个风险源。税收部分，包括财税凭证和税控装置、纳税纳税、纳税筹划3个风险源。应收帐款部分，归纳了清欠方面的1个风险源，同交易管理和内部基础管理有交叉。发票部分，归纳了在发票开具、索取、报帐方面的4个风险源具体表现。票据部分，包括票据遗失后的处理及接受伪造、变造或背书不连续票据3个风险源具体表现。单证部分，归纳了违规转让仓单、提单这1个风险源具体表现。

内部基础管理领域，包括印鉴管理、文书档案、法律文书处理三部分内容。印鉴管理，重点归纳了擅自对外用印的5种情形和未有效应对盗用公司印章两方面的内容。文书档案管理，主要是从重视证据的角度，包括信息形成及保管、对外出证方面的2个风险源。法律文书处理，归纳了未及时、正确处理法律文书这一风险源。

参考文献

［1］南方网：《中航油事件再击中国企业法律风险防范软肋》，下载链接：southcn.com/news/china/zgkx/200506140147.htm

［2］《指引》将风险大致分为战略风险、财务风险、市场风险、运营风险、法律风险等，此类划分虽然有一定的合理性，但细究则会发现，此种划分本身缺乏统一的标准。下载链接：sasac.gov.cn/gzjg/qygg/200606200105.htm

［3］项目总决策人为中国石油天然气集团公司总法律顾问郭进平，负责人为集团公司法律部副主任杨大新，执行负责人为法律部企业法律工作处副处长柳峰，日常负责人为华东销售公司企管处副处长阎紫峰，项目组成员有：大庆油田时世进、黄珍涛、长庆油田安小毅、刘欣、吉林石化尚宏武、兰州石化张旌、冀东油田薛青、大庆炼化孙晓龙，另有中介机构Deloitte 、IDS、港大三家公司各两人

［4］吉林石化公司：《法律风险防控手册》，吉林，企业内部刊印资料，2006年，第1页

［5］长庆油田公司：《法律风险防范与控制体系》，西安，企业内部刊印资料，2005年，第1页

［6］长庆石油勘探局：《法律风险防范与控制体系》，西安，企业内部刊印资料，2006年，第8页

［7］下载链接：petrochina/sites/lad/xxgx-new/DocLib3/中国石油法律工作文件汇编(三)/中国石油法律工作文件汇编（三）.doc

［8］关于法的本质，不同法学流派因观察向度的差异而有不同的界定，但“法是调整人的行为的社会规范”则是被普遍认同的

［9］所谓法律关系是指法所构建或调整的、以权利与义务为内容的社会关系

［10］张文显.《法理学》，北京，高等教育出版社，2007年版，第165页

［11］［德］ 迪特尔·梅迪库斯.《德国民法总论》，邵建东译，北京，法律出版社，2001年版，第142~143页

［12］张文显.《法理学》，第150页

［13］本质上，法律风险源定义中所描述的这些取决于主体意志的行为乃法律行为

［14］如“未按合同约定的时间、金额支付价款”、“逾期交付、提取标的物”都属于未按约定履行合同的行为，在法律本质上是同一的，但在实际业务中的表现却是迥然相异的，若只用抽象的“未按约定履行合同”来描述，显然抹杀了两类具体行为间的差异性，更重要的是针对不同行为的不同应对措施的差异也将被抹杀

［15］还以“未按合同约定的时间、金额支付价款”为例，它本身描述的是一种事实状态，就法律实务工作来说，更需要关注的是造成此种状态的原因

［16］在中国石油天然气集团公司正式下发的体系手册中，将法律风险源中的三类情形界定为法律事实，其实这些取决与主体意志的行为更精确的表述应当是法律行为

［17］崔建远.《合同法》，北京，法律出版社，2003年版，第91页

［18］王泽鉴.《民法总论》，北京，中国政法大学出版社，2001年版，第92~94页

［19］关于法律责任的本质有多种理论，有影响的有三种：道义责任论、社会责任论、规范责任论。本研究采综合说，有关概念及分类的详细论述见张文显：《法理学》，第169~172

［20］《中央企业全面风险管理指引》第三条

［21］此为一般风险评价方法论，本研究引自德勤华永（deloitte）会计师事务所有限公司内部资料

［22］引自自德勤华永（deloitte）会计师事务所有限公司内部资料

［23］详细的论述见《中国石油天然气集团公司法律风险防控机制建设实施纲要》

篇（5）

一 、确定非制定法法源的理论意义和现实意义

我国是严格遵守依法裁判的国家，《民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”可是“依法裁判”的前提是“有法可依”，但此处的“法”的外延包括什么，没有明确的法规时又该依据什么做出判决？

在经济快速发展的当下，社会各种关系的变迁日益加剧。仅凭制定法是不可能平衡经济发展与民事纠纷间的矛盾的。法律实务工作者在实际案例中，更多是在现行制定法之外，通过习惯、法理、条约等等非制定法寻求最为恰当的行为准则，达到最终的公平和正义。在这个充斥着各种利益群体的对立与冲突的社会中，概念法学的陈固看法受到绝对的冲击，各种严重的社会问题要求法官发挥司法主观能动性，客观地解释法律，造法以填补漏洞。

法具有普遍效力，最普遍的表现形式就是成文法。然而制定法天然具有僵硬性、滞后性且存在不可避免的漏洞，因此需要在除了制定法之外存在大量的其他法律表现形式，这些可以称作法律渊源的表现形式，对一个国家法治化的发展起着不可忽视的作用。

二、我国民法非制定法法源的具体表现形式

就我国民事法律的规定来看，习惯法、法理、学说、判例等都作为制定法之外的重要的法律渊源，是作为制定法漏洞的重要补充。在大陆法系国家，制定法、习惯法和条约，往往是被称作法律的唯一渊源。格雷认为，“法律渊源”，应当从法官在制定那些构成法律的规则时通常所诉诸的某些法律资料与非法律资料中去寻找，并列举了五种这样的渊源：立法机关颁布的命令；司法先例；专家意见；习惯；道德原则。①在我国，学者们通常将非制定法法源分为习惯法、法理、判例、契约、条约等。

（一）习惯法

法律既未设规定，应依“习惯”。台湾学者将其第一条中的“习惯”视为习惯法，要以多年惯行之事实及普通一般人之确信心为其成立基础。②

就世界范围来看，习惯法具有十分重要的法源地位。古罗马法中，梅因就认为：“罗马法典只是罗马人的现存习惯表示于文字。”③在英美法系，“先例的背后……是生活习惯、社会制度”。英国的习惯法就是普通法。大陆法系则一直都重视习惯法的地位，至少在法典化运动之后，人们又开始重新认识到习惯法与国家制定法具有同等重要的地位。

人类社会开始之初，就是通过建立规则达到目的的动物。在国家机构无法及时的提供规则的时候，公民就会依靠长久以来的习惯组织和安排自己的生活，从而形成秩序。此处有必要将习惯与习惯法加以区别。事实上的习惯，仅属于一种惯行，欠缺法的确信，即一般人尚未具有此种惯行必须遵从，倘不遵从其共同生活秩序势将不能维持的确信。此种事实上的习惯不具有法源性，无补充法律的效力。④而立法者或人们对于规范之“法德确信”，或人民对于规范之“承认”，在此，其“法的确信”，或“承认”为规范内容之所以汇成社会行为标准的共识基础，具有社会伦理上之“实质的意义”。在此，可将此惯行视为法源。

习惯之所以能成为习惯法，要具备以下要素：第一，前提是法无明文规定；其二，民间经久惯行，具有一般人的确信力；其三，需要法确认习惯的法律效力；最后，习惯不得违反公序良俗。如何认定习惯具有法的效力，黄茂荣教授认为，经由法院在裁判中的引用，由此，习惯法借裁判的途径，裁判借习惯法之名，两者之间相互关联，取得实质上的法源地位。⑤

（二）法理与学说

在英美法系国家，法律赋予正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮和习惯等非制定法法源的地位。“法理”以及其学说作为法源是具有其正当性和合理性的。台湾民法第一条规定：“民事活动，......没有习惯的，依照法理。”德、奥、瑞民法亦认为，法理是法规之精神所生之原则。

与立法上长期否认法理的法律渊源地位相适应，理论学说也漠视这一问题。许多法理学和民法学的教科书都避而不谈，至多浅尝辄止，而其观点值得多加思考。可是在实务中，可以说，法理潜移默化的贯穿其中，但是对于法理应当如何定位，学说应当如何引据为证，仍有很多空白的区域需要去填补。

将法理明确规定为非制定法法源，需要严格的条件。在法律存在漏洞的时候，或者是适用现有法律规则或习惯将导师既不公正的后果的时候，方适用法理可以弥补成文法的不足，填补法律漏洞，纠正法律不公。

（三）判例

判例作为一种主要的法律渊源是在英美法系的国家。高它是法官在司法实践中通过对先例的分析、归纳和解释，从现在先前的案例中归纳和抽象出来的能作为解决后来的同类型案件的法律规范。⑥但在我国，由于因循的是成文法，判案依据从制定法中去寻找，因而没有将判例作为法源加以确认。虽然因循先例有促进司法认同、提高司法效率、稳定社会关系等优点，但由于英美法系的法官的素质普遍高于我国法官的业务素质水平，现实的条件对于我国先例制度的施行无法提供基础，因此在我国确立判例制度还是有很大的难度。

（四）契约

民事法律是私法，而私法强调的就是意思自治。民事法律也强调法律上平等地位的主体之间，其事务的处理需要用意思表示一致的合意来进行规范，即为契约。

篇（6）

一、实质重于形式原则的内涵

所谓“实质重于形式”是指经济实质重于具体表现形式（包括法律形式）。其中，“实质”是指交易或事项的经济实质，“形式”是指包括法律形式在内的具体表现形式。

1.实质重于形式在于强调对经济实质的反映

实质重于形式原则不仅仅要求企业按照它们的法律形式作为会计核算的依据，而且要求企业应当按照教义或事项的经济实质进行会计核算。在实际的工作，外在的法律形式并不能完全反映其实质和经济现实。如果企业的会计核算仅仅按照交易或事项的法律形式来进行，而其法律形式或人为形式却又没有反映其经济实质和经济现实，那么，其最终结果不仅不会有利于会计信息使用者的决策，反而对会计信息使用者的决策产生误导的作用。

2.实质重于形式修正了对会计信息的可靠性

实质重于形式原则作为《国际会计准则》的一项会计核算基本原则，是对衡量会计信息质量的一般原则和确认计量的一般原则的补充，起到修正会计信息的作用。国际会计准则委员会认为，可理解性、相关性、可靠性和可比性是财务报表提供信息的四项主要的质量特征。可靠性又包括如实反映、实质重于形式、谨慎、中立性和完整性等次级质量特征。可见，实质重于形式的作为可靠性的修正原则之一，旨在准确反映业务的经济实质，从而提高会计信息的可靠性。我国要真正进入国际资本市场，参与国际贸易竞争，就必须要按照国际惯例向国际投资者和债权人提供真实、公允、可比的会计信息，提高会计信息质量。没有真实可靠的会计信息，企业就不可能正确地进行管理、决策，投资者和债权人的利益也就得不到合理的保护，金融证券市场缺乏透明度，市场风险自然也就得不到有效的防范和化解。我国原有的计划经济下的会计核算制度根本不能达到这一要求，因此对会计核算制度进行改革，提高会计信息的可靠性就显得尤为重要了。

二、实质重于形式原则的运用

通过对实质重于形式原则内涵的简要分析，我们看到，实质重于形式原则对于规范会计核算行为，真实的反映企业的财务状况，为企业决策者提供正确、完整的会计信息，提高企业的经济效益有重要的意义，那么在实际工作中，企业就需要从经济活动的全过程出发，对提供会计信息的各个环节进行分析，找出有悖于会计真实性的环节和问题，并加以修正，这样才能进行正确的会计核算，为企业提供准确的会计信息。下面本文从几个方面来谈一下实质重于形式原则在会计中的具体运用。

1.在融资租赁方面

融资租赁是国际上通行的租赁方式，也是企业经营者所常用的筹资方式。租赁是出租人以收取租金为条件，在契约或合同规定的期限内将资产出让给承租人使用的一种信用行为。固定资产的租赁业务可分为经营租赁和融资租赁两种方式。其中融资租赁是指在实质上转移了与资产所有权有关的全部风险和报酬的租赁，其资产所有权最终可能被转移，也有可能不转移。从法律形式上来说，在租赁期间内，承租一方只有使用权，而没有所有权。但是，由于这种形式的租赁在租赁合同中所规定的租赁期限一般是很长的，大多数都接近于资产的有效使用年限，又或者是到租赁期满之后，承租方获得购买资产的优先权等等。从经济实质上看，承租方相当于利用货款购置了固定资产，根据实质重于形式原则，承租方在租赁期间应将租赁物确认为企业的资产，同时在进行会计处理时，确认为企业的一项长期负债项目。

2.受托代销商品方面

受托代销商品流通是企业特有的会计核算事项，主要核算企业接受其他单位委托的代销、寄销商品。按照合同规定，委托单位向受委托方提供代销商品，在委托代销期间不转移商品所有权，不做销售处理，应视为商品的移库处理。而受托方接受委托方提供的商品，并发生商品销售之后，也并非立即支付货款。也就是委托方对代销的商品没有所有权，也就没有构成受托方的一项负债。但实质上，受托方尽管对代销商品没有所有权，却能够自主控制代销商品，并进行运用，以此进行企业正常的经营活动，谋求企业的利润，同时受托方对代销商品的销售状况、损益等负有相应的责任。国际会计准则对资产确认的表述是：如果一项资产的未来经济利益很可能流入企业，其成本和价值也能够可靠地加以计量，就应当在资产负债表中确认其为资产。因此，代销商品只是以赊购的形式成立，它构成企业的一项资产，同时也形成了企业的一项负债。其区别在于，代销商品并不像其它商品一样即时付款，成为企业的存货而列入资产负债表的流动资产项目下，而是在资产负债表中单独列出。

3.长期股权投资核算方法方面

企业的长期股权投资应该区分为不同的情况，分别采用成本法和权益法进行核算。而具体是运用成本法还是权益法进行核算，与投资方的持股比例有很大的关系。一般来说，当投资方拥有被投资方有表决权的资本总额达到20%及以上时，就可以被看成对被投资方的财务和经营决策施加重大的影响，应该采取权益法进行核算；反之，则采取成本法进行核算。然而，持股比例只是判断企业是否有控制权或者有重大的影响而已，它只是形式上的一个参考标准。因此，世界上很多国家都根据实质重于形式原则，按投资方对被投资方的控制程度来决定采用的核算方法。我国《企业会计制度》中规定：如果企业对被投资单位的生产经营活动没有控制权或共同控制权，企业对长期股权投资应采用成本核算法；如果企业对被投资单位的生产经营活动和重大决策具有控制或共同控制权，或者可以施加重大影响，那么长期股权投资应当采用权益法核算。这一规定充分的体现了实质重于形式原则。

篇（7）

    “生死合同”这种合同主要特征是劳动保险条款中有关病、伤、残、死亡的规定不符合国家社会保险的规定。发生上述情况，企业以较低的金额给职工一次性补偿，其支付的补偿金额远远低于医疗费用；或者企业以日工资或日补助费的形式支付职工劳动保险费用，职工一旦发生病、伤、残、亡，医疗费用概不支付。签订这种“生死合同”的主要是建筑施工企业和私营企业。这些企业劳动保护条件差，设施不全，安全卫生不执行国家标准，加之追求利润而不在劳动保护和安全卫生上投入经费，生产中往往容易造成人员伤亡。

    “保证合同”具体表现在一些用人单位为了确保劳动者履行自己的义务，在与劳动者签订劳动合同时让每个劳动者出具一份“保证书”，用人单位把某些不合理的要求写入保证书，附在劳动合同上，以此来约束劳动者。实际上，企业将劳动合同变成了“保证合同”，劳动者如有违约，即按保证内容和该单位的“土政策”加以处罚。

篇（8）

一､行业协会与市场竞争的关系

(一)行业协会对市场竞争的促进作用

1.促进政府职能的转变和竞争政策的制定｡行业协会作为自治性组织,可以通过制定和行业的市场准入和技术标准,代替政府的某些职能,从而有效地促进政府职能的转变,帮助政府实现间接调控,维护公平竞争｡对企业而言,行业协会是其集体利益的代表,行业协会在规范成员经营行为的同时,也是在维护成员的利益｡因此,它制定的规范会员的竞争规则就比国家强制性的法律更容易被经营者所接受｡对政府而言,基于政府的固有缺陷,行业协会能够承担的维护竞争的职能就应该尽量避免授权给政府,这样可以在一定程度上制约政府的权力,抵御政府对经济事务的过度干预和任意行政,从而更好地维护自由､公平的竞争环境｡

2.发挥自身职能,为企业竞争提供服务｡为成员企业提供服务是行业协会的主要职能｡一方面,行业协会拥有广泛的信息渠道,能通过信息收集和交换,从总体上掌握行业内企业的生产经营概况,帮助其成员企业制定更为完善的生产计划和市场策略,降低交易成本,为成员带来更多的企业利润,增强企业的市场竞争力｡另一方面,行业协会利用自己的专业优势,为成员企业提供咨询服务和行业培训,使企业在市场竞争中处于更为有利的地位｡

3.通过行业自律,维护市场竞争秩序｡行业协会根据行业章程与大会决议确立的行业自律机制,建立奖惩制度,对遵守市场竞争规则,诚实经营的成员企业授予荣誉称号,并在有关认证中给予相应评价｡对于违反限制竞争规则的企业,协会可以根据章程与决议给予警告､批评､取消会员资格､起诉等惩戒｡

(二)行业协会对市场竞争的限制

行业协会的自身特点决定了其对市场竞争的存在消极影响,即由于行业协会的行为天然地接近于联合行为,其也就必然内在地隐含着不正当竞争､垄断的风险｡因此,尽管行业协会的存在一定程度上有利于市场公共利益,但行业协会毕竟代表特定行业成员企业的利益,当行业利益与社会公共利益发生冲突时,行业协会往往成为行业利益的代言人或维护者｡所以,行业协会在维护竞争的同时,必然会出现一些可能限制竞争的行为｡这些限制竞争的行为主要表现为:

1.联合价格行为｡行业协会通过协会章程规定或者大会决议表决等方式,确定成员企业产品或服务的价格标准,以避免相互之间价格竞争的行为｡常用的方法是直接确定同种产品的最低价格､规定同种产品价格的升降幅度或约定不同产品之间的价格比例关系｡由于市场竞争主要是价格竞争,因此,价格联合行为对竞争机制的损害是显而易见的｡价格联合行为同时也造成消费者只能面对单一的价格或交易条件,所以,价格联合行为也损害了消费者的利益｡

2.分割市场｡分割市场也是限制竞争的一种重要表现形式,它是指行业协会为避免行业内部竞争过于激烈而以章程规定或通过决议等方式,划分会员企业的销售区域､销售对象与生产产品的行为｡分割市场主要表现为地域划分､销售对象划分､产品类别划分｡分割市场的行为同样限制了产品的正常竞争,造成产品的单调和价格不合理,严重侵害了消费者及有竞争活力的竞争者的利益,所以应受反垄断法规制｡

3.联合抵制行为｡联合抵制行为是指行业协会出于将特定竞争者驱逐出市场的目的,而集体拒绝与市场上具有直接竞争关系的经营者进行交易的行为｡联合抵制行为是以损害特定的竞争对手为目的,促使抵制者对被抵制者断绝供应､购买或其他交易｡联合抵制行为可以表现为以下几种类型:第一,拒绝交易｡行业协会通过决议,促使会员拒绝与第三方企业进行交易,或者限定交易的商品､服务的数量与内容｡第二,共同抵制｡行业协会为保护其会员企业的利益,采取一定的措施对同行业的非会员企业进行抵制与排挤｡如为保护本地区企业的经营,某行业协会通过决议要求会员企业不得与外地某企业发生关系,拒绝外地竞争者进入该地市场｡

4.信息交流｡信息交流是指行业协会根据协会章程或者大会决议规定会员企业定期上报产品价格､产量,收益以及其他相关市场信息,然后将其汇编成册,发放给会员的行为｡作为为成员企业提供服务的非营利性组织,收集和有关行业协会的信息是行业协会的重要任务,而有关价格､生产成本等消息一经行业协会,为本行业多数成员所共知,就会影响他们的市场行为,甚至导致成员企业形成事实上的价格卡特尔｡

二､我国行业协会联合限制竞争行为的具体表现及特征

(一)我国行业协会联合限制竞争行为的具体表现

1.行业价格联盟｡行业协会通过对协会成员的组织和联络,在行业自律名义下组织价格联盟,抵制乃至消除本行业内部的价格竞争,如制定统一的最低销售价格､价格的上涨率或上涨幅度,对标准价格､基准价格､目标价格等价格基础作出决定,设定共同的定价方法等等,导致产生类似计划价格的“行业自律价”,甚至出现价格卡特尔､价格垄断等与市场价格机制背道而驰的现象,阻碍社会主义市场经济体制的完善和发展｡

篇（9）

【中图分类号】 D92 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）08-121-1

商业秘密的认识和保护最早可以追溯到古罗马时期。随着科技的进步、经济全球化的不断深入及知识经济的兴起，生产经营者之间的竞争也日趋激烈，而商业秘密已逐渐成为市场竞争的焦点。所有对商业秘密的滥用和侵犯，都是与发展市场经济，维护正常交易秩序的要求相违背的，同时商业秘密的法律保护已经成为世界各国普遍关注的焦点。在我国，商业秘密的法律保护制度仍然有着很多需要完善的地方，要加快我国市场经济的发展，一个重要的方面，就是要有效地保护好商业秘密。此外，为了保护商业秘密权利人的合法权益，针对商业秘密法律保护措施的研究，对推动司法实践在保护商业秘密方面的进步，维护市场经济中公平竞争的经济秩序，顺应国际趋势也有着重要的意义。

一、商业秘密的涵义与认定

（一）商业秘密的涵义。商业秘密这一法律术语最先由英国提出，现在已被国际社会普遍认可和使用，而对商业秘密的概念，世界各国都尚未形成统一的成文法定义。随着社会经济的不断发展变化，商业秘密的具体内容也随之发展变化，同时受社会生产力的发展、科技水平的高低及历史条件的制约，各个国家对商业秘密的定义及其立法也不一致。

1993年我国《反不正当竞争法》对商业秘密进行了概括定义，该法第十条第二款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉的，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一定义在我国的理论与实践中被普遍采用。2007年1月最高人民法院公布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》则对商业秘密的概念作了进一步的界定：有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为“不为公众所知悉”；有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为“能为权利人带来经济利益，具有实用性”；权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为“保密措施”。该《解释》对商业秘密的概念进行了具体解释，丰富了商业秘密的内涵。

（二）商业秘密的认定标准。根据我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义可知，一种技术信息或经营信息能否认定为商业秘密应具有以下方面：

1.秘密性。即它不为公众所知悉，这也是商业秘密的本质特征。这里的“公众”应为在同种行业、同一领域中的不负有保密义务的自然人、法人或其他组织。此外，该信息不能由公众从正当渠道获得，也应与公开信息相区别，这样才具有秘密性。

2.价值性。即作为商业秘密的信息应当能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或竞争优势。商业秘密的价值性是权利人和法律对商业秘密保护的根本原因。而在此处仅为经济价值，并且必须是客观存在的经济价值不能是权利人的主观认为。只要该信息能为权利人带来客观存在的经济价值，那么该信息便符合商业秘密的价值性。

3.实用性。实用性是指该信息具有确定的客观可应用性，即是有用的具体技术方案或者经营信息而不是单纯的概念、构思或理论，同时该信息的客观可应用性是确定无疑的，如果其可应用性还没有确定，则不能成为商业秘密。

4.保密性。即作为商业秘密的信息的持有者因自身需要订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施等“尽了合理之努力”将该信息独占起来。保密性是认定信息为商业秘密的不可缺少的要件。即使该信息具有秘密性、价值性以及实用性，但其持有人并未采取措施对其进行保密，那么该信息也不能称之为商业秘密。

二、侵犯商业秘密的具体表现形式

根据我国《反不正当竞争法》第10条的规定，侵犯商业秘密的行为是指以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用权利人的商业秘密的行为。具体为以下四种表现形式：

1.采取不正当手段获取商业秘密的行为。《反不正当竞争法》第10条第一款第一项首先禁止了“以盗窃、引诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”。这一行为，这项禁止他人对商业秘密的不正当获取，即获取行为本身就是违法的，其是否披露、使用在所不问，也不影响违法性的定性。所谓其他不正当手段是指除了盗窃、引诱、胁迫三种手段以外的手段。随着现代科技的快速发展，利用各种技术手段窃取他人商业秘密已经成为一种越来越普遍的现象，例如计算机黑客窃密、照相机窃密、电话窃听等等。不正当手段是对众多非法获取商业秘密现象的高度抽象和概括。

2.非法披露商业秘密的行为。非法披露是指未经权利人许可或者违反保密义务的规定或约定而向他人扩散商业秘密，包括在要求对方保密的条件下向特定人、少部分人透露商业秘密以及向社会公开商业秘密。非法披露商业秘密的侵权行为主要有两种表现形式：一是不正当获取人将非法获取的商业秘密向他人扩散。这类行为是采取不正当手段获取商业秘密行为的继续。二是权利人以外的人违反约定的保密以为或权利人的保密要求，将其通过正当手段或者合法途径取得或知悉的商业秘密披露给他人。

3.非法使用商业秘密的行为。非法使用是指行为人未经权利人同意或者违反约定将其知悉的商业秘密在各种有用的场合加以运用。其可能用于生产，也可能用于经营或销售及其他方面，但不管用于什么场合，不影响侵权行为的成立。非法使用既包括非法自己使用，也包括非法允许他人使用。

三、我国商业秘密保护的法律现状

商业秘密的重要性虽然早已为人所知，可是由于它的秘密性、不易保护性及其它原因，其成熟法律保护的历史远远不及专利、商标的法律保护那么久远。改革开放以来，我国经济逐渐由计划经济向市场经济转变，商业秘密的保护显得越来越重要，从1986年起至今，我国先后在不同的部门法中规定了对商业秘密的保护，我国目前也已建立起以《反不正当竞争法》为主体，以《合同法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《刑法》等为补充的多层次商业秘密法律保护体系。具体表现为：

（一）民法的保护。侵犯商业秘密的行为大多是发生在民商法领域中，我国民商法中对商业秘密的保护有：

1.《民法通则》第118条规定：“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到窃取、篡改、假冒等侵害时，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”该条款将商业秘密涵盖在“其他科技成果”中对商业秘密的保护奠定了法律基础。

2.《中华人民共和国合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”该条直接规定了合同双方当事人负有保守商业秘密的义务，对于那些接触商业秘密的人来说，是非常有效的。

3.《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”；第102条规定：劳动者违反劳动合同中的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应依法承担赔偿责任等。

4.《反不正当竞争法》中第十条规定了侵犯商业秘密行为的具体表现形式。第二十条规定了两种救济即损害赔偿和支付调查费用。

（二）行政法的保护。《反不正当竞争法》第25条规定：“侵犯商业秘密的，监督检察部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。”与此同时又规定了县级以上人民政府的工商行政管理部门中的监督检查部门，工商行政管理部门依法对侵犯商业秘密的处罚立法。此外，国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘行为的若干规定》第7条之规定也对商业秘密的保护有了相关规定。

（三）刑法保护。我国刑法第219条有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。侵犯商业秘密的犯罪主体若是单位，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人软，依照自然人犯罪的规定处罚。

四、我国商业秘密法律保护存在的缺陷及其完善措施

（一）我国商业秘密法律保护存在的缺陷。到目前为止，我国对商业秘密的保护已经初步形成整体框架，从民事、行政、刑事各个角度为商业秘密提供了法律保护，但是，作为一国知识产权部分的重要法律规范，我国现行法律、法规关于商业秘密的保护还存在一些问题，具体表现为：

1.商业秘密保护的立法过于分散。我国商业秘密的法律保护散见于民法、行政法、刑法等多个领域的法律之中，呈现支离破碎的状态，缺乏专门的立法保护，而且，由于立法的先后不同，对商业秘密的认识不一致，致使一些法律规定表述不一致，内容不协调，这样就必将导致法律在使用和执行上的困难，也不利于商业秘密纠纷的解决很侵权案件的处理。

2.侵犯商业秘密的认定主体不明确。由于商业秘密本身的法律概念较为模糊，法律又没有规定商业秘密的认定组织，而是间接的将这一任务落实到司法组织的头上，这无疑不符合行业性要求的同时又加重了司法组织的任务，不利于对商业秘密的有效保护。

3.商业秘密法律保护规定的可操作性不强。在我国有关商业秘密的立法中，虽然对商业秘密的概念及构成要件做出了界定但法律所保护的商业秘密究竟包括哪些具体内容，保护的范围究竟有多宽，涉及哪些方面和类型等等却未作具体规定，这就使得实践中对商业秘密的解释及认定缺乏必要的法律依据，导致适用法律中的争议较多，难度较大。商业秘密侵权案件已明显呈现出数量多、处理难度大的问题，而法律的规定却过于原则，对立案标准、案件管辖、价值的评估、政府的主管机关及其他公务人员的守秘责任均未做规定，也影响了法律的可操作性。

4.惩罚力度不够。虽然《刑法》对侵犯商业秘密所规定的刑事责任有助于加强商业秘密的法律保护，但远远不足以弥补其他法律责任的法律规定处罚力度较轻的问题。对加害人的制裁力度不够，容易导致某些侵犯商业秘密的行为人抱有侥幸逃脱或不惧索赔的心理，为获取非法利润，不惜侵权。

5.相关领域存在法律空白。没有对人才流动中的商业秘密保护责任进行明确专门的法律规定。人才的合理流动是适应资源合理配置和合理利用的需要，但因人才流动造成的侵权是商业秘密纠纷发生的重要原因之一，如有些科技人员在流动的过程中将原单位的科技成果或业务关系带走自立门户或另谋高就或转让给原单位的竞争对手，而针对该项问题规定的保护措施只是散见于各类的合同法规中，并未进行专门的法律规定，这就容易使得一些人才在流动的过程中钻法律的空子，而原单位也无从寻求法律保护。

（二）我国商业秘密法律保护的完善措施。针对我国商业秘密保护存在的缺陷，为加强我国对商业秘密的法律保护，提出如下完善措施：

1.制定统一的《商业秘密法》。为了更好的发挥商业秘密的法律保护制度的规范作用，应对商业秘密进行专门立法，建立符合现代要求的法律保护体系。

2.增强商业秘密保护法律措施的可操作性。在具体法律规定中，明确商业秘密的概念、构成、减少原则性的规定，提高法律认定的可操作性。

3.建立惩罚性赔偿金制度。建立惩罚性赔偿金制度，加大对商业秘密侵权的打击力度，从而加重对侵权人的经济制裁，加强对权利人的保护，并弥补单一的补偿性赔偿金制度的不足，使侵权人明白实施商业秘密侵权行为的成本远高于其因侵权将获得的经济效益，从而提高其在市场活动中遵守公平竞争原则的自觉性，这样才能有效的保护商业秘密，制止商业秘密侵权行为的发生。

4.对侵权主体做扩大解释。在商业秘密立法中应对商业秘密的侵权主体作扩大解释，打破以经营者为侵权主体的局限性，把商业秘密所有人以外的任何人都可以作为商业秘密的侵权主体，以便更好的保护商业秘密权利人的利益，维护社会主义市场经济秩序。

5.增加人才流动的法律责任规定。对人才流动过程中关于保护商业秘密的法律责任作出专门规定，使商业秘密的知悉者一开始就能明确预见自己的行为后果，防止商业秘密在人才流动中的流失而引发各种商业秘密纠纷，减小社会成本，提高法律效率。同时，用人单位应增强商业秘密保护意识，在与职工订立合同时将商业秘密保护条款作为必要条款，明确职工保护商业秘密的义务，并应约定合法有效的竞业禁止的限制即仅针对必要的人，并出于保护权利人商业秘密的需要，做出方法恰当，期限适当，范围特定，合理补偿的竞业禁止限制。

参考文献：

[1]冯占山.论我国商业秘密保护法律制度的完善[J].科教导刊（中旬刊），2010，（09）：139-140.

[2]周立波.试论商业秘密的认定[J].时代金融，2011，（29）：34-36.

[3]陈琳.论商业秘密的法律保护[J].法制与经济，2010，（02）：81-83.

[4]诗桐.论我国商业秘密概念的定位及其法律保护制度的完善[J].河北法学，1998，（01）：67-73.

篇（10）

价值在社会实践中的表现形式多种多样，如经济价值、政治价值、审美价值、法的价值等，法的价值只是价值的具体表现形式之一。那么，什么是宪法价值呢？这是研究宪法价值冲突问题首先要解决的问题。宪法价值作为法的价值的一部分或者特殊表现形式，笔者认为，应当从法的价值的角度去理解宪法价值。对法的价值，学者们有着不同的理解。

日本学者川岛武宜认为：“法律所保障的或值得法律保障的（存在着这种必要性）的价值，我们将其称之为‘法律价值’……各种法律价值的总体，又被抽象为所谓的‘正义’。”[11]

英国《牛津法律大辞典》在解释“价值观”时指出，“价值因素包括：国家安全，公民的自由，共同的或公共的利益，财产权利的坚持，法律面前的平等、公平，道德标准的维护等”。[12]

在我国，有的学者认为：“法的价值是标志着法律与人关系的一个范畴，这种关系就是法律对人的意义、作用或效用和人对这种效用的评价。因此，法的价值这一概念包括以下几个方面的基本含义：第一，法律对人的作用、效用、功能或意义。……第二，人对法律的要求和评价。”[13]

有的学者认为：“法的价值是一定的社会主体需要与包括法律在内的法律现象的关系的一个范畴。这就是，法律的存在、属性、功能以及内在机制和一定人们对法律要求或需要的关系，这种关系正是通过人们的法律实践显示出来的。……法的价值应该包括以下几方面的内容：第一，法律的内在要素、功能及其相互关系。第二，社会主体对法律的需求。如果主体没有法律需求，法的价值就是若有若无的，更谈不上评价法的价值问题。第三，要有法律实践这一重要环节。”[14]

有的学者认为：“法的价值就是法这个客体对满足个人、群体、阶级、社会需求的积极意义。一种法律制度有无价值、价值大小，既取决于法律制度的性能，又取决于一定主体对这种法律制度的需要，取决于这种法律制度能否满足一定主体的需要以及满足的程度。”[15]

有的学者认为：“严格意义的法的价值应该是指在法的功能与作用之上的，作为功能与作用之目的的之上目标与精神存在。只有法基于自身的客观实际而对于人所具有的精神意义或人关于法所设定的绝对超越指向，才是最严格的法的价值。法的价值是以法的物质存在为基础的精神存在，是以法的知识体系为基础的超知识范畴。法的价值是以法与人的关系作为基础的，法对于人所具有的意义和人关于法的绝对超越指向。”[16]

对法的价值的描述与界定有不同看法是正常的，因为法的价值问题是法哲学中的核心问题，涉及到人们的价值观念与文化传统，因此对法的价值下一个完全精确的定义显然是不明智的。[17]不过，为了研究的方便，仍应对法的价值进行界定，笔者认为，最后一种观点更具有合理性并加以采用，即认为法的价值是指以法与人的关系作为基础的，是法对于人所具有的意义和人关于法的绝对超越指向。

基于以上对法的价值的认识，结合宪法作为法的价值的特殊表现形式，笔者认为，宪法价值是指以宪法与人的关系作为基础的，宪法对于人所具有的意义和人关于宪法的绝对超越指向。具体而言，宪法价值这一范畴包含如下意义：

第一，同价值的概念一样，宪法价值也体现了一种主客体之间的关系。也就是说，它是由人对作为客体的宪法的认识，从这个意义上讲，宪法的价值不是以人受制于宪法，而是以人作为宪法的本体这一关系得以存在的。宪法无论其内容或是目的，都必须符合人的需要，这是宪法价值概念存在的基础。

第二，宪法价值表明了宪法对于人们而言所拥有的正面意义，它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分。也就是说，宪法的价值意味着它能够满足人们的需要，代表着人们对美好事物的追求。例如，在宪法中经常提到的自由、正义、秩序、人权等，都是人们为了生存、合作所必须确定的一种理想状态。

第三，宪法的价值既包括对实然的认识，更包括对应然的追求。宪法价值的研究不能只以现行的实在宪法为限，它还必须采用价值分析、价值判断的方法，来追寻什么样的宪法才是最符合人的需要的。这种追求就是所谓的“绝对超越指向”，是指宪法价值在主体处理主客体关系时对于主体始终具有的不可替代的指导和目标意义。“绝对”是指宪法的价值具有永远的、不断递进的、而又不可彻底到达其极致的性质；“超越”是指人总是无限地接近宪法价值，并在这种无限接近中得到发展，也是指宪法与宪法价值的实现状况总是无限地接近于理想的状态；“指向”是指宪法的价值具有目标、导向等含义。

二、宪法价值冲突

根据上述对宪法价值概念的分析，宪法价值系统应该是一个多元化的庞大体系。因为，宪法对于人有着不同的意义，而人对于宪法又有着不同的认识与追求，这些“不同的意义”、“不同的认识”、“不同的追求”造成了彼此的相互矛盾与冲突，这便是宪法价值的冲突。

宪法价值冲突或者是指宪法价值准则、观念之间固有的内在矛盾及其现实化；或者是指不同的价值主体之间在价值观念、认识、选择等问题上的相互对立情形；或者是指宪法规范、宪法制度、宪法实施之间冲突所蕴涵的价值对立状态。

首先，宪法价值冲突指的是宪法价值准则与宪法价值观念本身固有的矛盾。宪法价值准则是人们将其固定化了的、具有一定共识性质的关于宪法价值的原则、目标等。宪法价值准则代表着人们的价值期求，也是人们评价一定宪法现象的价值标准，其内容非常复杂，人们的认识也不尽统一。但是，它也具有一定的公认性质，作为现代宪法的价值准则，其中至少包括人民、秩序、社会发展、社会正义等。宪法价值准则是人类生活中逐步固化与精炼形成的基本观念。人类活动的多目标性，既是人类进步的表现，也是人类社会的必然。多种目标就意味着多种价值选择与价值追求。这些选择与追求之间会存在某种冲突是必然的。这些矛盾一旦体现在社会的实际生活之中，他们就成为了社会现实的价值冲突。宪法价值观念是宪法价值在现实社会中的具体表现和存在形态，是指人们对于宪法价值的认识。宪法价值观念如同其他法的价值观念一样，包含着人们对特定价值的感性认识与理性认识两大部分，人们对宪法价值的理性认识，一般以学说、理论的形式出现。例如，生活在不同时代的人、不同地域的人往往有着宪法价值观念上的冲突，而这种冲突一般是对特定宪法价值的感性认识上的冲突；不同法学流派的法学家们往往也存在着宪法价值观念上的冲突，而这种冲突一般就是对宪法价值的理性认识上的冲突。

其次，宪法价值冲突也表现为不同的价值主体在价值观念、认识、选择等问题上的相互对立。这是由宪法价值主体的意识性与多元性所决定的。只要价值主体是有意识的，不同的价值主体之间，甚至同一价值主体自身就会产生在价值上的矛盾情形。就不同主体来说表现为相互之间在价值问题上的不一致、互相矛盾。就同一主体来说，则表现为在相关问题上的迟疑不决、自相矛盾、彷徨痛苦、无所适从等。除了人的意识属性会导致价值冲突之外，价值主体的多元性同样是价值冲突的根源。由于人有意识存在，人又以多元的状态存在，人与人之间、群体与个体之间、群体与群体之间乃至人与社会之间都会产生价值上的矛盾情形，从而构成价值冲突。这些价值冲突如果是与宪法相关或者是存在于宪法的某个方面与环节，就形成了宪法的价值冲突。宪法价值冲突如同其他价值冲突一样可能是不同主体在观念上的分歧，也可能是在认识上的差异，还可能是选择上的对立，也可能是同一主体在这几个方面的难以抉择。

最后，宪法价值冲突也大量地存在于不同宪法规范、宪法制度、宪法实施之间。不同的宪法制度之间会存在着某种价值冲突，这是难以避免的。市场经济宪法规范与制度的价值必然不同于计划经济宪法规范与制度的价值；民主社会宪法规范与制度的价值必然不同于专制社会宪法规范与制度的价值。当不同性质的宪法规范与制度并存或相互作用、相互转换的时候，宪法规范与宪法制度的价值冲突就会表现出来。从宪法制度意义上说，市场竞争的宪法规范与制度首要保障的是自由、效率等价值的实现，而社会保障的宪法规范与制度更侧重的是公平、秩序等价值。在宪法规范上，有些针对公民权利的规定侧重于保障公民权利及其实现，而有些针对社会管理的规定则侧重于公共秩序而对公民权利予以适当制约。在同一宪法制度中也会存在价值冲突。这是因为一个宪法制度，乃至一个宪法性文件中，所调整的都不是单一的社会关系，涉及的也不是单一的价值主体，所追求的都不是单一的价值目标。所以，在同一宪法制度之中也会有规则之间的价值冲突。宪法制度、规范等都蕴涵和体现着一定的价值观念，遵循和追求着特定的价值目标。从宪法自身的表述到对社会纠纷的解决，都有着价值上的取舍，价值冲突当然存在其间。

三、结语

本章分为两大部分。第一部分着重从法的价值的角度来界定宪法价值的概念。笔者列举了国内外几种对法的价值的理解和表述，并采用了其中我国学者卓泽渊的观点，从而进一步得出了宪法价值的概念，即指以宪法与人的关系作为基础的，宪法对于人所具有的意义和人关于宪法的绝对超越指向。第二部分着重分析了宪法价值冲突的存在及其基本含义，即指宪法价值准则、观念之间固有的内在矛盾及其现实化；或指不同的价值主体之间在价值观念、认识、选择等问题上的相互对立情形；或指宪法规范、宪法制度、宪法实施之间冲突所蕴涵的价值对立状态。从而理解宪法价值冲突这一概念。

参考文献：

[1]周叶中．宪法．第2版．北京：高等教育出版社，2005：30-31

[2]梁治平．法辩．贵阳：贵州人民出版社，1992：196

[3]范毅．论宪法价值的概念、构成与内涵．甘肃政法学院学报，2005（9）：56

[4]朱福惠．宪法价值与功能的法理学分析．现代法学，2002，24（3）：25

[5]杨震．法价值哲学导论．北京：中国社会科学出版社，2004：14-16

[6]董和平．论宪法的价值及其评价．当代法学，1999（2）：3

[7]杨海坤．跨入新世纪的中国宪法学——中国宪法学研究现状与评价（上）．北京：中国人事出版社，2001：79-80

[8]吴家清．论宪法价值的本质、特征与形态．中国法学，1999（2）：48

[9]乔治?恩德勒．经济伦理学大辞典．王淼洋．上海：上海人民出版社，2001：573-574

[10]孙伟平．事实与价值——休谟问题及其解决尝试．北京：中国社会科学出版社，2000：99

[11]川岛武宜．现代化与法．王志安等．北京：中国政法大学出版社，1994：246

[12]沃克．牛津法律大辞典．邓正来等．北京：光明日报出版社，1988：920

[13]严存生．法律的价值．西安：陕西人民出版社，1991：28

[14]乔克裕，黎小平．法的价值论．北京：中国政法大学出版社，1991：40-41

篇（11）

一、中国服饰独特的审美文化

如果将中国服饰和外国服饰放在一起比较，我们不难发现中外服饰在款式、色彩、质地等设计上是迥然相异的，总体来看，中国服饰显得更为内敛，展露着一种娴雅、静态的、封闭性的美感。为什么会出现这种差异？因为服饰中涌动着文化的因子，“这种涌动着的文化是人在自然环境和社会环境的互相作用下造就的，人类便在社会的长期实践活动中摸索出服装材料和服装加工的一系列制作方法，与此同时，在这一过程中还形成了关于穿着方式和穿着行为的一整套的社会规范――包括服饰习俗和习惯法律禁忌”①。

在我国，正是因为服饰文化与中国传统文化紧密相连，所以，中国服饰才具有独特的审美取向。起源于大陆文明的中华文化自古以华夏为中心，文化本体是一种较封闭型的隐喻文化，所以，这就决定了在服饰的穿着上，中国服饰着重突出服装构成要素蕴含的精神寓意，注重体现人的气质和神韵之美。“和中国服饰的形象表达相比，借物言志是另外一个显著的特点。花纹造型和色彩搭配等方面都包含着某种意念，彰显着中华民族传统文化心理的具体表现――吉祥、平安、祛邪、纳福的传统意识。”②这种具体表现体现在中国服饰创造上并蕴含了独特的美学意象。

二、中国服饰“合”的美学意象

美学，就“艺术”和“审美经验”层面而言，属于探究哲学的一门专门性、学术性的课类。一般意义上我们所说的“文化”，又包括三个层面的内容。“物质文化”，指在一定程度上反映人们生活的一种方式，比如服饰采用什么样的材料、凭借什么样的裁剪方式；“精神文化”，指人类对自身生存意义和存在价值的一种自觉的追寻方式；“社会文化”，指围绕人类社会的行为规范和准则生发的诸种文化因素，由此从这个角度来说，服装便是“在不同文化环境下，人们根据不同的价值观念、和风俗习惯，从文化价值的层面规范和表现人们的穿着观念和穿着行为”。③美学，作为文化的一种重要而独特的学科，为揭示服饰中潜藏的“文化”内涵提供了全新的研究视角，而这一视角洞察到的，便是蕴含在中国服饰中的“合”的美学意象。

（一）人、衣、自然三者相融合的和谐之美

儒家文化和道家文化是儒、释、道三股文化合流构成的中国文化的重要两极，直接作用并影响着中国服饰文化的美学走向。“站在整个社会的群体审美价值观的立场，儒学文化要求着装在外在造型的形式美和内在气韵的品质美要相勾连，将理想人格的塑造和道德修养的提升在服装造型的观念上结合起来，也就是说，将张扬个性的美学观融入强调群体无意识性的风尚之中。而道家文化则认为，人类最理想的状态应该是纯自然的状态，由此也就决定了服饰必须走进自然，以展现人格的自然性价值。”④这样的文化趋向使中国服装注重凸显人的精神美、神韵美和气质美。同时，在服装的各个构成要素，如色彩、纹样、图案等方面倾注心力以彰显内在的精神美，如龙袍下端设计的斜向的线条，取名为“水脚”，其上绣有波涛翻滚的水浪，水浪之上又增添了山珍宝物，这种设计意在传达“一统山河”这一绵延不断的精神寓意，其实更是一种借助自然界的山、河、水等物之形来将人和衣缝合在一起的意识。

在服饰设计和制作的理念上，中国人遵循服饰在不束缚身体的同时，不能破坏了自然规律，这使得服饰在追求遮盖身体这一最基本功用之外，不追求大肆炫耀的人类个体行为的功利心理，这样的服装不仅宽松得体、轻松舒适，使身心获得无拘无束的自由感，而且更加彰显一己融于自然的超凡脱俗境界。由此，人与衣、人与自然、衣与自然三者之间渐渐相互融合，形成一种和谐之美。

（二）精神美和人体美相契合的协调美

有人说，中国文化尊崇伦理道德至上，所以，中国的服饰只注重群体性的统一而忽视个体性的独特，这使中国服饰在整体面貌上呈现出淡化个性的单一性。事实上，在中国，每朝每代对人的穿着服饰有着严格的规定，比如在宋代，“朝服衣身为绯色罗的袍和裙，里面衬以白花罗的中单，腰部束以罗大带，又以革带系以绯色罗的蔽膝，佩挂以玉剑、玉佩、锦绶等。”⑤正是这种强调群体的统一，造就了中国服饰独特的美学特征，使中国服饰在设计理念上向意象结构法靠近。

中国服饰的这种意象结构法，讲究衣服在适体的同时，又不完全合体；不炫耀的同时，又不造成束缚的原则，在遮羞蔽体中隐约表现着清雅温婉的特质，使流畅的人体曲线美与含蓄的精神气韵相契合。与突出个体、夸张人体效果的外国服饰相比，中国服饰不是用哪种明确的立体几何法去平面剪裁服装造型，而是从心理和视觉角度追求一种服饰上的整体感，这种将人体美和精神美相结合的方式造就了一种独特的协调美。

注释：

①③李立立.中西方服饰美学文化之比较[J].齐齐哈尔大学学报，2006(11)：196.

②冯淑云.服饰美学意义与意境的认识及把握[J].剧作家，2007(1)：97.