民事诉讼和解谈判技巧大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇民事诉讼和解谈判技巧范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

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民事诉讼法的功能在于通过司法途径救济受损的民事权益，其实践性和操作性都非常强。作为程序性法其即涉及抽象的理论和原理，又包括众多繁杂的具体规则，因此如何有效地组织教学内容，如何运用适当有效的教学方法演绎抽象的理论和繁杂的规则，成为课程教学者一直思索和研究的问题。虽然案例教学法在十多年前提倡，但是至今演讲式教学仍然是主流教学方式，说明案例式教学法在我国法学教育领域的运用尚未完全成熟。本文结合笔者多年来在民事诉讼中的教学实践，谈谈对案例教学法的理解和运用，并探讨在新的社会环境下对案例教学法的创新。

一、案例教学法的内涵和本质

案例教学法最初起源于古希腊著名教育家、哲学家苏格拉底的“启发式问答法”，后来柏拉图师承了这种教学方法，首创了历史上最早的案例教学法。但真正把案例教学作为一种现代大学法学教学方法的，却是美国哈佛大学法学院院长克里斯托弗・各伦斯部斯・兰德尔在1870年首创。兰德尔的案例教学是通过师生对相关案例进行讨论、判断分析，让学生理解法律的概念和原则，同时培养学生分析问题的技能、言辞辩护的能力和语言表达技巧等。它被公认为当今美国法学院法律教育创新最主要的教学方法。案例教学法在哈佛法学院的应用取得了巨大成功，此方法很快被美国的其他法学院所仿效，到1910年该方法已在美国法学教育中占据了统治地位。

案例教学可以说是一种讨论式教学。学生根据教师预先拟定的“教学进度表”在上课之前对指定教材中的“案例和资料”进行充分的预习，上课时教师不再陈述教材中的内容，而是让学生讨论预习的内容，讨论的方式由教师灵活掌握，不拘一格[1]。按照案例教学的要求，通常教师会先演示一遍案情或请一个学生对案件的事实进行介绍，然后教师会就这一案件提出一系列的问题，让学生思考讨论，学生的发言不限于回答教师提出的问题，也可向教师提出各种问题，这些问题可能是为了得到教师的解答，也可能是对教师表达的观点进行质疑。在案例教学的过程中，学生和教师都是主动的、积极的，教师和学生之间、学生和学生之间会形成相互的对抗，各方都成为信息的输出者和输入者，从而使教学活动成为双向的交流而非单一的灌输，这正是其与传统演讲式教学不同之所在。案例教学的主要目的，除了让学生学习知识之外，更在于培养学生分析和解决间题的能力，使学生能成为符合社会需求的真正的法律人。

二、案例教学法在民事诉讼课程中运用的意义

民事诉讼法学是一门应用法学，其主要内容包涵民事诉讼活动的原则、步骤、方法以及相关规则。民事诉讼法教学的目的主要有二，一是通过学习民事诉讼的基本理论和各种诉讼活动的运作规程，培养学生独立运用程序，完成民事诉讼活动，纠纷解决的能力。实践证明案例教学法是实现这一目的行之有效的途径。演讲式教学重在以举例的形式去演绎现有的法律规则，教师与学生之间形成单向的教与学的模式，这样的方式优点在于能教清楚明白地诠释法律规定内涵，但却使学生形成习惯性的被动接受知识的状况。而案例教学注重学生的问、想、看，辩，学生所处地位不是被动而是积极主动，因此更能实现民事诉讼教育的目的。民事诉讼法教学的另一个目的就是要让学生理解民事诉讼的程序价值。民事诉讼程序价值是一个抽象的概念，难以通过讲授法理解和接受。实施案例教学法，学生通过案例分析讨论可以清晰地理解程序公正与实体公正、客观真实与法律真实的关系，从而民事诉讼的程序价值也形象直观地展现于具体的案例中，学生更容易理解程序价值，形成程序公正理念[2]。案例教学法融合了诉讼程序中的要素，一定程度上再现和模拟了真实诉讼的场景，鼓励学生在对抗辩驳中思考问题，在培养诉讼技能的同时，使未来的法律人熟知诉讼程序与习惯以及令人质疑之处，有利于将法律教育的重点从实体法转向程序的功能，认识程序法的重要性。

三、民事诉讼法课程实施案例教学法的方式

随着案例教学法在我国法学教育中的提倡，教师已经比较注重案例在教学中的运用，但这种运用很难说就是案例教学，更像是一种案例演示或举例，因为老师还是注重对案例的讲解，注重对法律概念或条文的演绎，而并没有将培养学生独立思考、独立解决问题能力作为教育核心。因此，如何在民事诉讼法学教育中充分体现案例教学法的运用，笔者认为可以从以下几个方面着手。

1、选择运用完整案例视频

案例教学强调完整案例的运用和再现，因此教师可以采用大量的经典案例视频，完整地向学生演示案件内容，以便于学生获取充足的信息。视频案例的选择尽量来自现实案例，这样可以拉近法律与生活的距离，让学生眼界深入社会，去理论联系实际。现在很多大学都实行多媒体教学手段，这为视频教学提供了条件，它使课堂教学更生动形象，学生记忆更强烈，课堂气氛更为活跃，极大地增强了学生的学习兴趣。比如作者在讲授一审程序开庭审理的规则时，就使用了一起知识产权侵权纠纷案的庭审视频，通过视频完整地演示了开庭时，开庭中，开庭结束各诉讼参与人应该遵循的基本程序规则。视频播放完毕后，让学生谈谈从中所了解的知识点，并引导学生结合实体法和程序法发表自己的看法。

2、在案例教学中运用情景模拟和角色扮演

法学教育的培养目标都是培养实战型人才，案例教学正是实现这一目标的理想方式。在进行案例教学中，我们可以摆脱单纯阐述提供案例，而是让学生模拟案情，扮演不同角色，使其犹如身临其境。教师先提供一个真实案例，最好能有法官、原被告双方当事人、人、证人等多重角色，然后让学生分别扮演相关角色，使其站在不同立场，运用实体法和程序法的规则多角度分析问题、解决问题，让学生在充分的案情和证据的基础上进行辩论，将情景模拟的作用充分发挥出来，培养学生实战能力。

3，在案例教学中突出辩论式教学，培养学生思辨能力最近开始提倡辩论式教学，有关研究者认为"因为我们的司法实践不是死板僵硬的，而是富有活力和生命的；我们不仅仅要 有良好的学术素养，更要有雄辩的口才、敏捷严密的思维；我们不仅仅是撰写法律文书，更要通过口语化的表达来达到预期的效果[3]。辩论式教学可以在案例教学模式中进行，因为民事诉讼强调对抗性，辩论原则是其基本原则之一，程序规则中包含辩论程序和辩论要求，因此突出民事诉讼辩论教学的内容，毫无疑问更能实现民事诉讼的培养目标。民事诉讼法实践性很强，因此在案例教学中突出辩论教学，可以使学生系统的运用所学的法学理论知识，发挥自己的空间，在准备和辩论过程中培养、锻炼学生的团结、合作精神，应对突况的随机应变能力以及调查分析能力和谈判能力。同时，在对于整个案件的辩论策略和辩护方针上，可以将学生的逻辑思维能力全方位体现[4]。

4、教师应注意总结讲评

案例教学突出强调培养学生的职业能力，但也不能忽视教师的引导，因此在师生讨论结束时，教师有必要对讨论和辩论情况加以总结评析。教师讲评时，应先分析归纳学生提出的不同观点，作出评判。肯定正确的观点和意见，指出错误观点的问题所在，然后针对案例讨论不够深入的方面要进行阐析和补充，以利于下次案例课的教学。教师必须认识到讨论的目的并不是为了给学生一个标准答案，而是通过案例教学来培养学生的能力。当然教师也要注意对学生的激励和鞭策，学生是多样化的，对积极发言的学生应予以肯定，对平时不发言或极少发言的学生予以鼓励，增强他们的自信心和学习热情。通过教师的总结讲评，达到巩固教学效果的目的。

参考文献：

[1] 王军，关于在中国法律教育中进行案例教学的思考，国际商法论丛第1卷，法律出版社，1999（9）。

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依照法律规定，检察机关对法院生效的民事行政裁判确有错误的可依法提出抗诉，并通过审判监督程序予以纠正。但在司法实践中，往往会遇到有些案件，法院的裁判虽然确有错误或者有瑕疵，但因案件涉及面较广或者因检法两家认识上的不一等因素，如果一味地提出抗诉，并不能取得应有的法律效果和社会效果。为此，民行检察部门就在恢复性司法理念的支撑下，产生了引导和解制度，通过纠纷双方之间的面对面协商，经过以检察人员以及有关专业人员充当第三方进行调解，以促使当事人实现矛盾化解。如果申诉案件能够在检察机关特别是基层检察院引导下进行执行和解，既可以减少当事人的诉讼负担，对当事人有利，又可以将纠纷解决在基层，有利于维护稳定，有利于安定团结，还可以减少抗诉，体现了以效率优先、伸张司法公正的现念。然而在现实操作中，由于立法上及具体操作细节的不足，引导执行和解困难重重，具体表现在：

（一）缺乏法理支撑，引导和解陷入两难境地。按照民事诉讼法的规定，检察机关对民事审判活动中的一切违法行为都可以进行监督，但由于民诉法分则中没有具体规定，只规定检察机关对已经发生法律效力的、确有错误的判决、裁定进行抗诉，具体的、可操作性的规定又十分狭窄。实践中，检察机关主持民事申诉案件的执行和解，必然要在和解协议中对原判决裁定进行变更，也就在实际上改变了法院对当事人之间民事关系的调整，确立了新的权利义务内容，这已经是在发挥检察监督的作用。但是由于法律尚未规定检察机关办理民事申诉案件可以采取执行和解这种办案方式，往往造成法院的不理解，认为检察院伸手过长，未严格依法办事，有损法院权威，且检察机关做执行和解工作一般需要一段时间，这就容易造成与法院执行工作相冲突，法院也可以以法律没有明文规定为理由，拒绝检察机关对抗诉以外任何形式的法律监督。

（二）缺乏保障措施，引导和解工作“和而不解”。 根据目前法律，检察监督环节的执行和解无强制效力，当事人可以随时反悔，这就容易给一些当事人钻了空子。有的债务人慑于法律威严，不服生效的法律文书，准备申诉、抗诉或另寻途径，但苦于该案已进入执行程序，为赢得时间，只好假意“和解”，在约定的期限到后，尽管没有挽回败局，仍然不肯甘心，就是不肯付款，或开始躲藏，或转移财产，难有执行效果。有的当事人在达成和解后准备履行的过程中，受他人拨弄而反悔，感到履行付款义务很委屈，甚至冤枉，在期限到达后，声称无款履行，或以其他种种理由来推诿履行，最终导致了“和而不解”。

（三）缺乏有效手段，引导和解事半功倍。由于执行和解是检察机关在民事行政检察工作中探索出来的一种新方法，检察引导和解尚处于摸索阶段，在工作技巧和方法上，光靠枯燥地讲解法律条文是远远不够的，还要讲究和解艺术，善于综合运用心理学、社会学、演讲学等多门类知识，且随着当事人的个人主体意识、法律意识逐渐增强，传统的与人为善、以和为贵等道德观念、价值观念遭到冲击，加上当事人对诉讼期望过高，对和调解的成本缺乏理性的分析和判断，因而促成双方和解的可能性很小，检察机关还需摸索总结出一套有效和解方法，充分发挥和解的各种技巧，才能达到成功调处的目的。

二、做好引导执行和解的建议

检察机关如何灵活运用执行和解方法审查案件，达到法律效果、社会效果和经济效果三者的有机结合是我们民行工作必须急待解决的问题，千山区院制订出台了《千山区检察机关民事检察引导和解的指导意见》，解决了检察机关引导申诉和解应把握的条件和基本原则、适用案件类型、基本程序等问题，但在实践操作中，如何贯彻落实好执行和解制度，笔者认为，在法律层面及工作方法方面还应做好如下几个方面。

（一）完善立法，赋予检察机关引导执行和解权。引导执行和解是创造性的开展工作，是对目前的抗诉、息诉为主要工作的补充，它使已经发生法律效力的判决，裁定中的错误仍有通过法律程序得到纠正的机会，保证了国家法律的统一实施，更充分的维护了合法的民事权益。在办理案件中，实行执行和解，可以提高诉讼效率，减少诉讼成本，化解执行难的问题，把构筑和谐社会与司法人文关怀结合起来，化解社会矛盾，把司法为民落到实处。因此，笔者认为应完善我国民事立法，赋予检察机关执行和解的权利，并对检察机关在执行和解中的地位等作出明确规定，以增强操作性。

（二）加强部门联系，携手做好执行和解工作。一是加强与法院联系。做好执行和解工作必须加强和法院的联系协调，从维护社会稳定的高度出发，建立经常性的密切联系，对具体案件多交换意见，取得认识上的一致，切实解决工作中存在的问题和工作中的机制障碍，共同做好当事人和解工作。特别是在落实和解协议工作上，应主动与法院执行局取得联系，发出督

促当事人履行执行和解协议的意见函，请法院加强对当事人履

行协议的督促，当事人履行和解协议的情况由法院书面回复检

察院，从而使和解工作真正取得实效。二是加强与其他部门联

系。注意加强与有关部门的联系，借助多方力量，形成和解合

力，特别是对于“难缠”的当事人，通过与其亲戚朋友、街道领

导、单位领导取得联系，请他们协助做工作，有效地减轻息诉和

解工作的难度，缩短达成执行和解的时间。

(三)发挥自身优势，构建说理平台。近年来，检察机关不断

推行法制宣传，作为法律监督机关的人民检察院在人民群众中的

威望和地位不断提高，当事人愿意到检察机关寻求司法救济；在

这种环境下，当事人往往比较信服检察机关，认为检察机关是法

律监督者，较为中立，容易接受进行执行和解的建议，一定程度上

能够减少当事人互相揣测对方有关系网想法。因此我们要努力

构建一个当事人满意的说理平台，从有利于社会的和谐稳定出发

来做好和解工作，摆正自己的位置，不使自己角色错位，不把自己

混同于当事人，代替当事人谈判，也不把自己错误地混同于人民

法院或人民调解组织，主持对双方当事人进行和解。在促成当事

人执行和解过程中，民行部门要始终遵循当事人意思自治原则，

坚持“自愿、公正”的和解原则，杜绝任何方式的威胁、恐吓、冷处

理、压倒一边之类的做法，真正构建一个给当事人说理的平台，使

和解工作在宽松融洽的气氛中进行。

(四)注重和解方式，力求化解矛盾。不服法院生效的民

事、行政判决、裁定而到检察院申诉的当事人，都有一个共性，

那就是他们都心有怨言，性情浮燥，言辞偏激，而且对法律缺乏

信心。面对这些申诉人，仅仅三言二语应付了事是解决不了任

何问题的，更会损害检察官的执法形象。为此在办理案件中，

不仅要了解案件当事人坚持要求抗诉和不愿履行裁判确定的

义务所持态度和心理，寻找和解的切入点，还要努力在“三心”

上狠下功夫、做足文章，为促成和解打基础。“三心”：即耐心，

面对当事人，坚持“听得进、忍得住”，能仔细、不厌其烦地跟当

事人进行沟通交流，以情悦人；公心，始终把公平、公正、平等作

为基本法则，对双方当事人不偏不倚，坚持以理服人；诚心，坦

诚对待当事人，与他们沟通情感，营造氛围，真心诚意地为当事

人排忧解难，用真诚和热情设身处地为当事人着想，对当事人

的心情和处境给予充分的理解与关照，并充分运用“换位思考

法”、“案例引导法”、“亲情劝说法”、“利弊分析法”等方法，以

拉近当事人的距离，解开他们的心理疙瘩和疑惑，赢得当事人

的信赖。工作中，还要深入调查，掌握翔实的第一手材料，不能

单听一方诉说，在调解时有理有据，避免说话授人以柄，处于被

动局面。对于一些当事人有和解的意向，但是因为拉不下脸不

愿意先提出，承办人员就要充当和事佬，可以向双方当事人说

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2005年11月28日，山东某贸易有限公司（以下简称WB公司）与香港某有限公司（以下简称CS公司）签订了从马来西亚进口30000吨铁矿砂的合同，合同约定铁矿砂铁含量不低于61.5%，二氧化硅含量不高于6.5%.合同签订后WB公司依约申请中国建设银行某分行（以下简称“建设银行”）开出可转让信用证，第一受益人为CS公司，第二受益人为马来西亚某运输公司即马来西亚出口商（下称MR公司），第一受益人的通知行为香港汇丰银行上海分行（下称汇丰银行）。2006年2月货物装船后，MR公司将全套议付单据寄给作为转证行的上海汇丰银行，由作为第一受益人的香港CS公司换单后将单据寄开证行建设银行要求付款。在议付单据到达开证行尚未付款前，货物先期到达日照港，在卸货过程中WB公司发现货物表面与合同约定明显不符，申请人遂委托当地的中国商检机构检验货物，中国商检出具的检验报告结果为铁含量56.75%，二氧化硅含量9.98%，与出口商提供的SGS检验报告大相径庭。WB公司一边向卖方提出货物存在严重质量问题，同时通过开证行以不符点为由拒付了信用证。第一受益人CS公司作为中间贸易商也对第二受益人的做法很愤慨，表示让WB公司与其配合共同向MR公司索赔，但在WB公司及CS公司向第二受益人提出降价的要求时，遭到了第二受益人的拒绝。

根据WB公司侧面了解的情况，马来西亚出口商因货在装货港被人盗卖，为满足数量要求，将堆场的泥土一块装上凑数。三方就价格及赔偿问题协商一月之久未果，后马来西亚出口商通过议付行发电开证行建设银行要求立即退回全部单据。经了解，CS公司和MR公司都不是有实力的公司，一旦退单，再追索损失几无可能，所以必须对提单及其项下货物采取保全措施，当然由CS公司出面申请法院保全最好，因为其与马来西亚公司有直接的买卖合同，但CS公司系一香港公司，在大陆申请必须办理营业执照、委托手续等的公证，需要约十天的时间，根本来不及，而且CS公司与MR公司的买卖合同约定有仲裁条款，申请诉前保全法院不一定会支持，所以只能由WB公司申请法院对单据及其项下货物保全。WB公司与CS公司虽然在买卖合同中也有仲裁条款，但一旦法院提出异议，双方随时可以变更；WB公司与MR公司虽无合同关系，在申请中，为确保法院能支持请求，在申请书中以CS公司与MR公司合谋欺诈构成共同侵权为由将马来西亚公司与CS公司均列为被申请人。因在建设银行扣押提单时间上已来不及，WB公司选择在上海汇丰银行扣押提单，次日上午向法院提交了扣押议付单据并查封货物的申请及担保，第三日上午法院赶到汇丰银行上海分行将信用证项下议付单据全部扣押。马来西亚MR公司得到汇丰银行关于议付单据被扣的消息后，马上通过使馆、商会等给法院、申请人及汇丰银行施压，要求退还单据、解封货物，同时委托律师向法院提出书面异议，以WB公司与MR公司双方无合同关系、单据所有权归马来西亚公司、扣押超标的等为由要求解除保全措施，同时也表示愿意三方坐下来协商处理。

在法院就MR公司的复议申请进行研究答复期间。申请人WB公司一边和MR公司协商，一边督促CS公司办理相关申请手续，以备一旦法院下达解封手续，由CS公司申请法院继续保全，并将此意见明确告诉MR公司。三方经过近半个月的谈判，最终达成了和解协议，MR公司赔偿WB公司11万美元。

二、案件主要涉及的两个法律问题

仲裁协议项下的诉前保全问题

《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定，采取诉前保全措施的，保全申请人必须在法院采取诉前财产保全措施后15日内提起诉讼，否则法院就应解除或撤销保全裁定。这一规定似乎意味着进行诉前保全后，申请人必须以诉讼的方式来解决纠纷，这样就使得当事人若希望在申请仲裁前进行财产保全成为不可能。而保全程序在仲裁程序中同样是重要的，在申请仲裁前如无法进行财产保全，就有可能会给对方当事人转移财产的机会，最终造成仲裁裁决执行的困难。而我国《海事诉讼法》中则规定海事请求保全执行后，有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的，当事人就该海事请求，可以向采取海事请求保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提起诉讼，但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。这一规定使得诉前保全与仲裁程序很好地衔接起来，申请人申请了诉前保全后可以进入仲裁程序，从而更好地保护申请人的权益。笔者认为，从《民事诉讼法》的立法本意来讲，15日内提起的“诉讼”应包括“仲裁”，《海事诉讼法》的规定就是最好的诠释，而且在司法实践中，对选择仲裁后当事人申请诉前保全措施法官一般也会支持。我国正在对民事诉讼法进行修改，酝酿着民事诉讼法典的出台，海事请求保全的这些合理规定一定会被民事诉讼法典所采纳，使我国的财产保全制度更趋明确、完善。

（二）对信用证项下单据尤其是已议付单据能否扣押

笔者认为，在信用证项下单据没有议付的情况下，因货物所有权及代表货物所有权的提单属于受益人，一般也是买卖合同的出口方的动产，毫无疑问对单据是可以扣押的，但如果国外议付行已议付，则需进一步探讨。

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1.1 传统中职法律教育的缺陷。我国传统法律教育深受大陆法系国家法律教育模式影响，职业教育特色并不鲜明。其表现之一是，“我国法律院系的课程设置历来以传授系统的科学知识为目的；很少考虑实际操作能力培养，也很少考虑社会的实际需求。”“这种课程设置主要是以传授知识为主，而不是传授知识和训练学生的能力并重，不是理论性和职业性相结合的教育模式。”其表现之二是，“大多数教师在课堂上所讲授的主要是如何注释现有的法律条文以及论述各门课程的体系和基本理论。其目的在于引导学生掌握系统的知识体系，学会通过分析条文和逻辑推理得出正确的答案。而这种对于条文的纯粹分析，在现实当中几乎是不存在的。”与之相联系的是，教师往往没有经过法律实务训练，“讲金融法的不了解金融的操作和运行，讲证券法的不知道各种票据的实际制作和使用，讲公司法的不知道公司的具体结构和实际创立。”其表现之三是，“法学教材汗牛充栋，却是互相抄袭，缺乏学术性、实践性和权威性”；考试方式方法上，“是以‘标准答案’来限制和压抑学生的原创精神”。总之，我国法律教育不是定位于职业教育，而是定位于“普通高等教育”。

1.2 中职法律专业学生的就业导向。为了增强中职法律专业毕业生就业的竞争力，应对中职法律专业毕业生的定位有个重新的认识，将培养目标定位于在法院从事书记员工作、在社区从事基层法律服务工作、在律师事务所从事律师助理、文秘内勤工作等。从事上述工作不需要学生具有高深的专业理论知识，但应基本具备法律工作者应当具备的技巧、能力与素质，应能熟练掌握运用法律的能力，具备调查、会见、谈判、书写、辩论、速录等能力。为此，应引入全新的教育理念，对原有的教学模式、课程设计做出相应的调整。

2 明确职业化教学的基本思路

2.1 教学内容的选择。现有教材即便是中职类教材，在内容上仍是属于法学教育“通用”教材，职业针对性不强。因而，教学中要以“实用”、“够用”为原则，科学组织理论教学内容，同时把上述岗位的技能和素质知识吸收进来。

2.2 教学方法的使用。要注意采用多种教学方法，有意识的锻炼学生各项能力。例如，启发式教学方法，引导学生思考，锻炼学生认识问题、解决问题的能力；归纳总结法，锻炼学生的归纳能力和综合能力；实案操作法，锻炼学生的动手能力。

2.3 考核制度的改革。中职院校是培养高等应用型专门人才，因此在考试考核内容选择方面，既要体现人才培养目标和课程目标要求，又要有利于培养学生运用所学知识和技术分析问题和解决问题的能力。真正做到既考知识，又考技能和素质，体现应知、应会、应是。

3 进行职业化教学的实践

下面以《民事诉讼法》课程为例，具体介绍职业化教学在法律专业课程中的运用。

3.1 明确课程设计理念。民事诉讼法在专业培养目标中既是专业主干课程，又是应用性课程。在设计课程时，按照职业技术教育学生专业技能的形成规律，建设行动体系的课程，即基于工作过程设置学习情境，将理论课程和实训课程进行整合。同时，基于专业就业情况调查，把书记员等基层法律工作者的岗位实务与诉讼法课程结合起来，真正做到课程职业化教学。

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品牌是大众识别不同生产者和经营者的产品和服务的重要依据。具体到汽车产业，品牌的外延是指用来识别不同汽车企业及其不同产品的文字、图形和外观的有机结合；而品牌的内涵是指不同汽车企业及其不同产品向受众展示产品质量、技术水平、管理水平乃至文化传统等元素的组合。汽车业内人士认为，界定是否自主品牌汽车，关键是看其是否具有自主知识产权。即，除了商标以外，考察动力总成、发动机、变速箱、车身等核心部件是否是自主生产或控制，是否具有自主知识产权。

为了鼓励我国自主品牌汽车企业的发展壮大，国家出台了一系列扶持政策，从政府采购、税费优惠等方面向民族企业进行倾斜。中国已经成为世界汽车生产和消费大国，而自主品牌汽车正乘着小排量车型购置税的优惠以及燃油税实施的政策东风，实施价格策略，进行自主创新，完善售后服务，提升品牌形象，在向合资品牌发起冲击。如果说汽车的商标和外观设计是品牌的外化，是汽车的“面子”的话，那么技术水平和管理水平则是品牌的核心支撑，就是汽车的“里子”。随着中国汽车的远销国外，当发达国家的老牌企业在国际市场上也开始感受到中国民族汽车工业带来的压力的时候，既有“面子”（商标，外观设计专利）又有“里子”（发明专利，实用新型专利，技术诀窍等）的知识产权策略就成为后者挤占市场的重要手段。

一、我国车企与国外车企的知识产权主要冲突回顾

近年来，我国自主品牌汽车与合资品牌、外国品牌汽车在知识产权方面具有代表性的主要冲突有：

2002年12月，丰田公司吉利公司和北京的两家经销商，诉讼事实和理由有两点：一是诉称吉利汽车公司在美日汽车上使用的车标酷似丰田汽车“牛头”造型的注册商标，误导消费者，侵害了丰田公司的商标权；二是诉称吉利公司未经许可就将产于天津丰田汽车发动机有限公司的8A发动机描述为日本丰田汽车公司生产的“丰田8A”，其采用“使用丰田8A发动机”的宣传语是不正当竞争。此案被媒体称为“中国首起汽车知识产权案”。

从2003年起，发生了数起中外汽车企业针对车型外观设计专利的争议。2003年6月，通用公司指责奇瑞公司出产的奇瑞QQ与上汽通用五菱生产的Spark车型外观过于相似；同年11月，通用中国公司再次宣称，上汽奇瑞的新车“东方之子”涉嫌侵犯其通用大宇美男爵（Magnus）轿车车型专利。同年11月，本田公司向北京市高级人民法院提讼，称双环公司的来宝“SRV”　车型外观设计与本田“CR-V”非常相近，侵犯其外观设计专利。此案被媒体称为“中国汽车专利第一案”。2006年，德国曼商用车辆股份公司的子公司——尼奥普兰客车股份有限公司在北京提起民事诉讼，状告江苏省中大集团生产的A9客车抄袭其“星航线”客车的外观设计。2007年6月，意大利菲亚特公司向石家庄市中级人民法院提讼，称长城汽车的精灵轿车侵犯了其在中国的新熊猫外观设计专利权。

2007年11月16日，美国本田公司向美联邦法院提讼，称力帆集团生产的小型汽油机与美国本田GX汽油机和GX发动机外表相似，侵犯其权益。美国本田认为，GX汽油机和GX发动机有“独特和明显的外表”，能“使消费者立即认出并联想到真正的高质量的本田产品”；同时列出了10个设计要素以证明对方侵权，包括阀门盖的形状和设计、风扇盖的形状等。此次争议的焦点，从车型的外观设计转到了汽车内部。

2009年1月底，德国曼商用车辆股份公司的子公司——尼奥普兰客车股份有限公司状告江苏省中大集团生产的A9客车抄袭了其“星航线”客车的外观设计一案，北京市一中院一审宣布，中威客车公司、中大工业集团公司、北京中通星华汽车销售公司共同赔偿德国尼奥普兰公司2000万元经济损失及116万元诉讼合理支出共计2116万元，并立即停止销售涉案客车，停止制造侵权客车。此案被媒体称为“国内车企知识产权败诉第一案”。

纵观上述知识产权纠纷不难发现，争议焦点多集中在商标及外观设计方面，刚刚开始涉及零部件领域的设计，而涉及核心技术几乎没有。这从某个角度说明了我国自主品牌汽车在核心技术上还不具备国际竞争力。

这一点也可以从近年来汽车企业申请的专利类型得到印证。根据国家知识产权局的统计，汽车企业的中外投资方在华专利申请量中，外方企业远远高于中方企业，技术含量较高的发明专利拥有量更是高于中方。与此同时，除了上海大众、上海通用、神龙汽车拥有极少量专利以外，合资企业本身所拥有的专利几乎为零。如，根据截止2004年6月11日在国家知识产权局备案的专利申请量数据，以合资企业上海通用汽车有限公司为例，合资企业本身的发明专利和实用新型专利申请量0项，外观设计专利7项；外方企业通用汽车公司的发明专利申请量53项，实用新型专利4项，外观设计专利8项；中方企业上海汽车股份有限公司及其下属企业发明专利申请量2项，实用新型专利3项，外观设计专利1项。此外，在与外方的合资合作过程中，中方可能还会损失一部分对技术成果的相应权利。

二、与汽车相关的知识产权战略

通过制定和实施知识产权战略，积极开发自主知识产权品牌，是我国汽车业培育自主品牌，实现国产品牌长远发展的首要途径。与汽车相关的知识产权主要集中于商标和专利。

关于商标战略。由于商标是企业品牌最直观的表现，充分使用商标可强化品牌印象，并扩大对产品的保护范围。商标不仅可用于汽车整车，还可用于汽车零部件、车用油品、玩具、服装等汽车配套产品和衍伸产品。我国汽车企业在设计商标时要选择具有法律意义上的“显著性”的文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合或以上要素的组合。汽车商标要符合汽车行业的特点，简洁，易于记忆，富有视觉冲击力，能够引发消费者对于产品和企业的良好的联想。除了在国内注册商标，在经济全球化的背景下，我国汽车企业还要及时进行境外注册，以免被他人抢注而付出延误进军海外市场的时机且增加企业维护商标的成本。

汽车企业在管理商标时，可考虑注册防御商标，即同一商标所有人在本商标所使用的主要商品以外的其他商品上注册同一商标。其中，最先注册使用的商标为主商标，在类似商品或其他商品上使用的商标为防御商标。在商标经过推广和宣传而赢得消费者信任之后，企业为了防止混淆和他人的搭便车行为，可以注册防御商标，以保护自己的利益。目前，运用防御商标策略的汽车企业一般为经过多年经营，占较大市场份额的外资或合资品牌，我国汽车企业在与外方谈判时未能掌握主动权，造成合资企业商标权归属的流失，还有一些企业甚至还处于模仿他人商标的阶段。为了自主品牌未来的发展壮大，为了开拓更广阔的汽车及其配套和衍伸产品市场，我国有实力的汽车企业有必要以前瞻性的眼光全方位地考虑商标战略的制定，包括注册防御商标，防止不诚实的经营者在其他商品上“借用”自己的商标，误导消费者，损害品牌声誉，同时也为自己的扩大经营留下充分余地。

关于专利战略。与发达国家相比，我国自主品牌汽车产业还处在起步和发展阶段，所掌握的专利无论从数量还是从质量上都难以与前者抗衡。正因如此，一些汽车企业盲目地在数量上对专利发起“进攻”，但专利的技术含量不高，不足以给竞争对手造成困扰。企业可利用专利文献制定专利地图，分析、了解其他企业的专利情况，包括研究他人专利的地域保护范围和法律时效，以在法律许可的范围内合法使用他人技术，避免侵权纠纷；在我国汽车企业整体技术水平不高，但部分核心技术有所突破的情况下，研发力量较强的企业可集中力量开发他人专利技术的盲点，或者围绕他人核心技术开发周边技术，给竞争对手布置包围式技术网，争取对他人专利的实施形成掣肘，以迫使他人与自己达成交叉许可协议。

制定施知识产权战略是一项综合性的工程。如专利战略与商标战略相结合，利用商标的良好信誉推广专利技术和专利产品，或与他人达成专利技术和注册商标的交换使用许可；专利申请与技术诀窍保密相结合，使他人无法仅仅通过公开的专利说明书完整地掌握最佳技术效果，从而在技术贸易中获取更多的利益。

三、知识产权诉讼的应对

截止目前，在中国汽车及零部件企业与国外同行之间发生的知识产权纠纷中，中国企业均为被控侵权的一方，这既是中国企业实力不如人的表现，也是中国企业制造能力逐渐增强，竞争对手危机感加剧的表现，是国际贸易战争中的必经过程。在遭遇知识产权诉讼时，国内汽车企业应充分重视，组织包括专业技术人员和知识产权法律人员在内的专门队伍，制定适当策略从容应对，灵活运用知识产权诉讼技巧，变不利为有利。

首先，在企业内部进行诉讼风险评估，分析自己的行为是否构成对对方权利的侵权。包括：针对知识产权法定性、地域性和时效性特点，调查对方权利的保护范围、地域有效性、是否在法定保护期内；对比自己的设计和技术与对方是否有明显不同或实质性差异。经评估，若企业认为自己侵权的可能性很小或根本不构成侵权，则可以在谈判或诉讼中抢占有利地位；反之，则可以考虑进行和解或寻求诉讼以外的解决途径，争取将损失降到最低。

其次，在诉讼过程中，充分利用法定诉讼程序，主张管辖权异议、诉讼主体资格异议，或主张诉讼时效期间届满等。根据法律规定，在专利侵权诉讼中，被告可以通过向专利复审委员会申请涉讼专利权无效，来提出原告的专利无效的抗辩；同样，在商标侵权诉讼中，被告可依照法律规定请求商标评审委员会对注册不当的商标予以撤销，从而提出涉讼商标权无效的抗辩。这种情况下的权利无效抗辩，一是能够重新审查对方的权利，寻找胜诉可能；一是启动新的权利审查程序，延长侵权诉讼的进行时间，增加对方的诉讼成本，为双方寻求诉讼外解决方式创造条件。

再次，在适当条件下寻求和解。一般来说，知识产权诉讼所耗费的时间、精力和财力比一般民事诉讼高，而对汽车企业来说，一旦被判败诉，所涉赔偿金额往往较大，因此，如果企业分析自己胜诉可能性不大，或者进行诉讼的人力、物力、财力等成本太高，则可以考虑寻求和解。一般而言，竞争对手也可能是商标许可或技术许可贸易对象，诉讼双方达成和解的可能性较高。

四、结语

总之，经过数十年的发展，我国国产汽车中的品牌仍然不够强大，目前的三大国有整车生产企业都与国外大型汽车企业有各种形式的合作关系，却并没有打响自己的品牌，不得不依赖持续引进跨国公司的产品来生存。正是在不断与外国企业进行市场竞争的过程中，在一轮又一轮的知识产权交锋过程中，中国汽车企业正在成熟起来，在设备投入、制造技术、营销经验、人才资金等等方面都有了一定程度的积累，研发能力和团队实力都有不同程度的增强，同时知识产权意识也被空前唤醒，开始认识到如果一味模仿、借鉴甚至照搬成功者的商标或外观，只能成为一个　“山寨版”的“成功者”，不可能成为市场竞争的强者。只有通过制定和实施知识产权战略加快自主品牌建设，中国汽车企业才能最终摆脱政策依赖，尽快缩短从模仿到创新的过渡阶段，实现从量变到质变的飞跃式发展。

参考文献：

[1]毕马威交易服务部.　中国汽车和汽车零部件市场（2003）.　毕马威国际香港公司，2003.

[2]杨岚.　谁得到了中国心——外国汽车品牌在中国的基础调查.　新华信市场研究咨询公司，2002.

篇（6）

专业培养目标：培养掌握文秘基本理论和操作技能，了解和掌握相关法律知识，从事法律文秘业务的高级技术应用性专门人才。

专业核心能力：法律文秘操作技能。

专业核心课程与主要实践环节：刑法概论、民商法概论、行政法原理与实务、诉讼法概论、应用写作、法律文书、秘书学基础、档案学基础、社会学基础、网络技术与办公自动化、电子信息管理、社会调研、应用文写作、秘书业务训练、办公自动化设备使用、文秘业务综合实训、毕业论文等，以及各校的主要特色课程和实践环节。

就业面向：国家机关、企事业单位、法律服务部门的文秘及相关岗位。

本专业培养具有必备的法学和文秘专业的基本理论知识和法律职业岗位文秘工作技能的复合型高等应用性专门人才。

主要课程：法理学、宪法学、刑法学、民法学、文献检索、司法笔录训练、书记员工作概论、档案管理、法律文书训练、现代汉语与基础写作、秘书理论与实务、计算机与应用。

修业年限：基本学制三年，最长修业年限五年。

培养目标：本专业主要培养具备法律事务执业能力、掌握秘书技能、会英语、会电脑的应用复合型人才。学生毕业时，要求取得国家秘书职业资格证书。

主要课程：大学英语、英语视听说、专业英语、秘书实务、档案管理、企业管理概论、法律文书、民法、行政法与行政诉讼法、合同法、国际经济法、公司法、税法、电子商务、商务谈判、沟通技巧、多媒体技术应用、网页制作等。

专业特色：注重塑造形象、提升品味;注重强化实践教学环节，培养学生复合型多元化的职业能力。

职业前景：学生毕业后，既能胜任各类企事业单位的法务助理工作，又能从事法庭助理、书记员、律师助理职业，还能从事各类企事业单位的行政助理和商务管理工作。本专业就业面广，适应性强，并有潜力成为高级管理人才。

培养目标和要求

(一)培养目标

培养拥护党的基本路线，法律文秘专业第一需要的德、智、体、美全面发展的高技能人才和高素质的劳动者，学生应在掌握专业必备的基本理论知识和专门知识的基础上，重点掌握从事本专业领域实际工作的能力、技术和技能，具有良好的职业道德和敬业精神。

(二)素质、知识和能力基本要求

1. 素质基本要求

坚持党的基本路线，努力成为中国特色社会主义的建设者和接班人;树立正确的世界观、人生观、价值观，具有辩证唯物主义和历史唯物主义思想;诚实守信，团结合作，遵纪守法，爱岗敬业，具有高尚的社会公德和职业道德;具有本专业的基本理论知识，掌握本专业的高新技术和技能;养成正确的审美意识、审美情趣和美感，具有一定的认识美、欣赏美和创造美的能力;积极向上、心理健康，具有自我调控、建立和谐人际关系的知识与技能;积极参加体育锻炼，养成良好的卫生、生活习惯，具有一定的体育健身知识和技能，身体素质达到国家大学生体质健康标准。

2. 知识基本要求

(1)掌握语言文学类、政治哲学类等基本知识。

(2)掌握法律专业知识、文秘方面基本理论和基本知识，其中包括办文、办事、办会方面的基本方法和基本理论。

(2)掌握管理学、秘书心理学的基本理论和基本知识。

(3)掌握民事诉讼、刑事诉讼等程序的基本知识。

(4)掌握办公室管理、档案管理的基本理论与基本知识，懂得档案和信息处理的基本规则和法律法规。

(5)掌握公共关系、社交礼仪的基本知识和基本规则。

(6)掌握法律公文及其它常用应用文的写作知识。

(7)熟练掌握计算机的理论知识，能运用现代化办公设备进行法律文秘事务运作。

3. 能力基本要求

(1)熟练运用汉语语言的能力，其中包括心领神会的能力、口头表达能力、法律咨询、中文写作能力。

(2)运用法律文秘知识进行办文的能力。

(3)运用法律文秘知识进行办事的能力。

(4)运用法律文秘知识进行办会的能力。

(5)具有较强的法律文书制作和公文处理能力。

(6)运用法律和文秘的基本理论知识从事法律文秘运作的能力。

(7)运用基本法律知识进行法律咨询、司法调解和解决一般法律问题的能力。

(8)公关活动策划能力和人际沟通、接待协调能力。

(9)运用计算机进行办公事务处理、法律秘书实务活动的能力。

(三)证书要求

1.获取相应的普通话等级证书。

2.获取全国大学生英语应用能力考试B级以上证书或大学四极以上证书。

3.获取全国高等院校计算机等级考试二级证书或劳动部门计算机操作中级以上证书。

4.秘书资格证书。

5.争取获得汽车驾驶证书。

6.争取获取法律秘书相关等级证书。

就业岗位(群)

高职院校法律文秘专业是为司法行政机关，检察院、法院、基层法律服务部门及社会输送熟练掌握法学基本原理、具备文秘业务能力、富有创新精神的“应用型”、“技能型”、“管理型”等职业人才。本专业学生应在具备文秘专业知识、法学基本理论和专业知识的基础上，重点掌握从事法律文秘业务的基本技能，具有较高的思想政治觉悟、良好职业道德、优良的警务素质的综合职业技能人才。

毕业生主要从事行政机关、企事业单位的秘书，文书处理，档案管理和公关工作，办公室事务工作，会议组织和服务工作，协助领导处理政务、商务及日常事务工作。亦可从事公检法等部门的法官助理、检察官助理、书记员、公证员，律师事务所的律师助理，法律服务所、企业法律顾问处的司法文秘，乡镇、街道办和社区的法律服务人员，也可从事国家机关、社会团体的法律秘书培训和法律文秘教学工作。

主要课程介绍

1.秘书学概论

该课程为专业必修课程，在整个学科体系中居于提纲挈领的地位。主要讲授秘书职业的性质、特点、能力要求和工作内容，及秘书职业的国际发展情况。目的是让学生熟悉秘书日常工作程序及相关工作方式、方法，具备较强的实际操作能力，成为从事秘书工作的实用型人才。

该课程的前修课程为《管理基础与实务》;相关后续课程为《秘书实务》;后续教学环节是参加中高级秘书资格证考试。

2.秘书实务

该课程为专业必修课，以培养学生办会、办事、办文、办活动为核心的管理服务技能为目的。主要讲授秘书工作的实际操作的技能与技巧，通过秘书案例教学和项目载体教学，以能力本位精神贯穿教学过程，从而使学生全面掌握秘书实务的各项内容、工作程序、方式方法，强化学生的各种现场处理技能，以适应企业、商务、机关使用单位专职秘书岗位的工作需要。

该课程的前修课程为《管理学》、《秘书学概论》，后续课程为《办公室实务与管理》;后续教学环节是参加中高级秘书资格证考试。其中80%的学生须考取初/中级秘书资格证书。

3.文书学概论

该课程为专业必修课，以培养应用型、操作型文秘人才为目标。通过文书学基础理论知识的讲授和相关技能的训练，使学生掌握文书和文书工作的基本知识，并按照公务文书的形成、运转、立卷、归档的工作程序，使学生掌握文书工作的基本技能和非纸质公文的基本知识，具备在基层党政机关、企事业单位从事公文处理、信息管理的业务素质和工作能力。

该课程系《秘书学概论》、《秘书实务》相关后续课程，是对秘书学的专业细化。

4.管理学基础

该课程为专业基础课。主要讲授权市场营销的管理、战略和策略，结合营销实践，进行具体的操作和策划活动，提高学生的理论和实践能力。并使学生了解现代企业管理中的组织设计与流程管理、决策、计划、控制、创新管理以及管理沟通与管理信息活动的组织等，逐步使学生树立起重要的现代企业管理意识和管理观念，提高管理的决策能力。

该课程为《秘书学概论》、《秘书实务》、《档案管理实务》的基础

5.法学概论

该课程为专业基础课。主要讲授一般的法，特别是当代中国社会主义法的产生、本质、特征，形成作用、发展、制定和实施等概念、原理和知识。通过该课程的学习，帮助学生掌握法学的基本概论、原理和知识，帮助他们增强社会主义民主和法制观念，使学生形成关于现代法律的基本理念和价值，具备对法律以及法律现象进行较深层次的分析思考和判断能力，为在实践中准确理解和运用法律打下良好的理论基础。

该课程为后续课程《法律文书》打下基础。

6.法律文书写作

该课程为专业必修课。主要讲授各类法律文书的概念、功能、内容、格式和写作要领等基本的写作知识。包括公安类法律文书、检察类法律文书、法院审判类法律文书、监狱执行类法律文书、公证类法律文书、仲裁类法律文书、司法鉴定类法律文书以及诉状类法律文书的相关内容。通过学习使学生在具备法律和写作基本知识的基础上，熟练掌握公安、检察、审判、仲裁和监狱工作以及律师业务工作中各种法律文书的写作方法和技巧，培养学生的应用法律操作技能。

该课程的前修课程为《基础写作》、《应用文写作》相关课程。

7.民法原理与实务

该课程为专业必修课。主要讲授民法的调整对象，民法的理念，民法的基本原则，民事法律关系，民事法律行为，，诉讼时效，人身权，物权，所有权，共有权，用益物权，担保物权，债权，民事责任。培养学生熟练掌握民法的基本概念、基本理论和主要制度，受到法学思维和民法学实务的基本训练，具备运用民法学知识分析和解决民事法律问题的基本能力。

8.刑法原理与实务

该课程为专业必修课。主要讲授刑法的概念、性质、体系、解释、制定根据、任务、基本原则和适用范围;犯罪的概念、构成、特殊形态以及正当防卫、紧急避险;刑罚的概念、目的和种类，量刑和刑罚制度;类罪、节罪特别是种罪的概念、构成特征、罪与非罪、此罪与彼罪的界限、法定刑。培养学生运用刑法理论并根据刑法规定分析和解决实际刑事案件问题的能力。

9.办公自动化

该课程为专业必修课，以培养现代秘书计算机信息运用技能为目的。主要讲授办公自动化的涵义、办公自动化系统的功能和模型，以及Windows 98、Word2000、Excel2000、Powerpoint等软件实际应用技能。通过课堂讲授和实际操作，使学生在网络上进行各种操作并建立简单的局域网技术，具备运用网络处理信息技能，掌握现代化通迅技术和文件处理之电传、复印、自动检索、微机处理、电视摄录及中英文打字等技能。为他们将来进入中小型企事业单位能迅速适应办公自动化环境打下良好基础。

该课程终结考核要求是通过省计算机一级考试。

10. 知识产权法

该课程为专业必修课。主要讲授国际及我国知识产权法发展的现状及相关规定，讲授著作权法，商标法和专利法的有关理论和知识，尤其是商标专用权的法律保护以及专利权的法律保护。通过学习，使学生了解知识产权法的基本知识和理论，国际、国内知识产权的现状，掌握著作权法、专利法、商标法的调整范围和特征和知识产权法的主要法律规范，增强他们分析和处理有关知识产权问题和案件的能力。

11.行政诉讼法学

该课程为专业必修课。主要讲授行政法、行政诉讼法与国家赔偿法的基本概念、特征，理解行政法、行政诉讼法与国家赔偿法的基本原则、制度与规则，掌握行政法、行政诉讼法与国家赔偿法的基本原理，培养学生能够运用相关原理解决和处理行政事务及行政争议的能力。

12.劳动法

该课程为专业必修课。主要讲授劳动法学的基本理论、基本知识和基本概念，尤其是我国现行的劳动法的基本理论、基本制度、基本原则，培养学习者运用所学的劳动法理论和知识以及劳动法律、法规、政策来分析和解决现实生活中的实际问题的能力，能运用所学的知识保护劳动者的合法权益，维护社会主义市场经济的劳动制度。

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中图分类号：DF1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）18-0126-02

引言

随着我国婚姻家庭立法的不断完善，越来越多的家事纠纷以权利义务争议的形式诉至法院。从立法层面看，家事纠纷与其他法律纠纷似乎别无二致，都具有可诉性。但在纠纷解决机制上，家事纠纷的当事人、法官却可以通过对家事案件的具体情形，选择不同处理方式：对抗式的（诉讼）与非对抗式的（调解）。从世界范围看，非对抗的纠纷解决机制适用越来越广泛，许多国家法院都设置了家事调解制度，在操作上也有较我国更科学之处。我们通过对澳大利亚家事法院附属家事调解制度进行考察与比较，从中借鉴对我国传统家事调解制度改革有益的经验。

一、澳大利亚家事调解制度考察

澳大利亚《1975年家事法案》专门创设了联邦家庭法院（FCA），该法院属于联邦高等法院。联邦的主要城市及其他一些地区都设有家事法院[1] 。1993年，澳大利亚政府发表了一份报告书《The Family Law Act 1975：Directions for Amendment》，把家事法制度的重点由诉讼转移至非对抗性的排解纠纷程序[2]。这就是我们常说的替代性纠纷解决方式（Alternative Dispute Resolution），简称ADR，替代性纠纷解决方式是运用调解、仲裁等非诉讼方式解决社会纠纷，它是对传统的依靠法院诉讼解决纠纷方式的一种有益补充，其程序简、成本低、效率高的优势已获得普遍认可。在澳大利亚进入诉讼程序的纠纷只占整个社会法律纠纷很小一部分，而且进入诉讼程序后的纠纷通过ADR方式解决的趋势在不断加强。

（一）调解主体

澳大利亚家事法院的调解最初由志愿者作为调解员主持，后由具有法律或社会科学背景的人士担任。《1984年家事法条例》对家事调解员的任职资格明确规定，调解员必须具有法律或社会科学学科（如心理学或社会学）的学位或曾学习一年以上调解或家事纠纷解决全日制课程。除此之外，家事法院调解员须接受相关培训，以维持相应的专业水平。澳大利亚于2008年开始推行全国调解员资格评审制度，为从事不同行业的调解员确立了标准。《2008年家事法（家事纠纷解决从业者）条例》同时要求家事调解员必须未被州或地方法律禁止从事儿童工作；被州或地区依法雇佣为儿童工作者，并能提供家事纠纷解决服务；有适当的投诉机制；适合承担家庭纠纷调解的功能和责任；未被剥夺任命资格[3] 。

（二）调解程序

1.家事调解辅导。澳大利亚《1975年家事法案》规定，在家事法院法律程序展开之前和进行期间向有关家庭提供辅导服务，婚姻家庭中一方可书面提出申请，要求提供辅导服务。家事法院在法律程序进行之前如认为辅导有助于改善双方当事人之间的关系或他们与任何一名子女的关系，也可以建议双方当事人接受辅导。调解辅导旨在鼓励夫妻进行对话以减少冲突，并鼓励他们就实际问题达成协议。

2.家事纠纷评估。在澳大利亚，并非所有家事纠纷都适合采用调解的方式来解决争议。当事人将案件提交家事法院后，调解员须对当事人纠纷加以评估，《2004年家事法规则》第25A号命令第5条列出多项决定有关纠纷是否适宜以调解处理的考量因素，借此而提供一些保护措施。这些考量因素是：“（a）双方当事人谈判权利的均等（或不均等）程度；（b）虐儿的风险（如果有的话）；（c）家庭暴力的风险（如果有的话）；（d）双方当事人的情绪和心理状态；（e）其中一方当事人有无借调解而拖延时间或谋取其他利益；（f）与打算进行的调解有关的其他事宜。”如果认为案件不适宜调解，调解员也应告知当事人其他可供采用的纠纷解决方式。

3.家事调解。澳大利亚《2004年家事法规则》第25A号命令第10（1）（a）条规则规定调解是“一次决策过程，其间法院调解员会通过推动双方当事人互相交流来协助他们，以便他们可以：（i）就争议事项交换意见；及（ii）找出对每一方当事人及其任何子女（如适用的话）均属公平的圆满解决方法；及（iii）就争议事项达成协议。”以此作为家事调解的目标。在调解会议或会晤时与法院调解员所谈及之事，在法庭不得被接纳为证据。第25A号命令第11条规则规定，双方当事人可由律师陪同。实践中，如有律师参与调解过程，达成和解的机会较高。对于只涉及子女的争议，由调解员主持进行调解，借助其社会工作或心理学等专业背景，使子女问题得到最为妥善的处理。对只涉及财产问题的争议，由（副）登记官主持进行调解会议。登记官属于法院的专职律师，有助于财产纠纷的快速解决。若案件同时涉及财产和子女问题，则由调解员和登记官共同主持联合调解会议，为兼顾性别平衡，分别由一位男性和一位女性担任。调解成功的，协议经副登记官批准通过，就会变成具有法律约束力的法院命令；调解失败的，则发出审理通知，告知当事人必须对审理做出准备。

二、我国法院家事调解存在的问题

（一）家事调解缺乏制度化

家事调解最主要特质是调解的自治性与灵活性，我国法院家事调解在运作过程中突出体现了这两个特质，但明显缺乏制度化规制。我们承认保障家事调解的自治与灵活是实现家事调解价值目标所必须，但缺乏必要的立法规制势必使部分家事调解异化为“和稀泥”。《婚姻法》、《民事诉讼法》及最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》等司法解释对家事调解都有涉及，但规范程度上比较泛泛，尚缺乏广度与深度。这些法律规定仅仅说明法律设计了这一程序制度及在何时可以适用该制度，却没有具体规范调解人资格、不同案由调解原则、调解效果评估机制等。

（二）家事调解程序设计简陋

我国法院家事调解在程序设计上相对简陋，或许是追求制度运行的灵活性使然。简陋的程序设计极易导致对抗性结局收场。调解制度本是一种诉讼以外的非对抗性解决纠纷机制，程序运行的目标就是要采用非对抗的方式取得和平、谅解、互让、互利的结果，同时它作为法院诉讼的配套机制的另一个基本要求是不能损害司法权威，一旦调解失败，纠纷将通过对抗性的诉讼机制进行司法处理。而程序的简陋使得待调纠纷缺乏必要评估、当事方对调解后果缺乏理性认知、调解场所缺乏规范、调解人行为缺乏监督，如果调解法官经验与能力有限便易导致或加剧双重对抗：当事人与法官（法院）对抗、当事人之间的对抗。如此不仅不能达到定纷止争之目的，反而损害了法院的司法权威。

（三）法官与调解员身份混同

在我国家事纠纷调解实践中，担任调解员角色的一般就是承办案件的法官，这种设计的优点在于调审结合效率高。进入法院的家事纠纷一旦调解失败转入审理程序，不需要将调解员另换他人重新熟悉案情，而是调解员径直转换为法官角色主持庭审。这种身份的混同也存在先天的缺陷：法官的中立性裁决与调解员的斡旋协调或帮助双方妥协让步的功能差异明显，易增加当事人对法官中立性的质疑及减损司法裁决本身的价值。尤其是诸如分别于其中一方当事人私下会晤等调解中的常用技巧，是与司法程序必须公开和对双方绝对公平不相符的。

（四）调解员水平规范缺失

如前所述，我国法院家事纠纷调解员绝大多数是案件承办法官本人。司法裁判活动与家事调解活动虽然同为纠纷解决机制，但存在本质不同，前者是中立裁判，后者是居中斡旋。我国法院法官的选拔多为通过国家统一司法考试并要经历各个层级法官专业培训，而调解员则无需通过考试及专业培训。因此，我国法院家事调解员专业背景相对同一，但调解技术缺乏专业训练，调解水平缺乏统一规范。

三、我国家事调解制度改革与完善

（一）完善家事调解立法

在立法方面，对于家事调解制度应独立于其他纠纷调解制度单独加以规范，原因在于家事纠纷的特殊性及与普通民众生活联系的紧密程度。我们可以借鉴澳大利亚家事法院调解制度中的一些规范性做法，比如，对于家事纠纷的评估机制加以规范，可以有效杜绝目前存在的法官无原则的能调不调、不能调硬调情况的发生；根据具体家事案由的不同进行立法细分加以规范，如涉及未成年子女抚养纠纷、分家析产纠纷等可以要求专业律师参与调解过程等；对于调解主体的任职资格、专业背景、培训机制等加以规范等。

（二）制定独立的家事调解程序

法院家事调解具有双重价值：一是对家事纠纷当事人而言能够早日解决问题并节省诉讼费用；一是对法院而言节约司法资源。正是基于这样的价值目标才设计了家事调解制度，但程序设计的不合理却容易导致这一制度的价值无法实现，反而会背道而驰。借鉴澳洲经验，我国法院很有必要制定独立的家事调解程序，所谓独立，主要是指脱离审判体系的独立的调解主体、脱离司法裁判标准的独立的纠纷调解评估条件、脱离司法对抗环境独立的调解场所以及独立的监督评估体系。但这个独立是相对的，要设计好调解与诉讼转换的衔接机制以及调解成果的司法确认机制。澳大利亚家事法院的家事调解辅导等在程序设计的细节亦值得我们学习。当然，我国原有的灵活性制度优势应设法保留。

（三）加强专业化调解员队伍建设

近些年，我国有些法院或法官已经意识到了家事裁判与家事调解在功能、价值方面的差异，逐步在调解中加以回避，比如主动安排法官助理或其他法官进行调解，一旦调解失败，自己再进行审判。这种做法从形式上似乎保持了法官的中立性，但实质上未发生改变。在澳洲经验中，专业调解员队伍建设值得我国学习借鉴，调解员不同于法官，法官应突显法律方面的专业性，而家事纠纷调解员面临的不是适用法律，而是涉及对当事方夫妻情感、家庭伦理关系如何加以诠释的问题，因此，更应突显社会学、心理学等方面的专业性。

参考文献：

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一、有关诉讼费用的一般规则

在英国民事诉讼中，诉讼费用（cost）基本上相当于诉讼成本的概念，它与我国的法院费用不一样，指如诉讼当事人本人进行诉讼行为的，包括诉讼费（fees）、法院收费（charges）、支出（disbursements）、开支（expenses）、报酬（remuneration）、补偿费用（reimbursement），以及如在依小额索赔审理制审理的案件中，诉讼当事人由非专业诉讼人进行诉讼行为的，包括任何诉讼费或报酬（reward）。规则还规定，法院可评定如下费用：在仲裁人或公断人前进行程序的费用、在审裁处或其他法定机构进行程序的费用、委托人应向律师支付的律师费用等。鉴于律师费用在诉讼成本中占据主要部分，因而，在英国所谓诉讼费用评定在某种程度上主要指的是核定当事人应向律师支付的费用。

（一）诉讼费用承担的规则

诉讼费用承担的一般规则是，败诉方承担胜诉方的诉讼费用。但这一规则不适用于根据当事人的申请或就高等法院家事法庭的诉讼提出上诉，而在上诉法院进行的诉讼程序；以及就遗嘱认证程序或家事诉讼中的裁决或命令提起上诉，而在上诉法院进行的诉讼程序。英国普通法中所谓的布洛克（Bullock）命令就体现了诉讼费用承担的一般原则。比如：P是D驾驶货车的乘客，该车与D 驾驶的汽车相撞，D 和D 相互指责，法院裁定由D承担事故责任。在此情形下，胜诉的被告D有权从原告P获得诉讼费用补偿，因为他没有过失而原告却向他提起了诉讼，P应补偿D 的诉讼费用，而D应补偿P支付给D 的诉讼费用。这就是布洛克命令。

法院亦可不依一般的诉讼费用承担规则而另行作出诉讼费用命令。对于一方当事人是否承担他方当事人的诉讼费用、承担的诉讼费用金额、以及支付诉讼费用的时间，法院拥有自由裁量权。

诉讼参加人行为不当的，比如，当事人或诉讼人未依规则或法院指令对诉讼费用提起详细评定程序，或法院认为当事人或诉讼人为启动诉讼费用评定程序，在程序提起前或进行中的行为不合理或不适当的，则法院有权不准许补偿经评定的全部或部分诉讼费用，或者责令有过错的当事人或诉讼人承担其他任何当事人因其过错行为而产生的诉讼费用。

法院在决定是否就诉讼费用作出命令时，须考虑各种因素，包括：当事人行为；当事人是否部分胜诉；法院业已注意的、一方当事人提出向法院付款或和解要约。所谓当事人行为，包括诉前及诉讼中的行为，特别是当事人遵循有关诉前议定书的情形；当事人提出、坚持或抗辩某一特定主张或系争点是否合理；一方当事人对案件、某一特定主张或系争点坚持主张或进行抗辩的方式；原告虽胜诉，但是否在全部或部分范围内夸大了诉讼请求。判决或命令已确定诉讼费用的，当事人须自判决或命令中载明的日期14日内，在其他情形下自诉讼费用证明书指定日期14日内，履行支付诉讼费用的命令。

（二）诉讼费用评定的基础

法院评定诉讼费用的金额，依标准基础或补偿基础。所谓标准基础，指依诉讼请求金额比例收取的费用；补偿基础，指对实际产生的合理费用予以补偿。两种基础各有其合理性和弊端，但对诉讼成本的衡量一般以费用占诉讼标的金额比例而定，而英国尚没有依诉讼标的金额比例收费的具体规定，故诉讼请求金额与诉讼费用之间没有比例关系，特别在小额诉讼中，诉讼费用的比例可能高于诉讼请求的金额，有可能等于、甚至超过案件的争议金额。在伍尔夫勋爵主持的《接近司法》项目中，哈扎尔？甘（Hazel Genn）教授对高等法院的上诉费用进行的实证调查表明，请求金额12500英镑以下的案件，仅胜诉方诉讼成本在10000至20000英镑的就占31%，超过20000英镑的占9%，且所调查的案件中近一半以和解结案，只有1/4的案件经开庭审理以判决结案；请求金额为12500至25000英镑的案件，诉讼成本占请求金额的比例，人身伤害案件为41%，建筑合同纠纷为96%.

如法院作出有关诉讼费用命令，未表明诉讼费用评定基础的，或既非依标准基础亦非依补偿基础评定的，则视为依标准基础评定。但无论根据何种基础，法院皆不准许承担不合理产生的诉讼费用或者金额不合理的诉讼费用。如基于以下规则产生诉讼费用权利的：第3.7条（对不支付特定费用驳回诉讼的，被告对诉讼费用的权利）；第36.13条第1款（原告承诺被告提出第36章要约或第36付款的，原告对诉讼费用的权利）；第36.14条（被告承诺原告提出第36章要约的，原告对诉讼费用的权利）；第38.6条（原告撤诉的，被告对诉讼费用的权利），推定诉讼费用命令依标准基础作出，有关诉讼费用应支付利息的，自产生费用权利的事件发生之日起开始计息。

法院在裁决诉讼费用金额时应考虑如下因素：当事人行为，特别是诉前、诉讼中的行为，以及为尝试解决争议所作的努力；涉及任何款项或财产的金额或价值；有关事项对所有当事人的重要性；有关事项的特殊复杂性，或者所提出问题的难度或新颖性；涉及的技巧、努力、专业知识以及责任心；案件所花费的时间；办理业务或部分业务的地点以及环境。

（三）诉讼费用评定程序

法院责令一方当事人向他方当事人支付诉讼费用的，既可对诉讼费用进行简易评定，亦可责令由诉讼费用官员对诉讼费用进行详细评定。故法院的诉讼费用评定包括二类程序：一是简易评定，指法院在作出有关诉讼费用的命令时，责令支付一定金额款项的诉讼费用之程序，简易评定不适用固定诉讼费用或详细评定规则；二是详细评定，指由法院官员根据规则第47章之规定，对诉讼费用金额进行裁决之程序。

二、固定诉讼费用

所谓固定诉讼费用，指在法定情形下明确规定许可律师收取的定额费用，包括固定起诉费、判决登记费、其他固定诉讼费用。此外，法院亦可收取适当的固定手续费。比如，小额索赔案件中的固定诉讼费用包括表一规定的固定起诉费，以及原告承担的法院手续费；拖欠诉讼费用证明书的固定诉讼费用，为80英镑另加签发拖欠诉讼费用证明书应承担的有关法院手续费。

（一）适用范围。固定诉讼费用适用于如下情形：一是原告只提出一项诉讼请求，仅为给付特定款项金钱之诉的，且根据规则第12.4条第1款取得缺席判决的、或根据规则第14.4条第3款取得基于自认的判决的、或根据规则第14.5条第6款取得基于诉讼请求部分自认的判决的、或根据规则第24章取得简易判决的；或法院已根据规则第3.4条第2款第a项作出驳回答辩命令的、或适用规则第45.3条的；二是原告仅提出一项要求给付财物的诉讼请求，法院在签发诉状时即可确定审理日期的诉讼；三是上述情形中，诉讼请求金额超过25英镑的案件。

（二）固定起诉费的金额。见表一。

表一：固定起诉费金额

有关级别 由法院或通过原告送达以外的其他方式送达诉状格式的 由原告亲自送达诉状格式的；并且只有一个被告的被告一个以上的，每增加一名被告由原告按单独的地址对其送达诉状格式的诉讼请求金额25英镑以上500英镑以下的 50英镑 60英镑 15英镑诉讼请求金额500英镑以上1，000英镑以下的 70英镑 80英镑 15英镑诉讼请求金额1，000英镑以上5，000英镑以下的；或者提出的唯一诉讼请求为交付财物，但在诉状格式中未明确或陈述财物金额的80英镑 90英镑 15英镑

诉讼请求金额5，000英镑以上的 100英镑 110英镑 15英镑

（三）判决的登记费用。见表二。

表二：判决登记的固定费用

判决金额超过25英镑但低于5，000英镑的 判决金额超过5，000英镑的

根据规则第12.4条第1款（通过请求，对诉讼请求仅为给付金钱之诉的判决登记）之规定，没有送达认收书时作出的判决22英镑 30英镑

根据规则第12.4条第1款（通过请求，对诉讼请求仅为给付金钱之诉的判决登记）之规定，没有提出答辩时作出的判决25英镑 35英镑

根据规则第14.4条（基于自认的判决）或第14.5条（基于对诉讼请求部分自认的判决）之规定作出判决，并且原告接受被告关于付款方式的建议，对此种情形作出判决的登记40英镑 55英镑

根据规则第14.4条（基于自认的判决）或第14.5条（基于对诉讼请求部分自认的判决）之规定作出判决，由法院裁决付付款方式和期间，对此种情形作出判决的登记55英镑 70英镑

根据规则第24章之规定进行判决，或者法院根据规则第3.4条第2款第a项之规定驳回答辩，在上述情形下，基于当事人申请作出的简易判决之登记175英镑 210英镑

根据《1974年消费信用法》（59）所指协议提出交付财物的诉讼请求，对该诉讼请求作出的判决之登记，以及本表未列明的其他判决之登记60英镑 85英镑

（四）其他固定诉讼费用。见表三。

表三：其他固定诉讼费用

由当事人送达任何需要本人送达文书的，包括向受送达的各自然人准备和复制送达回证 15英镑

根据规则第条作出的命令，向受送达的各自然人采取替代方式送达的 25英镑

域外送达文书的 苏格兰、北爱尔兰、萌岛或英吉利海峡岛屿 65英镑

其他任何地区 75英镑

三、诉讼费用的详细评定程序

（一）详细评定的一般规则

1.详细评定的时间。一般规则是，至诉讼程序终结之日，方可对有关诉讼程序或者部分程序的诉讼费用进行详细评定，除法院责令进行即时评定的之外。所谓诉讼程序终结之日，指法院对诉讼系争事项作出终局性裁决，不论是否发生上诉程序。根据规则第41章作出临时性赔偿裁决的，视为对系争事项作出终局性裁决。即使诉讼程序正在进行的，法院亦可作出指令，或者当事人可通过书面协议，将诉讼程序视为终结。如诉讼程序继续进行没有真实可能的，则诉讼费用法官或区法官可作出准许提起诉讼费用详细评定程序的命令。

规则第47.2条规定，上诉程序未决时，对诉讼费用的详细评定程序并不中止，但法院指令中止的除外。在上诉程序未决期间，申请中止诉讼费用详细评定程序的，可向作出上诉命令的法院或上诉审理法院提出。

2.详细评定程序的管辖地。详细评定程序中的所有申请书和请求函，皆须向法院适当的部门（the appropriate office）提交。法院可基于当事人申请，或者法院依职权自行，根据规则第47.4条第2、3款作出指令，指定特定法院、区登记处或部门为诉讼费用详细评定的适当部门。法院在依职权自行作出上述指令前，应给予当事人陈述的机会。法院指令最高法院诉讼费用处为适当部门的，须考虑诉讼费用清单、涉及事项的难度、听审程序进行可能的时间、当事人的费用以及任何其他有关事项后，认为适合由最高法院诉讼费用处进行评定的，方可作出有关命令。

3.法院授权官员之权力。司法大臣授权评定诉讼费用的最高法院诉讼费用处和家事法庭主登记处的法院官员，如为高级主管官员（senior executive officers）的，有权审理主张诉讼费用不超过17，500英镑（不包括增值税）的案件，如为首席官员（principle officers）的，则有权审理主张诉讼费用不超过35，000英镑（不包括增值税）的案件。法院授权官员进行详细评定程序时，拥有法院之全部权力，但不包括：（a）作出规则第48.7条规定的浪费诉讼费用命令（wasted costs orders）之权力；（b）根据第44.14条（诉讼参加人行为不当时法院之权力）、第47.8条（启动详细评定程序延迟之制裁）、第47.3条第2款（对法院授权官员进行详细评定的异议）作出命令之权力；（c）对委托人应支付给律师的诉讼费用进行详细评定之权力，除非有关诉讼费用已根据规则第48.5条（应向未成年人或精神病人支付款项案件的诉讼费用）进行评定之外。

如当事人对法院授权官员进行详细评定程序有异议的，法院可责令由诉讼费用法官或区法官主持程序。如受送达诉讼费用争点书的接受诉讼费用当事人、承担诉讼费用当事人及详细评定程序中的其他当事人达成协议，不由法院授权官员对诉讼费用进行评定的，则接受诉讼费用当事人在请求法院确定听审程序日期时，须告知法院，法院应安排由诉讼费用法官或区法官主持听审程序。在其他情形下，反对由法院授权官员主持诉讼费用评定程序的，须根据规则第23章（有关申请法院命令的一般规则）之规定，向诉讼费用法官或区法官提出申请，列明异议理由，如果理由充分的，法院应责令由诉讼费用法官或区法官进行评定。

（二）详细评定程序的启动

1.程序的启动与文书的送达。接受诉讼费用当事人向承担诉讼费用当事人送达有关文书格式载明的启动详细评定程序通知书、诉讼费用清单副本时，详细评定程序启动。启动详细评定程序通知书采取第N252号文书格式；诉讼费用清单能够复制成磁盘的，承担诉讼费用当事人请求提供磁盘的，应在7日内向其免费提供磁盘。

如详细评定程序涉及的诉讼费用不包括任何额外责任的，则接受诉讼费用当事人须向承担诉讼费用当事人及其他有关人士，送达启动详细评定程序通知书、诉讼费用清单副本、就诉讼费用清单中主张的手续费而言，辩护律师及任何专家收费收据副本、有关主张其他补偿及补偿金额超过250英镑的书面证据、列明接受诉讼费用当事人拟送达启动详细评定程序通知书的任何受送达人姓名和地址的陈述。如仅涉及额外责任的，则接受诉讼费用当事人须向承担诉讼费用当事人及其他有关人士，送达启动详细评定程序通知书、诉讼费用清单副本、额外责任的有关细节、列明接受诉讼费用当事人拟送达启动详细评定程序通知书的任何受送达人姓名和地址的陈述。如详细评定程序既涉及基于诉讼费用，又涉及额外责任的，则接受诉讼费用当事人须向承担诉讼费用当事人及其他有关人士送达上述两类文书。

2.启动详细评定程序的期间。见表四。

表四：启动详细评定程序的期间

详细评定的权利来源 须启动详细评定程序的期间

判决、指令、命令、裁决或其他决定

自判决等作出之日起3个月。如在上诉期间详细评定中止的，自解除程序中止命令之日起3个月

根据规则第38章撤诉

自根据规则第38.3条送达撤诉通知书之日起3个月；或者自根据规则第38.4条请求驳回撤诉通知书之申请驳回之日起3个月对规则第36章规定的和解或付款要约的承诺 自产生诉讼费用权利之日起3个月

如接受诉讼费用当事人未在表五或法院指令的期间启动详细评定程序的，则承担诉讼费用当事人可申请法院作出命令，要求接受诉讼费用当事人在法院指定期间，启动详细评定程序。如在法定期间不启动详细评定程序的，法院可取消接受诉讼费用当事人本可享有的全部或部分诉讼费用。

3.诉讼费用争点书。详细评定程序的任何当事人，皆可通过向接受诉讼费用当事人或详细评定程序的其他当事人送达诉讼费用争点书（points of dispute），对诉讼费用清单中项目提出争议。诉讼费用争点书应简明扼要、切中要害，准确陈述争议的性质和理由；标明对诉讼费用清单提出争议的每一项目；如切实可行的，就寻求降低的每一项目提出建议的金额；由送达诉讼费用争点书的当事人或其律师签署。向接受诉讼费用当事人送达争点书的当事人，须同时向详细评定程序中其他所有当事人送达副本。诉讼费用争点书能复制成磁盘形式的，接受诉讼费用当事人在收到诉讼费用争点书14日内，请求提供复制有诉讼费用清单磁盘的，则承担诉讼费用当事人须在收到请求书7日内，向其免费提供磁盘。

送达诉讼费用争点书的一般期间为，送达启动详细评定程序通知书21日内，但当事人可协议延长或缩短，亦可向法院适当的部门申请延长或缩短这一期间。

送达诉讼费用争点书的期间界满，未向接受诉讼费用当事人送达诉讼费用争点书的，接受诉讼费用当事人可申请法院作出拖欠诉讼费用证明书。拖欠诉讼费用证明书包括责令支付有关诉讼费用的命令。拖欠诉讼费用证明书的执行程序，可不由最高法院诉讼费用处签发。但在法院签发拖欠诉讼费用证明书前，当事人送达诉讼费用争点书，法院可不签发拖欠诉讼费用证明书。

如接受诉讼费用当事人无权取得诉讼费用的，则法院须撤销拖欠诉讼费用证明书。在其他情形下，惟有申请人向法院提出充分理由，且提出申请的同时提交诉讼费用清单副本、拖欠诉讼费用证明书副本、以及申请时建议送达的诉讼费用争点书草案的，方可依规则第47.12条第2款撤销拖欠诉讼费用证明书。法院在决定是否撤销或变更时，还须考虑寻求法院命令的当事人是否立即提出申请。

4.诉讼费用协商一致的程序。如承担诉讼费用当事人与接受诉讼费用当事人就诉讼费用达成协议的，则可申请法院作出金额协商一致的临时性或终局性诉讼费用证明书。如在详细评定程序中，接受诉讼费用当事人主张，承担诉讼费用当事人已同意支付但却并未支付诉讼费用，亦未就当事人协议提出申请的，则接受诉讼费用当事人可申请法院签发诉讼费用证明书。上述申请须有证据支持，由签发诉讼费用证明书的法院官员审理。申请的相对人至少须在举行听审程序前2日，提交并送达其依赖的任何证据。接受诉讼费用当事人可根据规则第38章撤销诉讼费用的详细评定程序。如当事人请求举行诉讼费用详细评定听审程序的，则接受诉讼费用当事人不得撤销详细评定程序，但可协议撤回诉讼费用清单。

（三）诉讼费用清单

诉讼费用清单应载明：标题页；背景信息；标题项下主张的诉讼费用项目；清单每一页的全部诉讼费用汇总；非常规出庭的时间列表；有关证明书等。

1.标题页须列明：诉讼程序的完整标题；开列清单的当事人姓名，以及表明其评定诉讼费用权利的文书介绍；如主张的诉讼费用包括增值税的，则诉讼人或其他涉及主张增值税的人之增值税号码；就诉讼费用清单中载明的费用主张而言，法律援助证明书、法律服务委员会证明书和有关修正证明书的细节。

2.背景信息须列明：对至启动详细评定程序通知书签发之日的诉讼程序作简要介绍；关于收取诉讼费用的律师或律师雇员地位之陈述，以及（若以小时费率收费的话）各人提出的小时费率；简要解释影响诉讼费用清单中主张诉讼费用的、接受诉讼费用当事人与其律师之间签订的委托协议。

篇（9）

一、法律专业课程教学模式的现状

法学教学是我国高等教育的一个重要组成部分，国家高度重视法学教育的发展。改革开放以来，我国的法学教育进入到了一个快速发展的阶段。信息表明，截至2006年底，设立法学专业本科教育的高校达到了603所，在校的法学专业本科生的人数将近30万人。并且，有法学硕士学位授予权的高等院校和科研机构达到333所，有法学博士学位授予权的高等院校和科研机构29个，有13个法学教育机构设置有法学博士后科研流动站。以上这些数据表明了国家对法学教育发展的支持和重视。而根据职业本身的特点以及社会对法律人才的要求，我们可以把法律人才的素质特点归纳为下面的几个要素：1.宽广厚实的基础知识。一个法律人在通晓法律知识的同时，还要具备和掌握宽泛的文化知识。2.具有独特的法律思维方式。法律工作者必须具备独特的法律思维，以便从法律人的角度出发去分析和解决复杂的社会问题。3.熟练地掌握并运用法律知识。法律工作者必须具备运用法律知识来分析和解决法律纠纷的能力。

在当前，社会上普遍的反映说：“有些法学专业的毕业生缺乏运用法律知识的实践能力，对法律实务的运作方式并不是十分的了解，甚至可以说是基本的法律实务运作方式都不甚了解。他们只是单纯地硬搬、硬套法律条文，而对案件的具体情形缺乏全面的分析，在面对突发事件、疑难复杂案件时缺乏应对的能力。”而根据司法部门的反映，法律专业的学生在毕业去到法律实务部门后，最少都需要三四年的时间才能够适应审理案件、处理案件、各种法律事务所需要的条件。

二、设立实用型法律专业课程教学模式的实现途径

对于高校的法学专业教学质量来说，教学模式是影响教学质量的关键环节。“教学模式即是在一定教学思想或教学理论指导下建立起来的较为稳定的教学活动结构框架和活动程序”，这是对教学模式的定义。从定义我们就可以看出教学模式对高校教学的影响。但是当前，我国高校的法学教育在教学模式上却存在很大的缺陷，这就需要我们对法学教学模式重新定位。高校的法学教育应考虑在培养法律高职人才的同时，还要重视法律专业课程教学体系的建设，逐渐使法律专业学生的职业能力得到全面的训练，促进法律专业课程教学模式建设达到由量变到质变的飞跃。为了应对不断发展的社会对法律专业人才所提出的更高要求，高校的法学教育在致力于培养学生的综合素质能力和法律实务能力上而进行实用型法律专业课程教学模式的建设目标是需要通过一定的途径来实现的。主要有以下几种：1.针对理论性较强的课程，如宪法、法理学、中国法制史、法学导论等。这些课程的特点是理论性比较突出，那么对于这些学科的课程所进行的实践教学形式应是以“案例讨论式教学”为主要的实践教学方式，学生通过对案例的分析，便于他们更深刻地把握理论课程的思想精华。2.针对专业性的基础课程，如民法、刑法、行政法以及与这些课程相对应的诉讼法，即民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法。这些课程是法学专业本科教育的基础知识，对于这些课程，应该注重夯实基础，把知识学扎实，而这些课程的实践教学应以“网络法律咨询”为主，结合时事，进行全面综合的分析，提高学生的法律水平。3.主要是针对专业课程，如物权法、合同法、公司法、涉外法律等。这些课程对于学生来说都是专业性较强的课程，并且实用性广泛，是学生在具有一定的专业基础知识之后更加深入地拓展学生的法学知识视野。对于这类课程的实践教学主要是以“网络诉讼”的教学模式，让法律专业学生的综合素质等得到全面的锻炼。4.我国高等学校的法学教育应该适当地增加与法律实务等锻炼学生实践能力相关的课程，如律师诉讼技巧、非讼案件的处理、谈判的技巧等；而在教学的内容上应当结合具有代表性的审判实践中的经典案例，以法律法规的具体运用、法官判案的过程和司法实践中需要注意的问题为主，指导学生们将其所学的法学理论知识灵活运用到司法实践中去，达到学以致用的目的。5.高校的法学教育应构筑一个合理的实用的实践教学体系，如法学专业的学生在一年级的时候进行社会调查，在二年级的时候去进行法律咨询与服务，在三年级的时候开设模拟法庭课和进行专业的见习，在四年级的时候进行专业实习等等，以此来培养法学专业学生具有法律人的思维和综合素质以及法律实务能力。6.高校应该对教师的教学方法进行创新。应该克服和改进传统的教学模式，如灌输式、填鸭式的教学方法，采取双向互动式、研讨式的教学方法。如通过案例教学、讨论式教学、辩论式教学等方式，培养学生的综合分析能力、法律推理能力；通过模拟法庭的教学，锻炼学生的法律实务能力、逻辑能力和应变能力，帮助法律专业的学生树立高尚的法律信仰和严谨的工作态度。

篇（10）

一、法务会计的主要工作及服务领域

（一）主要工作

法务会计主要是对经济案件所涉及的财务与经营状况进行审查，是一种既不同于一般的会计工作，也不同于一般审计工作的特殊会计工作，主要工作包括：

1.根据业务程序审查经营活动的真实性和预计费用的合理性。

2.帮助进行资产保护和回收。

3.与其他专家进行协调，包括与私人调查者和工程专家咨询者的协调。

4.取得所需证据用于支持或驳回。

5.审查相关证据以形成对案件的最初评价并确认损失领域。

6.协助对新发现的事项进行审查，帮助有关方面对财务问题进行分析，以及确定其他需待查的问题。

7.参与对已发现证据的审查，帮助有关方面对财务问题的理解，以及确定其他需待查的问题。

8.审查持反对意见专家有关损失的报告以及他们对既定状况强弱分析的报告。

9.协助进行谈判和解决纠纷。

10.到庭听取持反对意见专家的证词，提供综合审查服务。

（二）服务领域

1.企业、事业单位

该领域中法务会计的主要职能是使企事业单位的财务、会计行为符合国家现行法律，在遵守或不违反法律的前提下，寻求本单位的最大财务利益，并能运用法律武器进行交涉以维护自身的正当权益。企、事业单位的法务会计人员应该是既精通会计业务及会计法规，又熟知民事诉讼法、刑事诉讼法、税法、公司法、劳动法、合同法等法律知识的跨领域人才。

2.社会服务中介机构

如会计师事务所、律师事务所等都是法务会计应用的重要部门。在这些机构中，活跃着一批经过国家有关部门考试、考核而具有资产评估、税务、证券评估等资格的法务会计人员，他们依据各种法定经济标准和规范，通过检查、分析、认定之后所出具的报告自然具有法律效应。

3.司法机关及国家审计部门

司法机关的司法会计也是法务会计的重要组成部分。司法会计在侦查、审理交易纠纷、贪污受贿等经济案件时，都要涉及被审查单位的会计资料及会计人员。这就要求司法会计人员不仅要精通法律，还要有会计、审计知识才能胜任。国家审计机关和企业内部的审计人员，也应该是既熟知国家、企业内部有关审计的法律，又懂会计、审计的法务会计（审计） 人才。

二、我国法务会计发展的现状分析

我国对法务会计的理论研究在上世纪末就已经开始，也取得了一定的成果，但实际运用的较少，总体来说还处于起步阶段。

（一）法务会计的理论体系和相关法制建设还待完善

目前，我国学者对法务会计的理论已进行了一定的研究，但他们在法务会计的概念、依据、基本假设、范围、目标、功能等方面还存在一定的分歧，还没形成系统、规范的法务会计理论体系。没有系统完善的理论体系就谈不上规范的法务会计准则与制度、程序与方法、执业规范和职业道德、经济损失确认和度量的标准。这远远不能适应我国市场经济发展和经济司法实践的要求。在我国，律师制度、合同公证和仲裁制度、注册会计师制度等不同程度的建立和完善，为法律的实施提供了重要的支持体系，但法务会计制度尚未建立，在司法实践中的重要性并未被人们充分认识。对经济案件的调查虽然也会吸引有关会计人员参加，或依赖注册会计师提供的财务报表，但由于参与调查的会计人员通常缺乏法务会计的专门知识和经验，所获财务证据的针对性和准确性受到较大限制，对经济损失的估计也可能失当，从而影响到法庭对案件的公正裁决，所以我国法制建设的完善呼唤着法务会计的产生。

（二）现有业务范围较窄

国际上法务会计的内容很广，包括企业税务理算会计、司法会计、债权债务理算会计、保险赔偿责任理算会计等方面，而我国目前只运用在司法会计方面，也就是经济犯罪领域有关案件的审查，比如一些重大经济案件由检察机关立案后，聘请审计、税务等有关部门联合审查，调查搜集犯罪嫌疑人有关经济犯罪的事实，并聘请司法鉴定机构进行司法鉴定，出具司法鉴定报告，为诉讼提供有关证据，而在其他方面还很少涉及。随着我国改革开放的深入，在对内、对外大量的经济交往和交易过程中，经济纠纷的案例显著增多且不断复杂化。要妥善解决各种经济纠纷，离不开对纠纷案件的性质和损失的科学度量。社会各界对法务会计的需求将大大增加，越来越多经济纠纷的调解和仲裁将仰赖于法务会计师提供的财务会计证据和会计信息分析。所以，我国改革开放的实践推动着法务会计的发展。

（三）从业人员专业能力和素质参差不齐，后续力量不足

我国目前从事法务会计的人员主要是司法、检察、律师、审计、财务等有关方面的人员，但大多数检察官、律师、法官的会计审计知识达不到要求，没有掌握通过法务会计检查收集证据的基本技能，也不清楚通过法务会计鉴定应当和可能解决哪些财务会计问题，而相关会计和审计人员又在法律知识和调查技术上有所欠缺，使我国法务会计在司法实践中普遍存在取证难和不会应用法务会计技术查处案件所涉及的会计业务情况，难以弄清案件的事实，影响案件的公平判断。

三、对加强和促进我国法务会计工作的几点建议

（一）借鉴国际经验，推进法务会计理论研究和相关制度建设

大力推进法务会计的理论研究对规范法务会计实务、促进市场经济健康有序发展具有重要意义。会计界和法学界应加强对法务会计的理论研究，比如创办法务会计期刊，设立法务会计学会，在高校会计专业和法学专业开设法务会计课程，借鉴国际成熟经验，结合我国实际情况加强与相关学科的联系和沟通，逐步建立适合我国国情的包括法务会计基本准则、具体准则、工作程序和方法、执业和职业道德等内容的法务会计理论体系。同时在广泛征集各界意见的基础上，着手进行法务会计制度建设，逐步建立起诸如法务会计资格认证制度、法务会计专家认证制度、法务会计诉讼支持制度、法务会计咨询制度等一套法规制度，使法务会计的开展真正做到有规可循、有章可依。

（二）扩大法务会计的业务内容和服务范围

有了法律和各项制度的保障，有了坚实的理论基础，就可以逐步扩大法务会计的业务内容和服务范围。根据我国的实际情况，我们可以有选择的推广运用司法会计、企业税务理算会计、债权债务理算会计、保险赔偿责任理算会计等法务会计，这些在我国有一定的应用基础。服务范围包括政府和司法机关在反腐败和经济案件调查取证时，可依法聘请专门的法务会计人员协助鉴定或出庭作证等等。

（三）加强法务会计的人才培养

法务会计作为一门新兴的复合型学科，需要更高层次的人才。一名高素质的法务会计必须精通会计和审计知识，熟悉法律、掌握调查取证技术、具有良好的沟通技巧、掌握计算机技术，更重要的是要有高尚的职业道德和独立的敬业精神。同时要加强和规范国际注册法务会计师的资格考试和认定工作，培养出大批合格的法务会计人员。

四、我国法务会计发展前景展望

（一）法务会计将构成重要的法律支持体系

市场经济是法制经济，个人和经济主体的行为都必须建立在遵守法律的基础上，社会经济关系的协调必须以法律为准绳。市场经济是一种经济关系契约化的经济，社会组织、经济组织、个人之间的经济联系主要是以契约（合同）为纽带的，合同的履行、契约关系的维系，单纯依靠行政协调以及个人和经济主体的信誉、良心和道德规范是远远不够的，必须有法律做保证。在现代市场经济条件下，社会组织、经济组织、个人相互之间的经济联系比以往任何时候都更为广泛，更为频繁，由经济联系而带来的经济摩擦和经济纠纷不可避免；在经营过程中由于个人的过失给公司或他人带来经济损失也在所难免；在复杂的经济环境面前，一些利益熏心的人以身试法、发生经济犯罪行为也是不可能杜绝的。为妥善解决经济纠纷、客观度量经济损失、有效打击经济犯罪，从而维护市场经济秩序、保护市场经济的健康运行，必须强化法制建设，完善经济立法、经济司法及其他支持体系。法务会计就是为适应这一客观需要应运而生的。它是运用专门的知识，通过深入细致的经营调查和财务会计分析，为度量经济纠纷、经济过失和经济犯罪等造成的经济损失提供系统、客观、细致的会计证据，从而使法庭的裁决更为客观公正，既维护了法律的尊严，又使经济当事人的权益得到有效保障，可见，法务会计和律师一样，将构成重要的法律支持体系。