法律推理的原则大全11篇

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篇（1）

道德权利就是作为道德主体的人依据道德所应享有的道德自由、利益和对待。道德主体有权作为或不作为，作何种行为，要求他人作出或不作出某种行为，必要时借助于一定的道德评价形式（如社会舆论）协助实行一定的道德权益。法定权利是指按照法律规定而享有的包括民事、行政、诉讼等方面的权利。具体而言，就是由宪法和法律明文规定的公民享有的权利，分为实体权利和程序权利。道德权利在被法律明文规定之前，原则上是不具有强制效力的，并且不受法律保护。

二、道德权利与法定权利冲突的原因

（一）道德具有时代性、地域性。“不同的人可以在同样的位置看到同样的结果，同一个人可以在不同的位置看到不同的结果。”这种位置客观性造成道德的时代性、地域性。例如在我国古代，没有“父母之命，媒妁之言”的婚姻被认为是不道德，甚至是违法的。如今的维吾尔族，尚保有近亲结婚的习俗，表兄妹之间结婚是不受限制的。显然，这是与我国当代法律相违背的。我国《宪法》第四十九条规定“禁止破坏婚姻自由”，现行《婚姻法》第二条规定“实行婚姻自由”，第七条、第十条明确禁止近亲结婚，规定其组建的婚姻无效。立法规定的婚姻自由与古代婚姻道德相悖，禁止近亲结婚与少数民族“亲上加亲”的民俗存在差异。

（二）我国法律的不确定性。其一，不同位阶与同一层次的法律对权利的配置存在冲突。如在精神损害赔偿权利方面，公法和私法的保护力度不同。新《国家赔偿法》中的精神损害赔偿在赔偿范围上较为狭窄。相比较而言，我国民法中的精神损害赔偿范围较为广泛。其次，法律规定比较宏观、模糊，只是对权利的确认和基本原则的概括。法律要求稳定性，不可能列举尽所有具体情况下的权利，而法律规定的模糊又易导致司法擅断，造成同案异判等违背公平正义的结果。

三、道德权利与法定权利冲突的解决方案

（一）法律与道德推理基础上的综合实践推理

法律推理，是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。道德推理是以道德现象为研究起点，在现有的道德知识引导下，从“实然”衍生出“应然”的确证过程。法律推理在法律适用活动中，解决法定权利的冲突；道德推理解决道德领域的冲突。在同一案件中，法律推理和道德推理可能会给出不同的解答。

1.由道德向法律推理。只有在获得法律承认时，道德权利才能具有法律相关性。在具体个案中，从被法律所承认的道德权利开始推理，研究有法律依据的道德推理与法律推理的重要性。如在我国《宪法》第49条中，规定“婚姻、家庭受国家的保护，禁止破坏婚姻自由”，这里承认的就是配偶要求彼此忠诚的道德权利。“包二奶”的行为违背了道德权利，其不具有被法律承认的夫妻关系，故也不具有结婚自由的法定权利。有配偶者与他人结婚的行为是作为犯罪而受法律制裁的，这里的道德推理就重要于法律推理。

2.由法律向道德推理。法律具有道德相关性，法律规定在对个体施加法律义务的同时，也施加了道德义务。个人在主张自己道德权利的同时，可能会违背国家所赋予的道德义务，从而发生道德权利与义务的矛盾，这时涉及到两者重要性的考量。我国《宪法》第55条规定，“保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务”，明确了公民的道德与法律义务。“没有国，哪有家”，在保家卫国的道德义务与反对战争、杀戮的道德权利之间，后者应被暂时搁置。

3.法律、道德与实践的综合推理。道德权利和法定权利有各自的产生基础，寻找两者之间的“最大公约数”，那就是实践。综合实践推理，借助与此案例相关的各种利益（法律的，道德的，审慎的，实用主义的）来解决法定权利和道德权利之间的冲突。结合法律与道德的实践相关性，在具体个案中对道德与法律进行平等考量，沿着道德推理与法律推理综合的思维路径，解决具体问题。

（二）道德权利的法律化

美国现代综合法理学家博登海默指出：“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，是通过将它们转化为法律规则而实现的。”道德权利的法定化，是对伦理道德的肯定，有利于个体善向群体善的转化，每一次转化都是一次道德的进步。具体途径如下：

篇（2）

作者陈林林，浙江大学光华法学院教授、博士生导师。（杭州310008）

法律原则的司法适用是法律方法领域的一个热点问题，近四十年来持续位居国际法律理论的研究前沿。德沃金和阿列克希为代表的法律原则理论，以基于“规则－原则”二元规范模型的整全性、融贯性和“权重公式”，展示了法律原则适用中“理性化考量”的方法和判准，但被批评为“难以信服”、“基本没什么价值”。①法律原则的反对者甚至认为，法律方法论只需两种类型的规范：正确的道德原则和实定化了的法律规则。法律原则既无法律规则在行为指引方面的确定性优点，又不具备道德原则具有的道德正确性优点，所以在法律方法论中并无一席之地。②不过，倘若否定法律原则的规范地位，那么在遇有规则漏洞的疑难案件的裁判中，法律推理是否仍然是一种区别于普遍实践推理的、“部分自治”的推理模式，也就成为了一个问题。实际上，藉由对规则、尤其是原则之类别的进一步细分，能对法律原则的适用过程――尤其是规则和原则的关系――给出一个更清晰的结构性分析，并回应、澄清对原则理论的一些诘难和误解。

一、规则的两种属性：自主性和总括性浙江社会科学2012年第3期陈林林：法律原则的模式与应用

法律原则理论作为一个系统的规范理论，见诸于德沃金对法律实证主义的批评。通过描述原则在疑难案件中的裁判功能，并藉此确立原则的法律属性或法规范地位，德沃金意欲否定“法律是一个由承认规则保障的规则体系”这一实证主义的基本信条，并据此重新划定法律的边界。在对Riggs v. Palmer案和Henningsen v. Bloomfield Motors案的解读中，德沃金论证了一种与法律规则全然不同的法律原则。具体说来：其一，规则是以非此即彼的方式适用的。对于个案来说，构成事实要件一旦确认，规则就要么适用（规则生效），要么就不适用（规则无效）。由于原则并未清楚界定事实要件，因此对个案来说，并不存在一条确定的、排他适用的原则。一条原则只是支持这般判决的一个理由，同时却可能存在另一个更优越、更适切的原则，要求作出不同的判决；其二，原则在适用中含有一个规则所没有的特性，即“分量”或曰“重要性”。当不同原则之间发生冲突时，法官必须权衡每一条原则的分量并择优录用，但这不会导致落选的原则失效。规则的冲突直接涉及效力问题，不予适用的规则会事后失效，并被排除在既定法律之外。③德沃金随后指出，形式取向的承认规则无法识别出法律原则，因为法律原则并非源于立法者或法院的某个决定，而是一段时期内在法律职业共同体中形成的公正感，需要从形式和内容两方面入手才能得到识别。④法律实证主义的巨擘拉兹，试图否认规则和原则之间的“质的差别”，来化解德沃金的批判。拉兹指出，某些貌似法律原则的评价性标准，只不过是法律规则的缩略形式；法律规则在相互冲突之际，也存在分量上的比较。⑤所以，原则和规则的差别仅仅是程度上的，而非逻辑上的。拉兹进而以社会来源命题为分析工具，强调了法律原则的事实属性。他主张即便法律原则是一种道德评价，那么它也是一种事实存在的公共价值标准。因此，“法律”的内容及其存在与否，仍可以参照社会事实、依据承认规则予以决定，而无需诉诸于道德权衡。⑥

德沃金和拉兹的争论，表明法律规则和法律原则各自可能存在双重属性或二元类别。法律规则作为一种一般化的规范性指示，由事实假设和行为方式或后果两部分组成。制定法律规则的理由或依据，是道德原则平衡或价值判断；换言之，法律规则是对各种道德原则进行通盘考虑之后进行理性选择的产物。法律规则一旦形成，就在一定程度上遮蔽（opaque）了规则背后的道德理由，即规则的适用不需要法官再行关注设立规则的一系列原则。判断规则是否可得适用，只涉及理解表述规则的文字，确认争议事实是否存在，并对照这二者是否一致。⑦当一条规则依赖若干相关的一系列原则的平衡得以正当化后，规则随后就排除或取代了那些原则――即所谓的一阶理由或基础性原则――直接适用于规则自己所涵盖的那类事实情形。这就是规则的二阶命令、排他性特征的来源。排他性理由最重要的功能，在于排除了理由的通盘考量这个实践原则，即规则不仅排除了其他理由的适用，而且自我界定为采取特定行动方案的一个理由。规则具有的二阶命令、排他性的特征，显现了规则在适用上的一个属性，即规则的“自主性”。

规则的“自主性”地位，来源于规则的另一个属性――“总括性”，即作为一种一般性规范的规则代表的是一些全局判断，是对各种一阶理由或一系列原则进行通盘权衡后所做的行动选择。规则的总括性特征，让法官“依规则裁判”时不仅能节约成本，还能减少偏见、避免自行权衡出现错误。但要注意到，可错、偏见与成本，是理性行动所固有的缺陷，作为总括性解决方案的法律规则，本质上仍是一种“次优”而非“最优”的解决方案。因为最优的行动方案至少建基于三个必要条件：一是拥有有关个人处境与行为后果的完整信息；二是发掘出适用于该处境的全部理由；三是对于该理由适用的推理过程是完美的。这些条件的结合，才使得“理性的行动”呈现出“在获得有关行为人所处实际境况全面、准确的信息的基础上，找到对行为人的行为最佳支持”这个基本含义。但这是太过理想化的看法，因而无法得到真正的实现。⑧

德沃金和拉兹皆指出，规则最主要的逻辑特征是其“决定性”：当一个具体的事实情形符合规则的适用条件，那么规则就必须得到遵循。自主性意义上的法律规则，是排除一阶理由意义上的原则权衡的，或者说，在适用中是怠于或否定对一系列原则的权衡进行持续评估，因此其始终是具有决定性的。对于总括性意义上的法律规则而言，只要法院不改变对道德原则之间的基础性平衡的认识，那么它同样是具有决定性的。不过，当法院对基础性的道德原则平衡的观点发生变化时，总括性规则就会不断地得到修正。显然，较之自主性规则，总括性规则的“决定性”更弱而“内容性”更强。与规则适用中的自主性特征和总括性特征相对应的，是法律原则的理性化模式和最佳化模式。⑨

二、原则的两种模式：理性化和最佳化

对于个案裁判而言，自主性法律规则必然是有拘束力的。当法官遇到了既有规则未予明确规定的个案时，如果要贯彻一致性和平等对待，那么依据德沃金的理论，法官能采取的合理方法是根据一系列原则――这些原则能最佳地证成一系列相关的、有拘束力的自主性法律规则――来判决案件。如果所有这些法律规则在道德上是正确的，那么法官可以认为，那些为规则提供正当性的法律原则在道德上是正确的。当然，法官也可能认为，某些自主性规则在道德上也可能是错误的。在此情形下，法官往往会主张，依据能从道德上正当化那些长期有效的自主性规则的次佳原则是合适的。次佳原则为道德上存疑的一些自主性规则做了最直接的辩护，藉此允许法官在判决新的案子时，能尽量与现行的那些规则保持一致。这种与规则自主性观念相辅相成的原则适用过程，因为仍然以一致性、可预测性等形式价值（次佳原则）为最优判决目标，被称为法律原则的理性化模式。⑩

前述分析表明法院（乙）认同先前判决设立的规则R，但支持理由却不同于法院（甲）。在这种情形中，法律原则的理性化模式和最佳化模式实际是重合的，因为最终的行动方案是相同的。但是，如果纯粹基于法律原则的最佳化模式的分析思路，那么法院（乙）应追求个案相关的一系列相关原则的最佳平衡，因此不一定受法院（甲）的判决推理或结论的拘束，尽管法院在原则平衡时仍然要考量到可预测性、一致性等第二位阶的原则。换言之，法院（乙）在跨越适当的认知门槛后，可以法院（甲）的判决推理或结论，例如否定作为规则R之正当化基础的原则C2，修改规则R的事实构件，乃至否定规则R本身。当然，废弃规则R这样的重大法律变动，必须基于一些德沃金“整全法”意义上的整体性理由，即视为是错误的规则或判决，必然落在不能依最佳化证立予以正当化的那部分既定法律的范围之内。显然，基于最佳化模式的法律推理，还内置了罗尔斯式的审慎明智、协调一致的“反思性平衡”：在普遍性的所有层面上做出深思熟虑的判断，其范围从关于个人具体行为的判断，到关于特定制度和社会政策之正义和非正义的判断，最终达到更普遍的信念。这意味着一条原则的法律地位部分地依赖于一种规范性标准，这个标准要求原则的内容和分量居于道德合理性的适当范围之内。法官必须诉诸于自己的道德信念和识别力，来判断这个标准是否得到了满足。换言之，法官们必须和自己进行道德论辩，而不单单是审查和以往其他人的道德推理相关的社会事实。藉此也再一次表明，法律原则的效力标准不是纯粹基于系谱的，也不可能完全是基于内容或道德论证的，它是独立于规则和道德原则之外的另一类规范依据。因此在遇有规则漏洞的疑难案件的裁判中，基于法律原则的判决推理，仍然可以显现为一种区别于普遍实践推理的、“部分自治”的推理模式。

作为一种司法裁判理论，法律原则的两种模式是有一定解释力和说服力的，但也难免于若干困惑。限于篇幅，此处只讨论隐含其中的三个基本问题：A、法律原则的规范属性；B、适用法律原则的司法语境。C、原则适用的方法论。问题A所指的法律原则的“规范属性”问题，和反对法律原则的学者所提的问题相关却并不相同。亚历山大和克雷斯曾强调：法律原则既无法律规则在行为指引方面的确定性优点，又不具备道德原则具有的道德正确性优点，因此在法律方法论中没有一席之地。前面的论述已指出，法律原则是独立于规则和道德原则之外的另一类规范依据。但很显然，法律原则在行为指引方面的确是不同于法律规则。这种“不同”的表面差异是行为指引上的确定性程度，实质差异是某个法律体系中的法律规则既是“行为规范”又是“裁判规范”，但法律原则仅仅是一种“裁判规范”。行为规范和裁判规范的划分，可追溯至边沁的理论。边沁曾以刑法为例指出，“规定犯罪的法律与对犯罪施加处罚的法律，是两种不同的法律。……它们管辖的行为完全不同；适用的对象也完全不同”。一条“禁止杀人”的规则，既是社会公众必须遵守的行为规范，也是杀人案件发生后法官必须考量适用的裁判规范，并且对于公众和法官来讲，“禁止杀人”都是一条明确的法律规则。相反，一条“任何人不得从自己的错误行为中获利”的原则，尽管也是社会公众应当遵守的道德行为规范，但一般公众在社会交往的过程中，并无恰当的能力（例如法律素养或法感）和信息（例如检索以往判例）――因此也无义务――去识别该原则是否是规范某一具体事项的一条法律原则。不过依据法律原则理论，一旦这类争议被递交到法官面前，法官就有义务去识别并适用与个案相关的法律原则；此外，判断一条道德原则是否是法律原则，取决于法官是否认定其得到了制度历史的支持，而与社会公众的认识或判断无关。换言之，法律规则既是行为规范也是裁判规范，其适用对象既包括法官，也包括生活在某个法律体系中的社会公众；法律原则是一种裁判规范，它的适用对象仅仅是法官。

“法律原则的适用对象仅限于法官”这一命题无疑会招致批评，因为在适用法律原则进行判决的那类疑难案件中（例如泸州遗赠案、Riggs v. Palmer），当事人最终显然受到了法律原则的拘束。不过，这种批评只看到了裁判的表象。以泸州遗赠案的一审判决为例，纳溪法院实际依据《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”这一原则，针对遗产继承规则的效力设定了一条“第三者继承例外”的新继承规则。法云“一般条款不决定具体案件”，正是将《民法通则》第7条具体化为个案规则后，法院才否定了遗嘱的效力和第三者的继承权。因此一个补充性的亚命题是，“当法律原则适用于待决案件时，必须先具体化为一条个案法律规则；这条新创设的法律规则必然是可普遍化的，它既适用于社会公众，也适用于法官”。用阿列克希的“原则间的竞争法则”（Law of Competing Principles）转述之：当法律原则P1在C的条件下优于法律原则P2，并且，如果P1在C的条件下具有法效果Q，那么一条新规则R生效，该规则以C为构成要件，以Q为法律效果：CQ。

藉此转换到了问题B：适用法律原则的司法语境。一个已有的共识是，依据“禁止向一般条款逃逸”的裁判纪律，唯有在“规则用尽”的疑难案件中，方得考虑适用法律原则。法律原则的两种模式和“裁判规范”的定位，都表明原则裁判不是一般意义上的“司法”，而是一种创设规则的准立法性法律实践。事实上，德沃金的法律原则理论，引证的就是以法官为中心的普通法司法实践。离开普通法司法的语境，法律原则理论中的若干关键词――例如“制度性支持”、“先前判例”、“分量”、“”――的内涵就会引发歧义。因此，在司法体制和法官角色存在重大差异的大陆法系，尽管成文法中存在不少概括性条款或原则性规定，但法院是否可以根据最佳化模式进行规则创制并进行裁判说理，始终夹杂着诸多需澄清的问题，诸如法院的地位和功能、法适用和法创制的区分、法不溯及既往等等。

第三个基本问题是原则适用的方法论。法律原则的“分量”、“最佳化”等属性，从字眼上就表明原则裁判的关键，是用法政策式的权衡或类推去获得判决，其间必然诉诸对相关的不同后果及其可取性所做的比较和评估，即利益衡量。就如麦考米克所言，倘若判决所依据的那些相互竞争的类比、规则或者原则存在于法律之内，并表明判决为既有法律所支持――尽管不像明晰的强行性规则所提供的支持那般明确，那么法官有权作出相关的评估并使之生效。德沃金后期实际也承认，自己是一个整全性意义上的、向前看的结果导向论者。原则理论的支持者阿列克希，则进一步精细化了结果考量式的衡量方法，建构了一个复杂的“权重公式”：W1-i，2-j=（I1×W1×R1+……+ Ii×Wi×Ri）/（I2×W2×R2+……+Ij×Wj×Rj）。不过，所有这些努力――包括法律原则的两种模式理论――回答了一些问题，却又制造了一些新问题。

四、结语

哈特认为在法律规则不能给予判决以完全指引的案件中，裁量权的运用是在一些标准和政策指引之下进行的。不过，哈特对这些标准和政策存而不论，并否认其是法律的一个组成部分，而这恰恰是德沃金这样的法律原则论者所反对的。法律原则的两种模式为原则裁判提供了一个清晰的结构性分析，还表明法律原则的效力标准不是纯粹基于系谱的，也不可能完全是基于内容或道德论证的，它是独立于法律规则和道德原则之外的另一类规范依据――“裁判规范”。“裁判规范”的定位，保证了在遇有规则漏洞的疑案裁判中，基于法律原则的判决推理仍然是一种区别于普遍实践推理的、“部分自治”的推理模式，尽管这种源于普通法司法的推理模式在方法论和制度环境上遗留了一些有待澄清的问题。

注释：

①See Brian Leiter, The End of Empire: Dorkin and Jurisprudence in the 21st Century, 36 Rutgers Law Journal, 2004, p.165.

②Larry Alexander & Ken Kress, ‘Against Legal Principle’, ed. in Law and Interpretation, by Andrei Marmor, Oxford University Press, 1995, pp.326, 327.

③Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp. 24.

④Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp.105-17.

⑤Joseph Raz, “Legal Principles and The Limits of Law”, 81 Yale Law Journal, 1972, p.829-30. 麦考密克认为，原则“实际是一种更概括的规范，是若干规则或若干套规则的合理化结晶”。See Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1978, p.232.

⑥Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford: Clarendon Press, 1979, p.53.

⑦Alan H. Goldman, Practical Rules: When We Need Them and When We Don’t, Cambridge University Press, 2002, p.107.

⑧T. M. Scanlon, What We Owe to Each Other, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1998, p.32.

⑨Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.792.

⑩Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.795.

Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796.

Richard Posner, ‘Pragmatic Adjudication’, in The Revival of Pragmatism: New Essays on Social Thought, Law and Culture, Morris Dickstein ed. 1998. cited from Adrian Vermeule, Judging under Uncertainty: An Institutional Theory of Legal Interpretation, Harvard University Press, 2006, p.187.

Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796,801.

Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, p.40.

Joseph Raz, ‘Legal Principles and the Limits of Law’, 81 Yale Law Journal, 1972, p.823.

Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, pp.343.

斯蒂芬・佩里的分析较为繁琐，下述行文对其进行了概括梳理，Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.801。

[美]约翰・罗尔斯：《作为公平的正义：正义新论》，姚大志译，中国社会科学出版社2011年版，第41页。

Bentham, A Fragment on Government and An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 430 (W. Harrison ed. 1948). Cited from Meir Dan-Cohen, Decision Rules and Conduct Rules: On Acoustic Separation in Criminal Law, 97 Harvard Law Review,1984, p.626.

Cf. Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans. by Julian Rivers, Oxford University Press, 2002, pp.54.

篇（3）

一、实质法律推理的内涵及其在司法活动中的适用范围

我们应该看到,在司法实践中,由于法律规范的抽象性与普遍性、成文法的滞后性与保守性、法律语言的模糊性与多义性、案件事实的复杂性与社会发展的持续性,一些问题往往用形式推理的方式难以解决。例如,当案件事实即可适用此规则又可适用彼规则,或两个规则都不可完全适用,并且这些都可适用或都不可完全适用的规则间又存在相互冲突的情况下,法官就可以而且必须在法定框架内从公平、正义出发,根据立法者制定法律规范的价值理由和案件事实的实质内容而进行价值评价或在相互冲突而又都有一定道理的利益间进行实质权衡推理,这就是实质法律推理。这种推理主要是法官对法律规定和案件事实的实质内容按合法性和正当性原则进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。举个实例就可以说明这个问题:在众所周知的“医生秘密摘取尸体眼珠案”中,该医生的行为已经具备了“非法盗窃、侮辱尸体罪”的形式要件;但是,从另一个角度考虑,器官移植是应该受到鼓励和支持的,在相关法律尚未健全的情况下,医生出于解决患者痛苦以及推动该项事业发展的动机,做出了秘密摘取尸体眼珠的行为,它虽然不合法,但绝不是刑法所要惩罚的对象。在这种情况下,不对该医生判罪处罚,既符合社会进步与社会发展的理念,也符合立法目的与立法价值取向中的合理成分。关于实质推理在司法活动中的适用范围,美国法学家E·博登海默曾列举如下几种情况:

(1)法律没有提供解决问题的基本原则;

(2)法律规范本身相互抵触或矛盾;

(3)某一法律规范用于一个具体案件明显又失公正。

有学者认为上述列举的适用情况不过全面,指出法律实质推理的适用大体包括如下几种情况:

(1)出现“法律空隙”;

(2)法律规范的涵义含混不清;

(3)法律规范相互抵触;

(4)面临“合法”与“合理”相悖的困境;

(5)法律条款包含了多种可能的处理规定。

实际上,归纳起来,无非是两个方面的问题:一是当案件面临着“合法”与“合理”相冲突的矛盾,当严格适用法律条文会导致不公正的困境时,在选择作为大前提的法律规则是既要考虑相关的法律规定,也要从社会整体利益,从普遍道德准则出发,加以权衡,选择好大前提,作出符合法律规定的精神实质或立法意图的裁判结论;二是当法律自身存在冲突时,需要法官依据法律规则、立法精神,甚至是法理,进行辩证推理,从中选择正确的判案依据。例如,当民事审判无法可依时(当然不包括刑事审判),法官有时也需要依据公理来推理选择,而公理在我国主要来源于公共道德、风俗习惯、正义观念及党的政策等。正是因为以上特点,实质法律推理有可能成为法官在司法实践中弥补法律漏洞,实现社会公正,促进司法公正的重要方法。

二、实质法律推理的类型

对于实质法律推理的类型具体又哪几种,没有过一致的意见。波斯纳就说过,法律推理就是一个“杂货袋”。罗素干脆把超出演绎逻辑之外的“永远只带有概然性的推理”称为“实质性推”。笔者认为,法官在司法活动中进行实质推理,主要包括以下几种类型:

(一)归纳推理

归纳推理的逻辑形式是A1是B1,A2是B2,A3是B3……,所以一切A都是B。由于归纳推理是从个别到一般的推理方法,它通过具体的个案,证明某种普通性的东西,因此,在司法实践中,它在判例法体系的国家里被广泛使用。事实上,在有些情形中,法官会发现没有任何法规或其他既定规则可以指导其审判工作,但他也许能够从对一系列早期判例与判例价值所进行的比较推论出有关的规则或原则。例如最高人民法院于1989年11月21日的《关于人民法院审理的离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》,它把夫妻感情已破裂这一判决离婚的法定界限具体化为14条意见,凡符合其中之一的,视为夫妻感情确已破裂。在这14条意见中,有一些就是通过运用归纳推理概括司法实践中的成功判例的出的。这时候,归纳推理的逻辑形式就可表达为:A1案件被成B符合社会公正的需要,A2案件被判成B也符合社会公正的需要……,因此所有A类型的案件被判成B都符合社会公正的需要。

(二)类比推理

类比推理的思维原理是:把两个(或两类)事物进行对比,并根据他们的某些属性相同,而推测出他们的另一属性可能相同的结论。用逻辑形式表述为:

A与B都具有属性a、b、c,A还有一个另一个属性d,所以B也可能具有属性d。由于类比推理的形式具有双重性,是近乎于归纳推理与演绎推理相结合的一种推理形式,所以在司法实践中,当法无明文规定,即出现法律漏洞时,法官就会先通过归纳总结,寻求最相类似的法律条文来进行漏洞补充,再运用演绎推理将案件事实涵盖于法律规则之下得出判案的结论。此时,类比推理的逻辑形式就可表达为:M法律要件有P法律效果(大前提),S于M法律要件类似(小前提),故S也有P法律效果,因此M应当作为案件适用的法律(结论)。

(三)当然推理

当然推理,指某些事实虽没有法律明文规定,但与有法律规定的事实相比,更有适用该法律规范的必要。这种推理亦即法律中所谓的“举重明轻、举轻明重”。如,公园禁止折花,而禁止伐木摘果,自不待言;禁止牛马通行,则较牛马更大的象,更不待论。当然,当然推理,首先要认真考察立法者的目的。例如:我国《刑法》第170条规定,“以营利为目的制作、贩书、画的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处罚金。”显然,法律条文中没有关于制作、贩秽影片的明文规定,但依立法者的意图看,制作、贩秽影片较之前者,有更大的社会危害性,因此更属禁止之列。法官运用当然推理时还会受其本人价值观念、情感因素以及周边环境等的影响。

(四)直觉推理

当法官凭自己具备的知识和经验对案件的结论作出自觉或情绪的判断(司法感知),然后回溯到选中的法律条文并采用不同的解释方法解释该条文,为预先感知和判断得出的结论“给出理由”,或者说检验此判断是否正确。在能够给出理由或者认为判断正确的情况下,将该法条作为下一步司法推理的大前提,否则就予以排除。这个过程实际上就是一个直觉推理的过程,它是一种经验方法的法律推理。直觉推理的逻辑形式可以表述为:如果直觉是M,那么,在能够给出理由时M就是真的,反之M就是假的。这里,推理的作用就在于为下一步的司法推理提供大前提或者排除其作为大前提(当M为真实时为大前提,当M为假时不是大前提);它的特殊性在于不能单独而要与其他解释或推理方法配套使用;它的价值在于提高法律推理的效率,即在凭直觉迅速选定相关发条后,通过对发条的直接解释或推理解释,为这个选择提供理由或为否定这个选择进行论证。

三、正确运用实质法律推理,进一步实现和促进司法公正

所谓司法公正,是指法官遵循正当的法律程序,运用法律公正地解决诉讼所涉争议事项,并在社会公众面前树立起公正的形象。公正是司法活动的灵魂和归宿,不求公正的司法,毫无实际的意义;损害公正的司法,其危害不亚于违法犯罪行为者本身。司法公正是司法活动的一条基本原则,是维护公民合法权益的需要,是司法主体最起码的伦理要求,更是建设法治国家的迫切需要。如果一个社会不能做到司法公正,那么这个社会其他任何形式的公正就不再有保障,人们的合理预期就无法得到实现,公众则会对这个社会失去信心,进而可能引起社会的动荡不安和政局的不稳定。世界各国的司法实践证明,正确运用实质法律推理,能进一步实现和促进司法公正,这是由法实质推理的性质决定的。

(一)实质法律推理是一种论证性思维活动,具有理性特征,有可能成为实现司法公正的基础。实质法律推理不仅为各法律领域和法律部门中实际的法律论证提供了法理学的抽象基础即一般理性思维方法,而且还为审判提供了目的性标准,使诉讼成为一种理性的(而不是专断的、情感的)、辩论(而不是默想的)思维活动。至于作为司法推理直接成果的判决结论,则可以将其视为建立在法律理由和正当理由基础上的理性产品。无论是利用直接理由还是最终理由,实质法律推理的结论都要创造出新的法律理由。其中,运用直接理由的司法推理创造出适合于个案的特殊法律理由,应用最终理由的司法推理则创造出新的法律原理或包含新的法律原理的判例。从评价的角度看,不同的法律理由依正当性、权威性和有效性的程度而具有不同的份量。当出现若干法律理由时,需要根据它们的份量作出取舍。也就是说,法官在作出裁判时,应当为其裁判结果提供充分的理由,这个理由不仅表现为论证本身能够自圆其说,而且其说理本身也要在裁判中得到最大化的体现。换句话说,实质法律推理的过程就是论证裁判结果,在多种利益相冲突时,法官要寻求最大权益的合法化,或者说要追求法律、政治、经济和社会四个效果最大限度的和谐统一,这就必须提供充分的理由和根据才能使人们接受其裁判结果。而在以上四个效果中,法律效果体现的是法律的内在价值,政治、经济和社会效果体现的是法律的外在价值,一个好的裁判应当实现法律的内在价值和外在价值的和谐统一。法官要实现上述目标,就只有通过实践推理中的论证说理才能检验案情事实归纳得是否正确,才能说服当事人、人、辩护人和社会公众接受法官的观点。例如,审理案件时,在双方当事人提交的证据发生矛盾难以认定案件事实的时候,我们首先要根据最高人民法院关于刑事、民事以及行政证据规则规定的原则精神,从举证责任的归属入手,评价负有举证责任的一方是否尽到了充分提供证据的责任义务,如果该当事人没有充分行使举证的责任,则应当由其承当举证不能的法律后果。在刑事、行政诉讼案件中,由于“无罪推定”和行政机关必须证明其具体行政行为合法的特殊性,除非巨额财产和行政侵权赔偿案件,一般不能采取优势证据原则。但在民事诉讼案中,如果对方当事人的反驳也构成一种主张或由于其他原因双方当事人都负有举证责任,则应当根据优势证据原则作出价值评判。

(二)实质法律推理是一种有目的活动,具有实践性的特征,有可能成为实现司法专横的手段。之所以说实质法律推理是有目的的实质活动,这是因为:

第一,它涉及人的行为,事关案件当事人的权利与义务。

第二,它涉及行为目标,需要推理主体在多种行为决定方案之中择定达致目标的最佳方案。其直接目标就是依据有实践信息明确争端双方的权利义务,间接目标则可能是解决纠纷,也可能是维护个人权利、实现社会发展目标等。

第三,它本质上是一种行为选择,而行为选择的灵魂则是价值与目标判断。无论是法律漏洞的填补、规则歧义的消除、抽象规则的具体化还是推理的后果评价,都需要推理主体借助于价值论和目的论评价在多种可替代性的规则解释方案中作出选择。

以价值判断与利益权衡为核心的行为选择之所以不会成为法官的个人专断,法官之所以不被认为是纯粹的强力机构,人们之所以在对它还能保持一定程度的合理期待,就是因为法官群体大体上受到实践理论的约束,以具有普遍性的社会规范来作为法律推理的证据,克服情绪化的因素对法律推理的影响是实质法律推理过程与结论大体上具备一定程度的客观性,实质法律推理作为法律职业者实际地处理自身与世界之间关系的活动。法律推理作为一种实践推理活动,“既是一个社会化的过程,又是一个非常个性化的过程。说它是一个社会化的过程,是指任何行为的选择都是存在于一定的社会关系之中,任何行为最终都必须与他人发生关联,都必须接受一定的社会评价:说它是一个个性化的过程,是因为行为的选择最终是由行为者自己做出的,根本上取决于对自身行为目的的认识和把握”。也就是说,法官个人行为目的的达成,离不开主体间最低程度的合作,社会评价也对实质法律推理构成了重要限制与约束,即使是以国家政治权利为依托的法院也不能置当事各方的评价于不顾而一意孤行。在实质法律推理中,法官总是寻求尽量减少被视为专断和非理性的意志的干扰。比利时哲学家佩雷尔曼提出:“实质法律推理不是一种形式的阐释。而是一个旨在劝说和说服那些它所面者们的论辩,即这样一个选择、决定或态度是当前合适的选择、决定和态度。根据决定所据以作出的领域,在实践性论辩所给出的理由,‘好的’理由,可以是道德的、政治的、经济的和宗教的。对法官来说,它们实质上法律的因为他的推理必须表明决定符合他有责任适用的法律。“法官的任务,就是运用法律推理的方法,依照法律制度努力促进的价值,使法律的精神与文字协调一致。”

(三)实质法律推理是寻求价值衡平活动,具有正当性的特征,这是有可能成为司法公正的重要途径。

法官进行实质法律推理时应当考虑到社会正义,公共福祉,公序良俗等价值取向,考虑案件的具体情况,考虑社会安定与稳妥的需要,兼顾社会的公正要求和道义原则,最终在相互矛盾的规定和推论中作出选择和决断。在法学领域,因为法律是一种社会规范,其内容为对人的行为的要求、禁止和允许,所以法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。法律推理所要回答的问题主要是:规则的正确含义及其有效性即是否正当的问题,行为是否合法或是否正当的问题,当事人是否拥有权利、是否应负法律责任等问题。美国新自然法学家德沃金认为,法律的正当性的主要来源是法律的整体性。所谓整体性包含两个原则,即立法的整体原则和审判的整体性原则。它要求法律“尽可能把社会的公共标准制定和理解看作是以正确的叙述去表述一个正义和公平的首尾一致的体系。”当然,德沃金的“整体性”概念的内涵十分深刻,它并不完全等同于法律的一致性,但是它确以法律的一致性为基本条件。而实质法律推理的目的是寻求价值衡平,是为了解决因法律规定或案件事实的复杂性引起的疑难问题,为法律适用提供正当一致的理由。因此,在审判实践中,实质法律推理必须对多种因素进行全面、综合的考察,往往综合运用演绎、归纳和类比等推理方法,并通过多样化的推理规则获取符合法律和事实辨证发展规律的正当性结论。

法律推理通过对正当理由的探索,“有助于巩固社会组织制度所需的智力内部结构,在此制度内争论表现为论证和反论证,而不是使用暴力的威胁。”通过法律推理,对判决结果给予具有说服力的理由,是法治型法律制度的一种强制性要求。法治社会的审判合法性或正义判决的要求,使审判人员在将法律条文、事实材料和判决结论三者结合起来的过程中,负有为判决结论提供理(法律理由或正当理由)的法律义务和道德义务。司法人员如果逃避这种法律推理的义务,就会导致草菅人权和司法腐败。从这个意义上说,法律推理就是“说理”,法制发展史就是用法律推理代替刑讯逼供和擅断的历史。

(四)实质法律推理是法官在司法过程中分析和解决法律问题的逻辑方法,具有职业化的特征,这是有可能实现司法公正的重要条件。“司法腐败”是当前司法改革所要解决的一个重要问题。

如何抑制乃至消除“司法腐败”?人大监督、“违法审判责任追究”、“督导员制”、“审判纪律处分”等都是一些有益的方法。但是,怎么样将上述方法与司法独立协调起来,如何避免对法官这种特殊职业群体行业的行政化管理,则是尚未完全解决的一个复杂问题。法治社会的实现要通过法律职业者的职业化努力。通过长期的、各种形式的法律教育、法律职业者运用共同的法律语言、法律思维、形成一种符合法治社会要求的理性思维方式,这对在法律职业内部弘扬正气、公正司法、公正执业,具有更为长远的意义。法律推理是制作具有约束作用的判例体系的理论武器,而通过先例约束法院和法官,使下级法院受上级法院判例的约束,上级法院受自己判例的约束,就是在司法职业内部建立了一种自律机制,这是在制度上实现司法公正的重要方法。法官队伍职业化,是法官独立的重要标志,也是实现司法公正的重要条件。要真正实现法官独立或职业化,不仅要有适合于法官职业化的司法制度模式,而且还要有适合于法官职业化的法律思维模式。

篇（4）

他们得病的原因是基于这样的事实：他们所饮用的柠檬汁中含有大量的石碳酸，对柠檬汁瓶里残留的柠檬汁进行检查，结果显示：柠檬汁中含有大量的石碳酸混合物。原告丹尼尔斯夫妇随后控告了柠檬汁的生产商和出售柠檬汁的酒店老板，需要对他们的人身损害，医疗费以及生病期间的应得收入的损失进行赔偿。

法官在审理案件时会作这样的演绎推论：

（A）在任何情况下，如果由一个卖给另一个人的商品有缺陷，即与其使用性能不符合，但在普通检测中又不明显，那么卖出的商品未达到商品质量要求。

（B）在本案中，由一个人卖给另一个人的商品有缺陷，即与其使用性能不符合，且在普通检测中又不明显。

（C）所以，在本案中，销售的商品未达到商品质量要求。

如果用符号来表示命题形式，则上述推论形式简化为；

（A）在任何情况下，如果p，则q，

（B）在本案中p，

（C）所以，在本案中q.

从逻辑的角度上说，这是一个有效的论证形式。然而在这里我们并不主要关心其逻辑推演的真，而关心其，也就是关心：在法律的实践中有效的论证形式的逻辑应用。论证是有效的从而使得如果前提是真的，那么结论应该是真的成为必要，但逻辑本身不能建立或保证前提的真实性，它们是否塌实是一个全凭观察和实验的。让我们因此重新考虑论证，以明自在什么背景下，它的前提应该保持真。

正如在格兰特一案中所陈述的那样，（A）前提已有一个对“商品质量问题”条款的含义作出符合法律目的的权威性解释，因而（A）已有了一个真实的法律前提。

小前提（B）怎样呢？前提（B）是真的，仅当以下各点是真的：

（ⅰ）一瓶柠檬汁属于种类商品；

（ⅱ）这瓶柠檬汁是由一个人卖给另一个人的；

（ⅲ）一瓶柠檬汁中有一种带有缺陷的石碳酸混合物；

（ⅳ）这是一种在普通检测中不能发现的缺陷。

从案件实际情况看出（B）前提也是真的。

选择这样一个简单案例作为的起点的一个优点是，四种假设的每一种都面临着它的不容置疑的真实性。但值得说明的并且以后再继续提到的一点是，万一在柠檬汁中出现的毒物象稍稍不着色的柠檬汁，情况会怎么样呢？那么就会出现这么一个问题：实际案件中的“证据材料”是否是法律上所表述的象前提（A）命题的 “可操作的事实”的真实事例？那么作为一种关于实际例子的辩护主张，（B）前提的真实性可能是值得怀疑的。

由此可见，证据的程序是这样一种确立的程序。一些反映证据事实的命题是为法律目的而被看作是真的。

综上所述，我们得出的结论是：被确定的关于法律推论的讨论既是一个关于“如果p，则q；p，所以q，”的形式的逻辑有效性的讨论，又是一个由前提都给出判断标准的适合法律目的的真实的讨论。

二、有效的逻辑推理与实际的审判行为

通过对论据的一系列分析得出一个结论：由于卖方（即酒店老板塔伯得夫人）未能履行其责任，使买方（丹尼尔斯夫妇）蒙受了损失，卖方有赔偿买方的义务。这是通过可靠性很强的演绎推理得出的结论，应该说是准确无误的。法官也就必须根据法律和推理作出最公正的判决。法官有义务做出他应有的判决，他为履行其义务而做出某种判决并不意味着他通常做出或将要做出甚至已经做出那样的判决。不论从自然上讲，还是从心讲或逻辑意义上讲，一个人并未按他理应做的事去做而做出有背其责任义务的事来，这些都是可能的。因此说，人的行为往往并不由逻辑推理来决定，而是由所选定的动因或其他决定。而如果这些是正确的，又将决定我们选择对象。一行为者在完成或考虑执行其行为时所采用的判断标准（好与坏，对与错，合法与不合法等）是根据符合其标准的前提建立起来的。

令人奇怪的是法官接收到一桩诉讼案件时选择什么样的是非标准使他困惑迷惘，而他却并不因此而定下心来决定做出什么样的选择即何等命令。他不必在开庭时公开陈述他做出这样决定的原因，来自体系的压力——使他能独立阐述对本案的看法，上诉的可能性等也许会使他根据合法的前提和事实依据入手做出逻辑推理继而做出公正的判决。但事实上这几乎仅仅是人们的愿望而已因为来自外界的压力诸如新闻媒体的完全相反的见解，议会的评论等往往会使他做出完全相反的判决和命令，这不得不令人感到惊讶。所以从传统的法律道德和心角度讲，法官这样做很不可能，但事实上又是可能的。即使不可能，这种不可能也不是逻辑意义上的不可能，法庭的裁决往往并不是根据事实进行逻辑推理的结果。

若对前面再深入一步发现：任何一“法官都知道在一案例中，他必须通过法律名义作出判断，现我们假定这样一个推理：”如果p成立，q就成立。“”同时设想在一具体案例中，如果某原因使法官不偏袒于结论q成立，常识会为他找到明显的漏洞，他可以简单地说他找不到证据证明p成立，因而没有推理的前提；同时，假如他想以q定义作结论，那么在该案中他就只需说证据表明p是正确的即可。由此可见，从表面上看，虽然推理的形式存在，但由于他做出判决之前，他决定了如何选择。

提出法理的过程就其特点来讲往往纯粹是演绎和推理的过程，即使法官先生们经常搞错甚至歪曲他们发现的事实根据，但他们在以法律规范为准绳，以事实为基础的原则中，要么进行真正的演绎推理，要么根本没有推理可言而得出结论仍是一个有趣的问题。我们在哪怕是一个案例中证明通过纯粹的演绎推理能让法官做出令人信服的决定，目的是为了说明演绎推理的可靠性的确存在，而且在现实生活中，演绎推理得出让人信服的结论的例子不时会有出现，但我们还有疑问，比如这是不是经常发生（实际上并不经常），如果纯粹的演绎推理不可有解决问题时，或者由于某些原因，法官或法庭并不采用这种推理方式时，我们又采取什么样的推理形式呢。

小结：①法庭常会找到各种事实根据，而这些“事实”不论事实上是正确的或错误的，从法律角度讲都认为真而不假；②我们能把法律条款用“如果p成立，那么q 定义就成立”的命题形式表达出来；③我们还发现，至少有时所能找到的事实根据正是该形式中很清晰的p定义，因而如果我们以法律命题的事实为基础，以事实为推理的前提，通过演绎推理，我们的确能得出令人信服的结论，而该结论所引发的命令相应会使该结论产生实际效力，并且理由十足。

显示①表现为实际的审判行为，②、③表现为法律推理。

三、法律意义上的“合乎逻辑”与“不合逻辑”

篇（5）

于2013年1月1日起实施的新《民事诉讼法》第一百五十二条规定：“判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：

（一）案由、诉讼请求、争议事实和理由；

（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；

（三）判决结果和诉讼费用的承担；

（四）上诉期限和上诉的法院。”

较之现行的民事诉讼法，新民诉对判决书内容的修改主要体现在：作出判决结果的理由，以及适用法律的理由之上。然而，如何在判决理由阐述的现状基础之上，使以上概括性规定得到具体实践，涉及的不仅是法官的责任意识、工作的认真态度，其必然关涉到法官在案件审理过程中的审判思维以及现行司法体制下法官的角色定位等问题。本文试图通过对判决理由阐述的现状进行分析，从审判逻辑角度探寻新民事诉讼法对判决理由阐述的新要求。

一、判决理由阐述的现状

（一）判决理由的定义：“法官根据当事人各方的主张和抗辩，认定事实和适用相应的法条，进而得出判决结论的推理过程。”

根据以上定义可知，判决理由即法官审理过程中所适用和形成的推理过程。然而，在不同的法系中，由于不同的推理过程的适用，形成了判决书中判决理由阐述的不同风格。

（二）两大法系判决理由的比较

1、大陆法系

大陆法系国家均以成文法典为法源。即以一定的法律规则为依据，使判决书看起来是从法律事实和法律规则的前提中运用逻辑演绎的方法必然得出的。

2、英美法系

在英美法系国家，法律系由法院创设，判例即为法源，法院采取“由案件到案件的推理”，斟酌事物本质及合理性，依归纳的方法逐渐建立法律的原则。同时，特别重视事实资料及经验知识，并且深入讨论各种解决可能方法所产生之后果。

“英美法系以上判决风格的形成，除了归纳式的推理的运用之外，判例之法源性、法官选任方式发挥了重要的作用。英美法官大部分是从律师中选任，小部分为大学教授或政府高级官员。如此出身背景的法官所作成之判决不会使用简洁、抽象、机械化的官式语言，而会倾向于表现自己的人格与见解。”

3、我国民事判决书判决理由阐述现状

（1）无立法上的明确要求

《民事诉讼法》一百三十八条：判决书应当写明：

（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；

（二）判决认定的事实、理由、和适用的法律依据；

（三）判决结果和诉讼费用的负担；

（四）上诉起期间和上诉的法院。

（2）在我国的司法判决书中，很少有法律理由和法律推理过程的展示，一般首先陈述原被告双方的诉讼请求、对案件事实的陈述和有关证据，然后，经过一句“本院经审理认为”的过渡，便直接宣告原告或被告的理由不成立，法院不予支持，最后依据某条或几条法规做出判决。从判决书中展现出的仅仅是简单地形式三段论推理。

二、形式推理与实质推理

在我们将判决理由定性为推理过程的前提下，可分类为形式推理与实质推理。不同的推理方式可以反映出不同的司法目的和追求，而现行司法实践中，不同方式的运用也产生了不同的影响。

（一）形式推理

“源于形式主义的法律推理理论，在推理方法上以逻辑推理为主导形式，主张一切法律法律问题都可以通过应用明确的、不变的规则而做出决定，因此，一切法律问题的答案都是在人们的意料之中，唯一可用的法律推理方法就是逻辑的演绎三段论。在这种模式中，法律规则是大前提，案件事实是小前提，法官只需通过逻辑的演绎推理便能得出明确的法律判决结果。”

与形式推理向对应的是形式性的司法模式和环境，形式性司法是指坚持法律适用的外观和法律依据的至上性，拒斥对法律依据背后的实质性理由的探究。

（二）实质推理

“在实质推理要求下，法律推理不只是根据确定的法律规定和案件事实作为前提得出法律结论的逻辑演绎的过程，而是要涉及到对法律规定的选择，对案件事实的剪裁和对法律结论的合法性、合理性、综合性进行平衡的过程，只有这样才能保证推理前提的合法真实，并通过推理将前提的这一专属性传递给结论。”

与之相对应的司法模式和环境是实质性司法，即其不拘泥于法律依据的外部表现形式，而更倾向于对法律依据背后的实质性理由的探究，并且可以借口实质性理由的正当性而背离法律依据的表面规定。

三、从形式推理到实质推理

（一）形式推理在我国现行司法中的具体运用及其缺陷

在我国民事判决文书中，判决理由的阐述大多以形式推理为其表现形式。

以“衡水子牙河建筑工程有限公司与张晶延等侵犯发明专利权纠纷上诉案”的判决书为例。在案件中，张晶延（以下简称“张”）诉称“衡水子牙河建筑工程有限公司”（以下简称“子牙公司”），未经许可在其建造的工程中运用了由张享有发明专利的“预制复合承重墙结构的节点构造施工方法”，侵害了其发明专利。而子牙公司以包括由张拥有发明专利的技术在内的《CL结构构造图集》现为河北省工程建设标准设计为由，主张该技术属于已有技术而不属于侵权。而法院的判决书中，对上诉人子牙公司的主张进行了以下简单地认定：“子牙公司虽以已有技术进行抗辩，但仅提交一份涉案专利申请日之前实施的《CL结构工程质量验收标准》，而并非一项完整的现有技术方案。以此主张其不构成侵权的上诉理由，本院不予支持。”随后，法院援引《最高人民法院关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题的函》（一下简称“最高法函”）中的相关阐述：“鉴于目前我国标准制定机关尚未建立有关标准中专利信息的公开披露及使用制度的实际情况，专利权人参与了标准的制定或者经其同意，将专利纳入国家、行业或者地方标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利，他人的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵犯专利权的行为。”

最后，法官依据以上答复的精神，认为子牙公司的行为不够成侵权，且判令子牙公司支付使用费。

纵观以上判决理由的阐述过程，法院对子牙公司“已有技术”的主张不予采纳的原因仅仅是机械的适用《中华人民共和国专利法实施细则》第三十条的规定：“已有的技术，是指申请日（有优先权的，指优先权日）前在国内外出版物上公开发表、在国内公开适用或者以其他方式为公众所知的技术”。认为其提交的《CL结构工程质量验收标准》，并非一项完整的现有技术方案，无法进行对比，却未对该标准的内容、性质、及将专利纳入标准的影响进行分析 。

通过以上案例的分析，我们可以发现在形式推理的模式下，判决理由的阐述将产生以下缺陷。

1、无法满足法律推理的真正要求

法律推理应包含以下两个因素：

（1）它涉及法律推理实质上的评价性和主观性。它要考虑到各种裁判结果的社会效果的可接受性，其评价有多种标准，包括正义、常识、公共福利、方便、功利等。

（2）法官做出的判决应当与现有的法律制度必须保持一致性和一贯性。

而在形式推理的适用过程中，要达到以上要求，将会不可避免地遭受以下难题：

（1）“相关性”问题：即在什么法律规则同案件相关的问题上 发生争论。以上述案件为例，对“已有技术”和“默示许可”的相关规定的选择及适用理由，并未进行明确的分析和阐述。

（2）法律解释问题：即法院在法律用语含糊不明而必须在多种解释中做出选择的情况。

2、无法保障实质正义的实现。

以《反不正当竞争法》第九条为例，在不考虑经营者行为对消费者及市场产生的实质影响以及立法的实质目的的情况下，机械适用法条规定，认定经营者将高奖项的产品宣传成低奖项的产品为虚假宣传而进行相应制裁，将实质上影响经营者和消费者利益，无法实现法律所追求的真正的正义。

3、无法应对法律漏洞

在形式推理的模式下，法律规定作为推理的前提出现，而当出现法律未规定或规定相矛盾的情况时，法官将无法可依。

（二）实质推理的要求

法律规定、法律事实、推理主体都是包含多种属性的对立统一体，对于如何从一法律体系中选择相关的法律规定、如何把客观事实加工成法律事实，建构一法律理由，如何对众多的法律理由进行权衡、抉择，保证做出的判决的合理、有效，不是形式的推理所能解决的问题，其可能是对矛盾的法律规范、法律原则、法律价值权衡的结果，也可能是处于社会政策的考虑，甚至法官的法律信念、判案经验、道德倾向的影响。

因此，判决理由的阐述不应局限于形式推理的过程，在新《民事诉讼法》的立法要求下，“作出判决的理由”应当具体表现为实质推理的运用和展现。

同时，在我国司法实践中，民事审判的过程并非仅限于判决书中判决理由所展现出来的形式推理过程。在合议庭笔录、审判委员会的笔录中，合议庭、审委会可以表达对案件事实、适用法律规则、不同法律理由及可能判决结果的意见，并相互论辩，最后做出一个多数人认可的判决结果。该过程及实质推理的过程。故判决理由的阐述应更多地包括以上过程的呈现。

实质推理的实现包括对事实认定过程的解释，其中包括认证规则的适用以及法官自由心证的形成过程；包括法律解释的过程，体现在多种法律解释方法的选择以及其在具体案件中适用的过程；于此同时还需要通过正确运用法律原则、指导性案例及一定的利益衡量弥补法律的漏洞。

在实质推理要求法官更大地发挥其主观能动性的情况下，法官的裁判仍然受到一定因素的约束。其中包括立法本意、拟制的客观标准、公平正义和情理、以及公共利益等。

在新《民事诉讼法》对判决理由提出新要求的前提下，上述文章以法律逻辑的视角具体分析了形式推理到实质推理的运用，最后引入哲学诠释学，试图跳出原有推理模式从新认识民事裁决的思维过程和判决理由的要求。从形式推理到实质推理，再到诠释，由于哲学基础的不同，法官主观能动性的发挥空间愈加扩大，欲实现的状况也愈加理想化。判决理由的阐述的新要求，并非只是文字数量上的增加，也非仅仅是理由的细化。对其分析的尝试旨在探寻在我国现行法律体制下，民事诉讼法关于判决理由的要求究竟能走多远。参考文献

[1]亢婷婷；：《民事判决基本模态分析；西南政法大学硕士论文 2008年

篇（6）

“推理公证”是公证思维的特殊形式，它客观存在于具体的公证实务中。下面就“推理公证”现象，介绍一个实践中的典型案例：

2005年1月17日，修水籍客运汽车承包人王参国等，从广东惠州发车运载旅客至修水，途经广东韶关路段时，客车不幸与其它车辆碰撞，发生车祸，造成乘车的8位旅客不同程度受伤。韶关交警处理事故过程中，将8位受伤旅客送往韶关“铁路医院”救治，并作了事故记载。事故第二天，滞留旅客及受伤8位伤员共同乘座修水客车转送回修水。其中，有4位轻微伤伤员至修水境内时，急着回家过春节，相继中途下车，未留下联系地址。另4位伤情较重的伤员即转入修水大桥镇、义宁镇医院继续治疗，至2005年3月份相继痊愈出院。2005年4月初，当事人王参国持4位伤员的出院证明到韶关进行事故理赔，被告之要其出示8位伤员治疗痊愈的公证证明。而当事人向公证处仅能提供4位较重伤员的痊愈出院的资料，对另外4位轻微伤伤员无法提供出院痊愈材料，人海茫茫，不知他们下落。公证员以“当事人提供什么出什么，自己看到什么出什么”为由，拒绝出具8位伤员痊愈出院的公证。而当事人则再三要求公证证明8位伤员痊愈，可公证员只同意证明4位痊愈，双方一直争执不下，为此，公证员将问题提交公证处主任会议研究，修水县公证处经研究决定：责成公证员对客运车辆驾驶员、售票员和已知出院的4位重伤员及其他知情的车辆股东补充调查，并核实了解其余4位无法查找的轻微伤员当时的伤情及在韶关“铁路医院”的治疗、检查记录。之后，公证员根据当事人提供的材料、调查的证据，综合推理分析，推定无法查找的4位轻微伤伤员痊愈出院，并制作出具了8位伤员全部痊愈的公证证明法津文书，使当事人9万余元的车祸损失及时到广东韶关得到了理赔。

透过上述案例，不难发现，“推理公证”是一种顺应社会需要的，体现公证法律价值的实质性公证；是一种公证员运用逻辑思维，进行推理、判断的职业风险公证。对于“推理公证”的认识，我们不妨作如下几个方面的探讨：

一、推理公证的法理基础

“推理公证”从理论上分析，它是一种法律上的推理思维；法律推理思维可划分为形式推理和实质推理。形式推理思维包括归纳推理、演绎推理、类比推理三种不同思维形式；实质推理思维包括辩证推理、辩证逻辑等思维形式。“推理公证”究竟属于哪一类思维形式呢？首先，“推理公证”表现为执业公证员对已知公证材料的审查，并运用法律职业思维、价值判断，去伪存真、由此及彼、由表及里的理性认识过程，因而它属于法律实质推理的范畴；其次，“推理公证”它又表现为公证员以现有的证据、材料为前提，在当事人举证不足或举证困难的情况下，辅以相应的调查核实手段，对已经发生的事情作出事实性判断和价值评价。它回答的是：过去发生的事件是否客观存在、合法、公平与正义。因此，“推理公证”的法律推理思维形式应该是：辩证推理和辩证逻辑。

另外，从“推理公证”的法律根据看，法律推理思维离不开法律判断；而法律判断是以现行法律为基础的。因此，“推理公证”也是以现行法律为依托的。这里所讲的现行“法律”包括现行的法律原则、法律规范、规章、习惯、政策、道德伦理、公平与正义的法律意识等，它们都是“推理公证”的法律依据。

二、推理公证的证明要求

在司法活动中，按照不同的证据采信制度，有不同的证明标准。刑事诉讼的证明标准是：“事实清楚，证据充分，证明须达到法官的确信状态或者能够排除一切合理怀疑”；民事诉讼的证明标准是：“高度的盖然性或较高的盖然性”。公证制度作为一项司法制度，在我国起步较晚，其证据采信规则、证明标准，法律有关规定不是很明确。从公证制度的起源看，它源于大陆法系（即民法法系）的司法制度。大陆法系国家广泛实行“自由心证”的证据采信规则，其司法活动的证明要求是：“以法律执业者的内心确信”为标准，基本上是依据法律执业者个人的理性思维来判断。

在“推理公证”中，由于当事人申请的公证事项比较复杂，或存在举证上的困难，或举证明显不足，必须借助执业公证员的辅助调查及法律推理思维活动，才能达到公证的目的。从“推理公证”的结果和过程看，它既类似于民事诉讼的盖然性（即可能性）证明要求，又类似于大陆法系的“自由心证”制度。所以，“推理公证”的证明要求可以表述为：公证执业人员运用专业知识，按照“自由心证”的规则，对公证事项进行法律推理思维，而得出的较高盖然性结论。

三、推理公证的法律价值与法律风险

“推理公证”是法律意识、公证观念发展的产物。在我国公证制度确立初期，人们对公证活动价值的认识是模糊的，一些公证当事人申请办理公证，寻求的是一种法律上的心理安慰，他们在办理公证事项的前与后，总是说不清、道不明公证的法律效用与价值。我们且把这类当事人称之为“模糊公证”当事人。随着我国公证制度的发展与完善，市场经济体制的逐步建立，公证当事人的法律风险意识、法律价值观发生了根本性的变化。一些可公证或可不公证的事项，或者没有法律价值、法律效用的公证，当事人一般是不会办理的。现在到公证机关办证的当事人中，办理“模糊公证”的当事人少了，代之而来的是“风险公证”、“目的公证”当事人。因而对于事实清楚、法律关系简单明了的事项，如果法律、习惯不是要求应当公证的话，当事人是不会选择公证的；相反，法律关系复杂，容易引发纠纷；或是举证不能、事实模糊、易发生法律风险的事项，当事人却迫切要求寻找公证法律保护，转嫁法律风险。这就是当前公证当事人的法律价值追求。而“推理公证”正是为了满足这一法律需求应运而生的。

也许有人认为：从当事人的法律需求看，“推理公证”充满着法律风险，因怕承担法律风险，所以不敢或不肯办理。不错，“推理公证”存在着一定的法律风险，正因为它有法律上的风险，才体现了它的公证需求价值。试想如果公证机构、公证员，终日固守原来的思维模式不变，无风险的公证社会不需要你办，而社会需求的公证因有风险你又不敢办，势必会使公证的路子越走越窄，公证事业的发展就会徘徊不前。毕竟，公证行业本身就是一个风险行业，公证员承担的法律风险从公证制度的构建上看，它比法官、律师的执业风险要大得多。因而承担一定的执业风险是公证制度和公证职业道德对公证员及公证执业机构的基本要求。公证员及公证机构正是利用自身承担的法律风险为当事人提供有效的公证服务，才显示出公证本身应有的社会价值。

四、推理公证的适用前提

“推理公证”的有效运用，取决于两个方面的前提因素：一个是适用的事项条件；二个是公证人员的法律素养。一方面，从公证形式看，“推理公证”一般仅适用于要素式公证，而不适用于定式公证；从公证内容看，“推理公证”适用于当事人对申请事项举证不足或举证困难的情况，着重解决公证材料、证据与公证事实之间存在的“内容”与“形式”、“合理”与“合法”之类的矛盾。

另一方面，从公证队伍执业素质的现状看，不是所有的公证人员都能够得心应手地运用“推理公证”，熟练顺利地解决公证中的复杂法律问题。因为，“推理公证”是建立在法律执业者的专业思维基础上的，它要求执业人员有较高的法律素养和法律思维能力。所以，“推理公证”需要一支高素质的公证执业服务队伍。

五、推理公证对公证活动的影响

篇（7）

【正文】

一、人工智能法律系统的历史

计算机先驱思想家莱布尼兹曾这样不无浪漫地谈到推理与计算的关系：“我们要造成这样一个结果，使所有推理的错误都只成为计算的错误，这样，当争论发生的时候，两个哲学家同两个计算家一样，用不着辩论，只要把笔拿在手里，并且在算盘面前坐下，两个人面对面地说：让我们来计算一下吧！”（注：转引自肖尔兹著：《简明逻辑史》，张家龙译，商务印书馆1977年版，第54页。）

如果连抽象的哲学推理都能转变为计算问题来解决，法律推理的定量化也许还要相对简单一些。尽管理论上的可能性与技术可行性之间依然存在着巨大的鸿沟，但是，人工智能技术的发展速度确实令人惊叹。从诞生至今的短短45年内，人工智能从一般问题的研究向特殊领域不断深入。1956年纽厄尔和西蒙教授的“逻辑理论家”程序，证明了罗素《数学原理》第二章52个定理中的38个定理。塞缪尔的课题组利用对策论和启发式探索技术开发的具有自学习能力的跳棋程序，在1959年击败了其设计者，1962年击败了州跳棋冠军，1997年超级计算机“深蓝”使世界头号国际象棋大师卡斯帕罗夫俯首称臣。

20世纪60年代，人工智能研究的主要课题是博弈、难题求解和智能机器人；70年代开始研究自然语言理解和专家系统。1971年费根鲍姆教授等人研制出“化学家系统”之后，“计算机数学家”、“计算机医生”等系统相继诞生。在其他领域专家系统研究取得突出成就的鼓舞下，一些律师提出了研制“法律诊断”系统和律师系统的可能性。（注：SimonChalton,LegalDiagnostics,ComputersandLaw,No.25,August1980.pp.13-15.BryanNiblett,ExpertSystemsforLawyers,ComputersandLaw,No.29,August1981.p.2.）

1970年Buchanan&Headrick发表了《关于人工智能和法律推理若干问题的考察》，一文，拉开了对法律推理进行人工智能研究的序幕。文章认为，理解、模拟法律论证或法律推理，需要在许多知识领域进行艰难的研究。首先要了解如何描述案件、规则和论证等几种知识类型，即如何描述法律知识，其中处理开放结构的法律概念是主要难题。其次，要了解如何运用各种知识进行推理，包括分别运用规则、判例和假设的推理，以及混合运用规则和判例的推理。再次，要了解审判实践中法律推理运用的实际过程，如审判程序的运行，规则的适用，事实的辩论等等。最后，如何将它们最终运用于编制能执行法律推理和辩论任务的计算机程序，区别和分析不同的案件，预测并规避对手的辩护策略，建立巧妙的假设等等。（注：Buchanan&Headrick,SomeSpeculationAboutArtificialIntelligenceandLegalReasoning,23StanfordLawReview(1970).pp.40-62.）法律推理的人工智能研究在这一时期主要沿着两条途径前进：一是基于规则模拟归纳推理，70年代初由WalterG.Popp和BernhardSchlink开发了JUDITH律师推理系统。二是模拟法律分析，寻求在模型与以前贮存的基础数据之间建立实际联系，并仅依这种关联的相似性而得出结论。JeffreyMeld-man1977年开发了计算机辅助法律分析系统，它以律师推理为模拟对象，试图识别与案件事实模型相似的其他案件。考虑到律师分析案件既用归纳推理又用演绎推理，程序对两者都给予了必要的关注，并且包括了各种水平的分析推理方法。

专家系统在法律中的第一次实际应用，是D.沃特曼和M.皮特森1981年开发的法律判决辅助系统(LDS)。研究者探索将其当作法律适用的实践工具，对美国民法制度的某个方面进行检测，运用严格责任、相对疏忽和损害赔偿等模型，计算出责任案件的赔偿价值，并论证了如何模拟法律专家意见的方法论问题。（注：''''ModelsofLegalDecisionmakingReport'''',R-2717-ICJ(1981).）

我国法律专家系统的研制于20世纪80年代中期起步。（注：钱学森教授：《论法治系统工程的任务与方法》（《科技管理研究》1981年第4期）、《社会主义和法治学与现代科学技术》（《法制建设》1984年第3期）、《现代科学技术与法和法制建设》（《政法论坛》）1985年第3期）等文章，为我国法律专家系统的研发起了思想解放和理论奠基作用。）1986年由朱华荣、肖开权主持的《量刑综合平衡与电脑辅助量刑专家系统研究》被确定为国家社科“七五”研究课题，它在建立盗窃罪量刑数学模型方面取得了成果。在法律数据库开发方面，1993年中山大学学生胡钊、周宗毅、汪宏杰等人合作研制了《LOA律师办公自动化系统》。（注：杨建广、骆梅芬编著：《法治系统工程》，中山大学出版社1996年版，第344-349页。）1993年武汉大学法学院赵廷光教授主持开发了《实用刑法专家系统》。（注：赵廷光等著：《实用刑法专家系统用户手册》，北京新概念软件研究所1993年版。）它由咨询检索系统、辅助定性系统和辅助量刑系统组成，具有检索刑法知识和对刑事个案进行推理判断的功能。

专家系统与以往的“通用难题求解”相比具有以下特点：(1)它要解决复杂的实际问题，而不是规则简单的游戏或数学定理证明问题；(2)它面向更加专门的应用领域，而不是单纯的原理性探索；(3)它主要根据具体的问题域，选择合理的方法来表达和运用特殊的知识，而不强调与问题的特殊性无关的普适性推理和搜索策略。

法律专家系统在法规和判例的辅助检索方面确实发挥了重要作用，解放了律师一部分脑力劳动。但绝大多数专家系统目前只能做法律数据的检索工作，缺乏应有的推理功能。20世纪90年代以后，人工智能法律系统进入了以知识工程为主要技术手段的开发时期。知识工程是指以知识为处理对象，以能在计算机上表达和运用知识的技术为主要手段，研究知识型系统的设计、构造和维护的一门更加高级的人工智能技术。（注：《中国大百科全书·自动控制与系统工程》，中国大百科全书出版社1991年版，第579页。）知识工程概念的提出，改变了以往人们认为几个推理定律再加上强大的计算机就会产生专家功能的信念。以知识工程为技术手段的法律系统研制，如果能在法律知识的获得、表达和应用等方面获得突破，将会使人工智能法律系统的研制产生一个质的飞跃。

人工智能法律系统的发展源于两种动力。其一是法律实践自身的要求。随着社会生活和法律关系的复杂化，法律实践需要新的思维工具，否则，法律家（律师、检察官和法官）将无法承受法律文献日积月累和法律案件不断增多的重负。其二是人工智能发展的需要。人工智能以模拟人的全部思维活动为目标，但又必须以具体思维活动一城一池的攻克为过程。它需要通过对不同思维领域的征服，来证明知识的每个领域都可以精确描述并制造出类似人类智能的机器。此外，人工智能选择法律领域寻求突破，还有下述原因：(1)尽管法律推理十分复杂，但它有相对稳定的对象（案件）、相对明确的前提（法律规则、法律事实）及严格的程序规则，且须得出确定的判决结论。这为人工智能模拟提供了极为有利的条件。(2)法律推理特别是抗辩制审判中的司法推理，以明确的规则、理性的标准、充分的辩论，为观察思维活动的轨迹提供了可以记录和回放的样本。(3)法律知识长期的积累、完备的档案，为模拟法律知识的获得、表达和应用提供了丰富、准确的资料。(4)法律活动所特有的自我意识、自我批评精神，对法律程序和假设进行检验的传统，为模拟法律推理提供了良好的反思条件。

二、人工智能法律系统的价值

人工智能法律系统的研制对法学理论和法律实践的价值和意义，可以概括为以下几点：

一是方法论启示。P.Wahlgren说：“人工智能方法的研究可以支持和深化在创造性方法上的法理学反思。这个信仰反映了法理学可以被视为旨在于开发法律分析和法律推理之方法的活动。从法理学的观点看，这种研究的最终目标是揭示方法论的潜在作用，从而有助于开展从法理学观点所提出的解决方法的讨论，而不仅仅是探讨与计算机科学和人工智能有关的非常细致的技术方面。”（注：P.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）在模拟法律推理的过程中，法学家通过与工人智能专家的密切合作，可以从其对法律推理的独特理解中获得有关方法论方面的启示。例如，由于很少有两个案件完全相似，在判例法实践中，总有某些不相似的方面需要法律家运用假设来分析已有判例与现实案件的相关性程度。但法学家们在假设的性质问题上常常莫衷一是。然而HYPO的设计者，在无真实判例或真实判例不能充分解释现实案件的情况下，以假设的反例来反驳对方的观点，用补充、删减和改变事实的机械论方法来生成假设。这种用人工智能方法来处理假设的办法，就使复杂问题变得十分简单：假设实际上是一个新的论证产生于一个经过修正的老的论证的过程。总之，人工智能方法可以帮助法学家跳出法理学方法的思维定势，用其他学科的方法来重新审视法学问题，从而为法律问题的解决提供了新的途径。

二是提供了思想实验手段。西蒙认为，尽管我们还不知道思维在头脑中是怎样由生理作用完成的，“但我们知道这些处理在数字电子计算机中是由电子作用完成的。给计算机编程序使之思维，已经证明有可能为思维提供机械论解释”。（注：转引自童天湘：《人工智能与第N代计算机》，载《哲学研究》1985年第5期。）童天湘先生认为：“通过编制有关思维活动的程序，就会加深对思维活动具体细节的了解，并将这种程序送进计算机运行，检验其正确性。这是一种思想实验，有助于我们研究人脑思维的机理。”（注：转引自童天湘：《人工智能与第N代计算机》，载《哲学研究》1985年第5期。）人工智能法律系统研究的直接目标是使计算机能够获取、表达和应用法律知识，软件工程师为模拟法律推理而编制程序，必须先对人的推理过程作出基于人工智能理论和方法的独特解释。人工智能以功能模拟开路，在未搞清法律家的推理结构之前，首先从功能上对法律证成、法律检索、法律解释、法律适用等法律推理的要素和活动进行数理分析，将法理学、诉讼法学关于法律推理的研究成果模型化，以实现法律推理知识的机器表达或再现，从而为认识法律推理的过程和规律提供了一种实验手段。法学家则可以将人工智能法律系统的推理过程、方法和结论与人类法律推理活动相对照，为法律推理的法理学研究所借鉴。因此，用人工智能方法模拟法律推理，深化了人们对法律推理性质、要素和过程的认识，使法学家得以借助人工智能科学的敏锐透镜去考察法律推理的微观机制。正是在这个意义上，BryanNiblett教授说：“一个成功的专家系统很可能比其他的途径对法理学作出更多的（理论）贡献。”（注：BryanNiblett,ExpertSystemsforLawyers,ComputersandLaw,No.29,August1981.note14,p.3.）

三是辅助司法审判。按照格雷的观点，法律专家系统首先在英美判例法国家出现的直接原因在于，浩如烟海的判例案卷如果没有计算机编纂、分类、查询，这种法律制度简直就无法运转了。（注：PamelaN.GrayBrookfield,ArtificialLegalIntelligence,VT:DartmouthPublishingCo.,1997.p.402.）其实不仅是判例法，制定法制度下的律师和法官往往也要为检索有关的法律、法规和司法解释耗费大量的精力和时间，而且由于人脑的知识和记忆能力有限，还存在着检索不全面、记忆不准确的问题。人工智能法律系统强大的记忆和检索功能，可以弥补人类智能的某些局限性，帮助律师和法官从事相对简单的法律检索工作，从而极大地解放律师和法官的脑力劳动，使其能够集中精力从事更加复杂的法律推理活动。

四是促进司法公正。司法推理虽有统一的法律标准，但法官是具有主观能动性的差异个体，所以在执行统一标准时会产生一些差异的结果。司法解释所具有的建构性、辩证性和创造性的特点，进一步加剧了这种差异。如果换了钢铁之躯的机器，这种由主观原因所造成的差异性就有可能加以避免。这当然不是说让计算机完全取代法官，而是说，由于人工智能法律系统为司法审判提供了相对统一的推理标准和评价标准，从而可以辅助法官取得具有一贯性的判决。无论如何，我们必须承认，钢铁之躯的机器没有物质欲望和感情生活，可以比人更少地受到外界因素的干扰。正像计算机录取增强了高考招生的公正性、电子监视器提高了纠正行车违章的公正性一样，智能法律系统在庭审中的运用有可能减少某些现象。

五是辅助法律教育和培训。人工智能法律系统凝聚了法律家的专门知识和法官群体的审判经验，如果通过软件系统或计算机网络实现专家经验和知识的共享，便可在法律教育和培训中发挥多方面的作用。例如，(1)在法学院教学中发挥模拟法庭的作用，可以帮助法律专业学生巩固自己所学知识，并将法律知识应用于模拟的审判实践，从而较快地提高解决法律实践问题的能力。(2)帮助新律师和新法官全面掌握法律知识，迅速获得判案经验，在审判过程的跟踪检测和判决结论的动态校正中增长知识和才干，较快地接近或达到专家水平。(3)可使不同地区、不同层次的律师和法官及时获得有关法律问题的咨询建议，弥补因知识结构差异和判案经验多寡而可能出现的失误。(4)可以为大众提供及时的法律咨询，提高广大人民群众的法律素质，增强法律意识。

六是辅助立法活动。人工智能法律系统不仅对辅助司法审判有重要的意义，而且对完善立法也具有实用价值。（注：EdwinaL.Rissland,ArtificialIntelligenceandLaw:SteppingStonestoaModelofLegalReasoning,TheYaleLawJournal.(Vol.99:1957-1981).）例如，伦敦大学Imperial学院的逻辑程序组将1981年英国国籍法的内容形式化，帮助立法者发现了该法在预见性上存在的一些缺陷和法律漏洞。（注：EdwinaL.Rissland,ArtificialIntelligenceandLaw:SteppingStonestoaModelofLegalReasoning,TheYaleLawJournal.(Vol.99:1957-1981).）立法辅助系统如能应用于法律起草和法律草案的审议过程，有可能事先发现一些立法漏洞，避免一个法律内部各种规则之间以及新法律与现有法律制度之间的相互冲突。

三、法理学在人工智能法律系统研究中的作用

1.人工智能法律系统的法理学思想来源

关于人工智能法律系统之法理学思想来源的追踪，不是对法理学与人工智能的联系作面面俱到的考察，而旨在揭示法理学对人工智能法律系统的发展所产生的一些直接影响。

第一，法律形式主义为人工智能法律系统的产生奠定了理论基础。18-19世纪的法律形式主义强调法律推理的形式方面，认为将法律化成简单的几何公式是完全可能的。这种以J·奥斯汀为代表的英国分析法学的传统，主张“法律推理应该依据客观事实、明确的规则以及逻辑去解决一切为法律所要求的具体行为。假如法律能如此运作，那么无论谁作裁决，法律推理都会导向同样的裁决。”（注：（美）史蒂文·J·伯顿著：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年9月版，第3页。）换言之，机器只要遵守法律推理的逻辑，也可以得出和法官一样的判决结果。在分析法学家看来，“所谓‘法治’就是要求结论必须是大前提与小前提逻辑必然结果。”（注：朱景文主编：《对西方法律传统的挑战》，中国检察出版社1996年2月版，第292页。）如果法官违反三段论推理的逻辑，就会破坏法治。这种机械论的法律推理观，反映了分析法学要求法官不以个人价值观干扰法律推理活动的主张。但是，它同时具有忽视法官主观能动性和法律推理灵活性的僵化的缺陷。所以，自由法学家比埃利希将法律形式主义的逻辑推理说称为“自动售货机”理论。然而，从人工智能就是为思维提供机械论解释的意义上说，法律形式主义对法律推理所作的机械论解释，恰恰为人工智能法律系统的开发提供了可能的前提。从人工智能法律系统研制的实际过程来看，在其起步阶段，人工智能专家正是根据法律形式主义所提供的理论前提，首先选择三段论演绎推理进行模拟，由WalterG.Popp和BernhardSchlink在20世纪70年代初开发了JUDITH律师推理系统。在这个系统中，作为推理大小前提的法律和事实之间的逻辑关系，被计算机以“如果A和B，那么C”的方式加以描述，使机器法律推理第一次从理论变为现实。

第二，法律现实主义推动智能模拟深入到主体的思维结构领域。法律形式主义忽视了推理主体的社会性。法官是生活在现实社会中的人，其所从事的法律活动不可能不受到其社会体验和思维结构的影响。法官在实际的审判实践中，并不是机械地遵循规则，特别是在遇到复杂案件时，往往需要作出某种价值选择。而一旦面对价值问题，法律形式主义的逻辑决定论便立刻陷入困境，显出其僵化性的致命弱点。法律现实主义对其僵化性进行了深刻的批判。霍姆斯法官明确提出“法律的生命并不在于逻辑而在于经验”（注：（美）博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年12月版，第478页。）的格言。这里所谓逻辑，就是指法律形式主义的三段论演绎逻辑；所谓经验，则包括一定的道德和政治理论、公共政策及直觉知识，甚至法官的偏见。法律现实主义对法官主观能动性和法律推理灵活性的强调，促使人工智能研究从模拟法律推理的外在逻辑形式进一步转向探求法官的内在思维结构。人们开始考虑，如果思维结构对法官的推理活动具有定向作用，那么，人工智能法律系统若要达到法官水平，就应该通过建立思维结构模型来设计机器的运行结构。TAXMAN的设计就借鉴了这一思想，法律知识被计算机结构语言以语义网络的方式组成不同的规则系统，解释程序、协调程序、说明程序分别对网络结构中的输入和输出信息进行动态结构调整，从而适应了知识整合的需要。大规模知识系统的KBS(KnowledgeBasedSystem)开发也注意了思维结构的整合作用，许多具有内在联系的小规模KBS子系统，在分别模拟法律推理要素功能（证成、法律查询、法律解释、法律适用、法律评价、理由阐述）的基础上，又通过联想程序被有机联系起来，构成了具有法律推理整体功能的概念模型。（注：P.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）

第三，“开放结构”的法律概念打开了疑难案件法律推理模拟的思路。法律形式主义忽视了疑难案件的存在。疑难案件的特征表现为法律规则和案件之间不存在单一的逻辑对应关系。有时候从一个法律规则可以推出几种不同的结论，它们往往没有明显的对错之分；有时一个案件面对着几个相似的法律规则。在这些情况下，形式主义推理说都一筹莫展。但是，法律现实主义在批判法律形式主义时又走向另一个极端，它否认具有普遍性的一般法律规则的存在，试图用“行动中的法律”完全代替分析法学“本本中的法律”。这种矫枉过正的做法虽然是使法律推理摆脱机械论束缚所走出的必要一步，然而，法律如果真像现实主义法学所说的那样仅仅存在于具体判决之中，法律推理如果可以不遵循任何标准或因人而异，那么，受到挑战的就不仅是法律形式主义，而且还会殃及法治要求实现规则统治之根本原则，并动摇人工智能法律系统存在的基础。哈特在法律形式主义和法律现实主义的争论中采取了一种折中立场，他既承认逻辑的局限性又强调其重要性；既拒斥法官完全按自己的预感来随意判案的见解，又承认直觉的存在。这种折中立场在哈特“开放结构”的法律概念中得到了充分体现。法律概念既有“意义核心”又有“开放结构”，逻辑推理可以帮助法官发现问题的阳面，而根据社会政策、价值和后果对规则进行解释则有助于发现问题的阴面。开放结构的法律概念，使基于规则的法律推理模拟在受到概念封闭性的限制而对疑难案件无能为力时，找到了新的立足点。在此基础上，运用开放结构概念的疑难案件法律推理模型，通过逻辑程序工具和联想技术而建立起来。Gardner博士就疑难案件提出两种解决策略：一是将简易问题从疑难问题中筛选出来，运用基于规则的技术来解决；二是将疑难问题同“开放结构”的法律概念联系在一起，先用非范例知识如规则、控辩双方的陈述、常识来获得初步答案，再运用范例来澄清案件、检查答案的正确性。

第四，目的法学促进了价值推理的人工智能研究。目的法学是指一种所谓直接实现目的之“后法治”理想。美国法学家诺内特和塞尔兹尼克把法律分为三种类型。他们认为，以法治为标志的自治型法，过分强调手段或程序的正当性，有把手段当作目的的倾向。这说明法治社会并没有反映人类关于美好社会的最高理想，因为实质正义不是经过人们直接追求而实现的，而是通过追求形式正义而间接获得的。因此他们提出以回应型法取代自治型法的主张。在回应型法中，“目的为评判既定的做法设立了标准，从而也就开辟了变化的途径。同时，如果认真地对待目的，它们就能控制行政自由裁量权，从而减轻制度屈从的危险。反之，缺少目的既是僵硬的根源，又是机会主义的根源。”（注：（美）诺内特、塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第60页。）美国批判法学家昂格尔对形式主义法律推理和目的型法律推理的特点进行了比较，他认为，前者要求使用内容明确、固定的规则，无视社会现实生活中不同价值观念的冲突，不能适应复杂情况和变化，追求形式正义；后者则要求放松对法律推理标准的严格限制，允许使用无固定内容的抽象标准，迫使人们在不同的价值观念之间做出选择，追求实质正义。与此相应，佩雷尔曼提出了新修辞学(NewRhetoric)的法律理论。他认为，形式逻辑只是根据演绎法或归纳法对问题加以说明或论证的技术，属于手段的逻辑；新修辞学要填补形式逻辑的不足，是关于目的的辩证逻辑，可以帮助法官论证其决定和选择，因而是进行价值判断的逻辑。他认为，在司法三段论思想支配下，法学的任务是将全部法律系统化并作为阐释法律的大前提，“明确性、一致性和完备性”就成为对法律的三个要求。而新修辞学的基本思想是价值判断的多元论，法官必须在某种价值判断的指示下履行义务，必须考虑哪些价值是“合理的、可接受的、社会上有效的公平的”。这些价值构成了判决的正当理由。（注：沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第443-446页。）制造人工智能法律系统最终需要解决价值推理的模拟问题，否则，就难以实现为判决提供正当理由的要求。为此，P.Wahlgren提出的与人工智能相关的5种知识表达途径中，明确地包括了以道义为基础的法律推理模型。（注：P.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）引入道义逻辑，或者说在机器中采用基于某种道义逻辑的推理程序，强调目的价值，也许是制造智能法律系统的关键。不过，即使把道义逻辑硬塞给计算机，钢铁之躯的机器没有生理需要，也很难产生价值观念和主观体验，没办法解决主观选择的问题。在这个问题上，波斯纳曾以法律家有七情六欲为由对法律家对法律的机械忠诚表示了强烈怀疑，并辩证地将其视为法律发展的动力之一。只有人才能够平衡相互冲突的利益，能够发现对人类生存和发展至关重要的价值。因此，关于价值推理的人工智能模拟究竟能取得什么成果，恐怕还是个未知数。

2.法理学对人工智能法律系统研制的理论指导作用

GoldandSusskind指出：“不争的事实是，所有的专家系统必须适应一些法理学理论，因为一切法律专家系统都需要提出关于法律和法律推理性质的假设。从更严格的意义上说，一切专家系统都必须体现一种结构理论和法律的个性，一种法律规范理论，一种描述法律科学的理论，一种法律推理理论”。（注：GoldandSusskind,ExpertSystemsinLaw:AJurisprudentialandFormalSpecificationApproach,pp.307-309.）人工智能法律系统的研究，不仅需要以法理学关于法律的一般理论为知识基础，还需要从法理学获得关于法律推理的完整理论，如法律推理实践和理论的发展历史，法律推理的标准、主体、过程、方法等等。人工智能对法律推理的模拟，主要是对法理学关于法律推理的知识进行人工智能方法的描述，建立数学模型并编制计算机应用程序，从而在智能机器上再现人类法律推理功能的过程。在这个过程中，人工智能专家的主要任务是研究如何吸收法理学关于法律推理的研究成果，包括法理学关于人工智能法律系统的研究成果。

随着人工智能法律系统研究从低级向高级目标的推进，人们越来越意识到，对法律推理的微观机制认识不足已成为人工智能模拟的严重障碍。P.Wahlgren指出，“许多人工智能技术在法律领域的开发项目之所以失败，就是因为许多潜在的法理学原则没有在系统开发的开始阶段被遵守或给予有效的注意。”“法理学对法律推理和方法论问题的关注已经有几百年，而人工智能的诞生只是本世纪50年代中期的事情，这个事实是人工智能通过考察法理学知识来丰富自己的一个有效动机。”（注：P.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）因此，研究法律推理自动化的目标，“一方面是用人工智能（通过把计算机的应用与分析模型相结合）来支撑法律推理的可能性；另一方面是应用法理学理论来解决作为法律推理支撑系统的以及一般的人工智能问题。”（注：P.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）在前一方面，是人工智能法律系统充当法律推理研究的思想实验手段以及辅助司法审判的问题。后一方面，则是法律推理的法律学研究成果直接为人工智能法律系统的研制所应用的问题。例如，20世纪70年代法理学在真实和假设案例的推理和分析方面所取得的成果，已为几种人工智能法律装置借鉴而成为其设计工作的理论基础。在运用模糊或开放结构概念的法律推理研究方面，以及在法庭辩论和法律解释的形式化等问题上，法理学的研究成果也已为人工智能法律系统的研究所借鉴。

四、人工智能法律系统研究的难点

人工智能法律系统的研究尽管在很短的时间内取得了许多令人振奋的成果，但它的发展也面临着许多困难。这些困难构成了研究工作需要进一步努力奋斗的目标。

第一，关于法律解释的模拟。在法理学的诸多研究成果中，法律解释的研究对人工智能法律系统的研制起着关键作用。法律知识表达的核心问题是法律解释。法律规范在一个法律论点上的效力，是由法律家按忠实原意和适合当时案件的原则通过法律解释予以确认的，其中包含着人类特有的价值和目的考虑，反映了法律家的知识表达具有主观能动性。所以，德沃金将解释过程看作是一种结合了法律知识、时代信息和思维方法而形成的，能够应变的思维策略。（注：Dworkin,TakingRightsSeriously,HarvardUniversityPressCambridge,Massachusetts1977.p.75.）目前的法律专家系统并未以知识表达为目的来解释法律，而是将法律整齐地“码放”在计算机记忆系统中仅供一般检索之用。然而，在法律知识工程系统中，法律知识必须被解释，以满足自动推理对法律知识进行重新建构的需要。麦卡锡说：“在开发智能信息系统的过程中，最关键的任务既不是文件的重建也不是专家意见的重建，而是建立有关法律领域的概念模型。”（注：McCarty,Intelligentlegalinformationsystems:problemsandprospects,op.cit.supra,note25,p.126.）建立法律概念模型必须以法律家对某一法律概念的共识为基础，但不同的法律家对同一法律概念往往有不同的解释策略。凯尔森甚至说：即使在国内法领域也难以形成一个“能够用来叙述一定法律共同体的实在法的基本概念”。（注：（奥）凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第1页。）尽管如此，法理学还是为法律概念模型的重建提供了一些方法。例如，德沃金认为，法官在“解释”阶段，要通过推理论证，为自己在“前解释”阶段所确定的大多数法官对模糊法律规范的“一致看法”提供“一些总的理由”。获取这些总的理由的过程分为两个步骤：首先，从现存的明确法律制度中抽象出一般的法律原则，用自我建立的一般法律理论来证明这种法律原则是其中的一部分，证明现存的明确法律制度是正当的。其次，再以法律原则为依据反向推出具体的法律结论，即用一般法律理论来证明某一法律原则存在的合理性，再用该法律原则来解释某一法律概念。TAXMAN等系统装置已吸收了这种方法，法律知识被计算机结构语言以语义网络的方式组成不同的规则系统，解释程序使计算机根据案件事实来执行某条法律规则，并在新案件事实输入时对法律规则作出新的解释后才加以调用。不过，法律知识表达的进展还依赖于法律解释研究取得更多的突破。

第二，关于启发式程序。目前的法律专家系统如果不能与启发式程序接口，不能运用判断性知识进行推理，只通过规则反馈来提供简单解释，就谈不上真正的智能性。启发式程序要解决智能机器如何模拟法律家推理的直觉性、经验性以及推理结果的不确定性等问题，即人可以有效地处理错误的或不完全的数据，在必要时作出猜测和假设，从而使问题的解决具有灵活性。在这方面，Gardner的混合推理模型，EdwinaL.Rissland运用联想程序对规则和判例推理的结果作集合处理的思路，以及Massachusetts大学研制的CABARET（基于判例的推理工具），在将启发式程序应用于系统开发方面都进行了有益的尝试。但是，法律问题往往没有唯一正确的答案，这是人工智能模拟法律推理的一个难题。选择哪一个答案，往往取决于法律推理的目的标准和推理主体的立场和价值观念。但智能机器没有自己的目的、利益和立场。这似乎从某种程度上划定了机器法律推理所能解决问题的范围。

第三，关于法律自然语言理解。在设计基于规则的程序时，设计者必须假定整套规则没有意义不明和冲突，程序必须消灭这些问题而使规则呈现出更多的一致性。就是说，尽管人们对法律概念的含义可以争论不休，但输入机器的法律语言却不能互相矛盾。机器语言具有很大的局限性，例如，LDS基于规则来模拟严格责任并计算实际损害时，表现出的最大弱点就是不能使用不精确的自然语言进行推理。然而，在实际的法律推理过程中，法律家对某个问题的任何一种回答都可根据上下文关系作多种解释，而且辩论双方总是寻求得出不同的结论。因此，智能法律专家系统的成功在很大程度上还依赖于自然语言理解研究工作的突破。牛津大学的一个程序组正在研究法律自然语言的理解问题，但是遇到了重重困难。原因是连法学家们自己目前也还没有建立起一套大家一致同意的专业术语规范。所以EdwinaL.Rissland认为，常识知识、意图和信仰类知识的模拟化，以及自然语言理解的模拟问题，迄今为止可能是人工智能面临的最困难的任务。对于语言模拟来说，像交际短语和短语概括的有限能力可能会在较窄的语境条件下取得成果，完全的功能模拟、一般“解决问题”能力的模拟则距离非常遥远，而像书面上诉意见的理解则是永远的终极幻想。（注：EdwinaL.Rissland,ArtificialIntelligenceandLaw:SteppingStonestoaModelofLegalReasoning,TheYaleLawJournal.(Vol.99:1957-1981).）

五、人工智能法律系统的开发策略和应用前景

我们能够制造出一台什么样的机器，可以证明它是人工智能法律系统？从检验标准上看，这主要是法律知识在机器中再现的判定问题。根据“图灵试验”原理，我们可将该检验标准概括如下：设两间隔开的屋子，一间坐着一位法律家，另一间“坐着”一台智能机器。一个人（也是法律家）向法律家和机器提出同样的法律问题，如果提问者不能从二者的回答中区分出谁是法律家、谁是机器，就不能怀疑机器具有法律知识表达的能力。

依“图灵试验”制定的智能法律系统检验标准，所看重的是功能。只要机器和法律家解决同样法律问题时所表现出来的功能相同，就不再苛求哪个是钢铁结构、哪个是血肉之躯。人工智能立足的基础，就是相同的功能可以通过不同的结构来实现之功能模拟理论。

从功能模拟的观点来确定人工智能法律系统的研究与开发策略，可作以下考虑：

第一，扩大人工智能法律系统的研发主体。现有人工法律系统的幼稚，暴露了仅仅依靠计算机和知识工程专家从事系统研发工作的局限性。因此，应该确立以法律家、逻辑学家和计算机专家三结合的研发群体。在系统研发初期，可组成由法学家、逻辑与认知专家、计算机和知识工程专家为主体的课题组，制定系统研发的整体战略和分阶段实施的研发规划。在系统研发中期，应通过网络等手段充分吸收初级产品用户（律师、检察官、法官）的意见，使研发工作在理论研究与实际应用之间形成反馈，将开发精英与广大用户的智慧结合起来，互相启发、群策群力，推动系统迅速升级。

第二，确定研究与应用相结合、以应用为主导的研发策略。目前国外人工智能法律系统的研究大多停留在实验室领域，还没有在司法实践中加以应用。但是，任何智能系统包括相对简单的软件系统，如果不经过用户的长期使用和反馈，是永远也不可能走向成熟的。从我国的实际情况看，如果不能将初期研究成果尽快地转化为产品，我们也难以为后续研究工作提供雄厚的资金支持。因此，人工智能法律系统的研究必须走产研结合的道路，坚持以应用开路，使智能法律系统尽快走出实验室，同时以研究为先导，促进不断更新升级。

第三，系统研发目标与初级产品功能定位。人工智能法律系统的研发目标是制造出能够满足多用户（律师、检察官、法官、立法者、法学家）多种需要的机型。初级产品的定位应考虑到，人的推理功能特别是价值推理的功能远远超过机器，但人的记忆功能、检索速度和准确性又远不如机器。同时还应该考虑到，我国目前有12万律师，23万检察官和21万法官，每年1.2万法学院本科毕业生，他们对法律知识的获取、表达和应用能力参差不齐。因此，初级产品的标准可适当降低，先研制推理功能薄弱、检索功能强大的法律专家系统。可与计算机厂商合作生产具有强大数据库功能的硬件，并确保最新法律、法规、司法解释和判例的网上及时更新；同时编制以案件为引导的高速检索软件。系统开发的先期目标应确定为：(1)替律师起草仅供参考的书和辩护词；(2)替法官起草仅供参考的判决书；(3)为法学院学生提供模拟法庭审判的通用系统软件，以辅助学生在、辩护和审判等诉讼的不同阶段巩固所学知识、获得审判经验。上述软件旨在提供一个初级平台，先解决有无和急需，再不断收集用户反馈意见，逐步改进完善。

第四，实验室研发应确定较高的起点或跟踪战略。国外以知识工程为主要技术手段的人工智能法律系统开发已经历了如下发展阶段：(1)主要适用于简单案件的规则推理；(2)运用开放结构概念的推理；(3)运用判例和假设的推理；(4)运用规则和判例的混合推理。我们如确定以简单案件的规则推理为初级市场产品，那么，实验室中第二代产品开发就应瞄准运用开放结构概念的推理。同时，跟踪运用假设的推理及混合推理，吸收国外先进的KBS和HYPO的设计思想，将功能子系统开发与联想式控制系统结合。HYPO判例法推理智能装置具有如下功能：(1)评价相关判例；(2)判定何方使用判例更加贴切；(3)分析并区分判例；(4)建立假设并用假设来推理；(5)为一种主张引用各种类型的反例；(6)建立判例的引证概要。HYPO以商业秘密法的判例推理为模拟对象，假设了完全自动化的法律推理过程中全部要素被建立起来的途径。值得注意的是，HYPO忽略了许多要素的存在，如商业秘密法背后的政策考虑，法律概念应用于实际情况时固有的模糊性，信息是否已被公开，被告是否使用了对方设计的产品，是否签署了让与协议，等等。一个系统设计的要素列表无论多长，好律师也总能再多想出一些。同样，律师对案件的分析，不可能仅限于商业秘密法判例，还可能援引侵权法或专利法的判例，这决定了缘由的多种可能性。Ashley还讨论了判例法推理模拟的其他困难：判例并不是概念的肯定的或否定的样本，因此，要通过要素等简单的法律术语使模糊的法律规则得到澄清十分困难，法律原则和类推推理之间的关系还不能以令人满意的方式加以描述。（注：EdwinaL.Rissland,ArtificialIntelligenceandLaw:SteppingStonestoaModelofLegalReasoning,TheYaleLawJournal.(Vol.99:1957-1981).）这说明，即使具有较高起点的实验室基础研究，也不宜确定过高的目标。因为，智能法律系统的研究不能脱离人工智能的整体发展水平。

第五，人－机系统解决方案。人和机器在解决法律问题时各有所长。人的优点是能作价值推理，使法律问题的解决适应社会的变化发展，从而具有灵活性。机器的长处是记忆和检索功能强，可以使法律问题的解决具有一贯性。人－机系统解决方案立足于人与机器的功能互补，目的是解放人的脑力劳动，服务于国家的法治建设。该方案的实施可以分为两个阶段：第一阶段以人为主，机器为人收集信息并作初步分析，提供决策参考。律师受理案件后，可以先用机器处理大批数据，并参考机器的和辩护方案，再做更加高级的推理论证工作。法官接触一个新案件，或新法官刚接触审判工作，也可以先看看“机器法官”的判决建议或者审判思路，作为参考。法院的监督部门可参照机器法官的判决，对法官的审判活动进行某种监督，如二者的判决结果差别太大，可以审查一下法官的判决理由。这也许可以在一定程度上制约司法腐败。在人－机系统开发的第二阶段，会有越来越多的简单案件的判决与电脑推理结果完全相同，因此，某些简单案件可以机器为主进行审判，例如，美国小额法庭的一些案件，我国法庭可用简易程序来审理的一些案件。法官可以作为“产品检验员”监督和修订机器的判决结果。这样，法官的判案效率将大大提高，法官队伍也可借此“消肿”，有可能大幅度提高法官薪水，吸引高素质法律人才进入法官队伍。

篇（8）

司法理性既表现为一种法律适用中的形式理性,同时也包含着实质理性。司法理性,从外部视角看,在形式上体现为司法者运用程序技术进行推理和论证的技能,如关于程序、证据、推理、解释的技能。司法理性以司法的程序为依托,借助于司法的程序技术得到表达,是在程序中通过程序技术发展起来的。从这一点上看,英国的柯克大法官将其视为“技艺理性”,很恰当地凸显出司法理性的形式特点。但司法理性并不等同于程序技术,隐含在程序技术背后的则是一种道德视角,是以程序技术为依托和表达形式的由司法职业特有的实践态度、思维方式、价值取向以及职业经验等因素综合构成的、对司法者的判断和推理产生指引和控制作用的内在视角,是司法者行为选择的自我调节和自我控制机制,是对各种价值、原则、政策进行综合平衡和择优选择的结果。这种特殊的内在视角是由一系列基本的理念所支撑的,如独立自主的精神、作为正义守护者的使命感、法律家的思维方式等等。一个充分体现司法理性的司法过程既包含了司法官对法律条文形式上的遵守,又包含了司法官以其睿智解读所形成的法律条文、法律规范、法律理论的逻辑正当性。换言之,司法官在司法过程中并不以表面化的法律形式为限,更强调对法的实质性内涵的遵从,只不过这种遵从是通过一种正当化的形式所展现出来而已。

司法形式理性是程序性的理性,首先要求法官具有通过程序进行思考,在平等听取双方当事人对立意见的前提下进行判断、在对话和论辩的基础上形成结论的职业习惯和程序伦理。其次要求法官严格遵循逻辑原则谨慎地运用各种法律推理方法来保证司法裁判结论的确定性和妥当性。在我国法学界,形式理性不仅备受关注,而且被赋予很高的地位。在法哲学研究领域,有的学者认为法律形式合理化是“以法治现代化为关键性变相的法制现代化”的判定标准之一。③这是因为我国是成文法制国家,司法过程具有强烈的形式主义和程式化色彩,程序正义乃司法的核心价值,司法的实质价值包容于其形式价值之中,并通过形式正义体现出来。但在司法过程中,一个被高度认同的司法裁判除却形式符合逻辑外,还有该裁判对公平、正义、善良等法律价值的实现程度。单纯的形式理性并不是实现公正裁判的充要条件,在司法实践中也出现了严格遵守推理的形式要求,做出的裁决却背离法律的一般价值要求司法理性是与法官的自主判断和选择联系在一起的,并体现在法律规范与案件事实之间的这种互动关系之中。司法过程实际上是法官能动地运用理性,妥善地将抽象的法律规范与具体的案件事实进行沟通和对接,在具体的个案处理中实现司法实质理性,进而实现司法公正的过程。

司法理性在本质上又是一种实践理性,这体现在以下几个方面:首先,司法理性的存在是基于司法实践客观存在的制度性事实,法官面对的是各种活生生的社会现实,他要做的就是运用理性解决这些现实发生的社会矛盾。法官的司法实践解决的都是活生生的社会问题。其次,法官的司法理性只能通过司法实践才能得以表现出来。审判当中法官运用的方法更多的是实践的方法,而非单纯的科学方法。再次,司法理性与实践的作用是反复和循环的。理性的获取、提升和实现都离不开实践活动,理性反过来对实践的方法和方式产生影响,司法实践对于司法理性来说是决定性的。从法官的角度来看,即使最简单的案件也绝不是“1+1=2”的过程。法官的经验在司法理性中占有极其重要的地位,法官在处理具体案件时所练就的一些技艺,包括驾驭庭审、参与调查、展开询问、主持调解、撰写判决等,在法庭之外是无法达致的。这些技艺因人而异,各有千秋,充分体现了司法理性的实践性特点。④

二、法律推理中的司法理性

法官在司法过程中通过法律推理来进行论证说理,在多种相互竞争的论据和理由之间进行权衡和取舍并获得最佳选择的过程,也是彰显司法理性的过程。法律推理首先体现了司法形式理性。在我国,“以事实为根据,以法律为准绳”、“由法官独立审判案件”等正是将待决案件事实置于法律规范构成要件之下,以获得特定判决的一种逻辑思维过程,也就是以法律规范为大前提、案件事实为小前提、最后得出判决结果的推理过程。这一法律推理所反映的基本思维模式就是司法三段论,它是“一种利用演绎推理中的涵摄特点把法律作为大前提,事实作为小前提,法官根据大前提与小前提之间的逻辑涵摄关系进行的推理。”⑤这种演绎推理所体现的司法形式理性是显而易见的,因为法律本身是人们理性思维的产物,理性思维无法脱离逻辑思维而存在,尤其是像我们这样的成文法国家,法律制度以条文的形式体现出来,要把这些抽象的条文和纷繁复杂的具体案件事实加以对应起来,通过逻辑演绎方式进行形式论证是至为有效的。在法律形式主义看来,司法三段论是以逻辑为基础而建构起来的,逻辑是司法三段论的重要工具,它对于实现司法裁判的确定性、一致性和可预测性发挥着极其重要的作用。

因此,建立在逻辑基础之上的司法三段论裁判模式是一种最基本的裁判模式。在此种裁判模式下,法官进行法律推理的过程在严格的诉讼程序中展开,是一种严密的逻辑思维活动,具有规范性和公开性的特点,体现了形式理性的基本要求。此外,法律推理的逻辑性质还意味着“平等而无偏见地对待每一个社会成员”、“同类案件相同处理”,因此三段论模式在形式上的特点即意味着平等无偏见地实施公开的规则,从而尽力保证了法律规范与司法判决的一致性。这种推理至少从外在形式上告诉人们法官的判决是符合大众的一般认识规律的,判决给出的结论不是某一位法官的个人认识与选择的结果,而仅仅是规则,事实以及规则与事实二者勾连起来后逻辑运行的结果。如果把司法三段论看作是一种程式,则形式理性就意味着对这种程式的严格恪守,通过合理的推理规则或者规律实现前提到结论的逻辑有效性。法律推理同样也体现了司法实质理性。在司法实践中,如果一个案件的事实清楚,争议不大,同时法律规则对某种利益要求或权利主张的保护是明晰的、确定的,法官可以在确定了利益冲突的事实后,进行权利义务分析,运用三段论式的演绎逻辑推理方法,作出最终的法律决定,这类案件就是所谓的简单案件。在简单案件中不存在所谓利益衡量问题,因而法官进行法律推理时不需要进行价值判断和自由裁量。然而我们知道法律终归是人制定的,人的认识能力是有限的,社会生活是纷繁复杂的,是不可能全部预见的,法制再严密,总会是有漏洞的,而且由于法律相对于社会发展的滞后性,这种漏洞是随处可见的。人类理性的有限性决定了创制完美的制定法注定属于徒劳。抽象、概括的法律规则不可能与纷繁复杂的社会生活形成直接的对应关系,规则的普遍性、抽象性、稳定性与社会生活的多样性、复杂性、变易性的矛盾也不可能依靠立法的方式得到根本的解决。实践也表明,“无论怎样精心设计的审判制度,在其中总是广泛存在着委诸个人自由选择的自由领域”⑥,这就使得司法过程不可能成为一个机械的纯粹逻辑化的适用法律的过程。即使是在严格规则主义的约束下,法官的能动作用也不可能彻底排除,而且机械的裁判也并不能很好地实现立法者的意志。没有法官的自由选择和裁量,就没有真正意义上的司法活动。这就要求法官必须在各种社会因素的制约下,对多元的法律意义进行权衡和选择,并充分考虑他的选择会有怎样的后果。这就是我们通常所说的实质推理,它体现了一种司法实质理性,相对于形式理性为基础的形式法治而言,实质理性代表了一种实质法治观。

司法实质理性通常出现在法官自由裁量的场合,凭借法官个人对公正、善良的价值观为指导的司法裁判实现个案中的正义。实质理性实际上代表了个案实质正义实现的理性路径,法律推理的过程实际上包含着法官对法律规范的选择和解释、对案件事实的理解、对具体情境的斟酌、对各种相关因素的综合考虑,以及在合理性与合法性的张力下对解决问题的最佳方法的探求。具体而言,法官所适用的作为推理大前提的法律规范不是法律文本中自在自为的法律条文,而是法官“发现”的结果,是法官针对特定案件事实对相关法条进行理解和解释的法律规范,这种理解和解释包含着法官针对该事实的具体的价值判断,即法律应该是什么的判断。同样,法律事实是建立在证据的基础之上的,法官对案件事实的判断实际上是对证据的判断,即对事实应该是什么的判断。法官不是要恢复已经逝去的客观事实,而是对由证据建构起来的事实形成一种内心的确信。这就是说,作为法律推理的大小前提往往都有赖于法官的主观认定。从推理的实际过程来看,法官的推理作为法律与事实的结合,并非是一个由前提到结论的线性推理,而是一种基于经验的由前提到结论和由结论到前提的双向结合的实质推理。⑦法律推理更是一种实践推理活动。法律推理不仅仅是一种思维领域的现象,是法律实践主体的逻辑思维活动,它还是一种可以实际运用和操作的方法和过程,具有很强的实践性。在法律适用中,推理的运用就是要建立起待决案件事实与法律规范的某种关联,并依据这种关联的“正当性”得出待决案件的具有说服力的结论。在适用法律的作业中,法官对待决案件事实的确认,对所要适用的法律规范的选定,以及对待决案件事实与法律规范关联性的论证,不是单凭逻辑思维就能解决的。霍姆斯因此说,法律的生命不在逻辑,而在于经验。作为一种实践理性,它是建立在经验的基础之上,依靠司法者在司法实践中的不断学习和探索逐步掌握和积累起来的。因此法律推理所蕴涵的司法实践理性,是与智慧、审慎、深思熟虑联系在一起的以司法程序技术为依托的实践推理能力。另外,法律推理本质上是一种行为选择,而行为选择的灵魂则是价值与目标判断。⑧无论是法律漏洞的填补、规则歧义的消除、抽象规则的具体化还是推理的后果评价,都需要推理主体借助于价值论和目的论评价在多种可替代的规则解释方案中作出选择。在同一案件中,由于推理主体的价值与目的偏好的不同,同一规则的适用也完全可能得出不同的结论。因此,法律推理不同于纯粹形式的逻辑推理,也不同于与价值无涉的科学推理,法律推理实质上是一定原则提导下的价值判断与行为选择。价值判断与利益权衡使得法律推理不再是一种机械性操作,法律推理主体不是机械地受到法律规范的决定与支配;以价值判断与利益权衡为核心的行为选择也不会成为法官的个人专断,法院也不被认为是纯粹的强力机构。法律推理作为一种有目的的实践活动,正是由于实践理性的作用,才有可能成为防止司法专横的手段。

法律推理的这种实践理性虽然不排除个人价值判断、个人的利益主张与要求,但它要求法律推理主体应该使个人的主张和意见具有可普遍化的性质,因为只有可普遍化的理由才能为各方所接受,使个人的利益主张具有正当性。作为一种实践理性活动,法律推理“既是一个社会化的过程,又是一个非常个性化的过程。说它是一个社会化的过程,是指任何行为的选择都是存在于一定的社会关系之中,任何行为最终都必须与他人发生关联,都必须接受一定的社会评价;说它是一个个性化的过程,是因为行为的选择最终是由行为者自己做出的,根本上取决于对自身行为目的的认识和把握”。⑨法律推理作为法律职业者实际地处理自身与世界之间关系的活动,它是以人与人之间的社会关系的观念为范导的,是人类有目的地、能动地处理人与世界之问关系的活动。

三、运用法律推理,促进理性司法

篇（9）

案件链接：

涉诉地块位于上海外滩，介于豫园和十六铺世博水门之间，占地约4.5万平方米。上海证大2010年以92.2亿元投得该地块，刷新了当时的“地王”记录。

2011年11月，上海证大以95.7亿元向海之门出售外滩地王项目。截至2011年11月2日，上海海之门房地产投资管理有限公司由浙江复星、证大房地产、绿城及磐石投资分别直接或间接占有50%、35%、10%及5%。

到了12月29日，SOHO中国公告，通过从证大、绿城和磐石收购股权，从而持有了上海外滩8-1地块50%的股权。这也意味着，SOHO中国将与复星共同持有外滩地王项目。

在SOHO中国收购之前，复星一直掌握外滩8-1地块的控股权。但SOHO中国40亿元的收购，使得该项目变成了各占半壁江山的局面。

直至2012年5月31日，复星国际宣布正式就上海外滩8-1地块的权益向有关各方提出民事诉讼，以保障公司在项目上的优先认购权。

2012年11月29日，外滩8-1项目股权纷争案在上海一中院一审开庭。

一、法律事实的认定

司法的一个基本原则就是“以事实为依据，以法律为准绳”。此处的事实不是我们日常生活中的事实，而是指法律事实，即能够引起法律关系产生、变更和消灭的事实，是经过法官的筛选后确定的作为判案依据的事实。面对具体的纠纷， 法官的首要任务是进行法律事实的认定，以之作为判案的依据，即寻找所谓的小前提。法律事实是法官依法认定的事实，在这一认定过程中也包括了当事人以及证人等的参与。但是，诸多的事实资料最后却只能交由法官依法进行“剪裁”（普通法系交由陪审团裁定），由法官享有法律事实认定的独断型权力，从而为法律推理的小前提作出法律评价与确认。可见法官在法律事实的认定上具有独断性和权威性，虽然这并不表明法官的认定总是准确无误的。

本案中，对法律事实的认定一直存在争议。在11月29日的开庭中，有关复星是否有股东优先购买权以及复星的股东资格是否适当成为当日庭审焦点。

复星诉称，复星与证大五道口的母公司证大早在2010年4月签署了一份《合作投资协议》，根据这个“母协议”，“未经对方事先书面同意，任何一方均不得全部或部分转让该协议规定的权利和义务”。复星的律师在法庭上宣称，SOHO受让股权的行为没有得到复星的同意，因此此项交易违反了“顶层协议”的约定。

SOHO中国、证大、绿城对此反驳称，此次证大、绿城只是把其持有海之门公司股份的控股公司转让与SOHO中国，而不是直接出售海之门股权，因此复星不拥有优先认购权。

复星方面则反驳，在该交易中，SOHO为此交易特别设计了这样的一个交易结构――通过收购目标公司（海之门公司）的上级公司股权，并剥离这些上级公司的资产，使其成为仅拥有目标权益公司的壳公司，其用意是绕开复星在目标公司内的优先认购权。

在合资公司中，复星、证大、绿城、磐石的股份都由下属公司持有。但是SOHO在收购复兴外的50%股权时，并没有直接收购这些下属公司持有的股权，而是收购这些下属公司的再上一级公司股权。表面上看，这种收购似乎是在上一级公司之间进行的，但目的就是为了收购下属公司的部分权益。问题的关键就在于，法官对于这一设计如何认定。由于本案的案件事实具有一定的特殊性，不能像一些典型的事实一样直接归类于某一事实范型中。而是可能归类于某几个事实范型中，这就需要法官根据自己的经验和专业知识以及公平正义观念作出权威性的认定。《公司法》确实明文规定，在“同等条件下”，其他股东有优先认购权。在庭审中，作为被告一方的证大方面单独辩称，在去年的11月份期间，证大就与SOHO中国达成意向交易曾两次发函给复星，但复星都没有给予回应，并且证大之所以向复星发函，只是一种交易告示，并不是向复星承认其拥有股东优先权。显然，《公司法》对优先购买权的行使只进行了原则性规定，实际操作只能由法院具体裁决。

二、法律发现

法官在裁判案件之前必须在错综复杂的法律规定中选择要适用的法律，这就是法律发现。法律事实的认定和法律发现是三段论推理最主要的最基础的工作，小前提和大前提确定以后才能按照推理规则得出相应的容易为人们接受的结论。法官发现法律首先应从制定法中寻找，这是限制法官自由裁量的第一步。可见法律发现的主要场所是制定法，这有利于保持法的稳定性和可预见性，是法治社会的必然要求。但首先在制定法中进行法律发现并不否认在特殊情况下适用其他的法律渊源，，如在出现法律空白时可以适用公平正义观念、公序良俗、公共政策等。

本案原被告双方在法律发现上存在重大分歧，原告复星认为应该适用《公司法》第72条的规定，而被告却不以为然。我国《公司法》第72条规定经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。所谓股东优先购买权，是指股东在同等条件下可以优先的购买其他股东的权利。这种优先购买权是有限责任公司定的一种权利，公司法为了保证有限责任的股东的权利和利益，规定股东可以通过行使优先购买权来实现对公司的控制。这种规定不仅是一种对老股东对公司的贡献的承认，也是为了在股东之间能建立起良好的合作关系维护公司当中的人合性。如果认为本案适用《公司法》72条的规定，质言之，如果认为复星没有行使优先认购权，意味着承认了复星的优先认购权。而如果复星优先认购权的诉求获得法庭支持，SOHO中国所在的被告一方将陷于被动。

三、法律解释

法律发现的结果可能是明确的规范也可能是模糊的规范。法律的模糊乃法律三大病灶之一，如果发现的法律是模糊的那就有必要进行法律解释。法律解释是法官在处理具体案件中经常用到的一种方法，其目的在于使大前提具有明确性，为处理具体案件提供法律依据。法律解释的目标不在于找到立法者的原意，而在于为案件找到合法、合理又适合于个案的判决理由。通过法律解释来明确三段论推理的大前提，这一过程应由法官这一主体作为权威性的解释主体， 同时法官也必须根据法律进行解释，而不是任意进行解释。因此，法律解释具有独断性特征，这有利于建立统一的秩序，增强民众对法律的信赖，也符合法治社会的要求。法官在进行法律解释必须遵循一定的规则和原则，即法律解释的方法。法律解释的方法主要有文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等。法治原则要求法律解释首先要接受法律字面规定的约束，而不能脱离法律的明文规定进行随意解释。文义解释具有客观性，符合法治的原则和要求，因此在进行法律解释时首先要考虑进行文义解释。只有在具有排除文义解释的理由时，才可能放弃文义解释。文义解释的严格遵守法律进行解释这一特征也决定了其具有机械性和僵化性， 在一些情况下需要通过目的解释、体系解释等来克服这一缺陷，实现法律解释的目的。

本案中一个引起广泛争议而需要解释的问题是：复星是否有股东优先购买权。《公司法》第72条规定了有限责任公司股东的优先购买权。公司法规定的优先购买权对公司原有股东具有普遍性，主要体现在：原有股东对于对外转让的股权具有优先购买权；同时主张优先购买权的股东协商不成时按各自出资比例行使权利。公司法没有规定内部股东之间转让的优先购买权问题，但规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”该条规定给股东优先购买权留下了丰富的设计空间。

股东优先购买权，对于投资者来说具有以下意义：

1、限制外部股东加入。有限责任公司具有“人合性” 的特点，为维护公司股权结构和经营运转的稳定，投资者对股东对外转让股权设定前置程序――经其他股东过半数同意，设定限制条件――其他股东放弃行使优先购买权。只有这两个条件得到满足，股东对外转让股权才能实现。

2、确保和增强投资者股东地位。除公司法设定的对外转让股权的优先购买权外，投资者还可以要求内部股东股权转让的优先购买权、对内对外股权转让的最优级优先购买权，从而确保和增强自身的股东地位，甚至取得控股法律地位。

根据本案，对于复星来说，实现优先购买权利益最大化方式是，协议取得优于现有股东和未来股东的最优级优先购买权。即未来海之门公司任一股东转让股权，无论对内还是对外转让，复星都作为第一顺序受让人，复星有权选择行使协议约定的最优级优先购买权，购买转让股权的全部或部分，在复星放弃优先购买权的情况下，其他股东才能行使次级优先购买权。如果复星公司是股份有限公司，则无法协议约定复星的优先购买权。原因在于《公司法》第138条规定股份有限公司“股东持有的股份可以依法转让”，该强制性条款排除了章程的自由约定，投资者没有股份对外转让的优先购买权。因此，就本案而言，对《公司法》的第72条应该作出何种解释，取决于复星与证大在设立合资公司之初，在“母协议”中究竟是怎么约定的。

四、法律论证与法律推理

法律论证和法律推理是有区别的。法律论证是论证大前提的合理性，目的是解决大前提的缺陷，而法律推理则是根据推理规则推导出结论。司法必须要以法律为准绳，一方面法官也不能随意选择法律进行断案，另一方面在选定了法律规范之后还必须依照一定的推理规则进行。法官在选定了法律之后，要对选择适用的法律作出合理的论证，为什么用这条法律，而不是其他的，即论证大前提的合理性，属于外部证成。在认定了法律事实这一小前提，寻找到了法律依据这一大前提，并通过法律解释和法律论证使大前提具有了明确性和合理性之后，再依据推理规则进行法律推理得出最终结论，属于内部证成。

法院若依据《公司法》第72条的规定认定复星具有股东优先认购权时，首先必须论证为什么要适用《公司法》第72条的规定。法院若认为证大、绿城转让其持有海之门公司股份的控股公司的行为与直接出售海之门股权的行为没有本质的区别，并进一步从主客观方面论证SOHO中国受让股权的行为没有得到复星的同意，违反了复星与证大、绿城的“母协议”约定，从而为适用《公司法》第72条这一大前提提供了合理性支持。

法院若最终认定SOHO中国的行为侵犯了复星的股东优先认购权，这样还必须论证证大、绿城转让其持有海之门公司股份的控股公司的行为就是直接出售海之门股权的行为。因为不能直接按照推理规则推导出这一结论。这一命题，需要加入一个新的三段论来论证，这个新的三段论即属于外部证成。这一新的三段论的大前提是新《公司法》第72条第4款规定：“公司章程对于股权转让另有规定的，从其规定，”这表明新《公司法》第72条之规定属于任意性条款，只有公司章程没有规定股权转让规则的时候才适用。这就为按照推理规则进行法律推理提供了合理的大前提。

篇（10）

法律推定作为分配证明责任以及在无直接证据证明的情况下认定法律事实的手段，在证据法中是一个十分基本的和重要的问题。但我国司法实践中长期以来强调的是实事求是的证据制度以及法定证据制度，甚至对实事求是的证据制度作了不正确的理解，加上演绎逻辑的法律逻辑观的影响，而长时期地忽视了对法律推定规则的研究和适用，造成了在法律实践中的许多困惑和处理案件时的模棱两不可的局面，以至于造成了司法实践中的许多困难和不公正现象。比如，有许多案件事实虽然明显为真，但由于得不到演绎证明，但又不得拒绝审判，而不得不作出不予认定的结论，造成了许多实际上的不公正的裁判。在无罪推定问题上的模糊态度，不利于该原则的实施，不利于对犯罪嫌疑人、被告人的人权保护。由于在非法所得罪问题上运用推定上的不坚决，导致对该罪的打击不力，无法实现刑法对于该罪的立法宗旨。由于占有不利证据一方拒不提供证据，如果不运用推定，不利于证据的调查、获取，及时处理案件。如此等等。上世纪七十年代以来逐渐发展起来的非单调逻辑，如缺省推理、模态非单调推理、约束推理、基于理性人假设的推理、基于封闭世界假设的推理和自认知推理，以不完全信息情况下的推理为研究对象，为我们准确分析法律推定和整个法律论证的逻辑特征提供了恰当的工具。本文着重分析法律推定在逻辑认知基础上的非单调性与其在法律价值上的合理性。推定逻辑性质的准确认识对于更好地发挥推定在诉讼过程中的作用，对整个证据立法和司法技术的进步，实现司法的整体公正性，都将产生积极的推动作用。

一、什么是非单调推理

关于推理的单调性和非单调性概念，人工智能科学中是这样理解的：加进系统的新知识(信念)必须与已有的知识(信念)相一致，不引起矛盾。所以，随着运行时间的推移，系统内含的知识有增无减，这就是所谓的单调性；反之，如果加进新知识会取消原有的知识，就是非单调性。

非单调逻辑的产生源于单调逻辑的处理能力的有限性。

二、可反驳推定的非单调性与合理性

笔者考察了关于推定(presumption)的诸多定义，认为如下定义是一个较好的定义：“从广义的角度出发，推定的定义可界定为：在诉讼过程中，在没有足够的相反证据时，法律或审判者无须主张者举证证明而直接认定一具有或然性的事实或结论为真的一种事实认定过程。”推定即假定，是指由法律规定或法律事实审理者决定的对或然性的事实加以认定的诉讼活动和法律规则。推定可分为可反驳的推定与不可反驳的推定。

推定的可反驳性是指，推定被审理者初步采用后，该推定事实对其不利的一方当事人若能证明该推定事实不存在或推定不成立，则推定不能再被采用。主张该推定事实的一方当事人就要另行证明。

案例分析。湖南省衡阳市粮运总公司两位职工集资建房纠纷案。无房户某甲得到一个集资名额却苦于财力不够无法在限期内支付集资款，有房户某乙即托人做中找到某甲，愿以自己原先所在单位分得的两居室旧房(当时正由某乙的儿子居住，某乙住在丈夫所在单位家属宿舍)的居住权为代价换取集资名额。二人约定：待某乙的儿子搬进集资新房，某甲即搬进某乙儿子现住的旧房。某甲即回绝了多人以数千元购买其集资权的要求，与某乙达成了口头协议。之后，某乙便以某甲的名义集了资，但在交房前，某乙却发生婚变，被丈夫逐出家门，自己也成了无房户。某乙于是否定她与某甲之间的协议，一口咬定集资权系某甲无偿相送。法院在审理本案时，面临两难境地：采信某乙的主张，明显于理不合；而采信某甲的主张，又缺乏法定证据的支持。两级法院的法官对此都心知肚明，但现行证据制度下却无能为力，只好判某甲败诉。弄得某甲一家到处喊冤，一直不服。

上述案例中，如果根据缺省推理，即进行推定，则可从无房户某甲拒绝多人以数千元的价款交换其集资权这一事实，推出甲不会将集资权无偿相送。这是一个隐含推理，或者说省略推理。省略的前提是一个概称句：“在正常情况下，处于某甲这样地位的人是不会将集资权无偿相送的。”依据的是一种类型化特征。按照人工智能理论中的分类层次体系理论，事物可以按其共性分类，使得属于某类的事物拥有该类共有的典型特性，成为人之常识，除非已知该事物在某特性上异常。例如，人们都会假设随意的一只鸟会飞，除非已知它不会飞。同样，我们可以假设，随意一个人，在自己无房且有人以数千元价款交换集资权的情况下，不会将集资权无偿相送。我们可以构造一个缺省推理：若不是某乙以高于数千元的条件交换其集资权，一般情况下某甲不会给予其集资权；既然某甲给予其集资权，那么是某乙以高于数千元的条件交换其集资权。这个条件即是某乙旧房的居住权。由于我国民事诉讼法中尚未明确规定自由心证制度，法官忌用缺省推理。这说明我国民事立法的缺陷，立法对于某甲来说是不公正的。若法官用缺省推理作出有利于某甲的心证，案件就会得到公正的处理，但应允许某乙提出证据反驳。笔者认为上述这类案件如果按照缺省推理的结果来处理，结论的可靠性程度将会大大提高。

三、不可反驳推定的逻辑推理形式的单调性与价值选择

不可反驳的推定，是指法律不允许提出证据来反驳被推定事实的推定。只要前提事实成立，就必须确认推定事实。如对犯罪能力的年龄的规定。作为不可反驳推定的一种极端情形是，只要基础事实是真的，即使能证明与推定事实相矛盾的事实，仍然不能这种推定的结果。如我国诉讼法关于法律文书送达的推定。法院以张贴公告、在报纸上刊登公告等方式，通知受送达人在规定的期间到指定的地点领取诉讼文书，自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。即使被送达人举证证明了其未收到公告，也不能改变推定的效力。

笔者认为，下列几种常见的推定也是不可反驳的推定。

1　非法所得的推定。我国《刑法》第395条非法所得罪规定，国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论。在非法所得罪的推定中，如果国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，且本人又不能说明其来源，差额部分以非法所得论。前提成立，结论不可反驳。

2　举证妨碍之推定。所谓举证妨碍，亦称证明妨碍，是指因一方当事人的行为而致其持有的对证明案件待证事实具有相当证明意义的证据材料拒

不提供、销毁、毁损至丧失其证明价值的程度而产生相应法律后果的一种事实状态。而所谓举证妨碍之推定，是指立法者在立法上明确规定在特定情形下对此行为拟制产生对行为人不利的诉讼法律后果或者授权法官据情判定是否对其行为人产生不利的诉讼后果。

在举证妨碍推定中，如果占有不利证据，司法机关要求提供而拒不提供的，推定证据的内容对其不利，只要前提成立，结论不可反驳。

3　无罪推定。无罪推定是指如果法律事实的审理者没有足够的证据证明犯罪嫌疑人有罪，则推定其无罪。前件成立，后件不可反驳。

下面分析基于无罪推定之推理的逻辑推理形式的单调性。

无罪推定原则在我国刑事诉讼立法中虽有所体现，但并未完整地确立。这其中有政治、法律文化传统等方面的原因，但其认识论方面的原因也不容忽视。从我国立法机关对无罪推定原则的态度及学术界对其认识论的分析来看，不完全接受这一原则的主要认识论原因是认为它违反了实事求是的原则。有学者从逻辑上认为基于无罪推定之推理的逻辑形式是“以无知为据”，更强化了这种认识。

笔者认为，上述这种对无罪推定原则在逻辑上的理解是不准确的。

无罪推定，是以不能证明犯罪为前提，这一点正好说明它是以事实为根据，是实事求是的，而且是建立在人的认识能力的有限性、相对性的认识基础之上的。无罪推定也是一种法律拟制，它不单纯是一种认知关系。它是对在法官不能认定被告人有罪情况下的一种包含价值选择的法律技术处置，而并非像有的学者所认为的那样是“以无知为据”的一种纯粹推论关系。如前所述，无罪推定以无罪假定为前提，是在无罪假定基础上的一种推定，只有法官的有罪确信或认定，才能对无罪假定给予否定。

基于无罪推定的推理之所以是单调的，是因为，只要前提“法律事实的审理者没有足够的证据证明犯罪嫌疑人有罪”不改变，则结论“犯罪嫌疑人无罪”的结论不能废止。

四、不可反驳推定的逻辑认知基础的非单调性

1　从封闭世界假设和自认知推理看基于无罪推定之推理在认知基础上的非单调性 下面再从自认知推理来看基于无罪推定之推理的认知基础的非单调性的问题。自认知推理遵循下列模式：

1)如果陈述x真，那么我将知道。

2)我不知道x是否为真。

3)因此，x不是真的。

在无罪推定问题上，我们假定主体的知识基础包括：

4)如果某人有犯罪事实，那么法官将会知道。

5)某甲有犯罪事实。

并且在知识基础里没有信息允许得出结论某乙有犯罪事实。则可得出：

某乙没有犯罪事实。

因为法官不知道某乙有犯罪事实。但加上前提

6)某乙有犯罪事实。

很显然使先前“某乙没有犯罪事实”的结论成为不可能。

这里的非单调性表现在，关于某犯罪嫌疑人无罪的结论的得出依据了封闭世界假设，封闭世界假设是将不完全的知识库封闭化，当作完全的来处理。事实上，在封闭的集合里找不到某被告有罪，不等于被告无罪，而是存在有罪和无罪两种情况。一旦我们证明了被告有罪的事实后，被告无罪的假定性结论将被取消。

2　从约束推理看精神正常推定的认知基础的非单调性。在刑法中，行为主体即使达到了刑事责任能力的年龄，但如果存在精神障碍，就可能影响其责任能力，从而影响其刑事责任。比如我国刑法典第18条就规定了精神病人的刑事责任问题。第18条第一款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。”第二款规定：“间歇性的精神病人精神正常时候犯罪，应当负刑事责任。”第三款规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”

篇（11）

法律推理为什么要涉及诸多实质性问题?对此学者们有过许多研究和论述。美国法理学家博登海默列举了三种情况:(1)法律没有提供解决争端的基本准则;(2)法律规范本身相互抵触或冲突;(3)将一既定法律规范用于某一具体案件时明显有失公正［1］。深入研究会发现，需要人们在进行法律推理时考虑实质性问题的原因是繁复多样的。就有关法律的推理而言，在面临法律漏洞、法律规范含义不清、法律条文相互冲突等情况时，为了确定恰当的推理前提，就需要作关乎内容的实质性分析和推断。例如，出现“法律漏洞”，即现有法律条文没有就某一问题作出具体、明确的规定，即意味着这一领域出现了法律适用的空白。按照我国刑法规定，法无明文规定不为罪，也不受罚。面对司法实践中的某些情况，便可能就相关法律条文的内容做出不同的解释。又如，法律虽经严格的立法程序，但因各种原因某些条文的含义仍可能不甚清晰明了，导致人们可以作多种不同的理解或解释，从而引发纷争。当要以这样的法律条文作为推理根据时，就需要对其中的法律概念或规定进行界定、梳理和分析，以证明引用某一条文作为处理本案件之判决依据的正当性和合法性。

再如，有关法律规范相互抵触或冲突的情况，具体有三种可能:其一，一部法律内的不同规定不一致或相互抵触;其二，不同法律对同一问题的规定不一致或相互抵触;其三，将不同法律适用于某一案件可以推出相互冲突的结论。法律规范之间的相互冲突，有些随着立法制度的健全和立法水平的提高有可能得到解决;有些则不然，由于不同法律的着眼点或立法意图不尽相同，所以各自的具体规定或由它们推得的结论就可能相互抵触。倘若针对同一案件的不同判决都能找到法律依据，这时进行法律推理就不能不考虑诸如社会的价值理念和道义原则等实质性问题，据此在不同的法律或法律条文间作出选择。就根据法律的推理而言，最突出的问题是严格按照法律作出的判决结论有时会陷入“合法”与“合理”相悖的窘境之中。也就是说，某一判决结果，从法律角度看是“合法”的，但是从道义、伦理角度看，则不一定“合理”;或者相反，从法律角度看不“合法”，但从道义、伦理角度看，却有合理性。法律原本是为维护社会公平正义而制定的，当适用现行法律规定得到的结果与立法者自己认同的公平正义观相抵触，或与社会主流价值观相冲突的时候，人们必定要寻求某种补救办法，其中之一就是所谓的“衡平”。“衡平”是指在适用法律过程时对某些案件作出有别于一般法律规定的特殊处理，以在“法”与“理”之间求得某种平衡。法国比较法学家勒内•达维德把衡平法称作是避免在法律和正义之间产生“不能容许的脱节”的一种“矫正剂”和“解脱术”，认为这是任何一个立法制度都不能没有的［2］。而“衡平”运用之处，必定有对诸如立法意图、判决效果、社会伦理价值观等实质性问题的考量和权衡。

影响法律推理的主体因素

由上文所述可见，进行法律推理必然会涉及到对与推理过程相关的诸多实质性问题的考虑，而在考虑这些问题时，人的个体因素就会渗入其间，并影响他的判断，影响最终的推理结果。在司法实践中常常出现这样的情况:面对同样的案情，当事各方会做出截然相反的判断，这通常不是因为各方据以推论的逻辑规则不同，或者其中一方粗暴践踏了逻辑规则，而是因为推理的主体———人受到各种不同因素的制约和影响，使他们对问题形成全然不同的认识或判断。从推理主体方面分析，影响法律推理的因素主要有三个方面。第一，心智状况。这里所谓“心智状况”，既包括非理性层面的心理、情感等因素，也包括理性层面的认知能力、分析方法等。法社会学和分析法学是20世纪初盛行于欧美的两大学派，他们从不同的角度阐述了人的心理因素和逻辑分析方法对适用法律及法律推理的影响。法社会学主张联系现实社会生活来理解法律的本质和功能，所以他们注重对法律的社会效果的研究。法社会学派指出，法律规范只提供了维护社会正义、解决个人纠纷的一般指南，它不可能囊括全部司法领域，其实这也就是上文提及的出现“法律漏洞”或法律条文含义不清等情况的深层原因之一。因此法社会学派认为，必须给法官判案以一定范围的自由裁量权，而法官在行使自由裁量权时，为了做出公正的判决，必须考虑社会流行的道德观念，研究当时当地的社会经济条件等，在这一过程中法官的个人直觉和感情因素会起一定的作用。法社会学派所说的这种心理因素对法官判案的影响并不难理解:比如，倘若法官的从众心理较强，那么社会流行的道德观念等就会在较大程度上支配他的判断;反之，法官则可能更倾向于依据法律规范进行独立的分析思考。分析法学突出了问题的另一方面，他们排斥对法律作心理的、社会的、价值的“形而上”研究，提出，研究法律的任务在于解释法律体系中的一般概念和原则，从而获得对法律的更为精细的理解。

因此分析法学强调研究法律内部的形式、结构和语言的重要性。这一学派的一些学者曾运用维特根斯坦提出的语言分析方法，通过解剖法律概念、把它们还原为其基本成分来澄清法律概念的含义。分析法学派提出的对法律概念、形式、结构等的精细理解，对人们理性思维能力具有极强的挑战性，需要运用各种逻辑或语言分析的理论与方法。分析法学派的问题在于其理论趋向极端，无视人的心理状态等非理性因素对于理解法律所发生的作用，甚至根本反对做这一领域的研究。第二，价值理念。现实的法律过程，从立法、司法到执法，没有一个环节能逃脱人的价值理念的“纠缠”。任何法律的制定都有其追求的特定价值目标，都有相应价值理念的支撑，价值理念是统摄法律的“灵魂”。因而对法律条文的解读，除了要有一定的逻辑或语言分析理论与方法之外，还必须把握其背后蕴含的价值理念，否则，逻辑或语言分析的理论与方法就会成为无本之木。德国法哲学家拉德布鲁赫指出:“法律是人类的作品，并且像人类的其他作品一样，只有从他的理念出发才能理解。”［3］从一定意义上讲，法律推理的主体能否领悟某一法律的价值目标，他的价值观是否与该法律所蕴含的价值理念相契合，是他能否准确理解法律条文、从而确定其推理前提的重要条件。理想的法律制度，是在一项法律确定以后，其适用过程能排除或尽量减少主体因素的影响，从而体现法律的普适性、一致性和公正性。但是，由于种种难以消弭的主客观原因，在任何一种法律制度下，都会存在法律空隙、法律条文含义不清乃至相互冲突等情况，古今中外概莫如此，因而总是需要适用法律的人从自己的判断出发去弥补漏洞、廓清含义、做出选择。人的任何思考和行为都自觉不自觉地受其价值观的支配，所以主体的价值理念在适用法律及法律推理中的影响是排除不了的。比如，面对相互抵触的法律条文，不同的判决结论均可找到相应的法律依据，都可以合乎逻辑地推出，那么，究竟是选择有利于被告的判决还是相反，最终的判决结果必定反映了推理主体对孰是孰非、孰重孰轻的价值判断。第三，利益关系。社会存在决定社会意识，任何价值理念的形成都有其社会经济根源，因此由价值理念可以进一步看出人的各种利益关系在法律推理中的影响。每个人均是一个利益主体，在社会经济结构中处于相同或相近地位的人构成一利益集团。不同个体、不同社会集团的利益有契合之处，也必定存在差异、矛盾甚至冲突，由此产生各种复杂的利益关系，如个人与个人之间的利益关系、个人与集团之间的利益关系、集团与集团之间的利益关系、个人和集团与整个社会的利益关系等等。这些利益关系会影响人们的价值判断，当然也会影响身处适用法律过程中的人对问题的判断。#p#分页标题#e#

利益关系对适用法律过程的影响可能带来对司法公正的严重威胁，因此世界各国都尝试作出相应的制度安排，切断利益向司法过程侵蚀的通道，尤其是切断法官与各种利益关系的瓜葛，以保持其独立性。但任何“独立”都是相对的，因为人不可能置身于利益集团之外;即使其个体的利益关系独立了，也不能保证他对问题的整体判断不受某一相关利益集团的影响。上文已提及，为了缓解“合法”与“合理”之间的冲突需要求助于“衡平”。在司法实践中有太多的案例表明，所谓“合理”之“理”，不仅是指立法者认同的公平正义观或社会主流价值观，而且还包括社会或多数社会成员的整体利益。“衡平”往往是社会或推理主体内心各种利益关系相互博弈的结果。主体因素的加入对于适用法律而言是一把“双刃剑”，既有积极意义，如消弭法律空隙，澄清法规含义，在“合法”与“合理”的冲突间保持必要的平衡等;也有负面效应，如影响司法公正，导致司法腐败，削弱法律的统一性、公正性、权威性等。我国《宪法》规定:“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”“法治”是对“人治”的否定，但实行“法治”并不意味着可以无视或否定人的作用。就适用法律和法律推理过程而言，便不能没有人的参与和运作。如实承认并正视这一现实，与实行“法治”并不矛盾，相反能使我们得到某些重要的认识:其一，提高司法人员的整体素质至关重要，推进“法治”、实现司法公正必须进行不懈的努力;其二，建立一套严格、透明的司法制度同样至关重要，这样才能保证适用法律过程处于有效的制度规范、约束和监督之中，保证司法人员的个体因素在合乎法律基本精神的框架内发挥作用。

对法律逻辑学研究视角的思考

一门学科的研究视角和方法总是与它的研究对象的特点密切相关。逻辑学是研究推理的学问，推理的特点不同，它的研究视角和方法就会有所区别;或者说，对推理特点的认识不同，逻辑学的研究视角和方法就会发生相应变化。从上文分析可见，法律推理的特点在于，它既要遵从人类共通的逻辑规则，也要考虑推理过程所涉及的诸多关乎实质内容的问题，而在这一过程中，人的主体因素将渗入其间并产生相应影响。法律推理的这一特点，要求法律逻辑学有其不同于传统逻辑的研究视角和方法［5］。在相当长的历史时期内，逻辑学专注于思维形式结构，特别是“必然推出”之推理模式和规则的研究，刻意排斥探讨推理中人的主体因素及其作用。正如蔡曙山先生所言:“逻辑学是从来不关心人的，这来源于逻辑学根深蒂固的观念:逻辑要为思维立法!因此，逻辑学只有抽去人的因素，它才能适用于一切人!在传统逻辑和近现代逻辑中，人的因素都被排斥于逻辑学之外。亚里士多德三段论、假言推理、一阶逻辑都是与人无关的，因此，它们是适用于一切人的。”［5］这一倾向在弗雷格那里发展到了极致。他在《算术基础》一书序言中提出了研究数学哲学的三条原则，其中第一条就是:“要把心理学和逻辑学的东西区分开来，把主观和客观区分开来。”［6］这种逻辑主义倾向在20世纪不断遭遇挑战。与弗雷格同时代的直觉主义学派就提出，数学起源于经验直觉，是人类心灵的创造性构造，因而他们认为，数学和逻辑不仅不排斥心理因素，相反应肯定心理意向在数学和逻辑中的作用。20世纪40年代，维特根斯坦以语言游戏论取代他早期的逻辑图像论，提出“语言的意义在于它的应用”，强调语言的意义与语言的使用者和使用者的意向有关。后来奥斯丁发展了维特根斯坦的理论，进而研究语言的使用条件即语境与语言意义的关系，建立起言语行为理论。20世纪70年代，在乔姆斯基的心理主义语义学等理论的影响下，形成了认知科学，促使心理学与逻辑学相互交融。人们在对认知的研究中找到很多证据，表明心理因素在人的推理过程中的作用，如著名的沃森纸牌游戏就生动说明了人的逻辑推理是如何受其心理因素影响的［7］。