档案行政法规的特征大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇档案行政法规的特征范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

现代社会，作为民众基本生存和生活状态的体现，民生和民主、民权越来越相互倚重，人民群众的切身利益在民生档案中最为明显地反映出来。随着信息的公开化，民生档案开放利用的程度加大，关于民生档案的政策法规也陆续出台，但任何形式和内容的法规都必须跟得上时代的步伐，满足得了社会发展的需要，民生档案的法制建设仍然落后于社会发展的需要，极大地制约了民生档案的利用，阻碍了民生档案价值的发挥，因此从利用角度来谈民生档案的法制建设成为本文的出发点。

一、与民生档案利用相关的法律法规尚不完善

民生档案利用服务水平的提高与软硬件的配备息息相关，如果说硬件设施的配备是前提，那么法律制度这一软件层面的完善就是民生档案得到有效利用的保证。就目前来说，法律法规仍然存在诸多不足，加上网络时代的到来给民生档案的利用带来新契机的同时，更是给民生档案法律法规提出了新的挑战。

1.现有的民生档案法律规章在利用方面存在盲区。

众所周知，我国民生档案归属不一，种类较多，包括了婚姻档案、医保档案、军人安置档案、低保档案等等。目前，《婚姻登记档案管理办法》、《社会保险业务档案管理规定》等作为国务院部门档案规章已经出台，对归档范围和归档要求两项内容陈述得相当详实，具有一定的指导意义，但是在利用方面却存在盲区：

（1）民生档案的利用方式不够明确，未考虑到利用主体平民化的特点。

民生档案受众面较广，利用主体大多是最基层的群众，随着现代化步伐的加快，利用方式也呈现出多样化的特点，各地纷纷采取馆室联动、跨馆出证以及远程服务等措施，促进民生档案的服务工作深入到基层，但在现有的民生档案法律法规中并未将民生档案的利用方式细化，无论传统的还是现代化的都未加以规范，只是着重强调了利用手续，不利于民生档案新型服务方式的合法化。

（2）未注重民生档案利用中公民隐私的保护。

民生档案最为贴近民生，利用率自然最高，据不完全统计，青岛市北区档案馆2007年以来的利用统计中，民生档案的利用占95%以上[1]。利用率之高除了因其受众面较广，更是由于现代社会公民物质性权益意识的提高。同时公民对个人隐私的保护意识也伴随着权利意识的提高而提高，作为档案工作者也更有义务保护公民的隐私。但在已有的民生档案规章制度中对于公民隐私的保护却过于笼统，例如《婚姻登记档案管理办法》第十五条第六点“利用婚姻登记档案的单位、组织和个人，不得公开婚姻登记档案的内容，不得损害婚姻登记当事人的合法权益”，对侵犯公民隐私权的环节并未加以细化，也未对处罚措施进行详细的说明。

2.与民生档案利用相关的法律制度较为滞后。

社会是运动的，法律却需保持一定的稳定性，否则将给执法带来一定的困难，因此我们需正确看待法的滞后性，但正确看待不代表对其缺陷不去指正，因为只有不断发现法律的缺陷，及时对法律进行修订，才能最大限度地改善法律的滞后性。

（1）从客体来看，民生档案法规体系覆盖面较窄。

我国档案法规体系是以《中华人民共和国档案法》为核心，以档案法规、规章为补充的相互联系、相互协调的统一体。①第一层次：档案法律。与民生档案相关的国家专门档案法律，以及《中华人民共和国档案法》、刑法、民法等基本法律和其他专门法律中涉及民生档案利用服务相关的规定目前还没有。②第二层次：档案行政法规。笔者登录国家档案局网站进行查阅，目前我国已制定和待制定的档案行政法规共七项，并无涉及民生档案的行政法规。③第三层次：地方性档案法规。各省、自治区、直辖市都有制定地方性档案法规，但其法规内容并无明确涉及民生档案的管理与利用，更无民生档案的专项法规。④第四层次：档案规章。目前有两部针对民生档案的国务院部门档案规章已颁布，分别是《社会保险业务档案管理规定》和《婚姻登记档案管理办法》，涉及其它种类的民生档案部门规章尚处于待制定状态。由四川省省长魏宏于2014年11月17日签署命令进行公布的《四川省国家档案馆管理办法》是四川省第一部明确涉及民生档案利用服务的地方政府档案规章，同时在全国各省、自治区、直辖市此类政府规章中也是开创先河的。

（2）从内容来看，民生档案服务型规定少于管理型规定。

我国关于档案利用的法律规章多于上世纪90年代出台，21世纪以来档案利用政策多于领导讲话和专门档案管理规定中体现，针对利用服务工作的专项政策增加幅度不大[2]。现有的法规内容中对于档案利用的规定是少之又少，《上海市档案条例》仅在第39、41、44条中对利用工作做出字数不多的规定，虽然适用于各类档案，但并无专指，其中第44条的处罚措施也较为笼统，对利用面较广的民生档案而言，违规程度的界定和处罚力度的把握都是不易的。在此大环境之下，民生档案的规章制度也存在同样的问题，甚至有过之而无不及。随着《关于加强民生档案工作的意见》在各级部门的实施，各地也逐步制定相应的规范性文件，如上海市《关于规范婚姻登记档案管理的通知》，天津市汉沽区《实施宅基地换房档案管理暂行办法》等，但这些文件百分之九十的篇幅都是管理型的规定，虽然也提到了利用事宜，却仅仅停留在利用手续方面，显然不够全面，可见现有的民生档案法律法规以及规范性文件中的“管理型”规定十分强势，而“服务型”规定却相对弱势。

二、基于利用角度对民生档案法制建设的设想

将民生档案信息利用到社会各个领域、各个层面，维护公民的根本利益是民生档案发挥作用的最终目的，那么民生档案利用服务的水平就成为关键，而任何一次档案利用服务的飞跃都离不开法制建设的支撑，民生档案自然也不例外，法制建设越明确、具体、与时俱进，就越能推动民生档案利用工作的进步，以及民生档案价值的发挥。

1.提升民生档案立法层面。

我国现有的民生档案法律法规处于档案法律体系的第四个层次及以下，多为档案规章和档案规范性文件，而我国民生档案归属不一，利用工作面临的问题也是纷繁复杂，需要国家从更高的立法层面给予规范和保障。

（1）档案法律所调节的对象都具有普遍性的特征，因此民生档案作为涉及领域最广的一类档案，需要我国档案领域的根本大法———《中华人民共和国档案法》从宏观层面上增加开放与利用的条款。

（2）档案行政法规所调节的对象都具有专指性的特征，所以对于门类众多的民生档案而言，需制定档案行政法规加以规范，对民生档案信息资源建设、开放与利用等环节进行科学合理的规定。

（3）国务院部门规章是档案法律和行政法规具体化的产物，更具操作性，是我国民生档案法制建设的一个重要方面。目前，应会同各专业主管部门，尽快解决《劳动保障档案管理办法》、《低保档案管理办法》、《医保档案管理办法》等各类民生档案管理办法在国务院部门档案规章中待制订的状态[3]。

（4）根据需要，将部分民生档案规范性文件上升为档案法规、规章。规范性文件是指由行政机关的对某一领域范围内法律范畴以外的具有约束力的非立法性文件[4]。如2007年国家档案局印发的《关于加强民生档案工作的意见》是一部从整体上把握民生档案工作的规范性文件，引起各级档案部门对于民生档案的关注，考虑到民生档案工作涉及面广，难度较大，又关乎公民权益、社会稳定、档案和政府的威信，笔者认为有必要将此规范性文件上升到档案法规规章层面，为其他民生档案规章制度的制定提供法律依据。

2.增补档案法律法规中对民生档案“服务型”的规定。

笔者在上文中提到我国档案法律法规中民生档案“服务型”规定正处于弱势，有必要针对民生档案的利用工作增加一些专指性、操作性、执行性较强的条款。目前四川省在此方面已有初步的进展，该省第一部地方政府档案规章———《四川省国家档案馆管理办法》中对民生档案的利用就作了明确的规定，其中第31、34条提到“对公民利用记载有关本人婚姻登记、计划生育、学籍、学历、工龄、职称、获奖荣誉、离退休、房产等证明性未开放档案，国家档案馆应当提供便利”，“国家档案馆之间可以开展婚姻证明、房产权属、社会保险等与民生相关档案的异地查档和跨馆服务，逐步以数字化档案等代替原件提供利用，实现档案信息的远程利用”[5]。另外，也明确提出可以通过信函、电子邮件等途径查询。四川省出台的这一档案政府规章值得全国各省市学习借鉴，但是笔者认为我国档案法律法规中关于民生档案利用的条款在此基础上还应更加完善：

（1）由于民生档案归属不一的特性，使得民生档案的利用工作不仅仅局限于国家档案馆，还与各业务主管部门息息相关，因此国家档案馆应采取措施与各业务主管部门档案室、各专业档案馆多方协作，共同开展民生档案的跨馆服务和远程利用。

（2）民生档案的利用工作涉及多个行业、多个部门，规章制度中应明确各部门的档案工作内容，将民生档案的利用工作纳入各部门基础业务建设中，与国家档案馆共同接受国家档案行政管理部门的监督和指导。

（3）明确民生档案利用工作中的法律责任和不作为行为，并提出处罚措施，引起各部门的重视，将民生档案利用工作落实到位。法律法规既是引领民生档案利用工作的导航，又是追究责任的准绳，服务水平的提高必定有政策法规的变革作为支撑，增加民生档案利用服务的条款，切实做到有法可依，降低了利用工作中的主观因素的影响程度，真正地促进民生档案利用服务的优化。

3.重视民生档案利用中公民隐私的保护。

《山西晚报》中曾刊登这样一则新闻：一名女子敲开太原王先生的家门，让他们全家填写“居民健康档案”，还说是区卫生局要求的，王先生看了一下，表格需填写个人详细资料，担心上当泄露个人信息，就没敢贸然填写。一则新闻体现出我国公民对自我隐私的保护意识正在逐步提高，然而我国对隐私权的研究和在隐私权保护方面的立法明显不足，并且民生档案的服务终点在于公民，涉及公民的众多个人信息，因此对于公民隐私的保护是民生档案法制建设的一个重要方面。

（1）明确开放与保密的责任。上文中提到要追究民生档案利用过程中各部门及人员不作为行为的责任，笔者认为还应追究利用主体泄密的责任。在民生档案中很多公民信息是以表格的形式记载的，也就是说公民如果合法利用个人这一形式的档案信息，档案本身就会涉及他人的隐私，例如各省招生考试办公室签字盖章的高等学校录取新生名册，由于该名册清楚地记载着公民的身份证号码、录取专业、学制、培养方式、培养类别、高考成绩等个人信息，利用率较高，对于公民个人而言利用本人的档案信息是合法的，但是如果泄露档案中他人的隐私或者将他人隐私作为他用就是违法的，那么民生档案的法律法规中就必须明确开放与保密的责任，增加责任追究条款，为正确处理民生档案利用过程中两者之间的矛盾提供法律依据。

（2）完善关于隐私权的档案法律法规。民生档案中个人隐私的泄露主要是由于工作人员不当行为、公民个人或组织有意盗用或无心之失。互联网时代的到来更是让公民的隐私保护问题凸显出来，亟须法律法规施以援手。2009年颁布的《侵权责任法》虽然提及隐私权，但不是一部专门针对隐私权的法律规范，仅仅停留在了宏观层面[6]。当前情况下将隐私权纳入宪法还比较困难，可以在现有的档案法律中增加关于隐私权的条款和出台专门的隐私权档案法律法规。通过法律途径，将民生档案利用过程中范围、侵权行为、责任追究以及隐私权的保护方法、权利救济渠道等内容加以规范，确保民生档案信息安全有效，保证民生档案利用中隐私主体的权利。通过民生档案法制建设，促进民生档案利用工作更加规范地进行，有助于民生效益的发挥和社会需求的满足，不过法律毕竟不是工作指南，多多少少会呈现出原则性的特点，造成可操作性的规范不够明确，那么普法工作就成为民生档案法制建设不可或缺的一部分，在完善民生档案法规体系的同时，也需让公民懂得如何行使自己的合法权利和维护自己的合法权益，共同推动民生档案利用工作的顺利开展。

参考文献

[1]扎实做好民生档案工作[J].山东档案,2008（1）.

[2]冯子直.汇集（第五集）:大力加强档案法制建设保障和促进全国档案事业发展:国家档案局局长冯子直同志在全国档案法制工作会议上的报告[M].北京:中国档案出版社,1997.

[3]中华人民共和国档案局门户网站.国家档案法规体系方案[EB/OL].

[4]百度百科.规范性文件[EB/OL]

篇（2）

很朴素的阶级感情，有着20世纪70年代的浓重痕迹。

这些想法或观念的由来，我想无非出于这样一种根深蒂固的理念，即“法是国家意志的体现、由国家制定或认可、并依靠国家强制力保证实施的社会规范”。这种理念告诉我们，法律是能够运用国家强制力来保证实施的规范，必须具有“(我)命令一(你)服从”的行为模式。这样的认识当然没有错，事实上，我国法律的基本构成正是由国家强制力保证的，具有非常强硬的刚性制约力，容不得轻视和违背，以刑法为代表的相当一批法律即属于这样的“硬法”。

但值得注意的是，随着社会的发展，近年来我们时常可以在媒体上看到一个新的概念：即所谓“软法”。法律界认为；那些旨在描述法律事实或者具有宣示性、号召性、鼓励性、促进性、协商性、指导性的法律法规或条款，其逻辑结构中缺少“(我)命令一(你)服从”的内在环节，没有运用国家强制力保证实施的硬性规定，似乎只能称之为“软法”。而且，在当下的社会环境中，此类“软法”正变得越来越多，在社会公共治理中显得更为重要，更不可或缺。

据2009年7月8日《人民日报》报道，北京大学法学院“公共治理领域的软法问题研究”课题组对市场监管、教科文体、医药卫生、财税、公安等8个重要公法领域的84部法律、135部行政法规、92部地方性法规和189部规章，共500部立法进行了实证调查，在总共20483个条款中，软法条款为4328，占21.13％。目前这个趋势还在攀升中。(见2009年19期《新华文摘》P11)

篇（3）

科学、规范的好班规应该具备哪些特征呢？笔者根据多年从事班主任工作的经验谈谈自己的认识。

一、合法性是好班规存在的依据

班规可以说是学校管理制度的延伸，因此，班级管理制度不能违背国家的教育法规、教育政策和学校的管理制度与管理要求。

制定班规所依据的法，应是广义上的法，特别是那些与班级管理相关的法律，如，《义务教育法》《未成年人保护法》《教育法》《预防未成年人犯罪法》等。国务院制定的某些行政法规，如《义务教育法实施细则》《学校体育工作条例》《学校卫生工作条例》等也是创建班级制度的重要依据。教育部颁布的一系列教育行政规章，涉及学生管理的，如，《中学德育纲要》《中学德育工作规程》《中学生守则》《中学生日常行为规范》《中学班主任工作暂行规定》《关于高中建立学生档案的暂行规定》《关于中学共青团工作几个具体问题的规定》等，这些规章是创建班级制度时最主要的法律依据。另外，各省（直辖市、自治区）、省会城市、经济特区市、国务院授权较大市的人大和政府，依据法律、行政法规还制定了大量的地方教育法规和规章，这些教育法规和规章在各地范围内生效，也是各地班主任组织制定班规的重要依据。

二、规范性是好班规的内在要求

班规既然是班级的规章制度，就应具有规范性。班规一般都是由若干部分组成的一个统一整体。一部好的班规，除了在内容上应能正确体现班集体意志之外，班规的文本结构具有规范性也是极其重要的因素。班规的文本结构一般可以由班规名称、制订者、总则（应包括制订目的、依据，制定、修改办法，班级成员关系，班级基本制度，常规工作、奖惩办法、班级组织、班级事务处理原则）、班主任（职责、权利）、班干部（产生、罢免方法、职责）、学生和家长、民主表决制、班级公布、班级裁判制度、附则（适用范围、解释权、生效时间等）。以上部分科学、合理地构成了班规的有机整体，使班规的整体结构层次分明，规范科学。

三、以人为本是好班规人本思想的体现

好的班规要体现出制度对人所遵从的特殊规律——“人性”的尊重，按照“人性”来开展班级管理，并在各项班级制度中“还人以本来的价值与尊严”。

1.班规中每一个要素都必须充分考虑对人的本性的尊重

虽然说人的惰性、趋利避害等等本性难移，但可以顺其自然、引导利用。因此，在班规中要尽量避免出现如“必须”“严禁”等带强制性和命令式的语句，使制度本身成为学生规范其行为、养成良好道德素养的行为标准和指路明灯。

2.充分发挥班规对学生行为习惯的塑造和指引功能

制订班规要充分考虑对学生进行良好习惯行为和道德品质的塑造，而不是像“令行禁止”的铁一样冷的条文。为了充分发挥班规对学生行为习惯养成的指引功能，就要多向全体学生提出相应的行为倡导，并使之成为一种轰轰烈烈的学生群体活动，从而促进学生逐渐形成习惯。当然，要充分发挥班规对学生行为习惯的塑造和指引功能，只有一些条文是远远不够的，还必须通过引导学生开展一系列的群体活动，通过这些活动的充分展开来塑造学生良好的行为习惯。

四、可操作性是好班规得以执行的关键

为了保证班规的执行落到实处，班规的语言就应体现平等与尊重，富有亲和力和可操作性。

首先，班规条文禁用生硬严厉的描述词语，如，“不准下课时间在教室吵闹，追逐打闹，违者罚跑五圈；不准和教师顶嘴，违者罚在办公室里思过一个小时；不穿校服扣分者，必须回家穿好”等等。为了让学生能够真正感受到平等精神，在班规的语言表现形式上要多采用正面引导性语言，使班规更加富有亲和力。如“课前、课后做好预习、复习是保证上课质量的前提”等。

其次，班规条文禁用模糊性语言，如“上课专心听讲，学习态度良好”。这样的语言描述不够具体，很难让学生能够对照自己的行为，缺乏操作性，最终会导致班规无法落实或形同虚设。

只有正确把握班规自身的特征，不断健全和完善班规，制订出科学规范的好班规，才能使自己的工作少走很多弯路，才能更好地发挥班规的作用。

篇（4）

高校与学生作为高等教育法律关系的两大主体，近年来由高校与学生个体之间引发的法律纠纷层出不穷，如何和谐处理好两者之间关系，及时解决纠纷，不仅关系到高校正常教学秩序的维持，也关系到我国高等教育制度的进程。因此，从法律视角对高校与学生之间关系的深入研究具有重要的理论和实践意义。

一、关于高校和学生法律关系的不同学说

各国法律制度对高校与学生之间法律关系的界定不同，但这些不同的规定对我国相关法律制度的建立健全有着重要的借鉴意义。

1.特别权力关系说

特别权力关系说源起于德意志时期的领主与家臣之间的关系。在这种关系中权力主体对个人行使的绝对不受法制原则支配欲控制的公权力。这种理论把高校和学生之间的关系强调为特别权力关系，高校享有绝对的公权力。这时高校和学生成立特别权力关系。

2.代替父母说

英美法系中代替父母理论和特权理论都曾经是占据社会主导地位的理论，后因侵犯宪法权利而被淘汰。在此种理论认为高校对学生享有几乎不受约束的权力，大学处于父母地位管理学

生，所以大学可以在父母所行使的权利范围之内管理学生，这种肯定高校自由裁量权，否定学生宪法保护的理论在1961年被，法院认为学生和学校之间的关系应该受到宪法的制约，学校并非具有无限的权力来管理学生，学生的基本权利应该受到基本都是基本保护。“代替父母说”和“权力关系说”有异曲同工之处，都是对于学校特权的一种假设理论的陈述，学校并没有真正得到父母的授权，而且大学学生基本成年，不需要父母代为授权管理，同时享有宪法保障的权利。

二、我国普通高校和学生法律关系性质分析

我国的高等教育法律制度包括《中华人民共和国教育法》和《中华人民共和国高等教育法》等一系列教育法律法规，对于高校和学生之间的法律关系并没有详细明确的规定和结论，从而使得教育立法环节和实践环节出现脱节的情况，立法上的滞后性显而易见。因此，对于我国高校和学生之间的法律关系也存在不同观点。目前我国高校和学生之间法律关系的性质是多重的，是一种混合法律关系，既有行政法律关系又有民事法律关系。

1.行政法律关系

高校和学生之间的行政法律关系是指高校作为法律授权的行政主体，依据相关的教育行政法规对学生进行管理时双方所形成的法律关系。《中华人民共和国高等教育法》规定：高校享有“依法自主办学”和“按照章程自主管理”的权力。自主管理具体体现在对学生的学籍管理，毕业证书的颁发和学位证书的授予，档案管理，奖励和处分，与教学、研究的专业知识有关的管理。高校的这一系列管理行为是依据我国教育法律法规和高校章程进行的，是以公权力的主体出现的，履行的是公法职能。

2.民事法律关系

高校和学生分别作为平等意义上的民事法律关系主体法人和公民而存在。他们都享有平等的人身权、财产权、知识产权等民事权利。这种平等的法律关系基本表现是：作为法律关系的一方学生缴费上学，有权根据自己需要来选择学校和教育内容，另一方面作为法律关系的另外一方有权收取学费和其他教育费用，有义务为教育者提供符合国家教育标准的教育服务，并提供给学生为保障学业完成的一系列教育设施服务。对比行政法律关系，民事法律关系的双方主体地位是平等的。

三、准确界定高校和学生之间法律关系的思考和建议

准确定位我国高校和学生之间的法律关系既是完善高等教育立法的前提，又是在实践中促进教育法律法规深入发展的重要方式。合理定位高校和学生之间的法律关系对于我国的教育立法实践有着十分重要的意义。基于以上原因，在我国高校和学生之间的法律关系应当以以下方式来定位。

1.准确定位高校和学生之间不同种类的法律关系

在司法实践中应合理定位高校和学生之间不同性质的法律关系，这样才能合理解决学校和学生之间的法律纠纷以及对学生的合法权益给予法律保护。在实践中应注意发生在学校和学生之间的行政法律关系和民事法律关系的区别，理清不同法律关系产生的纠纷原因，从而找到解决方案。

2.在教育立法上不断完善，保护学校和学生双方的合法权益

高校的教育管理由于是国家所赋予的，所以，在一定程度有鲜明的行政权的特征，体现着国家意志。双方主体地位的平等性又具有民事特征。因此，在处理学生权益和学校利益的过程中应当做到公开、公正、合法，又要给予学生知情、异议和申诉的权利。

因此，在立法上进一步清晰界定高校与学生之间的教育管理关系并逐步完善相关的配套法律制度是非常关键的问题，从立法的层面上合理定位这一关系是切实提高我国高等教育管理水平和实现高等教育理念不断更新、推动教育实践不断向前发展的重要举措。

参考文献：

[1]方芳.论高校和学生的法律关系及纠纷解决机制.当代教育论坛，2009（8）.

[2]张能胜.论高校与学生法律关系的重构.理论探索，2008（8）.

篇（5）

档案行政执法是档案法制化建设和档案行政管理依法行政的重要内容。虽然，档案行政管理部门在档案行政执法方面做了大量的工作和许多有益的探索，但是，不可否认，档案行政执法大都停留在宏观上和浅层次上，离依法治档的要求还有相当大的差距。笔者认为，问题的关键在于档案行政执法没有完全“落地”，也就是说，没有将档案行政执法具体化。只有将档案行政执法具体化，才便于档案法的执行与操作。

1 档案行政执法要从宏观走向微观，从笼统走向具体

档案行政管理部门在档案行政执法实践中探索了许多方式、方法，积累了一些经验，但是，毋庸避讳，档案行政执法存在着许多问题，一些地方的档案行政执法流于形式，档案行政执法不是“运动”式，就是“蜻蜓点水”式，要么就是“间歇”式，难以深入解决实际问题。有的是“档案监督检查力度不够，对档案执法检查采取应付了事的态度”，[1]有的是“平时执法检查过于注重表面形式，不看效果；仅停留在检查，不追查结果；一味追求面广量大的执法检查”，[2]档案行政执法成了“走过场”。有的“档案执法工作不够经常化、制度化。笔者所在地从1997年到2004年8年之中只进行了4次执法活动。执法活动的次数和时间完全是随意的”。[3]这种现象在许多地方至今并没有改观。还有的“执法活动面太窄。笔者所在地有180多个立档单位（仅指档案局直接指导的）但每次抽查的单位只有10个～15个，8年间受过执法检查的单位共有45个，只占近1/4，这就是说，执法检查活动中使75%多的单位漏掉了，从而使很多档案管理混乱的单位，难以受到执法工作的检查”。[4]有的是“每年重点查一部分单位（或系统），通过几年时间完成一个轮回”。[5]这种现象同样在许多地方存在，而且至今也没有太大的改观。其原因有许多，但主要原因是档案行政执法大都在笼统的宏观层面上，而不是在微观的具体层面上。如果从执法的内容上看则看得更清楚。从1988年由国家档案局、国务院法制局联合发出《关于对〈档案法〉贯彻执行情况进行检查的通知》开始的档案执法工作，其中“关于档案执法的内容，《通知》的表述是：‘检查的重点是：1.《档案法》学习、宣传、贯彻执行的情况；2.各地区、各部门为加强档案工作采取了哪些主要措施，解决了哪些实际问题，将档案事业列入国民经济和社会发展计划或本专业发展计划的情况；3.档案机构的设置、人员编制、事业经费情况；4.档案的管理、收集、整理、安全保护和破损档案的抢救情况；5.档案馆库的建设以及现代化和其他设施（设备）的配备情况；6.机关、团体、企业事业等单位档案的利用情况和国家档案馆向社会开放，提供利用档案的情况；7.自《档案法》施行后所发生的违法行为以及处理情况。’”[6]到现在的“从检查内容看，有以档案安全、年度文件归档整理工作为对象的专项检查，但主要是内容相对全面的综合检查”，[7]可以说，都是笼统的宏观档案行政执法，笼统的宏观档案行政执法可能会检查出一大堆问题，但是，解决起来则可能一个也落实不了，问题的关键就是不具体，难以有针对性地落实。所以，“档案行政执法工作任重道远，行政执法还需细化、深化”[8]和具体化。

应该说，档案行政执法是一个不断完善的过程，从宏观走向微观、从笼统走向具体是其必然过程，只有走向微观具体，档案行政执法才能细化、深化。而宏观的档案行政执法要落到实处则是靠微观的执法来支撑，是靠对每一个具体档案行政相对人的每一个具体档案行为的微观具体执法来落实。

所谓“档案行政执法的具体化”，就是要细化量化标准化。这有两层含义：一是档案行政执法的标准化，也就是执法的项目和内容能细化的要细化，能量化的要量化，要依照细化量化的标准执法；二是档案行政执法要将国家档案标准和档案行业标准作为档案行政执法的依据。尤其是后者，在一定条件下可以直接作为档案行政执法的标准。这两者又是相辅相成的，国家和档案行业标准既是档案行政执法细化量化的标准，而档案行政执法的细化量化又可以促进国家和档案行业标准的进一步完善。事实上，是否有档案违法行为和现象，档案标准是最重要的衡量尺度，没有档案标准，就没有了法定的衡量尺度，也就会使对许多是否守法、违法及整改是否到位的最终结论难以具体认定。

宏观的笼统档案行政执法既不易使档案法律法规真正地落到实处，又易造成档案行政执法的疏漏。而档案行政执法的具体化，不仅使档案法律法规规定的内容具体地可以一一地落到实处，而且，可以增强档案行政执法的严密性。

实现档案行政执法的具体化取决于两个方面：一方面，档案行政执法的具体化有赖于档案立法的细化，这“需要各级档案行政管理机构，根据国家档案法律、法规、规章和方针政策，依照各级档案行政管理机构的权限，按照程序将国家档案法律、法规、规章和上级机构的方针政策，细化成具体的规章、制度、标准、办法、要求、操作规程等规范性文件，并予以执行。只有这样，宏观的档案法律和相对抽象的法律条文，才能变成易于操作的方法与要求”。[9]另一方面，按照已有的档案法律法规、标准及规范性文件规定的具体要求实施档案行政执法。再细化的档案法律法规、标准及规范性文件，如果不去一一地按照具体要求具体执法，也等于没有。因此，只有实现档案行政执法的具体化，“只有在各级档案行政管理机构的共同努力下，才能使档案立法与档案执法形成良好的互动，才能使各级档案行政管理机构的职能得以履行，也才能使档案法律法规真正地落地，真正地得到贯彻执行”。[10]

2 档案行政执法具体化的关键是“贯标”

所谓“贯标”，就是贯彻国家档案标准和档案行业标准，档案行政执法要具体化，“贯标”是关键，这是由标准的法规性质和档案行政执法对象的特殊性所决定的。

2.1 标准具有法规性质。标准分为强制性标准和推荐性标准，《标准化法》规定强制性标准必须执行，强制性标准明显具有法规性质。然而，国家档案标准和档案行业标准却都是推荐性标准，它们具有法规性质吗？“档案法规体系应该由五个方面组成：一是行政法律，二是行政法规，三是地方性法规，四是行政规章，五是规范性文件。”[11]“档案行政规范性文件是具有法律地位的”，[12]“推荐性国家标准则更接近于行政规范性文件”，[13]因而，档案标准具有法规性质。

从效力上看档案标准具有法规性质。就一般而言，要认定标准是否具有法规性质，必须判断其是否对行政主体和行政相对人均具有普遍约束力。档案标准属于推荐性标准，“推荐性国家标准对行政机关也具有约束力和强制力”，其主要原因：首先，“推荐性国家标准作为由国务院部门制定的行政规范，其地位也与国务院部门的地位相对应，对国务院标准化行政主管部门自身及国务院部委以下的行政机关产生拘束力和强制力”。其次，“行政机关将推荐性国家标准作为认定事实的标准并反复适用，保证了‘相同情况相同处理’，确保了法律的平等适用和行政裁量权的自我拘束。有利于防止滥用裁量权和差别对待的现象，也有利于行政相对人利益的保护”。[14]虽然，“推荐性国家标准，国家鼓励企业自愿采用”。“行政相对人并无必须遵守推荐性国家标准的义务，其对相对人并无法律的约束力和强制力。”[15]但是，档案行政相对人有其特殊性。尽管根据档案法律法规的规定，档案行政相对人应该包括公民、法人和其他组织，而法人作为与档案行政管理主体相对应一方的当事人，是极其重要且又最普遍的档案行政相对人，而且其主要是机关法人，也就是行政机关，这是档案行政相对人的特殊地方。由于主要档案行政相对人行政机关的性质所决定，自然推荐性档案标准对其具有约束力和强制力。因为，“对行政机关而言，强制性国家标准和推荐性国家标准均具有与法律规范并无实质性区别的约束力和强制力”。[16]

虽然，从标准的形式上看其不是“法”，但是，如果从实质意义上判断，“那么，由行政机关颁布的技术标准对行政机关及其工作人员有着‘作茧自缚’的效应，而且，尽管其内容针对的是事项或者物品，但依然会间接地影响私人的权利和义务，而且，通过行政机关所采取的若干确保标准实效性的手段，使得标准对私人产生了实际上的法律约束力和约束效果。标准减少了不确定性，稳定了私人之间相互的期待，成为了特定领域中诸多问题的解决和因应之道，从这个意义上说，标准的功能与社会规则体系中法律规则的功能几无二致”。[17]

当然，也有一些档案行业标准可能其约束力和强制力弱一点，其性质和效力介于法规与非法规之间，或者说，对公民、其他法人（企业法人、事业法人和社会团体法人等）没有约束力和强制力，这就需要将其纳入或融入档案法规规章或规范性文件之中，赋予其法规性，使其具有约束力和强制力。最常见最便捷的方法就是制定实施细则、办法等，将其变成规范性文件。如各省档案局制定的《实施细则》，就是将档案行业标准《归档文件整理规则》直接纳入规范性文件中的最好例证。

2.2 “贯标”是由档案行政执法对象的特殊性所决定的。档案行政执法对象也就是档案行政管理的对象。按《档案法》的规定，档案行政管理的对象是那些产生和保管“对国家和社会有保存价值的”档案的国家机构、社会组织以及个人与“对国家和社会有保存价值的”档案相关的档案事务。这些国家机构、社会组织以及个人是档案行政相对人，档案行政执法主要应该监管其是否依法正当行使权利和履行义务保管档案并提供利用档案这个“事”，而不直接管其保管的档案。简单说，档案行政执法重在管“事”，而不管“物”，管的是档案行政相对人有关档案的“事”，而不是管档案行政相对人的档案这个“物”。尽管档案行政执法重在管“事”，而非管“物”，“但档案行政管理的最终对象，对国家和社会有保存价值的档案本身却是实实在在的‘物’”，这就是“档案行政管理最终对象的物化性”。“对国家和社会有保存价值的档案是各级各类国家档案馆，各级机关、企业事业中档案馆（室）和其他档案保管机构的直接管理对象，而档案行政管理对‘对国家和社会有保存价值的’档案管理，是通过对各级各类国家档案馆，各级机关、企业事业中档案馆（室）和其他档案保管机构的管理来实现的，具有间接性。”[18]

正是由于档案行政执法最终对象的物化性和间接性的特殊性，使“贯标”成为档案行政执法管档案“事”与管档案“物”之间的重要纽带与中介，档案行政执法通过贯彻执行档案标准将档案行政执法具体化。档案行政执法依据档案标准通过检查档案行政相对人贯彻执行档案标准情况，既可看出档案行政相对人对档案“物”的规范程度，又可看出其对档案“事”的重视程度，还可透过对档案“物”的规范程度和对档案“事”的重视程度看出其有无档案违法现象和行为。

2.3 标准是档案行政执法的依据。一般“可以将行政机关适用法律作出决定的过程分为如下几个阶段，首先是事实的调查和认定，认定有无发生或存在的事实；然后是对法律构成要件内容的解释和认定，看法律构成要件如何规定；第三步是涵摄，判定所认定事实是否与法律构成要件要素相当；第四步是法律效果的核定，决定赋予怎样的法律效果”。“行政机关的事实认定，是发动行政决定过程链条的首要环节。而技术标准具有将法律规范予以解释并加以具体化的功能，可以成为行政机关判断事实认定构成要件的基准，行政机关在依据技术标准进行事实认定之后，作出相应的许可、处罚等决定。”[19]档案行政执法的程序和内容与此是相同的。档案行政执法的首要环节也是通过检查认定有无档案违法事实，检查认定有无档案违法事实则是依据档案标准对档案行政相对人对档案“物”的管理规范程度，对档案“事”管理的重视程度，以此来进行有无档案违法现象和行为的事实认定，并且，根据档案标准认定的事实结果作出相应的处理。因此，档案行政执法通过档案标准的反复适用，对不确定的档案法律法规概念予以说明解释，并将其内容具体化，以保证“相同情况相同处理”，确保法律的平等适用及对行政裁量权的约束。

3 结语

档案行政执法从宏观走向具体是档案法制化中的必然过程，只有实现档案行政执法具体化标准化，档案法才更便于操作与执行，才更能保证档案行政执法的公平、公正。档案行政执法具体化又是一个不断完善的过程，“贯标”是实现档案行政执法具体化的关键，但“贯标”既不是档案行政执法具体化的全部，也不可能一劳永逸。尚有大量的档案“事”和“物”并没有档案标准，它们也是档案行政执法具体化的内容，这些没有档案标准的档案“事”和“物”既需要认真考虑对待将其具体化，也需要档案行政指导的正确引导，在不断地总结后上升为档案标准。现有的档案标准也是动态的，也会随着时代的发展而发展，不断地修订增加新的内容。

档案行政执法具体化，要明确档案行政指导与“档案业务指导”的区别，避免将其变成“档案业务指导”法制化，更不能将其当作“档案业务指导”的附属。还要厘清“贯标”与认证的关系，“贯标”是最低要求，而认证则是最高要求或发展方向。

*本文为国家社科基金项目《依法治档研究》（项目编号：13BTQ068）、2013年度国家档案局科技项目计划《依法行政下的档案行政管理研究》（项目编号：2013—R—10）阶段成果。

参考文献：

[1]齐晶.试论档案行政执法工作中存在的问题与对策[J].经济研究导刊，2010（23）：207～208.

[2]姚震，董非.档案执法中的障碍性因素[J].档案与建设，2002（5）：24～25.

[3][4]李世勋.目前档案执法工作存在的问题及对策[J].陕西档案，2005（5）：38.

[5][7][8]李兴利.关于档案行政执法方式的调查与思考[J].档案管理，2010（6）：62～63.

[6]国家档案局、国务院法制局联合发出通知 今年将对《档案法》贯彻执行情况进行检查[J].档案工作，1988（4）：6～7.

[9][10]吴雁平.论档案行政职能[J].档案管理，2013（3）：7～9.

[11]吴雁平.论市县档案行政管理部门在档案法规体系建设中的定位[J].档案管理，2012（2）：41～44.

[12]石立铭.档案行政规范性文件的含义及法律地位[J].档案管理，2013（3）：73～74.

[13][14][15][16]龚贵寒.试论国家标准的法律性质[J].内蒙古农业大学学报（社会科学版），2010（5）：15～17.

篇（6）

信息技术的突飞猛进给高校档案工作者带来了压力和挑战，同时也迎来了新的发展机遇。高校档案信息化管理与建设是新时期档案部门的一项基础性工作，也是档案工作向现代化迈进的必由之路。

一、推进高校档案信息化管理与建设的意义

随着电子政务的发展，无纸化办公已是大势所趋。通过实施电子政务所产生的大量电子文件，不仅向档案工作者提出了严峻的挑战，也为档案事业发展带来了难得的机遇。加强高校档案信息化建设，逐步实现高校档案资源数字化、信息服务网络化、电子文件和电子档案管理规范化，能够为高校的教学、科研、管理提供优质快捷的档案信息服务。

1　可实现档案管理模式现代化。高校档案管理的信息化、网络化可以将档案管理人员从繁重的手工操作中解脱出来，使其不再是目录的打字员和档案的保管员，可以更好地从事档案的收集工作和档案的编研工作，促进档案工作由传统管理模式向现代管理模式转变，最终彻底改变传统档案工作模式，实现文档一体化管理，充分发挥档案信息资源的价值。

2　可实现档案信息检索便捷化。运用电子政务网以后，档案的检索与查询只需要通过网络就可以实现即时的查询，无论在时间还是空间上都显得更为方便简洁。更重要的是，还可以提供多种查询手段：即可以从模糊查询、组合查询、分类查询中选取最佳的查询方式，在档案库中检索出需要的档案信息。另外，还可以提供网上查询：单位内部的工作人员可以根据档案管理权限从网上自行查询档案信息，极大地减轻工作人员的负担。

3　可实现档案阅用可控化。传统的档案查询、借阅多以手工为主，费时费力、容易出错。档案管理实现信息化后，档案的查询借阅采用计算机管理，操作方便，同时可以自动产生催还记录，对过期不还的借阅者进行有效的催还。

4　可实现科研服务高效化。档案管理的信息化，将档案在内部网上共享，科研人员可以在自己的计算机上方便快捷地查阅档案资料；同时档案资料的电子化更便于科研人员的二次利用和开发，提高研究的工作效率和竞争力。

二、当前高校档案信息化管理与建设存在的主要问题

1　电子文件统一归档难。由于高校的档案信息化建设还处于初级阶段，以致于产生的大量电子文件，都未作为档案系统化地处理，而且缺乏统一的管理规范、标准的管理软件和完善的管理制度，易造成这些宝贵资源的散失。加上电子档案的管理与以前的纸质档案管理有着质的不同，如电子文件的收集和归档的范围非常广泛，不仅包括文字材料，还包括数据、表格、图像、声音等等，因此，电子文件要求统一归档管理的难度较大，从目前看，还面临许多技术难题。对于如何实现高校电子文件的规范化管理，尚未推行完善的、统一的标准，各高校在实际操作中随意性较大，很难统一归档。

2　电子档案信息存有安全隐患。安全保密问题是档案信息化管理必须重视的一个问题。对于电子政务来说，网络的安全尤其重要。国际互联网是一个开放的系统，尽管在信息安全等方面有许多成熟的技术，如防火墙技术、加密技术等，但是很多政府平台在政务内网和公共信息网之间没有采取很好的物理方式隔离和逻辑隔离，导致信息安全和保密方面出现隐患。

3　电子档案的法律效力不及纸质档案。电子档案的可变性和虚拟性等特点，使归档后的电子档案难以具有法律凭证效力。尤其是通过电子政务传输形成的电子文件，由于都没有电子公章，那么电子文件的法律效力就不及纸质版的文件。电子档案的法律效力一天不解决，真正意义上的办公自动化和文档一体化就不可能实现。目前，各档案部门都只能实行电子档案与相应的纸质文件档案同时并存的双轨制管理，其结果是费时、费力、费财，这是档案部门当前面临的一大难题。

4　档案信息化管理人才缺乏。高校档案信息化建设中，人是关键因素，各种技术以及软硬件都必须通过档案人员才能发挥作用。可长期以来，档案工作部门人员配备方面往往存在“一少二弱三不稳”的状况，即人员少、力量薄弱且调动频繁，因而造成档案工作人员专业结构不合理，真正能胜任新时期档案工作的人才非常缺乏，整个档案队伍素质普遍较低，不适应高速发展的计算机工作环境，严重缺乏既懂计算机技术、网络技术，又精通档案业务的复合型人才，不能适应档案信息化建设和高校档案事业发展的需要。

三、推进高校档案信息化管理与建设的对策

1　加强档案信息化法制建设。根据信息化建设发展的需要，重点抓好地方信息化立法工作。以《档案法》为核心，逐步将现行的由国家法律、行政法规、地方法规、政府规章和部门规章五个方面组成的档案行政法规体系，转化为相互联系、相互制约的档案法律、档案行政法规构成的一个整体，初步建立起信息化工作法律法规保障体系。逐步建立完善的档案信息化相关制度体系，制定电子文件信息采集、管理、存储格式标准执行细则，使电子文件的管理更具有可操作性，制定电子文件归档、整理、公布、利用的工作规范，建立和完善电子文件保管、存储及安全保管的制度，保证我国档案信息化的规范与健康发展。

2　加强网络及其安全系统建设。目前网络安全已成为世界各国在信息化建设过程中十分关注的一个问题。档案是一种重要的信息资料，而且许多带有一定的密级，利用计算机系统处理信息时，必须采取信息“管理一条线”的原则，将保密及本单位业务需求和计算机网络系统技术有机结合起来，统一规划、统一设计、统一建设，充分实现公文管理、档案管理及文档一体化和安全保密工作和技术应用的同步。这样才能使电子政务网络的技术先进性、功能的实用性和较完善的安全保密性得到有效保证。因此，在技术上要不断更新保密手段，在管理上要严禁信息上网，对已经上网的信息要做好系统和数据备份。

篇（7）

以现代国家和个人及其所组成的社会的关系为大背景，行政机关与相对一方的地位和作用可谓基本了然。现代行政权是国家得以直接、能动地影响个人权利和义务、利益和负担的最有效的一支公共力量，社会需要行政权主动地发挥其维持秩序、保护相对一方权利、增进公共利益和福利的积极作用。顺应社会的需要，国家必须通过法律规范的制定授予行政机关各种管理权能及相应的辅手段，从而保证行政机关及时、有效地处理形形关涉公共利益的问题。秩序行政到服务行政、给会行政的演进是对行政权积极作用的有力肯定，亦是行政法在法律上确认这种肯定的很好例证。当前，法律主要规定了行政机关两大类行为范式：一是具有直接对相对一方权利义务的配置和实现产生影响的法律效力的行为，包括赋予相对一方权利或解除相对一方义务与剥夺相对一方权利或课加相对一方义务的行为，其集中体现了行政权的强制力、支配力的特性；二是对相对一方权利的行使和义务的承担施予指示性的、不产生法律效力的影响的行为，如行政机关就国民经济发展、社会进步以及提供社会服务等作出的行政规划、行政指导、行政决策、宏观调控等行为，其特点是缺乏法律强制力，自由裁量性和政治性强，在当今政府施政中占较大比重。对上述行为范式的规定确立了行政权在现代行政管理过程中主导性的法律地位。然而，行政权的操作者毕竟是同具人类弱点的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律规定有机地与具体个案情形结合起来的过程实际上是人的认识过程，行政公务人员既需准确地把握法律规范之意义及规范背后社会政治、经济、文化之内蕴，亦需通过各方面的信息对具体事件的全部情形有清醒、理智的了解。这其中，或者由于客观复杂因素的影响，或者由于公务人员才智和认识能力的局限，或者更严重地，由于公务人员职业德行和品性上的缺陷，行政权行使的失误或权力的故意滥用都在所难免。这些与人们对行政权积极作用的合理期望相悖的情形是行政权的消极一面。行政法与身俱来的控权、制权理念就是对行政权潜在的负值效应的反证。当然，鉴于上述两类行政行为的目的和作用的不同，行政权受到法律制约、控制的程度和受监督的形式也就不同。由于前一类行为一旦违法，就会直接损害公民、法人或其他组织的合法权益，损害公共利益，故其主体资格、权限、法律法规依据、程序等受到法律严格限定，其特点是权力受法律规定细密、自由裁量有限、受监督的形式具体。一般称之为“消极行政”，其行为准则是不得为法律没有规定的行为，即“没有法律规范就没有行政”。它不仅要受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，在一定范围内，还要接受司法审查。行政机关对这类行为的违法要承担行政法律责任。而法律对后一类行为往往只规定行为模式和实现行政的目的，不设定法律效果，希望通过利益机制和激励机制来调动相对方的积极性，靠政府的威信和政府内部的行政纪律来实现行政目的。行政机关只要在其权限范围内，又不同宪法、法律相抵触，尽可以充分发挥其能动的积极作用，通常称之为“积极行政”。只是这类行政行为一旦失误，给社会带来的破坏会十分巨大，因而，其仍须受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，行政机关要为行为后果承担行政法律责任和政治责任。

作为行政权的相对一方——个人和组织的权利与自由（以下概称公民权）的行使亦因主观、客观的原因而具积极和消极的作用。确认公民权利、充分保障公民权利的行使是社会文明与进步的表现，而社会文明和进步又是在公民权不断得到确认和保障、人闪认识社会和改造社会的能力得以尽可能施展的基础上逐步完成的。公民在经济、政治及其他领域内的基本权利和自由是公民个人追求自己在社会中诸般正当需要的满足的行动基础和保证，个人和组织根据良心和理智自由地行使这些权利，可以不受阻碍地参与社会生产和交往，建立良善健康的社会关系并在其中获得自身利益的实现，而社会共同体亦在整体上迈向更高的文明境界。本世纪以来，特别是第二次世界大战以来，由于人民的斗争和经济、社会的发展，许多国家的公民权范围日益扩大，法律对权利的规定越愈细密，形成有机的权利体系。与此同时，世界经济、政治、文化等各个方面获得了前所未有的加速发展。我国，尤其是在近十几年来，在确认和保障公民权利方面取得了巨大的进步，人们的创造性、积极性得到空前的发挥，经济成就已是世人公认的事实。公民权的积极作用可见一斑。然而，公民权利和自由的行使，不是无条件的、绝对的，它要受到法律的制约。法律对公民权限制的一个基本原则是：公民权的行使不得损害公共利益和其他公民的合法权利和自由。这恰恰是基于对公民个人行使权利和自由可能带来的消极作用的考虑而作出的限制。每个公民都是社会中的人，他在进行社会交往中必然与其他公民或组织形成一定的社会关系，法律确认和保障其权利和自由旨在帮助其相对自由地实现自己的意志而不为社会关系中的其他人所阻碍。但是，由于各种因素的影响，公民个人超越法律规定的权利范围或滥用其权利的情形在所难免，这又往往要导致法律欲意保护的公共利益和其他公民的权益受到损害。尤其是我国在改革开放、计划经济向市场经济转轨、法律调整尚未完善的条例下，由于各种思潮的冲击，利益格局的变化、拜金主义的影响、自律机制的削弱等原因，不可避免地出现了一些人违法行为或滥用权利，严重损害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共权力（包括行政权力）对公民权可能或已经违法行使或滥用的情形予以预防、控制和惩戒。另外，由于法律规定的错综复杂性，即使公民个人或组织有合法理由地行使各自的权利和自由，有些情形下，也会造成矛盾和冲突，这种对抗的结果同样是社会无法容忍的社会关系一定程度的无序，同样需要公共权力进行调节。

综上所述，行政权和公民权的行使都具有两面的可能作用，行政法努力的方向应该是调动两者的积极因素，最大可能地抑制其各自的消极因素。

二、行政法关系的展开

法律的使命是面向未来的，既然行政权和公民权的行使可能导致的积极效应或消极效应不可预测，法律就不能完全放任任何一方自主地、无节制地行使权力或权利。这似乎同民商和法既规定民事权利又设制民事义务的原则并无二致。但是，行政法规范和调整的法律关系毕竟与平等主体之间的民事法律关系有性质上的巨大差异，行政权和公民权潜在的双重效应促使行政机关与相对一方的法律关系更具复杂性。行政法规范和调整的社会关系有：（1）行政管理关系， 即行政机关在行政管理过程中行使职权而与相对一方发生的关系。它又包括行政实体关系和行政程序关系；（2）监督行政关系， 即有权对行政行为进行监督的国家机关、团体和个人在监督行政过程中发生的关系。由于团体、个人的监督权利必须通过国家权威真正得以实现，监督行政关系可主要指立法机关和司法机关对行政的监督，尤其是后者更为行政法所重视。那么，行政法是如何针对行政权和公民权作用的复杂性具体安排行政机关与相对一方在上述关系中的权利义务结构的呢？

首先，在行政实体法律关系中，法律期待的是行政权积极作用的发挥，以抑制公民权的消极作用。因为，在这里，社会首要关心的问题在于如何设置或启动行政权以处理下列几种情形：（1 ）社会中权利义务的合理分配由于某些事物的出现而遭到破坏（比如经济垄断、股票黑市），国家立法者因种种缘由无法及时出台法律，需要行政机关制定法规或规章进行普遍的调整；（2 ）具体个人和组织行使公民权时超越法律限制的可能性要求行政机关经常地对他们予以监督和检查；（3 ）具体个人和组织已违法行使公民权而给他人权益或公共利益带来损害，社会要求行政机关及时予以控制和惩戒；（4 ）社会中某些资源或机会的利用虽然可促进社会福利，但或者由于资源或机会本身极其有限，或者由于资源或机会的给予必须依公共利益受限制，只有符合特定条件的个人和组织才能获得，社会要求行政机关审核申请的个人和组织的条件并负责授益于合格者；（5 ）大部分具体个人和组织在行使公民权时普遍持有趋利避害的心态，对其他人的福利或需要高昂代价予以运营的公益事业较少关心，社会要求行政机关能在这些方面有所作为。对于这些社会自治机制无能妥善处理的情形，个人、组织有一种依赖和信任公共力量的自然倾向，而依赖和信任的基础是公共力量拥有他们自身不具备的社会控制力和强制力。无论是秩序行政，还是服务行政、给付行政，行政行为一旦作出，在有关机构判定其无效并予以撤销之前，不仅相对一方，而且国家机关、一般第三者都必须承认其为有效，并服从之。如果行政行为没有这种被称为公定力（推定有效）的效力，与私人行为无异，个人和组织又怎么会为把自己面临的困难委托与自身类似的软弱的行政机关去解决呢？ 1 即使个人、 组织因行政权潜在的消极后果而对行政机关是否有能力公正处置公共利益问题表示怀疑，他们亦必须等待行政权启动并最后作出行政行为之后通过其他公共权威进行评判，否则，行政权积极作用会被扼杀。因而，在行政实体法律关系中，行政法在设定行政机关管理权能的同时往往赋予其效力优先性，相对一方于此只能履行服从的义务。行政机关的主导性地位和相对一方的服从地位是这里的主要特征。

然而，如果等待行政机关凭借公务人员的独立判断作出与公共利益相悖的行政行为之后再考虑其合法性、合理性问题，由于行政行为的公定力和执行力，它的破坏性后果已经造成，而这种后果在很多情形下是难以通过事后救济制度进行充分补救的。于是，在行政程序法律关系中，法律对行政权怀有既信任又警惕的两难情结，既期望通过公民权利的适当使用来最大限度地遏止行政机关可能作出的“离经叛道”行为，又谨防繁琐、拖拉的程序阻碍行政积极效应的实现。有关国家在制定行政程序法时考虑最多的就是如何保持公平和效率之间的平衡， 2 即应给予相对一方多大的参与行政决定过程的权利。无论权利范围如何，不可否认，保证个人、组织参与行政过程是行政程序法的初衷和核心内容，亦是现代民主精神的制度化。 3 因此， 程序性的法律规定倾向于赋予公民权利，相对行政机关而言，就是其在行使实体权力时必须担负相当的程序性义务。

问题是：如果行政机关完全履行程序性义务，其作出的行政决定就具有实质的合法性了吗？美国现代新公法理论就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理论，指出“政府的合法性主要取决于其代表的价值，而不取决于其程序体系”；作为新公法理论来源之一的批判法学流派亦攻击法律程序理论只会导致虚幻的而非现实的社会正义。 4 人类社会有许多经验是共通的。虽然有不少国家在程序立法上费尽心机，但大家都把监督行政的机构尤其是普通法院或行政法院作为抵制行政权消极作用的最后的亦是最坚固的一道防线，其中，既有实质问题的审查，也有程序问题的审查。这是因为，尽管行政程序法律倾向于规定公民权利，但行政程序性质上毕竟是行政权运作的形式，法律既不允许个人和组织取代行政机关直接作出决定，亦不容许其在此违背公定力要求而反抗行政机关违反实体和程序要求的行为。那么，在监督行政法律关系中，法律关注的又是什么呢？行政机关和相对一方的权利义务又是一个什么结构？以我国的《行政诉讼法》为分析对象，我们认为，在监督行政法律关系中，法律使相对一方相较行政机关处于权利优势地位。相对一方享有起诉权而行政机关无反诉权、法院判决只针对行政机关而不针对相对一方都可以恰当地表明法律在这里的焦点。而且，不妨假定，法律关于行政机关负担举证责任的规定有如下隐喻：在行政诉讼中，法院未作出最终有效判决之前，行政行为推定可撤销。如果行政机关不举证或举证不充分，这种推定就告成立，无需相对一方费力说服法院否定该行政行为的有效性。这与行政实体法律关系中行政行为推定有效恰成相反。

概而言之，在与行政管理有关的任何一种具体法律关系的权利义务结构都具有某种不对等性。但是，这些不对等性并非指向同一方向，而是错综复杂，彼此相抵。其中，除了行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等性是同时存在、密不可分的以外，其他法律关系中的不对等性是在不同时间、不同场合中发生存在的，它们在既密切联系又相对独立的条件下形成彼此抗衡。而且，虽然行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等结构同时并存、后者又从属于前者，然而，不可否认，两种不对等结构发挥着不同的、相反的功能。也正是由于行政法在调整与行政权有关的具体社会关系时的关注点始终存在倾斜，致使行政机关与相对一方权利义务关系在具体条件下总体现出不平衡的动向，为了保证绝对的不平衡状态不至于因内在力量的变化而过于失衡，行政法应设置总体权利义务的平衡结构以发挥其约束这种失衡可能性的功能。就此意义而言，平衡不仅意味着行政法及由其调整形成的行政法关系在总体结构上的平衡以及由此结构必然体现出的平衡功能，而且隐喻着与行政管理有关的具体法律关系中的不对等和不平衡的绝对存在。这同马克思在谈及建立资本主义不同生产领域之间必要的平衡和相互联系时所述的原理是一致的，“平衡总是以有什么东西要平衡为前提，就是说，协调始终只是消除现存不协调的那个运动的结果”。 5 当然， 从行政法的发展史来看，虽然有不断趋近这种总体结构和功能的平衡的去势，但这种平衡也是相对的，它总是为总体结构和功能上的不平衡所打破，继而再走向平衡。总体结构和功能的平衡与不平衡在运动之中互相交织在一起。 三、行政法律制度的构筑

行政管理关系和监督行政关系经过细密、成熟、相对完善的行政法律原则和规则调整以后，各个关系主体，包括行政机关、立法机关、法院、行政相对一方，就生活在一个依据这些原则和规则而自我运行的、内部有某种逻辑安排的有机体中，这个有机体我们称之为“行政法律制度”。行政法律制度又是由一个个次层级的法律制度组成的，如行政立法制度、行政执法制度、行政程序制度、行政赔偿制度等（以下称“亚行政法律制度”）。建立在不同的理论基础之上的行政法律制度具有不同的构筑和运行逻辑。我们在下文将阐述以“平衡论”为指导的行政法律制度的逻辑安排，其中蕴涵现代各国行政法律制度的构建对我们的启示。

法治原则以及依法行政原则是行政法律制度构建的首要、普遍的原则。“法治”的确切含义至今尚未定论，但有一点基本要求即“法律面前人人平等”则是公认的。所谓“法律面前人人平等”，就是在保证法律具有实质正义（良法）的前提下：（1）任何人（国家机关、 社会组织和个人）都必须遵守法律，依法办事。对于国家机关而言，除了法律允许的以外，无权进行任何活动；对于社会组织和个人而言，除了法律禁止的以外，可以从事任何事业和活动；（2 ）任何人违反法律规定都必须受到惩罚，承担一定的法律责任，不容许有超越法律之外的特权。国家机关违法，由其他国家机关依法追究其责任；社会组织和个人违法，由行政机关和司法机关依法予以惩戒。可见，虽然“法治”是相对于“人治”而提出的，有限制权力的重要意义，但是，法治原则的内在要求是对任何人的任何行为给予不偏不倚的保护或制裁。法治原则贯彻到行政法领域，即意味着行政机关与相对一方在法律面前是平等的，法律既同等地保护行政机关和相对一方的合法行为，又同等地追究行政机关和相对一方的违法行为。无论是行政机关，还是相对一方，只要违法，就必须承担一定的行政法律责任。在我国，大部分行政法律、法规、规章在“法律责任”这一章下既规定了行政机关违法所应承担的责任形式，又规定了相对一方违法所应承担的责任形式。 6 依法行政原则是法治原则对行政机关的要求，其基本涵义历时变迁。现代意义的依法行政原则也是围绕既保障行政权、公民权的积极作用又抑制行政权、公民权的消极作用这一内在逻辑确立的。自由资本主义时期，行政法发韧之初，依法行政原则是消极的、机械的公法学原理，基本内涵是：（1 ）议会制定的法律至上，一切违法行政都不发生效力；（2 ）对公民基本权利的限制必须由议会以法律规定之，行政规章、命令仅是内部行政规范，不具有对外约束力；（3）无法律即无行政， 没有议会法律明确授意，行政不得自主行为。于是，“行政遂成从属而不独立之国家作用”。 7 此后，国家目的观和行政作用论逐渐换新， 旧日依法行政内涵已不能满足“行政之自我肯定与其主动、积极及弹性化之要求”， 8 依法行政原则即经脱胎换骨而形成现代的意义。前后的主要区别在于：（1）“依法”不仅指依据议会制定的法律，而且意味着依据行政法规规章、法的一般原理、公共利益和社会正义，即行政遵从实质的法治主义；（2）行政不必以法律明确授意为绝对前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自动性及给付行政或助长行政之本质”自主行为 9。由此，该原则在保留原有制权的精要的基础上放松了对行政权的束缚，意在促使行政积极作用，以抵制过滥的个人自由的不利影响并助长社会公共福利的增进。 行政法律制度自我运行所依据的各项原则和规则实际上是法治原则和依法行政原则的具体化。同时针对行政权和公民权的保障和抑制是现代行政法律制度必要的两支旋律，而且，这两支旋律在各亚行政法律制度中交错出现，互相辉映，难以截然分开。为表述便利，我们姑且取巧把行政法律制度分为两大类：保障行政权有效行使的制度（Ⅰ类）和抑制行政权违法行使、滥用的制度（Ⅱ类）。

Ⅰ类制度应包括行政立法制度、行政裁判制度、行政检查制度、行政处罚制度、行政强制执行制度、行政许可制度、行政合同制度和行政指导制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授权行政机关行使部分立法和司法职能的制度。其初创之时，曾在英美等国遭到严格提倡“控权”的传统思想的强烈反对，但终因时代的需要而被人们普遍接受； 10 （2）传统的行政检查、处罚、 强制执行和许可的范围在日益扩大，行政权行使代表的公共利益名义已从治安延展到市场秩序、食品卫生、环境、医疗保健、失业救济、残疾补助等等，单一模式的消极秩序行政已成历史；（3）行政合同、 行政指导是现代行政机关不完全利用强制手段，期待个人、组织的真诚合作以共同完成公共利益目标的新型权力，其权力色彩有所淡化，但由于它们的主旨在于公共利益，法律仍然授权行政机关在特定情况下行使一定的强制手段； 11（4 ）在这些亚行政法律制度中，包含着对行政相对一方违法责任追究制度。这是法治原则的普遍要求，任何个人、组织的违法行为必须承担相当的责任。在行政法领域，行政机关获权成为国家追究相对一方违法行为的机构。

Ⅱ类制度应包括行政程序制度、行政公开制度、行政主体责任制度、行政赔偿和补偿制度、行政诉讼制度、立法机关监督制度（如有些国家的议会监察专员制度）等。（1 ）行政程序制度与Ⅰ类制度紧密交错，故其在赋予相对一方程序权利以实现民主、公正价值的同时，必须考虑行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度两个主要原则；（2 ）行政公开制度是二战后行政法的新发展，该制度赋予个人或组织获得行政机关掌握的档案材料和其他信息的权利，是公民了解权的制度化。行政机关则可以国家安全、行政效率、个人隐私、商业秘密等为由限制了解权。“公众的了解权和对了解权的限制构成行政公开的主要内容”，“行政公开是主要的矛盾，起主导作用……免除公开起制约和平衡作用”； 12（3 ）行政主体责任制度是法治原则对行政机关的平等要求的制度化。行政赔偿和补偿制度则是受到行政行为违法或合法侵害的相对一方寻求利益弥补的制度，其原理是个别利益损失必须由社会公平负担以获得某种平衡（国家赔偿和补偿金额实来源于社会，这与私人赔偿有实质不同）；（4）行政诉讼制度和立法机关监督制度赋予个人、 组织较多的监督程序上的权利，行政机关承担较多的义务。但这并不意味着个人或组织的个别意见在实质上一定合理，就如同起诉权并不意味胜诉权。结果既可能是保障个人、组织的合法主张，亦可能是维护合法的行政行为。

行政法律制度是开放的，顺应社会经济、政治、文化的发展、变迁，亚行政法律制度的数量增减和内涵演变实在情理之中。然而，只要人类社会尚需国家实体的存在，“保障—抑制”这一制度构筑逻辑作为现代人们对自身及自身所处社会比较理智的认识结果必将在时间上延展其生命力。

四、“平衡论”的意义

任何一种希冀揭示人类生活某一方面客观规律的真理性认识或理论，都是建立在关注现实建构和反思历史的艰难历程之上的。我国目前正在经历一场人人皆已感知的大规模解构和建构运动，这一场运动涉及经济、政治、文化生活的方方面面，其广度和震撼力令世人瞩目。然而，严峻的现实问题以简单明了的方式表述出来了：怎么做？于是，哲学、经济学、政治学、社会学、伦理学、法学等各类学科都试图在自己的专攻领域提出基于严肃、认真的历史反思的新的建构理论。“平衡论”就是在这样的广阔背景中诞生的。

“平衡论”关注现实并希望对我国制度和理论建设具有现实意义，这在前作《现代行政法的理论基础》中已作详述，现扼而言之，即：（1）依据“平衡论”基本原理，准确把握立法、执法、司法三个法制环节各自的重心和平衡及各法制环节之间的制约和平衡，可保证行政法制健康、协调地发展，摆脱行政机关与相对一方权利义务配置不平衡的法制现状；（2）依据“平衡论”，可建立适应社会主义市场经济体制要求的新型“政府——企业”互动模式，推动市场经济的发育和成长；（3）依据“平衡论”，可真正实行民主价值和效率价值有机统一的政治制度和行政体制；（4）依据“平衡论”，可全面、 准确地认识现代政法的本质和作用，从而可重构既符合世界行政法发展方向又具有民族特色的较成熟完善的行政法学体系。

“平衡论”至今尚属理论萌芽时期，其自身亦需一个不断的自我反思和建构过程才能渐臻完善的理论体系。我们在思考和构建“平衡论”体系时日益感受到，“平衡论”的提出对我们进行行政法学研究而言更具深远的方法论意义：（1 ）“平衡论”虽然是一个部门法学的研究课题，但它不可避免地涉及哲学、伦理学、社会学、政治学、经济学、其他部门法学等广泛领域，因而，如果要求得“平衡论”的更深发展，就必须打破部门法学之间以及法学与其他学科之间存在的学术隔离，既保持本部门法学强劲的身我发展势头，又不遗吸收其他部门法学和学科的思想精华，并向后者贡献自身的成果；（2 ）“平衡论”必须借助对行政法及行政法学历史的真实反思和积累，因而，我们必须打破我国行政法学研究只重视对制度的历史性描述、轻视或忽视对行政法学基本理论历史进程的关注的状况；（3 ）“平衡论”作为一个部门法的理论基础无法脱离具体文化环境，它若求进一步的完善，我们就应对法律制度的建设进行文化的阐释和证明，寻找“平衡论”落根成长的本土基础。 注释:

1 参见〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42页，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社，1988年版。

2 参见王名扬：《英国行政法》第139页，中国政法大学出版社，1987年版；Margaret Allars，Managerialisrw andAdministrativeLaw，CanberraBulletin of Public Administration，No16，October1991。

3 美国学者塞缪尔·亨迁顿在其《变化社会中的政治秩序》一书第83页（王冠华等译，三联书店，1989年版）中指出：“现代政体区别于传统政体的关键乃在其民众政治意识和政治介入的幅度”。

4 参见WilliamN.Eskridge and Gary Peller，The New Publ-ic Law Movement：Moderation as a Postmodern Cultural Form， Mi-chigan Law Review，Feb 1991. 法律程序理论迷恋于程序正义，认为法院只需严格关注政府行为是否遵循程序而无需审查实质问题。

5 《马克思恩格斯全集》第26卷，第604页，人民出版社1973年出版。

6 在国内，关于“行政法律责任”概念主要有三种理解：（1）认为行政法律责任是行政相对一方违反行政法律规范应承担的责任；（2）认为行政法律责任是行政主体违反行政法律规范所应承担的责任； （3）认为行政法律责任与民事、刑事法律责任并举，是指任何人（包括行政主体与行政相对一方）违反行政法律规范都必须承担的法律责任。我们以为第三种观点更全面、更可取。

7 参见城仲模：《行政法之基础理论》中“论依法行政原理”，三民书局，1980年。城氏又言：“各国之运用该原理容或有所歧异，其精神应无二致，即使行政之作用有较为客观之法规范可循，以防止行政权之滥用，实质确保人民之权利，同时亦避免消极束缚行政之反作用，务求保持相当之效率性，以符合现代行政之任务。

8 同注7。

9 同注7。

篇（8）

档案信息安全保障体系建设是推动档案管理机制创新，提升档案管理水平的重要途径之一。必须以档案信息安全保障理论为指导，综合技术、管理、人员等方面，建立动态调整的、独立的、开放的安全保障体系，保证档案终生安全。

1.档案信息安全思想保障

1.1树立和坚持全面的、科学的、发展的档案信息安全观，是档案信息安全的思想基础。科学的档案信息安全观是对档案信息安全主体、档案信息安全内容、记录方式和记录载体三位一体的安全观。

1.2在新形势下，档案管理部门要坚持“纵深防御、综合治理、等级保护、促进发展”的思想方针。信息时代的“防”已经扩展到纵深的防御；“治”是一种综合策略、管理和技术。突出重点，实行档案信息等级保护对推动我国档案信息安全建设具有重要意义。2档案信息安全技术保障

2.1档案库房时存放、保护档案实体的最基本的空间物质条件。为确保建设安全的现代档案馆，要以安全性味核心，并兼顾先进性、合理性和全面性。在档案信息安全网络化建设中，建立档案信息安全网络信任体系。

2.2建立完善的档案资料目录安全体系，味网络服务提供有力的依据。规范目录安全系统，加大编演工作力度，编制适用、学科、规范的专题目录和分类目录。

2.3加快档案信息安全技术成果的应用、推广和转化。在引进、消化和吸收相关领域科学技术成果的同时，坚持创新，保障档案信息安全的核心技术和关键设备。

3.档案信息安全人才保障

3.1档案信息安全建设中，人才的教育和培养是关键要素之一。人是档案信息安全的最大护卫者，也是档案信息安全问题的制造者。档案信息化的推进和档案事业的发展，对档案人员的素质要求越来越高，开展好档案信息安全，必须注重人才的培养和教育。

3.2增强档案信息安全意识是档案信息安全事故预防与控制的一个重要手段。通过学习教育、媒体宣传、政策导向等形式和途径，在深入持久的宣传教育、工作环境、档案信息安全法规贯彻中，培养和强化档案信息安全。

4.档案信息安全法制保障

档案信息安全安全保障是档案信息安全保障体系建设的重要方面。我国《档案法》及其实施办法的实行，有力推动了档案信息安全保障工作。

篇（9）

一、行政不作为的基本理论

（一）行政不作为的概念

我国现行法律对行政不作为的地位缺乏明确、统一的规定。行政诉讼法和行政复议法只是在有关条文中规定了某些行政不作为的具体表现形态。但是，立法上的模糊并不意味着理论研究的滞后。事实上，伴随着行政不作为理论研究与立法活动、司法实践之间的互动，行政不作为理论的研究也日益完善和充实。

从理论层面上说，当前中国行政法学界对行政不作为的界定有十几种观点之多，可谓是仁者见仁，智者见智。有学者认为，行政不作为是指行政主体对行政相对人的合法申请，应当履行也可能履行拥有的法定职责，但却不履行或拖延履行的行为形式；[1]有学者认为，行政不作为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不为状态；[2]也有学者认为，行政不作为是指行政机关不履行法定职责的行为。[3]学者们从不同的角度出发，对行政不作为下了不同的定义，或从法定职责出发，或从内容、程序或行为形式上的作为义务出发，或以特定的法律义务为标准界定行政不作为等。总之，这些观点从不同角度出发，都在一定程度上揭示了行政不作为的内涵。

基于上述分析，笔者认为应当将“行政不作为”界定为：行政主体以不作为的方式不履行法定的程序上的行政作为义务的违法状态。依此定义，“行政不作为”具有以下特征：

第一，行政不作为以行政主体负有法定的程序上的行政作为义务为前提。行政主体的行政作为义务必须满足两个方面的要求：一是该义务是作为义务，即行政主体在法律上被期待为一定的行为；二是该作为义务是行政法上的义务，即行政主体在实施行政管理活动中基于行政法律规范的规定所承担的义务。

第二，行政不作为是行政主体以不作为的方式不履行程序上的作为义务。行政主体不履行作为义务，既可以通过不作为的方式实现，即不做法律所期待的行为，也可以通过作为的方式实现，即实施了违反法定程序的行政行为。对于后者，应以作为行为违法来认定。

第三，行政主体没有履行的作为义务是指程序上的作为义务。如果行政主体已履行了法定的程序义务，依照法定程序采取了一定的行动或做出了一定的处分、命令，即使该行为在实体上是违法的，例如错误地认定事实、错误地适用法律法规等，也不能认为是行政不作为，而应以作为行为违法来认定。

第四，行政不作为是基于法律规范的规定对行政主体的不作为状态予以否定性的评价，具有违法的性质。行政不作为与行政机关的不作为状态不是同一概念，因为后者只是对事实的一种客观描述，不具有法律评价的意义。

（二）行政不作为的构成要件

所谓行政不作为的构成要件，就是构成行政不作为的行政违法行为所必需具备的主客观条件，是对行政不作为全部特征的概括，使之特定化、体系化。行政不作为的构成应包括两个层次的要件：一是行政行为成立的要件；二是相对于行政作为而言的特殊要件。在此要探讨和分析的是行政不作为的特殊要件。[4]笔者认为，行政不作为的构成要件有四个：即行政不作为的主体、客体、客观方面和主观方面。

1、行政不作为的主体

行政不作为是对行政主体的不作为状态的否定性评价，因此行政不作为的主体只能是行政主体。行政主体是指享有行政职权，能以自己的名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为，并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。[5]行政主体并不限于行政机关，在有法律、法规授权的情况下，非行政机关的其他组织也可以具有行政主体的身份，成为行政权力的行使者和行政活动的实施者。尤其是现代社会，国家行政的范围日益扩展，公共职能不断扩张，许多行政管理活动授权于非行政机关的社会组织实施，这些组织因法律、法规的授权而取得行政法上的行政主体地位。

2、行政不作为的客体

行政不作为的客体是指行政主体的行政不作为侵害的、为行政法所保护的利益。考虑到行政主体的一般职责包括：保障国家安全、维护社会秩序、保障和促进经济发展、保障和促进文化进步、健全和发展社会保障与社会福利、保护和改善人类生活环境与生态环境，[6]行政不作为侵害的、为行政法所保护的利益包括：国家利益、公共利益以及公民、法人或者其他组织的合法权益。

3、行政不作为的客观方面

即行政主体以不作为的方式，在法定期限或者合理期限内不履行法定的程序上的行政作为义务，侵害了为行政法所保护的利益。笔者认为，行政不作为应当包含三个方面的内容：一是行政主体负有法定的程序上的行政作为义务，即行政主体在行政管理活动中，基于特定的事实和条件而承担的在程序上为一定行政行为的具体法律义务；二是行政主体以不作为的方式没有履行法定的程序上的行政作为义务，即在法定期限或者合理期限内，行政主体没有实施任何行为或虽然实施了一定的行为但没有实施法律所期待的最终行为。三是行政主体的不作为状态侵害了为行政法所保护的利益。此外，依循当今流行之社会法治国家理念，建立和维持良好的社会秩序有赖于国家的积极有为。

4、行政不作为的主观方面

行政不作为的主观方面存在过错。过错包含两个方面，一是故意，即明知自己负有某种行政作为义务，而故意以消极不为的态度对待之。二是过失，即应该认识到自己负有某种行政作为义务而没有认识到，或由于工作中的失误等而导致实际上对作为义务的消极违反。这和因客观原因造成的“不能为”有所区别。不能为虽也以一种不作为的表象存在，但由于其不能引起法律关系的产生、变更或消灭，也即没有法律上的意义，故没有在法学上研究的必要，因此不属于行政不作为这一法学术语的涵盖范围。

二、规制行政不作为的实体性措施

对于行政不作为，相对人虽然可以通过行政复议、行政诉讼以及行政赔偿等方式予以纠正或弥补，但是这些毕竟都是事后的补救措施，从而导致行政效率降低、行政资源被浪费，而且对政府形象的破坏。因此，从制度层面上探讨如何从源头上控制行政不作为，从而减少行政不作为的发生，才是治本之策。

（一）构建完善的行政组织法

完善而科学的行政组织法的构建包括三个方面的内容：一是行政权界定科学，在界定行政权的范围时需遵守这样一个原则：行政权的范围要和一国现时的社会状况相符合；二是行政机关配置科学、职责明确。从这个角度业说，我国应对机构设置予以重新论证，力争使其达到最优组合，从而避免因机构职责不清造成的行政不作为；三是加强对法律、法规授权组织的监督。在我国，除了行政机关外，还包括一些法律、法规授权组织，如公立学校等。这些组织虽具有一定的行政职能，但不是行政机关，因此对其行为方式、程序等的要求和监督长期以来未被重视。因此对这类组织具有行政性质的行为，也要和行政机关有同样的要求，首先行使职权的过程要遵守行政程序的要求，以达到公开、透明、公正的目的。

（二）完善公务员制度

“组织是人群行为”的概念是美国政治学的一个新学派（行为主义）提出来的。组织不仅是一个结构，使组织发挥作用的归根结底是人，而不是结构。[7]因此保持公务员的勤政高效无疑是控制行政不作为的抽薪之策。公务员制度完善包括以下几个方面：

1、考选制。即非领导职务公务员在录用时实行“凡进必考”制，少数职位、人员可以例外，但有严格法定条件加以限制。这一点已经得到了《公务员法》的肯定和认可。但是，从实际情况来看，考选制尚需进一步完善。比如，在考试成绩上应注重笔试，尽量减少人为因素，等这一制度渐趋成熟后，再逐步扩大面试比重。再如，要加强对考试的监督，并应建立不服考试处理决定的申诉制度。[8]

2、考核制。即对公务员从德、能、勤、绩诸方面加以评价和督促。行政管理工作的多样性，使对公务员的考核难以形成统一的标准。这需要行政机关针对本部门的工作特点在实践中积极探索适合本部门的考核机制。例如实行工作量化制，将可以量化的工作尽量量化到人，这样不仅功过分明，便于考核，而且在行政机关内部打破大锅饭，促使公务员履行自己的职责。

3、培训考试制。公务员队伍中行政能力不足问题较为严重，除了故意行政不作为外，还有大量因公务员知识、业务能力为足等而产生的过失行政不作为。这是长期以来只强调工作而忽视对公务员的培训和考试所致。所以，有必要增加对公务员的培训要求，并形成有约束力的制度。

4、激励与惩戒并举。对于公务员怠于履行职务的行为，要严格责任追究，即加大行政不作为的代价。同时，重视激励的作用。在行政机关日常工作中应注意及时行政及时奖励。

5、首长问责制。根据我国宪法，我国行政机关实行的是首长负责制。首长负责制意味着一个行政机关的首长要承担和其权力相对应的责任。首长问责制主要追究的是行政首长在领导、管理、监督等方面的不力之责，这是我国充分感受到行政不作为的危害后采取的有效措施，由于这一措施把行政不作为与行政首长的前途命运直接挂钩，因此极大加强了行政首长的责任感，是减少行政不作为的有力举措。但总体看，目前的首长问责制仍属于“个案”处理模式，尚未形成一种规范和制度，甚至还称不上是“问责制”。要想让其成为一种制度，还有待理论的跟进，问责主体、被问责对象、问责范围及问责程序等问题都亟待厘清。

（三）完善监督制度

我国历来重视对行政权的监督，也构建了层层叠叠的监督体系，其中法定监督机关包括权力机关、司法机关的外部监督和行政机关的内部监督，其它还有舆论监督、公民监督等。这些监督制度一定程度上制约了行政权力、规范了行政行为，但从现实中行政权的滥用情况看，我们的监督制度还没有起到应有的作用。

但是，笔者认为行政监督流于形式、未能发挥作用的根源不在于制度设计的不合理，而在于相关制度、措施没有得到有效的贯彻执行。所以，就监督制度建设而言，当务之急在于完善权力机关、行政机关内部以及社会监督的执行机制，确保监督制度的良性运作。

三、规制行政不作为的程序性措施

行政程序法外在表现为规定行政权运行的方式、方法、步骤、空间、时限的法律规范，其内在的理论基础是程序正义论，即通过程序实现正义。[9]行政程序法之所以能控制、减少行政不作为，是因为：第一，行政不作为多存在于程序方面。行政行为大多由一系列的过程性要素构成，具有明显的程序性质。行政不作为虽也有实体上的，但大多数还是程序上的。如对行政相对人的申请不予答复、行政处理中的不表明身份、行政处罚中的不说明理由等等。第二，行政程序法为行政权力的合法运行规定了法定程序。行政程序法通过规定行政主体必须及不得如何行为，否则须承担某种不利的法律后果，从而将行政权力的行使置于程序规范的约束之下，进而规范行政行为，减少行政不作为。实践中，各国往往采取一些具体制度来保证行政程序法目的的实现，下面几项制度对控制行政不作为有借鉴意义。

（一）公开制度

行政公开不仅包括情报信息公开，而且包括行政行为过程的公开。“阳光是最好的防腐剂”，只有公开，才能让公民广泛参与并监督行政活动，才能保证行政权的规范行使，从而使行政不作为等行政违法行为无藏身之地。

行政公开是第二次世界大战以来现代各国行政法制发展的趋势，而以美国最为典型。美国有关行政公开的法律主要有《情报自由法》、《阳光下的政府法》和《会议公开法》等。以美国为例，公众取得政府文件的途径和方法有三种：一是政府依法公布于《联邦登记》上的文件；二是政府主动公开文件；三是依公众请求公开文件。与之相比，我国的行政公开缺乏刚性制度保障，公众的知情权、监督权得不到切实的保障。

（二）听证制度

听证制度包括两层含义：一是指行政主体在做出影响行政相对人权利义务的决定之前要保障相关人就与决定有关的事项表达意见的机会；二是指行政主体在制定规范性文件或制作行政计划时要听取公众的意见。在我国行政听证程序尚未作为一项严格的制度在行政立法中予以确立，只是在个别立法中对一些特别行政行为规定了听证制度。例如在《立法法》中规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”在这里，听证并不是一项必经的程序，从而使听取意见的规定往往流于形式。而在对具体行政行为的立法中，也仅有《行政处罚法》和2004年刚刚出台的《行政许可法》等少数法律法规规定了听证程序，而对于其它大量的行政行为则无听证程序的法律要求。

在我国即将制定的《行政程序法》中，应将听证程序制度化。行政主体在制定规范性文件、制作行政计划等涉及不特定人重大利益的行政行为中，应主动召开相关利害人、专家等参加的听证会；在涉及特定人重大利益的行政行为中，应告知相关人有要求听证的权利，并切实保障相关人听证权的落实。听证制度保障了公民对行政行为过程的参与及表达意见的权利，由于公民的及时参与和维护自身权益的强烈愿望，从而可以大大降低行政不作为发生的机率。

（三）告知制度

包括说明理由制度。即行政主体在做出影响行政相对人权利义务的决定之前或之后，应将有关事项告知有关相对人。我国《行政许可法》就采纳了这项制度，规定行政机关依法做出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。这项制度不仅有利于保障行政相对人的权利，而且限制了行政恣意行为，对行政不作为起到了有力的控制作用。

（四）时效制度

即行政主体在法定期限内不作为，待法定期限届满后即不得再作为或即产生相应不利的法律后果。如我国《行政许可法》规定，行政机关对申请人提出的行政许可申请，申请材料不全或者不符合法定形式的，应当当场或在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到材料之日起即为受理。据报道，内蒙古就推出了这种行政默认制度。该制度规定，投资审批代办机构接到投资审批材料后，应立即按审批内容分送有关部门，变“串联式”审批为“并联式”审批。有关部门必须在3个工作日内办结并返回投资代办机构，未按时返回的即视为同意。[10]这无疑有力遏制了行政不作为。

（五）档案制度

即行政主体将其与行政相对人的活动过程记录在案以备查考的制度。这项制度不仅适用于对特定人做出的行政行为，而且更应规定在针对不特定人的行政行为中。例如负有市场监管职责的行政主体在履行对市场的监管职责时，每次检查、检验等行政行为的时间、地点、人员、过程以及结果等都应记录在案。这项制度的坚决执行使行政行为更加规范化，不仅有利于遏制行政不作为，而且在行政不作为发生后防止推卸责任，有利于责任的追究。

参考文献

1、王名扬著：《美国行政法》（上、下），中国法制出版社，1994年版。

2、王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社，1987年版。

3、王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1988年版。

4、王成栋著：《政府责任论》，中国政法大学出版社，1999年版。

5、章剑生著：《行政监督研究》，人民出版社，2001年版。

6、朱维究主编：《政府法制监督论》，中国政法大学出版社，1994年版。

7、周佑勇：《论行政不作为》，载于罗豪才主编《行政法论丛》第2 卷，1999年版。

8、朱新力：《论行政不作为违法》，载于《法学研究》，1998年第2期。

9、湛中乐：《浅谈遏止“行政不作为”》，载于《中国党政干部论坛》，2003年第9期。

10、郑琦：《行政不作为探析》，载于《行政论坛》，2003年9月。

注释：

[1] 罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第168页。

[2] 吴偕林：《关于不作为行政行为与不作为行政案件范围的思考》，载《行政法学研究》，1995年第一期。

[3] 黄曙海主编：《行政诉讼法100问》，法律出版社1989年版，第79页。

[4] 周佑勇著《论行政不作为》，载于罗豪才主编《行政法论丛》第2卷，1999年版，第240-278页

[5] 张树义：《行政法与行政诉讼法学》，高等教育出版社，2002年9月第1版，第35页。

[6] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年10月第1版，第99－101页。

[7] 龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社，2003年版，第342页

篇（10）

《物权法》第10条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度，统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”《房屋登记办法》第4、5条规定：“房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理。本办法所称房屋登记机构，是指直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构。”“房屋登记机构应当建立本行政区域内统一的房屋登记簿。房屋登记簿是房屋权利归属和内容的根据，由房屋登记机构管理。”二部法律都明确规定，房屋登记机构是属于行政机关，其从事的登记活动也属于行政行为。此外，针对登记机构的登记行为提起的诉讼也被作为行政诉讼，由人民法院的行政审判庭审理。

二、与中央《试点方案》不相符合

《试点方案》中明确规定：行政管理类必须是依据国家法律、法规授权或政府委托具体承担行政管理以及有关行业管理，由政府举办，按照行政机构方式运行，不由市场配置资源，不以盈利为目的的事业单位。这类事业单位主要是政府的直属事业机构，以及党政机关下属承担行政管理职能的二级事业机构。房屋登记机构是《物权法》和《房屋登记办法》中明确的登记机构，从事着行业行政管理职能，不以盈利为目的，直属城市人民政府的事业单位。而社会公益类必须是政府为实现社会公共利益和长远利益而投资举办的，面向社会提供公益服务（公共产品、公共服务、公共福利），不以盈利为目的，也不承担任何行政职能的事业单位。这类事业单位主要包括：教育、卫生、文化、新闻宣传、社会福利、城市环卫、园林绿化、市政管理以及涉农服务等机构。而房屋登记机构明显不属于社会公益类。

三、与住建部〔2009〕2号文件不相符合

住建部〔2009〕2号文件关于修订《房屋交易与权属登记规范化管理考核标准》的通知，明确规定：房屋登记机构主要有5个部分组成：房屋登记、信息管理、档案管理、市场监管和测绘监管。每一个组成部分都具有行政管理特征，如房屋权属证书发放、他项权证书发放、房屋中介公司监管、不动产档案保管和利用、房屋预售许可、预售合同登记备案、存量房和商品房网上备案、房地产市场分析报告，房产测绘公司监管等工作。每一个城市房屋登记机构都从事着行政许可和非行政许可工作职能。

2001年10月，浙江省制定了《浙江省人民政府关于深化事业单位的改革的意见》（浙政发（2001）68号文件），其确定的分类原则为：根据事业单位承担的职能，并参考经费预算管理形式，确定现有事业单位的类别。财政全额补助类为行政管理类事业单位；自收自支类为社会公益类事业单位。而浙江省各地房屋登记机构由于历史遗留问题，绝大多数经费预算形式为自收自支类，但实行收支二条线管理办法。我们认为不能仅从经费预算管理形式来划分事业单位的类型，而应该从工作职能来确定事业的类型。

当前，全国各地最为关注的焦点就是楼市，要准确掌握房地产市场的数据和管理好房地产行业，就必须充分发挥好房屋登记机构作用，使其履行好行业行政管理职能，享有行政管理类事业单位的政策。

篇（11）

农村土地承包经营随着市场经济发展进程作出了相应变革，但是仍然有诸多待完善之处，当下只有以事实为依据，以服务农民为准则，解决承包经营存在的弊端。

1农村土地承包的现状

在全国范围内，由于地理条件、经济发展程度等因素的不同，我国农村土地承包管理在运行工作上呈现出差异化，但是都表现出政策与农民之间产生了各种形式的纠纷，具体来说包括如下3类。由于农户土地流转不规范导致的纠纷，为了简化繁琐的程序而以口头约定的形式对土地流转的期限以及价格等进行规定，在这个过程中只有农户单一主体操作，政府的职能却弱化了，最终致使事后引发了严重纠纷。农民工返乡要求恢复承包权未果引发的纠纷，在我国城镇化建设中数量庞大的农民工发挥了不可替代的重要作用，但是随着近年来对三农问题的重视和工业反哺农业的力度加强，更多的农民工重新返回到家乡务农。但是当这部分农户在外务工的同时为了确保承包地有所保障，从而村组织又将土地的承包权转租他人，由此便产生矛盾。村干部管理意识薄弱，随意性强。当前村干部随意对村集体所有的土地实施小规模调整，对于这个问题，主要是由于村干部对土地承包的相关法律、法规、政策认识不足，随意进行土地调整，引发了纠纷。

2农村土地承包的积极意义

2.1土地承包制度是我国人民向往的制度

在我国，经过长期以来的实践证明，土地承包制度不仅可以激发农户的劳动热情，提高农业生产效率。而且这种生产形式深受我国各地广大农民的青睐，有助于推进我国农村经济。

2.2实行土地承包制度有利于新农村建设的社会稳定

有资料显示，我国拥有9亿农民，如何让如此庞大数字的农民有更多的“获得感”是实现和谐社会的关键。即便是在农业机械化水平尚未足够成熟，观念转变还不及时的情况下，土地承包制度却为农户们提供了基础的物质基础。根据调查显示，农村土地承包制度落实不完善的地区往往也是社会较为动荡的地区。

3农村土地承包管理中存在的问题

3.1法制观念欠缺

虽然我国的土地总量很乐观，但是其中可供种植的高产土地总量却并不乐观，对于贫瘠的土地而言，因其产量低下而不受关注，进而变得日益荒芜形成恶性循环。通过对比总结土地调查数据得出结果，国内的土地当中真正肥沃的土地仅为耕种面积的1/5。人地矛盾依然是摆在国人面前的一大难题，我国的人口还在增加，由于环境恶化、人为破坏等因素致使耕地面积持续减少和农村人均耕地下降。农村集体土地遭受破坏主要是由于法制体系欠完善造成纠纷事件越来越常见，究其原因，就是没有使用法律手段解决问题，才会使农户自身及集体利益受损失。

3.2管理队伍不健全

大多数农村地区，农村土地承包管理人员业务水平差、管理经费严重缺失，综合这些因素，还没有形成先进的土地管理模式，加之理念薄弱，导致农村基层土地管理队伍专业化、专门化特征不完善，当出现了土地承包流转、纠纷等问题时，未能在第一时间采取措施应对，且存在相互之间推诿责任现象，农户的困境难以实际解决。

3.3土地流转尚未形成规范

农村土地在承包期间并没有形成较为完备和规范的流转程序，因此会造成很多承包双方的纠纷和歧义。具体而言这种不规范分为代替耕种型、承包转让型、无规范合同型3类。因为土地流转期间没有依据章程进行而产生的纠纷更多，不利于土地流转。在管理学角度上看，目前的土地承包经营权流转中，行政干预过多，超出合理范围。农村土地承包经营权流转属于民事范围，所以，根据民事权利自愿选择，流转的前提必须是当事人自愿，行政许可的强制力并不能适用于民事当事人财产或权利的转移，农村土地经营权流转的自愿原则在《农村土地承包法》有所说明。所以，目前的行政法规必须以农民意愿为基础。对于农村土地承包经营权流转的行政管理的行政力度必须在合理范围内，不可以违背行政法和当事人意愿。《农村土地承包法》也充分表明行政管理既不能变为阻碍农村土地经营权流转，也不能强制促进流转。

4解决土地承包管理问题的措施

农户与土地之间是密不可分的关系，土地是农户们赖以生存的基本生活要素，因此为了提高农民生活质量，盘活农村经济发展，确保土地承包制度规范、科学、有序进行，笔者认为应当从以下3方面着手：

4.1加大宣传力度

现在的情况是，农民对于维权的意识不强，主动拿起法律武器解决纠纷的参与度不高，所以当务之急是要加大《农村土地承包法》的宣传力度，鼓励农民学习，尤其是让他们知道发放土地承包证的必要性；为了能够起到更好的农村土地承包工作管理、指导作用，要求基层的土地承包管理工作人员“打铁还需自身硬”，重点加强业务学习，从而提高自身解决农村土地承包纠纷的能力。

4.2各级政府应切实落实政策

乡（镇）一级的办事员要多到农村实地走访，发挥群众路线的积极作用，多看多听，了解农民所想，了解农民所急。这样才能结合各村实际，各村的困难，落实政策时在农民所想上动真情，在农民所需上办实事。做到从群众中来到群众中去，稳定团结管理队伍，为解决土地承包纠纷奠定制度基础。

4.3建立健全土地流转制度

建立健全土地流转制度的关键一步在于辅导农民了解合同内容，做好合同的签订与发放。减少土地流转合同的不规范因素。时刻以农民的利益作为开展工作的出发点和落脚点，引导好农村土地流转规范健康发展。5总结农村土地承包问题关系农民的权益，同时也关系到我国新时期环境下新农村建设进程，因此必须确立一整套完善的法律法规，建立土地承包法制化管理；打造一支业务水平高、全心全意为农民服务的管理队伍；加大《农村土地承包法》的宣传教育工作，培养农民维权意识。

参考文献

[1]朱雪清.农村土地承包经营权流转管理和服务工作面临的挑战与对策[J].北京农业，2013(27):273.

[2]丁原.全面推进农村土地承包经营权确权登记颁证档案管理规范化建设——《江苏省农村土地承包经营权确权登记颁证档案管理实施办法》解读[J].档案与建设，2015(5):75-76,68.

[3]刘元锋，杜英祥.对当前农村土地承包经营管理的一点思考[J].吉林农业C版，2011(4):51.

[4]曹明社，邢丕，朱万福.内乡县农村土地承包管理存在的问题与对策[J].科学大众.科学教育，2012(9):167.

[5]徐刚，周嵘.打造农村土地承包经营纠纷化解主渠道——访农业部农村经济体制与经营管理司负责人[J].农村工作通讯，2015(19):31-34.