民事诉讼法的价值大全11篇

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作者简介：段明露，武汉大学法学院2013级民事诉讼法硕士。

在我国职权主义诉讼结构下，以审判权为重心，虽然鉴定制度的修改起到了限制法官强大职权的作用，但职权主义诉讼传统的改变不是一蹴而就的。虽然新修订的民诉法中，当事人拥有了主动开启鉴定程序的权利，并得对鉴定意见进行质证，但这只是赋予了当事人从程序上、形式上保障鉴定的公平公正，对专门知识一无所知的当事人纵使享有提出疑问的质询权，但真正要发现其中的瑕疵几乎是不可能的 。所以，要想保障当事人的主体地位，需要专家辅助人制度予以配合。

2013年1月1日开始实行的《民事诉讼法》，于鉴定后面增加了专家辅助人，该制度一定程度上是对鉴定制度的补充和完善，是保障鉴定意见客观真实的手段，因此专家辅助人制度在我国现行的法治环境下是有存在的必要性。但笔者认为法律对于该制度规定的过于原则，存在下面几个疑问：一是谁有资格成为专家辅助人；二是辅助人的权限如何；三是专家辅助人意见的性质定位如何等。我国可以借鉴日本以及我国台湾地区民诉法中规定的辅佐人制度，分析两者的差异，对其合理的成分予以吸收，以解决专家辅助人制度存在的问题，实现其与鉴定制度的完美结合。

一、 专家辅助人的资格问题

我国《民事诉讼法》中，专家辅助人必须是有专门知识的人。日本《民事诉讼法》并没有强调必须是具有专业知识的人，只是强调了辅佐人对当事人有辅助作用即可。但有日本学者认为，所以认为辅佐人应该是具有某一领域专门知识的人。 根据我国台湾地区“民事诉讼法”第七十六条，辅佐人到场必须经法院许可，只要是有意思能力，无论何人都可以成为辅佐人。

日本的民诉法中虽然没有规定辅佐人是具有专门知识的人，但在实践中大多是特殊领域的专家、技术人员。我国法律则明确规定了作为专家辅助人须具有专门知识，并且放置于在鉴定制度之后，这体现了立法者希望当事人能够借助专业人员的协助实现对鉴定人鉴定意见的充分质证的立法意图。该处的辅助人也只有是专业人士才有能力对专业性、技术性的鉴定意见提出异议或意见，才能够协助当事人更清楚地了解案件事实。如果允许一般的任何人都可以成为辅助人的话，如果是不具有任何的专门知识的人，即使是委托其成为辅助人，对鉴定人的鉴定意见也无法提出任何具有实际意义的意见，对当事人也不可能提供任何实质性的帮助。如果当事人委托的辅助人不是针对鉴定人的鉴定意见进行质询，而是简单地帮助自己进行诉讼活动中的其他事项，那么现行民诉法中的诉讼人制度就完全可以实现这一功能，就没有必要再予以重复地规定辅助人制度了，从这个角度分析，当事人的辅助人应当是具有专门知识的人。至于该专家辅助人是不是可以由具备鉴定资格的鉴定人担任，法律并未予以详定。既然该专家辅助人必须拥有专门知识，当然可以由具备鉴定资格的鉴定人担任，但不可能是本案的鉴定人，具备鉴定资格的鉴定人可以受托出庭，就案件的专业性问题协助当事人进行质证，该专家辅助人此时不具有鉴定人身份，其对鉴定意见提出的意见也不具有鉴定意见的性质，其对当事人的辅助也不是鉴定，所以，具备鉴定资格的鉴定人接受当事人的委托对其进行辅助并没有违背“鉴定人由鉴定机构统一管理，鉴定人私下不能接受鉴定”的法律规定。

我国台湾地区是将辅佐人是与人制度规定在同一章，即使是具有律师身份的人也存在不具备某种专业知识的情况，需要专家予以协助，即辅佐人的辅佐， 因此，在台湾民事诉讼过程中辅佐人应当在大多数情况下也是由具有专门知识的人担任。

二、专家辅助人的地位和性质问题

我国专家辅助人的权限是针对鉴定鉴定意见进行质询。而我国台湾地区民诉法中辅佐人的权限不限于此，辅佐人是辅佐当事人行使权利的人，凡是当事人或诉讼人在期日内可以为的诉讼行为，辅佐人都可以进行。日本《民事诉讼法》第六十条第三款规定，如果当事人或诉讼人没有立即撤销或更正辅佐人的陈述，则视为其自己所作的陈述， 从中可以看出，在期日中，当事人或诉讼人的所有陈述同样都可以由辅佐人代为做出，只要未被撤销或更正，就被视为当事人本人作出的陈述。我国能否借鉴日本、我国台湾地区相关规定扩大专家辅助人的权限呢？笔者不赞同，不同的制度具有不同的法治背景，我们不能盲目地引进外国的体制，需要结合我国司法实践的具体情况进行法治建设。我国专家辅助人制度的设立是专门针对鉴定制度的配套制度，其目的是为了最大程度地实现鉴定意见的客观真实，促进鉴定程序的完善。而日本和我国台湾地区的辅佐人制度的设置则应该是诉讼人制度的配套制度，是为了完善人制度。如果扩大专家辅助人的权限赋予其可以代为当事人或诉讼人所为的任何行为，那么专家辅助人就异化成了诉讼人，就会出现与诉讼人的交叉重叠，这样会导致法律体系内部的混乱。

在日本关于辅佐人的性质学说上也存在着分歧，一种观点认为辅佐人是人的一种，另一种观点将辅佐人的陈述视为当事人本人的陈述。但通说认为辅佐人是诉讼人的一种，不是简单的当事人的陈述，而且其发言效果归属于本人。从辅佐人作为诉讼人的角度看，当然可以代为当事人的一切诉讼行为。 在日本及我国台湾地区通说认为辅佐人是诉讼人的一种，那么辅佐人偕同当事人或诉讼人于期日出庭可以代为当事人的一切诉讼行为，包括承认、放弃诉讼请求，但在辅佐人时，不得超越人的权限实施其无权实施的诉讼行为，而辅佐人于期日在法庭上所为之行为，凡没有被立即予以撤销或变更，即视为当事人、诉讼人自己实施的诉讼行为，这种行为的效力是法律上的拟制，其效力与诉讼人实施的诉讼行为的效力后果及于当事人本人是不同的。 根据我国《民事诉讼法》第七十九条的简单规定，没有具体明确专家辅助人的性质以及其行为效力如何，综合民事诉讼法的整个结构体系可以明白，首先，专家辅助人不可能像日本、台湾地区的民诉法中规定的辅佐人为诉讼人的一种，我国的专家辅助人不应该是诉讼人，诉讼人是基于当事人的意思自治产生的，无需经过法院的特别许可，而且诉讼人的委任一般是为当事人（当然不包括诉讼人）提供法律方面的帮助，诉讼人通常情况下是由律师担任的。专家辅助人的产生虽然也是以当事人的意思自治为前提，但必须经过法院的许可后才能出庭。一般情况下，诉讼人在当事人不在场的情况下可以单独出庭实施诉讼行为，而专家辅助人则在当事人不到庭时就不能参与诉讼活动，专家辅助人也只有在当事人在场时才能对当事人起到辅助的作用。从立法的目的和意图角度分析，我国设立专家辅助人制度并不是为了从法律知识领域为当事人提供帮助，而是在涉及到案件中的专业性问题方面为当事人予以协助。

专家辅助人在法庭上对鉴定意见提出的意见在证据法中应如何定位是一个值得探讨的问题。第一，专家辅助人对于专业问题的意见不同于鉴定人出具的鉴定意见，其不是法定的证据种类，只是可以帮助当事人对专业性很强的鉴定意见进行质证，发现其中存在的错误以动摇法官对鉴定意见的信赖，以免法官将错误的鉴定意见作为裁判的基础予以采纳。第二，该专家辅助人的意见也不同于证人证言，证人证言是证人就过去其所经历的案件事实向法官所作的陈述，只能是有关案件事实的陈述而不能掺杂任何个人的观点和看法。专家辅助人对于专业问题提出的建议是针对案件发生后其中涉及到的专业性问题作出的建议，是利用自己的专业知识就某一问题阐述自己的意见，当然带有该辅助人的主观性认识。证人因其本身与案件之间存在着特定的逻辑关系而具有不可替代性，而专家辅助人关键在于是否具有专门知识，是与鉴定人一样具有可替代性。综上分析，专家辅助人对鉴定意见提出的意见是作为言词性证据存在的，可以作为当事人陈述的一部分进行定位，既然专家辅助人的陈述视为当事人本人的陈述，那么该专家辅助人就是当事人能力的延伸，其提出的意见应当是作为主张的当事人陈述的延伸，即该辅助人提出的意见作为当事人“意”的表示， 需要该辅助人通过逻辑推理、证明该意见的真实性、可靠性，而不是作为证据方法的当事人陈述的“知”的表示能够直接用于证明案件事实。

三、专家辅助人的权限问题

我国《民事诉讼法》第七十九条对专家辅助人制度进行了规定，而没有规定其应在诉讼中负担的义务。根据日本、我国台湾地区民诉法关于辅佐人规定，专家辅助人应负有以下义务：一是专家辅助人应于期日在当事人偕同下出庭；二是专家辅助人对于专业问题的意见应以口头的方式向法官进行陈述；三是专家辅助人应针对鉴定意见或案件的专业问题运用自身的专业知识发现其中的缺陷、错误或提出自己的意见；四是专家辅助人应当尊重诉讼期日的规定，于法定期日履行义务。

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中图分类号:D925．1 文献标识码:A 文章编号:2095－4379－(2016)06－0249－01

当庭宣判，即要求即审即判，是指法官在开庭审理结束后，综合查明事实和法律规定，当即向当事人和旁听人员宣布判决结果的宣判形式。这种宣判方式，由于其特点和优势，为世界多国司法实践所青睐。当庭宣判的全面推行，将对我国司法改革产生诸多重要价值。

一、落实公开审判、实现审与判结合

公开审判即法院对案件审理过程和审判结果向当事人和除诉讼参与人之外的社会公开，它包括庭前准备程序、庭审辩论程序和案件处理结果的公开。当庭宣判是彻底实现案件处理结果公开的重要途径。法官通过当事人双方在法庭上公开充分的举证、质证、认证，从而准确辨别孰是孰非，进而做出当庭裁判。法官做出裁判的所有依据都是由法庭当庭确认，防止了法官对案件先入为主，这样有利于把庭审作为审判工作的真正重心，使公开审判过程更完整，更好的发挥庭审的功能。当前，我国司法实践中，常出现审与判分离的现象，法官虽然在庭审中主持审理，但判决结果往往不是由法官所决定。原因在于法院中目前行政化管理仍比较严重，法官在作出案判决结果时，往往要考虑庭长、院长和审判委员会等的意见，甚至由审委会直接定案拍板，这就严重影响了法官独立审判案件权力的实现。当庭宣判，给予了法官对案件独立的决定权力，使其能够在当事人双方充分举证辩论后根据法律、经验、正义观念等最终做出判决，实现了审与判的结合，有助于法官形成独立的心证。司法改革的目标是要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，审判的公开性越强，人们在审判所能感受到的公平正义就越多。当庭宣判方式，让人们在庭审开放的全过程中获得庭审的结果，增强了人们对诉讼的确认感，让人民群众切身体会到公平正义。同时，它赋予法官审判决定权，让审理者裁判，由裁判者负责，这必定使法官增强自身的责任感，让审理后的责任追究有了明确的主体，对于消除司法体制中的行政化倾向无疑具有重要价值。

二、减少司法腐败，防止介入因素干扰

定期宣判方式下，双方当事人在法庭审理的辩论和证据出示等过程中，事先预判自身胜诉的把握，这样处于不利的一方当事人就可能通过各种途径向司法人员干预案件结果或者通过行政部门、社会团体等其他力量给法官判决施加压力，影响法官对案件结果的最终定夺。这一过程就给司法权力寻租和暗箱操作提供了时间和空间，使司法的公正性大打折扣，也易导致诸多司法腐败问题的产生。当庭宣判，使判决结果在庭审结束后当即宣告，这就使得外界介入因素干涉在时间上没有了可能。法官有自由裁量和自主决定的权力，在当庭辩论后，立即做出决定并宣判，这就让行政部门、社会团体和个人无从下手，保证了审理的公平公正性，在很大程度上防止了司法腐败的发生。当庭宣判方式在司法中的运用，能增强法官行使权力的独立性，大大降低社会外部因素介入的可能性，对于干预司法权有效行使的深层问题的解决具有重要的制度价值。

三、加强群众监督，限制法官自由裁量

司法的完善，更要注重发挥监督的作用，通过审判制度的完善来强化监督制度。当庭宣判，将整个案件审理的全过程“暴露在阳光下”，在当事人、旁听人以及媒体在场监督的情形下，当场作出评判结果，而这个结果，就必须要符合公平正义的基本要求，要让庭审的参加者看到实实在在的正义。这样一来，庭审现场的当事人及旁听人员就必然的成为了审理过程有效的监督主体，法官在“众目睽睽”之下作出判决，就不得不谨慎考虑、慎重判决，这在很大程度上限制的法官自由裁量权的过度使用，对规范法官行使权力发挥重要作用。

四、提高法官素质，增强司法的专业性

由于当庭宣判的时间限制，对法官提出了更高的要求。首先，由于案件各种因素的不确定性，法官在庭前必须对相关法律、相关材料等作出充分的准备，归纳出焦点等，这对法官的准备工作提出了一定的要求;其次，法官必须在短时间内对当事人提供的证据及论证质证做出有效的整合筛选和准确的判断，因此要求法官必须要有极高的法律素养和辨别是非的能力;再次，法官是整个案件审理过程的引导者，因此必须具有引导当事人围绕争议焦点进行举证质证的驾驭能力。从这些要求来看，当庭宣判的实施，一定会在很大程度上提高法官的司法业务能力，使得正真有能力的法官脱颖而出，这对司法整体的业务水平的提升也将产生巨大的推动作用。当庭宣判，法官独立的对案件进行判断和决断，没有了审判委员会、院长等的批示和建议，也就意味着法官要独自进行处理、“独当一面”，法官没有了依赖，也没有的推卸责任的余地，这样就倒逼法官必须不断进取，更加敬业，更多的学习和熟练业务，从而保证案件处理结果的公正。

［参考文献］

［1］谢阿桑．论当庭宣判———以民事诉讼为视角［D］．西南政法大学，2006．

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民事诉讼法与民事实体法分属不同法律部门，二者既展现出一定个性，也表现出极强的联系。本文中，笔者将从存在形式、规定内容、价值取向、价值目标、功能实现五个角度描述二者关系。

一、存在形式

从存在形式上观察，民事诉讼法与民事实体法一般存在各自独立的法典，但两者并非完全泾渭分明，而是呈现一种相互交融的形势。我国虽未制定民法典，但实际上已形成了以《民法通则》为首的一系列民商事法律规范构成的民事实体法法律体系，与《民事诉讼法》法典分离对立。然而，独立的法典并不意味着形式上的完全分离，二者明显存在交融：一方面，民事实体法中的某些规定，如《民法通则》中的诉讼时效制度、《侵权责任法》中举证责任分配等，究其实质，为民事诉讼制度的重要组成部分；另一方面，民事诉讼法中亦存在一定的民事实体法规范：民事诉讼法规定，在公示催告期间，转让票据的行为无效。财产保全申请有错误的，申请人应赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。先予执行申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。[1]

上述内容交错之状况是否是由于立法者的失误？笔者认为，并非如此，民事程序制度与民事实体制度本身就相辅相成，互相补充，若僵硬地将程序制度完全于程序法中归置，而将实体法规定完全纳入实体法中，或许会适得其反，使民事制度在衔接上不连续、内容上不清晰，反而无利于法律制度之查找与适用。

二、规定内容

从规定内容上分析，民事诉讼法为程序法，是有关法院司法程序的法律；民商法是实体法，是规定和确认民事权利和民事义务为主要内容的法律。二者表现为手段与目的的关系，即民事诉讼法要以民事实体法为依托，民事实体法又需要民事诉讼法来保障。[2]

学者常依据程序与实体角度来论证诉讼法与实体法的学理地位，从世界范围看，可归纳为“程序工具论”、“程序优先论”到“诉讼法与实体法并重”三个重要阶段。[3]如今，民事诉讼法与民事实体法如鸟之两翼，车之两轮，同等重要，缺一不可这一观念已成为通说。对于程序法的重要性，甚至有学者认为：事实和法律是一辆车的两个轮子，程序推动了两者的发展，因此程序是带动车轮的马。[4]

关于二者的法理地位，笔者同意通说，认为手段与目同等重要，另外，还认为手段的作用应该被赋予更大程度的关注。因为失败的手段可能使结果彻底偏离预期的良好目的，然而好的手段却可能拯救一个存在欠缺的目的。现行程序制度中关于法官自由裁量的规定似乎可对上述论述进行证明：法官可以运用自由裁量权（一种好的手段）来规避法律中有缺陷的条文或填补法律空白，以实现预期目的，即实体公正。

三、价值取向

民事诉讼法的基本原则“集中体现民事诉讼的目的，反映民事诉讼的基本原理和内在规律，承载民事诉讼程序价值的要求”。[5]笔者通过对比、观察民事诉讼法和民事实体法的基本原则发现：民事诉讼法与民事实体法有着相似的价值取向。从一定角度来看，民事诉讼法可调解民事纠纷、纠正相悖于民事实体法精神、目的的个案，可视作民事实体法的延伸：民事实体法律崇尚平等、诚信、意思自治，民事诉讼法中也分别有诉讼地位平等、诚实信用、处分原则与其相对应。

另外，民事诉讼实体法与民事诉讼法的部分基本也体现出较大差异，笔者认为此差别实质上是源于二者规定内容有实体与程序之别，具体体现在：1、民事实体法无需所谓辩论原则、监督检查这类偏于程序意义上的原则；2、民事诉讼法由于其程序法的刚性也不适于适用公序良俗原则；3、诚实信用原则在二者中的适用存在差异，民事实体法中，其重在补充法律漏洞，弥补成文法的不足，而民事诉讼法中民事诉讼的严格性决定了诚信原则应该改力求具体化。[6]

四、价值目标

程序法与实体法在具有共同的价值目标的同时，又具有各自的独立价值。[7]过去学界有观点认为民事诉讼法的价值目的即其保障民事实体法的实施，即保障实质正义的实现。但如今，民事诉讼法的另一价值，也是其独立存在的价值――“程序正义”已得到普遍承认。笔者认为，程序正义才是民事诉讼法的最主要价值。民事活动中的实质正义主要体现在两点：1.民事实体法按照正义的理念对民事权利民事义务进行最初分配，2.民事诉讼法对其中不和谐的个案进行调整；然而，当法院依法定程序、公开地对纠纷进行审理，程序正义价值就开始独立体现其魅力，这种魅力表现为在依一定法定程序公开审理案件的条件下，即使其得出的结果即使存在不公正之处，也较容易得到当事人的理解和自觉接受。因此，当实质正义在现实生活中难以实现（这种情形并不少见，如因证据缺乏无法查明事实等），人们往往会转而追求程序正义为代替，程序正义，也即为程序法的独立价值。有学者将民事诉讼法的价值归纳为目的性价值（也称内在价值，如程序公正、程序效益、程序自由等）与工具性价值（也称外在价值，如实体公正、秩序等）[8]，从更广的层面上理解民诉法两种价值目标，亦值得我们深思。

五、功能实现

从功能实现角度探究，二者能相互促进，共同实现对公民民事权益保护、维护社会秩序的终极目标。一方面，民事诉讼法是民事实体法内在生命力的表现，诉讼制度是解决民事纠纷最终、最有效、最权威的方式，当民事实体法规定的内容没有得到实施，民事诉讼法对其进行个案纠正以保证民事实体法规定的有效落实，此观点已成通说，无需再言；另一方面，民事诉讼法的适用以民事实体法规定为基础，并且，笔者以为，在一定意义上民事实体法的一些规定也有助于民事诉讼的进行：在事实难以查明或查明事实代价过大之时，立法者经过各角度思量，进行价值判断、抉择，使法院默认一种“拟制的事实”（但同时亦规定有证据证明事实情况可作为例外，以保障实质公正），避免法院耗费过多财力物力，如《民法通则》司解中对相互有继承关系的人在同一场合死亡情况下对死亡顺序事实的拟制规定等。此类规定能够帮助法官在解决纠纷时更快地进行“事实”判断，为民事诉讼制度的适用提供前提与便利，保障了司法效率。根据上述两点，我们发现，二者能够相互促进其功能的实现，共同实现保障主体民事权益、维护社会秩序的终极目的。

上述五个角度的论述，层层递进、由浅及深地展示了民事诉讼法与民事实体法的关系特点：即在相互独立，相互区别，体现出本身个性的基础上又始终存在联系，分享一定共性的同时共同在现代社会中发挥其保障权利、维护秩序之功能，有机依存，缺一不可。注释：

[1]刘秀明：《比较法在民事诉讼法教学中的应用――民事诉讼法与民事实体法之比较》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2012年第二期

[2]牟逍媛 刘江：《和谐主义诉讼模式与民事程序法和实体法的关系―中国民事诉讼法学研究会2007年年会综述》，《华东政法大学学报》2007年第4期

[3]廖永安 黎藜：《论民事诉讼法与民事实体法的关系――以消费者权益保护诉讼为考察对象》，《北方法学》第二卷总第七期

[4]前引[2]《和谐主义诉讼模式与民事程序法和实体法的关系―中国民事诉讼法学研究会2007年年会综述》

[5]江伟：《民事诉讼法》中国人民大学2013年版，第46页

[6]参见 江伟：《民事诉讼法》中国人民大学2013年版，第56页

[7]前引[5]《民事诉讼法》，第18页

[8]江伟：《民事诉讼法》，高等教育出版社2008年版，第20页

参考文献：

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一，诚实信用原则在民事诉讼中适用的演进历程

诚实信用原则在罗马法中被称为“善意原则”，最初只适用债权债务关系，规定在商法中。在罗马法的诚信契约中，债务人不仅要依照契约的条款，更重要的是要依照其内心的诚实观念来完成契约规定的给付。[1]有人认为诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。[2]有认人为诚实信用原则是反不正当行为的原则，其矛头针对欺诈，胁迫，乘人之危，恶意流通，损人利己，损公肥私等一切非道德，不正当的有损商品经济和市民社会生活秩序与安全的行为.[3]有人认为诚实信用原则是指民事主体活动在从事民事活动时，应当诚实守信用，应以善意的方式履行其义务，不规避法律。[4]而诚实信用作为一项基本原则在民事诉讼中的适用最早起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼，其中诚信诉讼就是要求民事诉讼要遵循诚实信用原则。罗马法中的诉讼诚实信用原则主要是指当事人及其他诉讼关系人，包括人、证人、鉴定人等，在民事诉讼中应负陈述真实情况的义务。“罗马法确认诚实信用义务为法律上之义务，以善意之宣誓为其担保手段”[5]可以说，罗马法规定的诉讼中诚实信用原则虽不十分清晰、完整，但涉及到了诚实信用原则的基本内容，奠定了诚实信用原则的基础，这在人类法制史上还是第一次。在欧洲各国，一方面，从古代直至当代，在民事诉讼中普遍适用宣誓制度，通过宣誓使法律程序上的供述能够真实，对于不真实的陈述予以严厉的制裁。另一方面，诚实信用原则作为民事诉讼法的一个基本原则，相继在一些国家立法中得到确立，并以“真实义务”的具体形式表现出来。从西方国家民事诉讼法的历史发展来看，诚实信用原则一直是民事诉讼法中普遍适用的一个基本原则。

就我国而言，自古迄今，在民事诉讼法中虽然没有明确规定诚实信用原则，但在诉讼法律条文中却一直蕴含着这一原则的内容和精神，并具有逐步完善的趋势。早在西周时期，《周礼•秋官•司寇》记载的“有狱者，则使之盟诅”中的“盟诅”即指宣誓，是西周奴隶制法律要求当事人盟誓，以保证其在诉讼中诚实守信的典型证明。我国现行的《中华人民共和国民事诉讼法》中的许多条文明显包含着诚实信用原则的内容和精神，尤其是民事诉讼法第7条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”。其中“以事实为依据”可以认为，既是对人民法院的要求，也是对所有诉讼参加人的要求。这是因为，当事人如实提供事实是法院正确适用法律做出公正判决的基础。当事人也只有实事求是、诚实守信，其权益才能得到法律充分保护。

二，民事诉讼法中诚实信用原则的涵义和内容的阐述

（一）民事诉讼法中诚实信用原则的涵义

毫无疑问，民事诉讼法中对诚实信用原则的理解和适用必须建立在民法中诚实信用原则的理解基础上，有关对民事诉讼法中诚实信用原则的界定存在着许多不同的观点。有学者认为诚实信用原则在民事诉讼法中的含义分为行为意义上的诚实信用和实质意义上的诚实信用。行为意义上的诚实信用指当事人或其他诉讼参与人在诉讼过程中进行诉讼行为时（行使诉讼权利或履行诉讼义务），以及法官履行国家审判权进行审判行为时主观上应诚实善意。实质意义上的诚实信用意指法院当事人以及其他诉讼参与人在诉讼过程中必须维持当事人双方利益平衡和当事人和当事人利益和社会利益的平衡。[6]也有学者认为“诚实信用是极端抽象的名词，其含义无法做具体的说明，如果硬要勉强为之，仍不过是以抽象名词解释抽象名词而已，不仅没有益处，反而会陷入混乱，所以还不如不对其进行注释，而让人顾名思义更好”。[7]

综上所述，笔者认为民事诉讼法中诚实信用原则是民事诉讼法的基本原则，指在民事诉讼过程中应讲究信用，恪守若言，诚实不欺，在不损害他人和社会的利益下追求自身的利益。

（二）民事诉讼法中诚实信用原则的内容

基于上文对诚实信用原则的阐述，民事诉讼法中诚实信用原则的内容主要包括以下几个方面：

1、诚实信用原则对民事诉讼主体的要求。具体来说：

（1）对当事人及其他诉讼参与人的要求：①禁止滥用诉讼权利。它主要针对的情况有：恶意或故意拖延诉讼，以突然提出诉讼请求、主张或证据为内容的诉讼突袭，以及恶意轻率地提出异议。②禁止当事人以不正当的手段形成对自己有利的诉讼状态。即禁止以利用法律漏洞或违反契约、公序良俗的不正当方式取得某种权限，以达到规避法律的目的。③禁止做虚伪陈述或提供虚假证据。④禁止前后矛盾的诉讼行为，也即禁反言。禁反言主要是英美法上的概念，系指当事人在诉讼进行中其所实施的诉讼行为必须前后一致，如果当事人变更其诉讼行为会导致对方当事人遭到不公平的结果时，对其前后矛盾的诉讼行为应予禁止。⑤禁止妨碍对方当事人的诉讼活动，包括妨碍对方当事人提供证据进行证明。⑥禁止诉讼人越权或恶意侵害被人的利益。

（2）对法院的要求：①法院应该客观公正的对待当事人，充分保障当事人的辩论权和处分权，禁止突袭裁判。②反对秘密心证，要求公开心证，即法官在判决书中应详细说明判决的理由。③禁止滥用自由裁量权，要求法官诚实善良和公正的行使自由裁量权。④实事求是，不得歧视当事人提交的证据。

（3）对其他诉讼参与人的要求：①对于证人。证人的证言必须客观真实，证人不仅应当真实客观的陈述自己的所知事实，而且应当出庭作证。②对鉴定人。诚实信用原则要求鉴定人在作鉴定过程中应当客观公正的运用自己的专门知识解决受委托的鉴定任务。③对于人。诚实信用原则要求诉讼人在诉讼中必须在权限范围内行使权，不得滥用和超越权，否则行为无效。④对于翻译人员。不得作与诉讼主体陈述不一致的翻译。

2、诚实信用原则进入民事诉讼，应服务于公正、效率的民事诉讼价值与司法价值。诚实信用原则与公正、效率的诉讼与司法价值有其分工，公正与效率价值框定着民事诉讼制度与司法运行制度，并且是指导审判改革与司法改革的指导性观念。而诚信原则则立足实现公正、效率的要求，以其独特视角渗透到具体制度实施的要求中，或作用于公正、效率作为价值准则所难以及于或不便及于的问题上，从而保障司法公正与效率的实现。可见，诚信原则较之其他原则有更广泛的作用范围，因而较之基本原则对司法诉讼价值的实现有着更大的作用。

三，诚实信用原则可以在民事诉讼法中适用的原因

1、诚实信用原则是权利本位思想从个人本位向社会本位转变的必然产物。早期的权利本位思想是建立在个人本位之上的，其追求个人的自身价值和利益。随着社会的发展，权利思想的进步，人类在追求个人利益的同时更加注重社会的利益。诚实信用原则要求民事主体在追求自身利益的同时不能损害他人和社会的利益。

2、诚实信用原则的实施有利于解决诉讼过程中公平与效率间的矛盾问题。公平与效率是民事诉讼法的最重要的内在价值，公平既包括适用实体法的公正又包括诉讼程序的公正，效率是要求在民事诉讼过程中应尽量的节约诉讼成本。公平和效率在民事诉讼过程中经常发现矛盾冲突，我们应按照诚实信用原则力求做到公正与效率的和谐统一。

3、诚实信用原则可以缓解民事诉讼过程中的对抗状况，同时，民事诉讼实践中大量的诉讼行为要靠诚信来约束。民事诉讼的双方当事人都是其各自利益的最优判断者，为了实现其各自利益的最大化而进行抗辩，同时其为了形成对其有利的诉讼状态而不惜去伪造证据，这些都要求在民事诉讼中贯彻诚实信用原则，要求当事人，法院及其他诉讼参与人都严格的遵守这一原则，从而使法官作出公正和合理的判决，真正的实现民事诉讼的价值。

4、诚实信用原则可以提高我国公民的道德素质而且还能保证法院公正判决的作出，推进我国社会主义法制的建设。我国民事诉讼实践中经常出现当事人、其他诉讼参与人甚至法官不诚实信用的行为，但我国并没有规定相应的处理办法。譬如民事证据法中的相关规定，司法实践中，往往有一方当事人基于其利害关系的考虑，而以威胁、利诱等种种不法行为对证人施加影响，这违背了诚实信用原则的一般要求。故而对此种情形，可直接依据诚实信用原则而在当事人之间转换举证责任，即免除原先主张某事实存在的一方当事人的举证责任，转由实施妨害举证行为的另一方就该事实的不存在负举证责任。

四，诚实信用原则可以在民事诉讼法中适用的制度模式构建

诚实信用原则作为民事诉讼法中的基本原则，作为原则其具有原则的一般性特征即抽象性和概括性，因此要真正意义上的实现这一基本原则，必定要将其规定为具体的法律规则来实现，诚实信用原则在民事诉讼法中的确立和适用也不例外。

（一）诚实信用原则在民事诉讼法的立法过程中的适用。在总论中规定“民事诉讼活动应当遵循诚实信用的原则”。民事诉讼法的总论是对民事诉讼法基本制度的规定，其对民事诉讼法的具体规定其指导和统括性的作用。民事诉讼法的基本原则是民事诉讼制度中的最基本的学理概念和制度规定，其贯彻于民事诉讼法的始终，对民事诉讼起到了一种统领作用。因此，将诚实信用原则归入到民事诉讼法的总则是具有极其重要的作用的；在分则各部分使诉讼诚实信用原则具体化，将该原则贯穿在民事诉讼的各个阶段。

（二）诚实信用原则在民事诉讼法的实施过程中的适用

1，诚实信用原则在民事审判前准备程序中的适用。诚实信用原则在审前准备程序中的适用是要求当某人在审前准备程序中所实施的行为必须诚实和善意，不能利用欺诈手段形成对自己有利的诉讼状态，否则对方当事人可以提出异议。譬如伪造证据，串供等行为。法院也可以根据诚实信用原则进行干预，甚至对于当事人的非诚信诉讼行为宣布无效。

2，诚实信用原则在庭审程序中的适用。诚实信用原则在庭审程序中的适用，不仅是对当事人和诉讼参与人的制约，同时也是对法院的制约。对于这一点，上文在“诚实信用原则对民事诉讼主体的要求”中已经作了详细的阐述。

3，诚实信用原则在执行程序中的适用。诚实信用原则在执行程序中的适用，目的是依据诚实和善良的道德准则，在保障已生效的法律文书中确定的内容得以实现的同时，维护双方当事人合法权益。同诚实信用原则在庭审程序中的适用的要求一样，其既包括对当事人的要求，当事人应该诚实信用的执行法院的判决，又包括对法院的要求，法院应该如实的执行判决，不能有贪赃枉法的行为。

五，结语

诚实信用是我们中华民族的民族本性，然而，在信息化社会高速发展的今天，人类社会进入了一个诚信严重缺失的时代。社会在呼吁信用时代［8］的到来，法律也在呼唤信用时代的到来。作为“帝王条款”诚实信用原则，具体到法律而言，笔者认为只有通过对其自身的不断调整和完善，才能跟上时代前进的步伐，才能使其具有时代赋予的特定含义，才能使诚实信用原则在社会主义法制的大环境中日益成熟。笔者也热忱的希望诚实信用原则能适用到民事诉讼法中去，通过法律的实施去重建人与人之间的互相信任，为我国建立社会主义和谐社会奠定坚实的道德基础和法律基础。

参考文献：

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[4]王全弟：《民法总论》，复旦大学出版社2004年版，第58页

[5]孙曙丽：《民事诉讼法应当确立诚实信用原则》，载于《中州学刊》1997年第4期

篇（5）

放眼全球的法律实践，不难看出司法改革乃是各国法制变革运动中的核心内容，司法改革成为21世纪各国法制建设的普遍性话语，也是表现于上层建筑层面的重中之重。司法改革之所以在世纪之交成为包括发达国家和发展中国家在内的普适性课题，其缘由是错综复杂的，各国所表现出来的改革势头和方向以及由此所出现的难易程度也是不尽一致的。但在此过程中，有一点是各国所相同的或者是不谋而合的，这就是它们都在不同程度上摒弃了本国中心主义的思想，甚至不惜与传统的法律思维发生根本性的分道扬镳，而谦和地审视表现于异域中的法制建设经验，以法律移植或法制借鉴为思维的中介，力图全面地了解他国法制特质和优势，并由此缕析其可汲取之处，为本国的立法和司法所用，从而较大幅度地改善本国的法治环境和司法实践，提升本国法治的现代化水准，强化其适用价值和前瞻意义。在此过程中，一个很难避开的法制改革内容，便是对本国民事诉讼法进行与时俱进的修订和完善;民事诉讼法的修改和完善成为各国司法改革战役中的主战场之一，其司法改革的效果如何，主要在包括民事诉讼法在内的诉讼法制中映现出来，民事诉讼法成为各国司法改革是否获得预期效果的晴雨表。

撇开清末变法时期产生而未及生效的民事诉讼法以及民国时期的短暂的民事诉讼法不论，我国法典意义上的民事诉讼法是在改革开放后的1982年问世的，在此之前，我国并没有真正意义上的民事诉讼法，法院审判所依循的程序乃是司法解释性质的规则汇编，且“”中司法机关不复存在。1982年出台的民事诉讼法深受前苏联立法的影响，其只能存活于高度集权的计划经济条件下;随着我国市场经济体制的不断发育成熟和定型，该部以“试行法”名义出现的民事诉讼法便不得不改弦更张，以当事人诉讼权利的提升和充实为主旨而进行了修订。1991年修订后的现行民事诉讼法于是出台，尽管该法在弱化法官职权、提升当事人诉权方面做出了诸多努力，并增加了若干适应纠纷解决所需求的程序制度，但总体上说，该法的修订是有局限性的，未能触动固有的立法构架，强势职权主义的诉讼体制未能从根本上改观。然而市场经济的发展是不依人们的意志为转移的，当然也不依民事诉讼法的滞后性为转移，民事司法的实践逻辑自然为自身的合理运行开辟道路，从始，最高法院以司法解释的形式频频推出新举措、新程序和新制度，掀起了民事审判方式改革的层层浪潮。立法依然故我，民事诉讼法的文本没有改变，但是作为民事诉讼法作用对象的实践性程序，却与文本上所设定的程序产生了距离，这种距离越来越大，以致人们惊呼，民事诉讼法被抽空了。民事诉讼法确实成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具伦理色彩的技术性规范，如期日的计算、送达的方式等等。

然而，在现代法治的理念普照下，“无法司法”的状态究非长远之计，“二元司法”在实践中遭遇到的冲突也并非鲜见，司法的公信力和权威性由此受到极大影响，民事诉讼法的再次修改已经到了非尽快进行不可的地步了。我国民事诉讼法的修改已成为一项紧迫的立法任务，然而这仅仅是问题的一方面。问题的另一方面乃是，此次修改民事诉讼法绝非一件轻而易举之事，而是一项极其艰难的系统的法制建设工程。其缘故在于，此次民事诉讼法的修改面临着诸多新型的挑战，如全球化的挑战、社会化的挑战、民主化的挑战、科技化的挑战等等;需要解决好诸多矛盾关系，如民事诉讼法的法律移植和本土化的关系问题、适应市场经济的需要和维护我国政治体制的关系问题、民事诉讼法的自身完善和系统化的纠纷解决机制构建的关系问题、不平衡的区域发展水平与统一司法之间的关系、地方保护利益的排除与司法的地方化需求之间的关系等等问题，都是需从全局平衡、妥善处理的难题。

这些问题不处理妥当，欲修改制定出一部具有中国特色的现代化的民事诉讼法是难乎其难的。在这其中，用以指导民事诉讼法修改的理念最为关键。民事诉讼法的理念是民事诉讼法内容的最高抽象，民事诉讼法修改若小而言之，则固有的理念未必发生变化;然而若大而言之，局部的修改累积到一定程度，则必致理念的整体变迁。我们可以说，较之1982年试行民事诉讼法而言， 1991年修改而成的民事诉讼法在理念上则基本一致，虽稍有变动(如增加当事人的诉讼权利、限缩法官的职权领域)，但根本的理念并未发生变化，尤其是作为塑构民事诉讼新体制的理念体系，并未发生变动。正是在此意义上，方有学者认为，我国现行民事诉讼法依然是传统民事诉讼法的延伸或沿袭，而没有根本性的突破。我们这次讨论的民事诉讼法修改，主要的或者说是首要的变化，乃是集中在赖以指导民事诉讼法修改、贯彻于民事诉讼法全部领域的精神层面的变化，也就是民事诉讼法的理念的变化。民事诉讼法的崭新理念的体系化出现，确证了民事诉讼法修改的急迫性和必要性，同时也蕴含了民事诉讼修改所可能展开过来的全部新型内涵，民事诉讼法修改后所出现的全部新型内容，均可以在逻辑上回溯至民事诉讼法的新理念预设。笔者认为，指导我国民事诉讼修改的理念范畴主要有这样几个:第一，程序的本位主义理念;第二，程序的主体自治理念;第三，程序的契约化理念;第四，程序的协同主义理念。

一、程序本位主义理念程序本位主义是一个新型概念，它是在法律本位论的讨论中，并受它的启发，同时受西方程序正义论的影响，而逐步形成并广为使用的。顾名思义，程序本位主义是一种偏重、强调程序独立价值的程序哲学观，认为诉讼程序具有不依赖于实体法的独立价值，如人格、尊严、公正、效益等等，而将真实、正确适用法律等价值视为外在价值、工具价值或附随的价值。程序本位主义的含义集中表现在程序正义和实体正义的关系中。在此项关系范畴中，程序本位主义认为，是程序正义决定着实体正义，而不是实体正义决定着程序正义。其原因乃在于，实体正义不具有可以明确把握的特质，具有概括性、模糊性和任意性，很难寻找到一个绝对正确的化解冲突的答案，因此所谓的实体正义乃是不可靠的正义观，是一种似是而非的正义观，为此而进行的司法，必然陷于权力之争的泥潭之中，同时必然导致程序的虚无主义现象，其结果，最终必然影响司法的权威性和公信力。与之有别，程序正义却是可以把握的、刚性的、可理解的，因之也可以通过人们的理性运用而加以妥当的设计

和规制，因此程序正义是眼前的正义、是可靠的正义、是可以依赖的正义，是优先于实体正义，并说明、解释和决定实体正义的正义。我国现行民事诉讼法过于偏重实体正义的追求，而轻忽程序正义的构筑，由此导致了实体本位主义的泛滥，并同时导致了程序虚无主义的横行。

其结果，监督主体多头出现，司法的独立性难以扞卫，司法体制向横向发展，而缺乏向纵深发展的动力机制和保障机制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法监督主体的宽泛化便成为一个必然的现象。于是产生了极其矛盾的悖论:市场经济越发展，司法的权威性越低。这个悖论深刻地提出了一个重大课题:我们必须要以程序本位主义为切入口，强化纠纷解决过程的自身正义性，并以此为契机和内在指针，指导和进行我们的司法改革。可以说，程序本位主义的理念既是指导民事诉讼法修改的哲学指针，也是指导我国宏观司法改革的哲学指南，我国宏观的司法改革，一定要依循程序本位主义的内在诉求和发展规律，以司法的过程正义性和正当性为核心和中轴，演绎出具体的改革内容和举措。

民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜，具有极为重要的立法指导价值，该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中:其一，程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值，是指诉讼程序赖以体现人权的内在价值和固有价值，这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何，这些独立的价值都是要体现出来的。比如说，当事人的人格尊严要受到肯认和尊重，当事人的诉讼自由权要受到认可，当事人的诉讼话语权要受到保障，当事人的在场见证权要得到体现，当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视，当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响，当事人的隐私权受到充分保障，等等，这些价值都要得到充分的落实和体现。可见，程序本位主义是诉讼文明的体现，是人类诉讼文化的进步的表征。

其二，程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的，因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义，则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中，要充分考虑程序自身的正义性诉求。

其三，程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者，都要充分尊重程序法的明文规定性，包括审判行为在内的任何诉讼活动，均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现，惟其如此，事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值，否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象，而不具有实定的意义。由此所派生，程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。

其四，程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果，这个结果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的;任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性，就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则，由公正程序所产生的实体结果，就具有法律上的正当性和合理性，就具有高度的权威性和不可动摇性，就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义，对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。

二、程序主体的自治性理念首先需要指出的是，程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径，是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。可见，程序自治是一个范围较为宽泛的概念，与程序本位主义的概念处在同一个层面，它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则，则是一个含意更加特定的范畴，它是指在程序本位主义的实定化过程中，要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位，鲜明的主人翁角色，同时也要体现出充分的责任意识。

总体上说，程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念，当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中，当事人占据程序的中心位置，其他一切主体，包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内，都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维，而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括，在程序的各个领域和角落，充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。凡是与当事人主义合拍的程序制度，我们都要保留和坚持;凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度，我们都要持怀疑态度，并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线，或者说是指南针、方向盘、导航系统。

当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位，具体而言其含义主要包括:其一，在民事诉讼法的立法视角上，应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程，将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现，这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的，是一种落后的立法视角，应予摒弃。相反，民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制，应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。

对法院行使审判权规则的设定，应当是派生的，它是为当事人行使诉讼权利服务的。

其二，在立法本位上，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论，在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了，只是相比较而言，并不那么剧烈而已。

稍经争论，人们便认同，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的，因此它不是本原的，而是派生的;与诉讼权利的普遍性有别，民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数，尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上，诉讼权利是本原的，因而可以从基本原则上加以推定;民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源，创设和推定当事人的诉讼权利，应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同，民事诉讼的义务或责任由于是派生的，而非本位的，因而必须在立法上有明确的规定性;立法没有明定的，通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。

其三，当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程，其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利，根据诉讼中所出现的各种信息，选择相应的诉讼行为，并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升，应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确，民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序，或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序，他们可以对诉讼程序的全部过程，以理性人的利益衡量，考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益，进行有效的、具有深度的参与和调控。为此，民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款，使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式，从而产生诉讼活动正面效果的最大化。

其四，当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义，这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的，当事人享有了充分的诉讼权利，由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排，当事人真正成为了诉讼中的主人或主角，那么，作为其对应的逻辑结果，当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受，即便这种效果对其可能并非理想，甚或事倍功半，其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则，这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义，

也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。

三、程序的契约化理念诉讼契约化理念是一个新兴的理念。这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间，比如说在我国最早一部民事诉讼法(82年《民诉法》)中，就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款，诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调，诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款，即便是任意性条款，也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此，刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致，刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。

然而随着经济条件的发展变化，诉讼契约化的概念开始在理论上出现，并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证，此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现，无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用，诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明，诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力，以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一，此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果。

民事诉讼程序之所以能够契约化，乃是因为:其一，这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题，也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域，国家权力在其中发挥着无可替代的作用;但是，民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷，这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较，民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的，甚至在一定意义上可以认为，民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处;更何况，在和谐社会构建的哲学背景下，刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响，在一定程度上开始了私法化的过程，或者被打上如目前比较成熟的诉讼契约化理论有:仲裁条款或协议;管辖协议;证据交换协议;举证时限协议;普通案件简易程序审理的协议;证据契约;放弃上诉权的契约;陪审员的选择契约;执行契约等等。了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治进程中，民事诉讼的契约化理论有了存活的空间，并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说，从立法技术上来说，用私法的原理来改造民事诉讼程序，乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论，也是收获理论成果的一条捷径。

其二，民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针，如何使实定的程序正当化起来，乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序，其要诀乃是:将解决个案的具体程序的设定权下放，使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白，大量增设模糊性条款和选择性条款，通过授权性条款和任意性条款的设定，授权和鼓励当事人(往往通过其诉讼人)通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论，诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多，则诉讼契约化理论的实定化程度就越高，该部法律的契约化色彩就越浓，同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步骤就越大。

在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在:通过诉讼契约条款的设定，使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力，这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色，原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下，变成了诉讼程序的双重角色:当事人既是诉讼程序规则的设定者，又是诉讼程序规则的使用者;尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了，甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则，同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力，又强化了当事人对诉讼结果的认同感，这种动力机制和认同感的同时增强，便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见，诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现，同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。

四、程序的协同化理念程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式，其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性，并在诚信和善意的基础上竭诚合作，取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用，后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域，到如今，程序的协同主义或协同原则或协同理念，业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中，程序的协同化理念有特定的内涵所指，这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间，求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制，这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式，其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式，即协同主义的诉讼模式。协同/！/主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。

我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴，其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言，我国的职权主义色彩要浓之又浓，强之又强，甚至已超出应有的法治限度了;正因如此，方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述;我们讨论的问题还不能停留于此，而要进一步设问:我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中，究竟应定位于何者?

是恪守传统还是皈依大陆法模式，抑或依归于英美模式，还是最终要跟上世界最先进的发展潮流，跨越卡夫丁大峡谷，而径直构建一个协同性的诉讼体制?这个问题摆在面前，无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系:这就是，我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改?小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架，在超职权主义的道路上修修补补;这种修修补补，其结果充其量只是软化一些职权主义的要素，而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩，也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于如现在广为讨论的刑事和解、行政诉讼中的调解原则等等，就是公法私法化的结果。小改，意思是说，职权主义的

诉讼体制不必要变更，所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为，此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标，也是一个基本的目标，乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是:我们要摒弃超职权主义，越过职权主义，迈向当事人主义，兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义，需要解释的是协同主义的兼顾，会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。超职权主义必须要被抛弃，其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物，在市场经济条件下，法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉，不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制，甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了;这次我国民事诉讼法的修改，一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。

摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍，便是迈向当事人主义;当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言，利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度，从宏观到微观，基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然，在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄，在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”，还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线，也是一根红线。

但这并不意味着我们会赞同另一种观点:这就是，我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习，采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的，当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点，此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求，其中不断增加职权主义的因素，以至演变至今，形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制，也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家，在一定意义上说，这种职权主义模式还处在不断的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维，实施所谓的变革:在大陆法系国家，当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了，作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说，在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重，乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的，其后来虽然增加了若干职权主义的因素，但依然是少数，并且是可以辨认的，因此我们以英美的当事人主义为鹄的，用以作为我们实施程序改革的重要借鉴，是一个事半功倍的较佳选择。

这是问题的一个方面。另一方面也要看到，我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封闭式地进行，相反，其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向，这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义，注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。

综合起来说，便是:我们的民事诉讼法改革，应当以当事人主义为主，兼顾协同主义的某些因素或精神。具体而论，协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面:其一，在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动，惟其如此，民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值，并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃:当事人之间既要竞争，也要合作，合作的基础便是诚信和真实。

其二，民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款，以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场，虽然规定诚信原则和真实义务，也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则，相反，其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度，惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为，并由此产生良好的导向作用，为构建诚信社会提供制度保障。

其三，重视和解、调解以及其诉讼代替性的纠纷解决机制的运用。协同主义为诉讼当事人由诉讼对抗主义转向诉讼合作主义奠定了基础，并提供了确保诉讼合作性的诉讼文化氛围和诉讼条件。当事人之间依然存在着对抗，但对抗主要是面向事实的，而更多的则是合作，合作是对相互间法律关系的重新安排。无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中，和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约，而难以发挥大的作用。与之形成对照，在以当事人平等对话和理性沟通为基础的诉讼环境中，论民事诉讼法修改的指导理念

和解与调解等裁判外的解纷机制，得到了最大限度的运用。与此同时，诉讼外的纠纷解决机制与诉讼机制之间的传统壁垒或制度鸿沟也由此得到极大弥合，使二者间得到了高度契合、兼容乃至交错。

其四，转化法官的职能作用，弱化法官的职权干预作用，同时强化法官的职权指导作用。简单地主张我国的民事诉讼法应当弱化法官的职能作用并不妥当，同时也不符合国际性的诉讼发展趋势和规律;法官的职能普遍受到强调，但所强调的这种法官职能并非我国传统的以私权干预为己任的职能，而是以诉讼管理为常规目标的崭新职能，比如法官的协助证据调查权、阐明权等等制度，均与此种司法职能的调整密切相关。

综上所述，我国民事诉讼法的修改应当以理念的整体变迁为先导;正是理念的预设决定了民事诉讼法修改的基本走势和支柱性内容。前面的论述多少已涉及了具体内容的构建，这些具体内容的构建又是落实上述诸理念的必要环节或步骤。就关系而论，这些理念是关联在一起的，它们之间既有相对的独立性，又具有相互的依赖性。程序本位主义理念最为重要，也是一个定性的理念;没有程序本位主义对程序正义重要性的哲学肯定，便谈不上程序主体自治理念;没有程序主体的自治性理念，便失去了谈论程序契约化的前提条件;程序本位主义得不到落实，空谈程序的协同主义便毫无价值，而程序协同主义是对程序本位主义的必要的反向制约。

参　考　文　献

〔1〕公丕祥.法制现代化的理论逻辑〔M〕.北京:中国政法大学出版社， 1999.

〔2〕吴泽勇.从程序本位到程序自治———以卢曼的法律自治理论为基础〔J〕.法律科学， 2004， (4).

〔3〕唐力.当事人程序主体性原则──兼论“以当事人为本”之诉讼构造法理〔J〕.现代法学， 2003， (5).

篇（6）

一、民事诉讼法律关系理论

1诉权和审判权关系是民事诉讼法律关系的重要内容

1868，德国法学家标罗率先提出民事诉讼法律关系概念。他认为，诉讼是一个产生着、发展着和消灭着的整体，是在不同的阶段中前进，并一步步发展的法律关系。民事诉讼法律关系的着眼点是把诉讼理解为诉讼主体之间形成的一种关系，而且是一种权利义务关系。但对于这种权利关系究竟是谁与谁之间的关系这一问题，则又不同的学说，包括一面关系、两面关系、三面关系和多面关系。其中一面关系认为诉讼法律关系是原告与被告的关系；两面关系说认为诉讼法律关系是法院与原告以及被告之间的关系；三面关系说认为民事诉讼法律关系不仅是法院与原告、法院与被告的关系，还应当包括原、被告之间的关系。多面法律关系说则认为诉讼法律关系包括法院与原告、法院与被告、法院与第三人、法院与共同诉讼人、法院与诉讼代表人、法院与诉讼人、法院与证人、法院与鉴定人、法院与翻译人员、法院与勘验人员之间的多层次、多侧面的关系。

在上述各学说中，一面关系说“将诉讼当作纯粹的体育竞技，法院只是竞技场的裁判”，过于放任当事人自行解决争议，从而被学者认为是“不可取的”并受到冷落；而其他各学说则至今仍有不同的理论支持者。但是，无论这些学说之间存在多大的差异，却无一例外地认为，法院与原被告之间的关系是民事诉讼关系中不可缺少的一个重要内容。而当事人与法院之间诉讼法律关系的主要内容之一就体现为诉权和审判权的关系。正如有学者所指出的那样：“民事诉讼法律关系，实质上是人民法院与当事人之间的关系，说到底，是审判权与诉权的关系。”

2诉权和审判权关系的辨证分析

民事诉讼法作为规范国家公权力解决私人纠纷的制度总和，其公法属性为我们提供了一种研究问题的视角，可以帮助我们更好地理解诉权和审判权的关系。一般认为，公法的重要功能之一就是通过有效的公共治理来维持公共秩序，但如果过于强调公共秩序的意义，甚至将其视为公共权力或公法唯一的或主要功能，那么公共权利就很容易走向自由的反面，成为公民实现其公法权利的障碍。我国现有民事诉讼法律关系理论长期将审判权作为主导地位，以及长期存在的职权主义模式制度所造成的对当事人诉权保护的忽略已充分证明了这一论断。正是为此，有学者提出了“以权利制衡权力”的命题；还有学者提出，对公民权利的保护，是公法的共同特征。在此意义上，笔者认为，诉权和审判权的关系也可以概括为：审判权以保护诉权为目的，而诉权则是制约审判权的根据。其具体理由包括以下几点：

首先，这是法律制度现代化的要求。回顾20世纪全球法律变革的历史进程，我们可以看到，尽管在不同的地域或国度，法律变革的过程、特点有所不同，但是作为一种模式或姿态，法制现代化都是这一历史过程的基本表现，而法治则是作为法制现代化过程的基本取向而存在。法治的重要特征之一就在于它非常重视个人权利，并且强调法律是对权利的确认和保障。基于此，民事诉讼法必然也承担着实现民事诉讼制度现代化的历史使命，并应通过对作为个人权利的诉权的重视而满足法治的要求。

篇（7）

（一）修订民事诉讼法的必要性

现行民事诉讼法是在我国市场经济确立之前出台的，这一立法背景决定了现行法不可避免地未反映一些与市场经济相契合的现代民事诉讼理念，一些基本的程序制度不能适应市场经济的需求，且存在着条文过于简约、粗糙及操作性不强等缺陷。自民事诉讼法颁行以来，我们国家经历了三次修宪，确立了依法治国方略，市场经济体制虽然并不完善，但已基本确立，我国的市场化已得到很多国家的承认，如欧盟于1998年宣布将中国从非市场经济国家名单中取消，将中国视为市场转型经济国家。并且随着我国加入世界贸易组织及一系列国际公约，如《公民权利和政治权利公约》等，现行民事诉讼法与其适用的社会环境之间的差距越来越明显，民事诉讼法的滞后性日渐突出。

为了使民事诉讼法适应已变化了的社会实践，人民法院围绕证据制度、简易程序、普通程序、再审程序以及执行制度等进行了富有成效的改革，作为这一改革经验主要表现形式的司法解释已经触及到现行民事诉讼法的各个方面，其中很多司法解释已突破自身界限而具有立法的性质，民事诉讼法已经被各种形式的司法解释所肢解、淹没，而变得支离破碎。依照我国《立法法》和《宪法》，这种改革并不具有合法性，因此依靠司法解释来弥补立法缺陷的方式并不符合法治的基本精神。

自20世纪90年代中后期以来，我国民事诉讼法学研究呈现出一片繁荣景象，民事诉讼法学获得了长足发展，民事诉讼基础理论的现代化、系统化、本土基本完成，有关民事诉讼基本理论体系形成的标志性论著可参见江伟、刘学在：《中国民事诉讼理论体系的阐释与重塑》，载《诉讼法学研究》第五卷。具体程序制度设计的研究也取得了突破性进展，当前民事诉讼法学的理论研究成果足以为民事诉讼法的修订提供坚实的理论支持。

总之，民事诉讼法不备将无从实现中华民族法治国的理想，依托民事诉讼法的现代化改造与推行以实现民事司法领域的法治，以此彻底矫正我国行政权吸收司法权，切实贯彻司法为民的理念，实现民事司法领域的公平正义，并达致法治文化的形成。[2]因此，对现行民事诉讼法进行全面修订，构建一部适应中国国情的、符合现代民事诉讼理念的民事诉讼法已是刻不容缓，且值宪法新修订之际，以民事诉讼法的修订推动民事诉讼法的宪法化在历来轻视程序法的中国更具特殊的意义。

（二）立法框架问题

民事诉讼法的修订是在原有框架内进行还是另起炉灶、全部推翻重来，是修订民事诉讼法应首先解决的问题。目前我国学界一致认为，现行民事诉讼法尽管比较粗糙，未反映一些现代民事诉讼的理念，但“整体上是好的，其体例和框架基本符合中国国情”，[3]且行之有效，因此，笔者认为修订应在原有框架的基础进行，不宜另起炉灶，以保持法律的连续性、稳定性。由于《海事诉讼特别程序法》已经颁行，强制执行法与证据法有望通过，（若二者不能单独立法，则自然应当将二者纳入民事诉讼法的修法框架。）因此，修法时应去除海事诉讼特别程序法、强制执行法及证据法的有关内容，而以审判程序为主要内容。虽然民事诉讼法与海事诉讼特别程序法、证据法（有关民事诉讼的内容）、强制执行法相分离，但无疑民事诉讼法具有民事程序基本法的地位，对海事诉讼特别程序法、证据法及强制执行法等民事程序法起着统率作用，海事诉讼特别程序法、证据法及强制执行法等民事程序法不能与民事诉讼法相抵触。这种立法体例可以达成民事诉讼法事实上的法典化，使民事诉讼法具有法典所具有的逻辑严密、概念精确、语言规范等特点，达到统一法律的目的，以避免法律之间的不协调与冲突现象。

二、基本原则与基本制度的重构

（一）基本原则

现行民事诉讼法规定的基本原则有十几个，但这些原则是否都属于民事诉讼法的基本原则值得探讨。基本原则具有宏观、根本的指导性，具有一以贯之的统率特质，[4]因此，在重塑民事诉讼法的基本原则时，对于那些不具有基本原则特质的“原则”不应作为民事诉讼法的原则，例如人民调解原则等。此外，凡是已经由宪法规定的原则，民事诉讼法不应再予重复规定，这些原则可由民事诉讼法“根据宪法制定本法”的立法宗旨所涵括。据此，民事诉讼法的基本原则可以循以下方案予以重塑：

1、保留平等原则、处分原则、辩论原则、调解原则，并对之进行充实，使之具体化，避免其内容上的空洞化。其中应当特别注意对辩论原则和处分原则的改造。现代辩论原则的核心是当事人的辩论内容对法院或法官的裁判的制约，法院或法官判断的依据应限制在言词辩论中当事人主张的范围内，[5]我国现行民事诉讼法规定的辩论原则则与此迥然有异，并不具有实际意义，因此，应当依循现代诉讼理念重构辩论原则。而重塑处分原则的要点是确定当事人处分的范围，理顺当事人处分与国家干预的相互关系，譬如人事诉讼等涉及公益的案件应当排斥当事人的处分，以及允许代表公益的机关甚至任意的第三人提起诉讼，甚至可以考虑在人数众多的代表人诉讼中为维护私法秩序应允许处分的推定，即当事人不提出书面异议视为同意诉讼代表人代其提起诉讼。

2增加规定程序本位原则、程序选择权原则、诚实信用原则以及公益诉讼原则。（1）将程序本位[6]作为民事诉讼法的基本原则，实际上是对轻视程序传统的矫正，对于改变我国轻视程序法的观念具有根本理念性意义。程序本位原则注重程序的自治和程序的安定，强调只要程序本身被遵循，结果就应当被认为是公正的；程序应当具有程序刚性，某一主体违反了法律关于诉讼规程的强制性规定，就会导致对其不利的后果发生。（2）程序选择权是当事人在多元化的程序间进行选择的权利，其价值在于彰显当事人的程序主体地位。民事诉讼主要涉及到民事权利义务关系，在实体法领域与程序法领域当事人都存在较大范围的自治，自由意味着选择，在程序法内的自治表现为程序选择，这样更有利于节省诉讼资源、提升当事人对法院裁判的信赖度从而提升法院裁判的权威性。随着现代民事诉讼法的发展，程序选择权的范围呈现出扩展化的趋向，当事人合意选择鉴定人、非普通程序案件合意选择适用普通程序、在普通程序中选择适用独任制法官以及当事人合意选定合议庭成员及独任制法官[7]等。应当注意的是程序选择权并不能被处分权所容纳，因为处分权的本质含义在于处分，而程序选择权则允许当事人在多种程序之间做出选择，选择是其本质。（3）诚实信用原则不仅在私法领域是一项基本原则，在民事诉讼领域也有其广泛发挥作用的空间，其作为民事诉讼法的一项基本原则对于引导民事诉讼法律关系主体在为诉讼行为时遵循诚信、善意具有重大价值。（4）公益诉讼原则是对支持起诉原则的彻底改造。支持起诉原则在司法实践中很少适用，即使适用也鲜具价值。支持起诉原则目的在于加强对弱势群体的保护，对公益和弱势群体加强保护是现代民事诉讼法发展的一个趋势，而支持起诉并不足以提供这种保护，因此，笔者建议将该原则改造为公益诉讼原则，允许代表公益的团体、机关（或者专为保护弱势群体而成立的组织等）提起公益诉讼或者参与涉及公益的诉讼。

（二）基本制度

基本制度的打造首先是合议制的改革。合议制在司法运作中存在形式化的倾向，“合而不审、合而不议”等现象大量存在，在很多案件中已经变异为实际上的独任制，而独任制无论在形式上还是实际上都在广泛应用。因此应考虑是否扩展独任制的适用范围。从理论上说，合议制具有发挥集体智慧、促使法官之间相互监督的优点，对于重大疑难的案件确有其优势。但独任制具有节约诉讼资源的优点，一般案件适用独任制对公正并不会构成太大的威胁，因此，民事诉讼法的改革方向应是扩展独任制的适用范围，对于一审案件尤其是基层法院的一审宜实行独任制，除非是特别重大疑难的案件才实行合议制。其次，应对两审终审制深刻反思。科学合理的审级制度应当不仅有利于案件的纠错，而且有利于法律的统一适用。我国在目前的两审终审制度下，最高人民法院和各高级人民法院并没有起到统一法律适用的作用（最高人民法院和各级高级人民法院不得不利用大量的司法解释、批复等来统一法律适用），并且由于终审法院的级别太低，导致终审判决不终，上访、申诉案件大量存在。因此，为追求法律的统一适用、裁判的慎重妥当性，三审终审制或者说有条件的三审终审制是修法时应当考虑的一个重要问题。当然，审级制度应当根据案件的类型做出类型化调整，出于诉讼效率的考虑，对于一些特别简单的案件则有实行一审终审制的必要。

三、重大程序制度建构提要

（一）普通程序

普通程序的改造主要涉及起诉受理制度的改革、审理的集中化、审前准备程序的构建等问题。目前的立案审查制度已经侵害了当事人的诉权，新世纪的民事诉讼法是否仍然规定受理制度值得检讨。而要达到审理的集中化，必须设置较为完备的审前准备程序。审前准备程序的功能在于整理并简化争点、固定证据，[8]审前准备程序也应当主要围绕这一目的进行构建，构建时应当特别注意：1、审前准备的充分程度、当事人违反程序的制裁（主要表现为证据失权）不能太过强烈。2、要加强对当事人在审前阶段的程序保障，确保当事人收集证据的权利，不能只强调当事人的举证责任而不相应充实其收集证据的权利。3、加强法官的阐明权，这也是对当事人进行程序保障的很重要的一方面。4、设置繁简不同的多元化的审前准备程序，保障当事人的程序选择权。

（二）简易程序

由于当初立法过于简单粗疏，加之理论认识的局限性，简易程序存在诸多缺陷，如简易程序的适用标准比较抽象、可操作性差，实务中简易程序普通程序化与普通程序简易化的程序异化现象大量存在，并且简易程序也体现不出简便易行的特点。[9]因此，重构简易程序时应当注意：1、简易程序并不必然以牺牲公正为代价。2、进一步简化诉讼程序内容、扩大简易程序的适用范围（如对于非简单案件当事人也可以选择适用）。

（三）小额诉讼程序

在简易程序外另行设立小额诉讼程序制度。在现实生活中，除了简单的民事案件外，还存在大量的争议标的额很小的民事纠纷，这类纠纷当事人往往无法忍受人力、财力及时间的支出，希望纠纷得到迅速解决。而简易程序并不能满足这类纠纷的需要，小额程序则比简易程序更为简便、快捷、灵活，恰好可以满足当事人的需要，符合程序制度的设计适应案件类型化的程序法理，应有从简易程序中分离的必要。

（四）再审程序

再审程序的改造应当主要从以下几个方面进行：1、对再审程序应进行程序化改造，使当事人申请再审诉讼权利化，去除再审程序中的非程序因素，改变再审过程中的司法化倾向，如取消人民法院主动发动再审。2、对再审案件的管辖进一步完善。我国规定的再审管辖实际上处于无序状态，这与诉权的保障应当同步完善。3、再审的程序内容充实完善。目前我国再审程序的规定比较笼统模糊，缺少一些基本的规定，如没有规定再审辩论和审理的范围，一般而言，再审的辩论和审理范围应当以当事人再审请求为限。再审理由方面还需要在兼顾判决的安定性与正确性的基础上予以合理科学地规定。4、抗诉案件的再审程序存在很多立法空白，亟需完善。从当前国情出发，有保留检察机关发动再审的必要性，但改造时对于检察机关抗诉的法定要件（在当事人申请再审的权利得不到保护时由当事人提出申请）、检察机关出庭支持抗诉的程序、检察机关在再审程序中的地位、检察机关调查获取的新证据如何进行质证等诸多问题都需要补充。

（五）特别程序

特别程序的建构首先是特别程序体系的完善，特别程序体系应包括以下程序：选民资格案件程序，非讼案件程序（一般的非讼程序），公示催告程序，人事诉讼程序以及其他特别诉讼程序。[10]其中非讼程序与人事诉讼程序的建构异常重要。现行法规定的非讼程序仅宣告公民失踪案件、宣告公民死亡案件、认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力案件、认定财产无主案件，对于大部分的其他非讼案件尤其是涉及到法人的非讼案件却不调整，导致法院和当事人遇到此类案件时无所适从。因此，重修民事诉讼法应当全面完善，且从立法资源的节省以及法律的系统性考虑，不宜另行制定非讼程序法。我国对人事诉讼案件并没有特别规定，一般适用普通程序审理。由于人事诉讼案件主要涉及人身关系的案件，因此人事诉讼程序采用干预主义与限制当事人的处分权。人事诉讼程序与非讼程序是不同的，人事诉讼程序在性质上为诉讼程序，应当对人事诉讼程序有特别规定的必要。此外，根据市场经济的发展还应考虑是否构建票据诉讼程序甚或证券诉讼程序。

（六）保全程序

现行民事诉讼法规定的临时救济制度存在先天性的内在缺陷，欠缺行为保全制度，暂时满足权利的制度也不健全，致使不能为当事人提供相应的救济。虽然司法解释、海事诉讼特别程序法和有关知识产权立法规定的诉前禁令制度对此予以了一定的补充，但这种补丁式的立法破坏了临时救济制度的和谐统一，没有从根本上完善临时救济制度。因此，应当构建系统、完整、独立的保全程序，改造思路是：一是将财产保全制度改造为诉讼保全，补充行为保全制度。二是构建暂时性稳定法律状态、保护权利的制度。这类制度虽然其目的主要是暂时性满足权利，但也可以归入到保全制度中，这样该制度可以涵盖诉讼禁令和先行给付。先予执行制度是我国的一大立法进步，应予保留并完善，其名称可以改为先行给付，并将其适用扩展于诉前。诉讼禁令是对诉前禁令的扩展，使禁令制度不仅适用于诉前，在诉讼中也可以对权利人进行保护。这种方式承继了原有立法，又有所创建，能够适应复杂多变的社会生活。

（七）区际民事诉讼程序

现行法对于区际民事诉讼程序并没有规定，司法实践中一般是参照适用涉外民事诉讼程序。随着香港、澳门的回归，虽然很多问题依然可以适用涉外程序的规定，但很多问题是涉外民事诉讼程序所不能调整的，其中突出的问题是区际司法协助问题。[11]作为一个多法域的国家不对各法域之间的区际民事诉讼程序做出规定是不可想象的，因此，修订民事诉讼法时应增加区际民事诉讼程序。

以上仅对一些重大程序制度提出建议，对于许多具体程序制度都须根据现代民事诉讼理念予以重塑，如管辖制度中管辖权的转移、专属管辖、特别地域管辖都须改造，当事人制度中必要共同诉讼制度、无独立请求权第三人制度、代表人诉讼制度等均需完善，并应增设团体诉讼制度[12]以保护群体受害人，等等，限于篇幅，笔者在此不予阐述。

注释：

[1]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第242页。

[2] 在市场经济社会民事诉讼法对于法治理念的深入社会、人民养成法治化的生活方式具有重要价值。

[3] 肖建华、肖建光：《民事诉讼法的回顾与展望-民事诉讼法颁行十周年学术研讨会纪要》，载《法制日报》2001年4月22日。

[4] 江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第218页。

[5] 张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社1993年版，第2页。

[6] 关于程序本位的有关问题请参见江伟、吴泽勇：《现代诉讼理念与中国民事诉讼制度的重塑》，载《中国法学》2003年第3期。

[7] 如我国台湾2003年5月20日通过的《民事诉讼合意选定法官审判暂行条例》规定当事人可以合意选定审理案件的合议庭法官或者独任法官，对于属于应当实行合议制的案件当事人也可以选择由独任法官审理。

[8] 但审前准备程序也可以发挥其他功能，如防止诉讼突袭、促进和解、简化判决书并提高其质量等。

[9] 参见主编：《民事审判指导与参考》，法律出版社2002年版，第190页。

篇（8）

（1）强化民事诉讼法学教学中的法律职业伦理教育。（2）强化学生法律实务技能的培养。（3）提高学生运用民事诉讼法学相关知识解决实际法律问题的能力。（4）促进法学教育和法律职业的深度衔接。

1.2卓越法律人才培养计划下的民事诉讼法学教学方法的优化原则

（1）民事诉讼法学教学方法的改革和优化应当遵循中央卓越法律人才培养计划的实施目标。培养应用型、复合型法律职业人才，是实施卓越法律人才教育培养计划的重点。适应多样化法律职业要求，坚持厚基础、宽口径，强化学生法律职业伦理教育、强化学生法律实务技能培养，提高学生运用法学与其他学科知识方法解决实际法律问题的能力，促进法学教育与法律职业的深度衔接。（2）民事诉讼法学教学方法的改革和优化应当符合民事诉讼法学课程本身的特点。首先，民事诉讼法学体系和内容庞大，既包括基本原理、基本制度篇，还包括程序篇。在具体讲授时需要的课时数较多。其次，民事诉讼法学在法学科目设置中属于基础性的、必不可少的科目。它属于程序法的范畴，其它民事实体法中规定的权利的实现都离不开程序法的保障。其三，民事诉讼法学虽然属于程序法的范畴，但它并不仅仅是实体法的助法，它具有自己独特的价值和意义，绝不能忽视其中基本的原理和制度的学习。其四，民事诉讼法学属于一门实践性很强的部门法，不仅仅讲授基本理论，还讲授具体的程序运作和诉讼技术，仅仅靠理论学习难以掌握其精髓和实质，更多地需要进行具体的实习和实践活动。其五，民事诉讼法学是培养学生法律实务技能的必备学科。民事诉讼法学是一门关于权利救济、纠纷解决、程序运作、诉讼技能的学科，所以民事诉讼法学和法律职业主体的执业能力的培养密切相关。

2高校卓越法律人才培养模式下民事诉讼法学教学方法之优化路径

2.1拓展式教学方法——高校卓越法律人才培养模式下

民事诉讼法学教学方法优化路径的理性选择根据教育部联合中央政法委下发了《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》，实施卓越法律人才教育培养计划的重点培养应用型、复合型法律职业人才，在培养过程中坚持厚基础、宽口径，提高学生运用法学知识方解决实际法律问题的能力。作为程序法的民事诉讼法并不是孤立存在的，而是和民事实体法互为依存、密切联系，尤其是在分析和解决实际的法律问题时更是如此。这就要求我们在民事诉讼法学课堂教学中绝不能只是单纯地讲授民事诉讼法学方面的知识，应当拓宽讲授范围，适时地增加其它法律部门中和民事诉讼法学有关联的知识，一方面拓展学生的思路，另一方面提高学生综合运用法学知识解决实际问题的能力。

2.2“拓展式”教学方法的实施思路

（1）教学内容上的拓展。在教学内容上，要从程序法的讲授拓展到实体法的讲授，从理论讲授拓展到法律技能的培养，从诉讼法学专门知识的讲授拓展到法律职业伦理知识的讲授，从关注讲课质量拓展到关注学生未来就业，从诉讼法学知识的讲授拓展、渗透到社交礼仪等人文知识的讲授。

（2）课程体系设计上的拓展。在课程体系的设计上，从必修课程拓展到专题研究等选修课程，从理论课程拓展到案例分析研究课程，从教材知识的讲授拓展到司法考试专题知识的讲授。

（3）教学场地的拓展。民事诉讼法学的教学场地不仅仅限于课堂上，应从课堂教学拓展到模拟法庭、法律援助中心、法律诊所、甚至校外实习基地等场地。

2.3拓展式教学方法上的具体实施

2.2.1民事诉讼法学必修课之拓展式教学方法

民事诉讼法学在高校都是作为必修课来开设的，且以课堂讲授为主，但作为程序法的民事诉讼法，知识点比较散，不易抓住要点，难以理出各个制度、规则之间的联系，教师的课堂讲授易使听者产生繁琐、厌倦的的感觉，在日本有学生将民诉称为“催眠之诉”。为了克服民诉法课堂讲授带来的弊端，作为必修课的民事诉讼法应当采用拓展式教学方法。第一，课堂教学方法的拓展。首先，讲师在课堂讲授过程中，可以采用启发法、提问法、小组讨论法、具体事例阐述法、案例分析法等教学方法，激发学生的学习兴趣，以此克服民事诉讼法学枯燥、空洞的特点。其次，采用有利于培养学生法律思维养成的专业法学教学方法。民事诉讼法中主要解决两大问题，即事实认定和法律的选择和适用，这就涉及到事实判断、价值判断、法律的解释和选择等问题。如何有效培养学生在面对一个具体特定的案例时进行事实判断和法律的选择与适用的能力？必须采用专业的法学教学方法，比如可以采用“要件事实分析方法”“规范和事实之间的往返流转分析方法”、逻辑学中的三段论推理方法、经验判断方法、价值判断方法等。第二，教学内容上的拓展。首先，应将民事诉讼法学和相邻法律部门进行比较讲授。不能只讲授民事诉讼法学的知识，还应当讲解民事诉讼法学和宪法及其它部门法之间的关系，比如和民法、经济法等实体法及和刑事诉讼法、仲裁法、公证法、人民调解法等其它程序法之间的关系。因为民事诉讼法在实践中的运作不是孤立的，而是实体法和程序法双重视角下的协同运作，刑事、民事、行政案件的间或交叉混合存在，及公证、仲裁、诉讼程序的选择适用。其次，在课堂讲授中灌输法律职业伦理知识、社交礼仪知识。民事诉讼法学是一门实践性很强的学科，仅仅讲授民事诉讼法学方面的知识远远不能满足学生实践活动的需要，还有必要在课堂中适时讲授法律职业伦理知识、社交礼仪知识及其它人文社会学方面的知识，加深学生对民诉法实践性特点的认识和了解。

2.2.2民事诉讼法选修课之拓展式教学方法

（1）案例分析选修课之教学方法。在讲述关于民事诉讼法的案例分析选修课时，不能仅仅局限于民事诉讼法方面的案例，还应当从程序法方面的案例分析适当加以拓展，在案例中加入实体法方面的案情，让学生对既涉及实体又涉及程序的案例加以综合分析。此外，还应当从某一制度、某一程序方面的案例分析拓展到综合性的案例分析；从一审程序的案例分析拓展到包括二审、再审程序的全程性的案例分析，从普通程序的案例分析拓展到特别程序的案例分析，从学理型的案例分析拓展到司法实务型的案例分析以及司法考试中的案例分析。可以采用讲授法、多媒体教学法、设问法、辩论法、总结法等多种教学方法。具体到案例分析中所采用的具体方法，也应当拓展视野和思路，将实体和程序中的分析方法融会贯通加以运用，比如在分析某个特定案例中的案件事实和所要适用的法律时，不仅要运用程序法中的“七何法”，还需要拓展运用民法中的法律关系分析方法和请求权基础分析方法；在分析案件中的证明对象时，不仅需要研读案情，并通过实体法找到应该适用的法律法规，还应当通过实体法中规定的要件事实，最终找到待证的要件事实。

篇（9）

民事诉讼价值论问题涉及到民事诉讼法和民事实体法（私法）的关系和民事诉讼的独立存在价值问题。从权利的救济角度上看，私权的保护经历了一个从自力救济到国家救济的历史过程，但即使在现代法治国家，合理性的自力救济仍未泯灭，民事诉讼只是在私权无法自力救济时，求助于国家强制力保障的制度安排。因此，通说认为：实体法是内容和目的，诉讼法是形式和手段。“程序法是作为实体法的保护法和辅助法而存在的，离开实体法，程序法并无独立的存在价值，不能独立地发挥功能和作用”。②此种处理实体法和诉讼法关系的主导观点被称为“重实体轻程序”倾向问题，并困扰着理论界和实务界。在私法的早期，例如，罗马法都是实体和程序合为一体，甚至作为一个法律规范出现的。著名法学家耶林在考察实体法生成过程中就指出“实体法最初与诉讼法合在一起，后来才逐渐松懈了结合的韧带”，③只是到了近代，肇始于1804年《法国民法典》才将实体法与诉讼法分离，但在一些国家民法典，如《瑞士民法典》还可以看到实体法和程序法借助于诉权形式结合成为一个法律规范。实体法和程序法的关系犹如体育竞赛中的比赛规则和游戏程序，二者统一于同一体育竞赛过程中，缺一不可。因此，民事诉讼法学者认为“不论是私法还是民事诉讼法，都是法院进行民事诉讼并作出裁判所必要的规范。实体法和形式法（程序法）如同一辆车的两个轮子，对诉讼都起作用，在它们之间不可能存在主从关系”。④即使是私权自力救济，也要有一定的游戏规则。例如，人身伤害中“以眼还眼、以牙还牙”的同态复仇规则和神明裁判程序。据此，实体法和程序法都同为保障私权而存在，二者具有不同的功能和作用。程序法具有独立的存在价值，在此程序不再作为“工具”而存在，具有自己独自的“法益”，民事诉讼实质上是一个揉合性地实现“实体利益”和“程序利益”的过程。程序价值与程序利益的关系是“心素”和“体素”的关系。程序价值诸如程序自由、程序公正、程序效率、程序秩序都会以一定的程序利益形式体现出来。由于程序价值观的多维化，民事诉讼中存在着各种程序利益的冲突，例如，诉讼经济与公正裁判的冲突，当事人的处分权与公共利益维护的冲突。当事人处分原则是指民事诉讼中当事人有权支配自己的民事权利和诉讼权利的自由，是程序自由价值的外在表现形式，由于其处分的客体包括实体权利和诉讼权利，其法律依据分别为实体法和程序法。我国《民事诉讼法》第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，此原则上界定了意思自治和程序自由的边界，使民事诉讼成为一个当事人诉讼行为和人民法院裁判行为的集合体。

二民事诉讼目的论与当事人处分原则

“民事诉讼目的论大致经历了三个阶段：第一阶段是保护私权说。该学说认为既然国家禁止当事人自力救济，那么，一旦民事权利被侵害，国家应当有义务保护当事人的权利，因此，民事诉讼的目的就是保护民事权利，而诉讼只不过是手段。第二阶段是维护私法秩序说。该学说认为民事诉讼目的不仅仅是保护私权更重要的是维护整个私法秩序。第三阶段是解决纠纷说。该学理是由日本学者兼子一首倡的，兼子一通过研究当代罗马法以来民事诉讼制度的发展史后得出结论：在实体权利产生之前就有解决纠纷的诉讼和审判制度，因此把维护私法秩序和保护私权作为诉讼目的是本末倒置的。兼子一认为，民事诉讼也如仲裁、调解一样是解决民事纠纷的一种方式，而不是从既存的实体权利出发来确认当事人之间原有的权利关系。因此，民事诉讼目的是解决纠纷而非达到案件的客观真实”⑤。但此说只是一种倾向性趋势，正如权利救济从自力救济上向公力救济，法律本位从个人本位走向社会本位的趋势一样，所谓公力救济一直没有消灭自力救济，社会本位也绝不可能泯灭个人本位，相反的是，后者是以前者为基础的，是对前者的辩证否定，是一种“扬弃”。在民事诉讼中，由于存在着当事人诉讼行为和法官裁判行为的交错，存在着实体价值和程序价值的交叉，民事诉讼目的也并非单纯的是“保护私权”，“维护私法秩序”或者是“解决纠纷”，而是具有“（一）实现个人权利或维护实体私法体系的作用”和（二）解决纠纷的作用“。⑥当事人处分原则中蕴涵着实体价值和程序价值的保障和促进以及实体（权利）利益和程序利益的实现。其处分权内容也是由民事诉讼目的所决定的，因各种诉讼类型不同，民事诉讼目的也各有侧重。例如，在物权和人格权等绝对权诉讼中，民事诉讼目的主要是保护私权（物权），在合同等相对权诉讼中，民事诉讼目的主要是维护私法秩序。而在一些权利义务界定的不清的诉讼中，民事诉讼目的主要是解决纠纷，在此法官根据司法自由裁量权创制规则来解决原无法律界定自然权利之间的争端。例如，相邻关系纠纷、环境权纠纷便是法官通过价值判断和利益衡量来界定权利和解决纠纷的。在日本，法官通过民事诉讼逐渐创造、确立了一种新的权利”日照权“。此就是通过司法自由裁量权从土地所有权或人格权等法定权利上引申解释，形成”日照权“的法律权利和利益关系范畴。民事诉讼目的多维结构中的主要方面决定着当事人处分原则的结构。在主要以维护私权的目的中，法官只是”中介“人，当事人可以自由处分自己的民事权利和诉讼权利，”在1806年的法国民事诉讼中，法官完全处于消极、被动的地位。法官的基本作用就只是诉讼的旁观者，单纯地为当事人双方平等地提供诉讼进攻和防御的‘武器’。19世纪末，法国对1806年民事诉讼法进行了修改，对当事人和法院在民事诉讼中的地位和作用进行了调整。1935年法国了加强法官在民事诉讼中地位和作用的法令。该法令的名称就叫做《监督诉讼程序的法令》，这一法令，规定了法院有权对诉讼进行监督和控制，但这一法令却遭到失败，法院无法在诉讼中对当事人的处分行为进行过多过分的干预，法官的积极作用顶多就是要求当事人回答所提出问题“。⑦在主要以维护私法秩序的目的中，强调的是维护国家的整体私法秩序，个人权利不再是不受限制的绝对自由权利，而是在法律规定范围内的自由权，以不侵害和妨害他人权利和私法秩序为前提。当事人处分实体权利和诉讼权利受到一定范围的限制。单纯从我国《民事诉讼法》第13条”当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利“之规定上看，其结构类似维护私法秩序目的下的当事人处分原则的规定。但由于我国民事诉讼法整体体系是职权主义诉讼模式，因此也对当事人处分原则作出了一些不必要的限制。此虽也是法律范围内的限制，但相对于我国从计划经济走向市场经济，需要转变职能的诉讼法治的历史任务上看，有些法律规定明显有”超职权“的痕迹，并非时代性的”良法“。由于我国长期以来并未有”民本“社会的主导意识，民事诉讼在人民法院的惯常表述上自然是”民事纠纷“和”经济纠纷“，并以此进行案件归类，在当事人处分权和法官（法院）审判权中，后者远远比前者居于十分优越的地位，法官自始自终是程序的主导者，其职权行为决定或影响着诉讼程序的发动，实体利益和程序利益的分配，诉讼中止和终结，当事人处分应经法官准许，并采取批准性裁定方式，而对很多裁定都是最终性的法官职权，没有形成当事人处分权和法官审判权相制衡的局面，因此，可以说，目前我国的民事诉讼目的论主要是”解决纠纷“。今后，在加强私权保护和维护私法秩序的法律变革过程，应对”超职权“解决纠纷倾向的民事诉讼目的适当地加以弱化。

三诉讼法律关系与当事人处分原则

法律关系是一种权利义务关系，民事诉讼法律关系是民事程序主体间的诉讼权利义务关系。“对诉讼法律关系的性质，即这些诉讼关系是谁与谁之间的关系上存在不同的看法。因此产生了三种学说：一面关系说；二面关系说；三面关系说。其中一面关系说认为诉讼法律关系是原告与被告的关系。法官只起仲裁者的作用。二面关系说认为诉讼法律关系为公法关系，原告与被告之间没有直接的诉讼关系存在，诉讼法律关系只能是法院与原告与被告之间的两面关系。三面关系说主张法院与当事人之间及当事人彼此之间形成的诉讼法律关系”。⑧在一面关系说中，由于诉讼法律关系是私权关系，根据意思自治原则得以绝对化，法官不加以干预。在二面关系说中，由于诉讼法律关系为公权关系，任何私权的处分都必须得到公权的批准和确认，当事人之间不可能形成直接有效的法律关系。对当事人的法律效力只能是人民法院公权行为的后果，从而排除当事人之间的诉讼行为和诉讼契约存在的可能性。在三面关系说中，由于既存在人民法院和双方当事人之间的公权关系，又存在当事人间基于实体权利的私权关系。形成审判权和当事人处分权二者相互分工、相互制约和监督的复合法律关系，在我国超职权诉讼模式采取的是二面关系说，随着民事审判方式的改革和民事诉讼模式从超职权主义逐步地走向弱职权主义乃至当事人主义，民事诉讼法律关系始由双面关系说转向三面关系说，以保障当事人的实体利益和诉讼利益得以充分实现，当事人处分原则在诉讼法律关系上表现为诉讼行为（诉讼契约），1991年我国颁布的《民事诉讼法》在一定程度上确认了当事人间的诉讼行为，诉讼行为可分为双方诉讼行为和单方诉讼行为，例如，《民事诉讼法》第25条规定“合同双方的当事人可以在书面合同中协议选择被告所在地、合同履行地、合同签订地、原告所在地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。第51条规定“双方当事人可以自行和解”，第211条规定“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入记录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”。此都可以视为当事人间合意的诉讼行为（诉讼契约）。单方诉讼行为有，《民事诉讼法》第50条规定有“当事人有权委托人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行”，第52条规定“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”，上述我国《民事诉讼法》规定中所承认的诉讼行为合法性和自由性，实质上是承认当事人间存在着某种诉讼法律关系和当事人可以在一定程度上自主处分实体权利和诉讼权利。对于诉讼行为，在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中，无论是单方诉讼行为，还是诉讼契约，均在体系上有突破。例如，关于答辩的诉讼行为，《民事诉讼法》第113条规定“人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送给被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状，被告不提出答辩的，不影响人民法院审理”。据此，答辩诉讼行为没有约束力，不在期间内答辩，也不当然发生诉讼法上的负效果。《关于民事诉讼证据的若干规定》则明确“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”，从而答辩既是诉讼权利也是诉讼义务。对于不答辩所产生的诉讼法律后果，有待《民事诉讼法》之修改明确。

四民事诉讼模式与当事人处分原则

篇（10）

中图分类号：G424 文献标识码：A DOI：10.16400/ki.kjdks.2015.07.053

University Civil Procedural Law Teaching Methods Optimization

――Take Excellent Law Talents Training Model for the Study Perspective

CHANG Baolian

（He'nan Normal University Law School， Xinxiang， He'nan 453007）

Abstract In order to solve the employment difficulties and other educational plight law， adaptation and implementation of the Central Political and Law Commission， Ministry of Education jointly made remarkable legal talent training plan， the traditional teaching method needs to optimize the Civil Procedural Law. Optimized path is recommended to expand teaching methods， in particular， it is to realize the expansion of the teaching content and expand the curriculum system design， and expand teaching space， and improve the ability of students to use knowledge to solve practical civil procedure law related legal issues， strengthen law students practical skills， and promote deep convergence of legal education and the legal profession.

Key words excellent law talents training; Civil Procedure Law; teaching methods; optimization

1 卓越法律人才培养模式下高等院校民事诉讼法学教学方法优化之必要性

（1）高校法学教育之困境呼唤卓越法律人才培养模式的实施。近年来，我国法学教育规模日益扩大，法学专业的招生人数日益增加，但法学专业的就业形式却日益严峻，人们自然而然地会得出法律人才已严重过剩的结论。实际上，在我国法律人才出现过剩仅是表面现象，真实的情况是，我国高端法律服务领域人才匮乏，我国西部地区法律人才严重不足。法科学生就业难昭示了我国法律人才培养机制出现了问题，提高法律人才培养质量成为我国高等法学教育改革发展最核心最紧迫的任务。

（2）卓越法律人才培养模式要求民事诉讼法学教学方法的优化。民事诉讼法学既是法学专业本科阶段16门主干课程之一，又是保障和实现民事权益的程序法以及应用性、技能性、操作性很强的部门法，在培养卓越法律人才的过程中，是一门必不可少的法学科目和必修课程。传统的民事诉讼法学课程教学方法存在一些问题，不能适应卓越法律人才培养目标的实现，所以优化和创新民事诉讼法学教学方法，已经变得非常现实和紧迫。对民事诉讼法学教学方法进行创新和优化，有助于解决现在高等院校法律人才培养机制中出现的问题，从而提高法律人才培养质量为核心，充分发挥法学教育的基础性、先导性作用，为加快建设社会主义法治国家提供强有力的人才保证和智力支撑。

（3）现有研究之不足让进一步深化民事诉讼法学教学方法研究十分必要。关于卓越法律人才培养计划的探讨，目前学界主要集中在教学理念、教学模式、教育目标设定、课程设计与教学安排方面，比如学者房沫从理念和模式方面论述了培养西部高校卓越法律人才的方案。①学者李麒、王继军、叶永禄从实践教学的角度探讨卓越法律人才的培养。②叶永禄主张应加大资源配置和政策支持的力度，加强法学实践性课程及内容体系的设计。③学者王晨光从法学教育目标设定、课程设计与教学安排方面探讨卓越法律人才培养计划的实施。④另外，学者崔红从行政法学教学改革的角度探讨卓越法律人才的培养，⑤主张从团队建设、案例教材建设、案例教学方法、模拟法庭方面进行培养。但学界立足于民事诉讼法学教学方法对卓越法律人才培养计划展开探讨的不是很多。鉴于教学方法在人才培养中的重要性，以及作为程序法的民事诉讼法学在法学学科中的重要性，深入探讨卓越法律人才培养模式下的民事诉讼法学课程教学方法的创新和优化思路以及具体实施方案，以强化学生法律实务技能培养，提高学生运用法学与其他学科知识方法解决实际法律问题的能力，促进法学教育与法律职业的深度衔接。

2 卓越法律人才培养模式下民事诉讼法学教学方法之优化目标和优化原则

2.1 卓越法律人才培养模式下民事诉讼法学教学方法的优化目标

（1）强化民事诉讼法学教学中的法律职业伦理教育。（2）强化学生法律实务技能的培养。（3）提高学生运用民事诉讼法学相关知识解决实际法律问题的能力。（4）促进法学教育和法律职业的深度衔接。

2.2 卓越法律人才培养计划下的民事诉讼法学教学方法的优化原则

（1）民事诉讼法学教学方法的改革和优化应当遵循中央卓越法律人才培养计划的实施目标。培养应用型、复合型法律职业人才，是实施卓越法律人才教育培养计划的重点。适应多样化法律职业要求，坚持厚基础、宽口径，强化学生法律职业伦理教育、强化学生法律实务技能培养，提高学生运用法学与其他学科知识方法解决实际法律问题的能力，促进法学教育与法律职业的深度衔接。（2）民事诉讼法学教学方法的改革和优化应当符合民事诉讼法学课程本身的特点。首先，民事诉讼法学体系和内容庞大，既包括基本原理、基本制度篇，还包括程序篇。在具体讲授时需要的课时数较多。其次，民事诉讼法学在法学科目设置中属于基础性的、必不可少的科目。它属于程序法的范畴，其它民事实体法中规定的权利的实现都离不开程序法的保障。其三，民事诉讼法学虽然属于程序法的范畴，但它并不仅仅是实体法的助法，它具有自己独特的价值和意义，绝不能忽视其中基本的原理和制度的学习。其四，民事诉讼法学属于一门实践性很强的部门法，不仅仅讲授基本理论，还讲授具体的程序运作和诉讼技术，仅仅靠理论学习难以掌握其精髓和实质，更多地需要进行具体的实习和实践活动。其五，民事诉讼法学是培养学生法律实务技能的必备学科。民事诉讼法学是一门关于权利救济、纠纷解决、程序运作、诉讼技能的学科，所以民事诉讼法学和法律职业主体的执业能力的培养密切相关。

3 高校卓越法律人才培养模式下民事诉讼法学教学方法之优化路径

3.1 拓展式教学方法――高校卓越法律人才培养模式下民事诉讼法学教学方法优化路径的理性选择

根据教育部联合中央政法委下发了《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》，实施卓越法律人才教育培养计划的重点培养应用型、复合型法律职业人才，在培养过程中坚持厚基础、宽口径，提高学生运用法学知识方解决实际法律问题的能力。作为程序法的民事诉讼法并不是孤立存在的，而是和民事实体法互为依存、密切联系，尤其是在分析和解决实际的法律问题时更是如此。这就要求我们在民事诉讼法学课堂教学中绝不能只是单纯地讲授民事诉讼法学方面的知识，应当拓宽讲授范围，适时地增加其它法律部门中和民事诉讼法学有关联的知识，一方面拓展学生的思路，另一方面提高学生综合运用法学知识解决实际问题的能力。

3.2 “拓展式”教学方法的实施思路

（1）教学内容上的拓展。在教学内容上，要从程序法的讲授拓展到实体法的讲授，从理论讲授拓展到法律技能的培养，从诉讼法学专门知识的讲授拓展到法律职业伦理知识的讲授，从关注讲课质量拓展到关注学生未来就业，从诉讼法学知识的讲授拓展、渗透到社交礼仪等人文知识的讲授。（2）课程体系设计上的拓展。在课程体系的设计上，从必修课程拓展到专题研究等选修课程，从理论课程拓展到案例分析研究课程，从教材知识的讲授拓展到司法考试专题知识的讲授。（3）教学场地的拓展。民事诉讼法学的教学场地不仅仅限于课堂上，应从课堂教学拓展到模拟法庭、法律援助中心、法律诊所、甚至校外实习基地等场地。

3.3 拓展式教学方法上的具体实施

3.3.1 民事诉讼法学必修课之拓展式教学方法

民事诉讼法学在高校都是作为必修课来开设的，且以课堂讲授为主，但作为程序法的民事诉讼法，知识点比较散，不易抓住要点，难以理出各个制度、规则之间的联系，教师的课堂讲授易使听者产生繁琐、厌倦的的感觉，在日本有学生将民诉称为“催眠之诉”。为了克服民诉法课堂讲授带来的弊端，作为必修课的民事诉讼法应当采用拓展式教学方法。

第一，课堂教学方法的拓展。首先，讲师在课堂讲授过程中，可以采用启发法、提问法、小组讨论法、具体事例阐述法、案例分析法等教学方法，激发学生的学习兴趣，以此克服民事诉讼法学枯燥、空洞的特点。其次，采用有利于培养学生法律思维养成的专业法学教学方法。民事诉讼法中主要解决两大问题，即事实认定和法律的选择和适用，这就涉及到事实判断、价值判断、法律的解释和选择等问题。如何有效培养学生在面对一个具体特定的案例时进行事实判断和法律的选择与适用的能力？必须采用专业的法学教学方法，比如可以采用“要件事实分析方法”“规范和事实之间的往返流转分析方法”、逻辑学中的三段论推理方法、经验判断方法、价值判断方法等。

第二，教学内容上的拓展。首先，应将民事诉讼法学和相邻法律部门进行比较讲授。不能只讲授民事诉讼法学的知识，还应当讲解民事诉讼法学和宪法及其它部门法之间的关系，比如和民法、经济法等实体法及和刑事诉讼法、仲裁法、公证法、人民调解法等其它程序法之间的关系。因为民事诉讼法在实践中的运作不是孤立的，而是实体法和程序法双重视角下的协同运作，刑事、民事、行政案件的间或交叉混合存在，及公证、仲裁、诉讼程序的选择适用。其次，在课堂讲授中灌输法律职业伦理知识、社交礼仪知识。民事诉讼法学是一门实践性很强的学科，仅仅讲授民事诉讼法学方面的知识远远不能满足学生实践活动的需要，还有必要在课堂中适时讲授法律职业伦理知识、社交礼仪知识及其它人文社会学方面的知识，加深学生对民诉法实践性特点的认识和了解。

3.3.2 民事诉讼法选修课之拓展式教学方法

（1）案例分析选修课之教学方法。在讲述关于民事诉讼法的案例分析选修课时，不能仅仅局限于民事诉讼法方面的案例，还应当从程序法方面的案例分析适当加以拓展，在案例中加入实体法方面的案情，让学生对既涉及实体又涉及程序的案例加以综合分析。此外，还应当从某一制度、某一程序方面的案例分析拓展到综合性的案例分析;从一审程序的案例分析拓展到包括二审、再审程序的全程性的案例分析，从普通程序的案例分析拓展到特别程序的案例分析，从学理型的案例分析拓展到司法实务型的案例分析以及司法考试中的案例分析。可以采用讲授法、多媒体教学法、设问法、辩论法、总结法等多种教学方法。具体到案例分析中所采用的具体方法，也应当拓展视野和思路，将实体和程序中的分析方法融会贯通加以运用，比如在分析某个特定案例中的案件事实和所要适用的法律时，不仅要运用程序法中的“七何法”，还需要拓展运用民法中的法律关系分析方法和请求权基（下转第134页）（上接第109页）础分析方法;在分析案件中的证明对象时，不仅需要研读案情，并通过实体法找到应该适用的法律法规，还应当通过实体法中规定的要件事实，最终找到待证的要件事实。

（2）民事诉讼专题研究选修课之教学方法。讲述作为选修课的民事诉讼专题研究，除了在内容上加以深度拓展，即将民诉法理论和原理上进行深度挖掘和知识的系统化外，在教学方法上也应当加以拓展，既可以采用传统的课堂讲授法，还可以采用提问法、启示法、小组讨论法、学生就某个专题、某个法条进行分析阐述等教学方法。采用传统的课堂讲授法是因为专题研究首先需要在理论上帮助学生理清民诉法中最主要的原理和较为重要的制度和程序，使这些重要的原理和制度变得系统化、清晰化。采用提问法、启示法、小组讨论法，是为了克服专题研究理论化、抽象化和枯燥的特点，激发学生的学习兴趣，发挥学生学习的积极性和主动性。

（3）民诉实践性选修课之教学方法。民事诉讼实践选修课主要包括模拟法庭审判和诊所教育以及司法文书，这些实践性课程目的在于提高学生的法律执业能力和诉讼技能，所以首选的方法应当是情景设定法、角色扮演法、辩论法、多媒体教学法、写作训练法等。但也不能局限于这些，应将这些实践性很强的教学方法拓展到教师设定专题法、设问法、教师指导法、教师原理点拨法以及总结归纳法等，以发挥教师在实践课中的导演角色，以免使学生失去了方向。

注释

① 房沫.西部高校卓越法律人才培养探索――以广西大学法学教育为例.高教论坛，2013.4（4）.

② 李麒，王继军.实践教学与卓越法律人才培养.中国高等教育，2012（24）.

篇（11）

中图分类号：DF72

文献标识码：A

民事诉讼目的论与诉权论一样一直是近代以来法治国家传统民事诉讼法学的基础理论之一，也是构建民事诉讼法学理论体系的基础和起点。近年来，民事诉讼目的论受到了我国诉讼法学界一些研究者的重视，他们对此发表了自己的观点，形成了民事诉讼目的多元论、程序保障论、纠纷解决论等观点。笔者认为我们不能从各现有的民事诉讼目的论的优劣的简单比较就得出我国当前应该设定什么样的民事诉讼目的的结论，但通过对其反思可以为科学界定民事诉讼目的提供借鉴。

一、多元论之反思

民事诉讼具有主体多元化的特点，而不同的诉讼主体各有自己的诉讼目的，因此对民事诉讼制度目的的把握应在坚持以国家（制度设立、运营者）为主体的同时，兼顾当事人（制度利用者）的目的，那么以此得出民事诉讼目的多元的结论似乎理所当然。如新堂幸司教授所言，“如此看来，纠纷之解决、私法秩序之维持、权利保护、程序保障，都可以被视为民事诉讼制度的目的。从我国民事诉讼制度目的论中，应当获得的启示是，在上述分析的这些价值中，哪一个属于决定民事诉讼制度运作方向的基本价值？可以说，在某些情况下，这些价值相互处于对立的紧张关系。基于这种认识，可以得出以下的结论，即在每个具体问题中，应当侧重于选择其中的哪一个价值，并应当侧重到何种程度，就成为民事诉讼法解释及立法的重要工作。”换句话说，新堂幸司教授的意思就是应在几种对立和排斥的价值中依具体情况的不同而随时在立法、解释及司法运作上进行调整并有所侧重。而依现代生活的快节奏，要求国家在立法、解释及司法运作时依具体问题之差异对各项价值进行评估和选择，其结果必然无稳定性而使得相关主体都无所适从。并且新堂教授自己也说“将民事诉讼目的作为民事诉讼法理论起点予以论述的实益或效用，在于以下这一点，即将应然民事诉讼制度应实现的最高价值，作为解释论及立法论的指向标予以倡导。”而多元论则不对所谓的最高价值作出选择，而是留待民事诉讼法解释及立法去解决，这又如何能发挥解释论和立法论的指向标作用呢？此外，持多元论观点的人有些还有别的认识错误，有人就认为，一元论的诉讼目的观选择某种价值作为目的的同时，也否定了其他非常重要的价值目标，唯有将所有价值目标一并囊括，才能彰显各价值的存在。其实，一元论的民事诉讼目的观在将一种价值作为最高价值目标时，对其他价值也是有所关注的，并不意味着对其他价值的否定，而是按不同序列并存于立法司法之中。因此，笔者坚持民事诉讼目的一元论的观点。

二、程序保障论之反思

程序保障论者认为鉴于诉讼程序本身在民事诉讼中的核心地位，及其在经验和理念层次都表现出的重要性，因此他们倾向于民事诉讼目的的“程序保障说”。由于我国长期以来都存在重实体轻程序的做法，因此从批判传统的立场上提出程序保障论在理论上有一定的合理性，但笔者认为，将其设定为我国当前民事诉讼的目的实践上不可行。从实践的层面看，在很多时候，即使在程序公开、透明并给予当事人充分举证、质证的机会的情况下，若裁判结果违背客观真实或者违背实体法的规定，仍然不能平息当事人的不满。因为我们是制定法国家，在程序公正之外还有着长期追求客观真实的传统，仓促以法律真实取代客观真实的证明标准，为大多数老百姓不能接受，而为老百姓不能接受的民事诉讼目的又怎能被利用并顺利运行进而实现国家的目的呢？

三、纠纷解决论之反思

纠纷解决论者认为我国当前民事诉讼目的应该是解决民事纠纷，笔者认为其在理论和实践上都站不住脚。理论上，以刘荣军《论民事诉讼的目的》一文为例，他认为国家设立民事诉讼制度的目的，应体现人民法院的民事审判权和当事人的民事请求权所追求的诉讼目的的结合，这一观点笔者也赞成，但其紧接着得出“解决民事纠纷作为民事诉讼目的正体现了这种结合”的结论,笔者认为从论点到论据没有令人信服的推理过程，笔者不敢苟同。其在后文中又说，“当事人要求法院通过行使审判权确认他们的权利，从而获得权利满足的目的‘即是以纠纷的解决为目的’”，其得出该结论的论据又是什么呢？“而法院以审判方式确认当事人之间存在的权利义务关系，并依法作出判决即意味着以国家强制力宣布纠纷的终了。”笔者认为“国家以强制力宣布纠纷的终了”只是民事诉讼的一个结果和功能而不能作为最高价值的目的。另外，以纠纷解决作为民事诉讼的目的，恐怕也太过实用主义了。实践中，不管有没有被意识到，我国当前正是将纠纷解决作为民事诉讼的目的，此种目的观导致了种种弊端。经济发展、人员流动、社会的陌生化，这些因素综合导致中国社会的变迁，也导致了各种纠纷的增加，而与之前社会相适应的传统的纠纷防范和解决机制部分失效，由此导致更多的人将纠纷诉诸法院，法院案件压力沉重，于是所谓“大调解”、“能动司法”等应运而生，我们在这里不讨论“大调解”、“能动司法”的确切含义。就“能动司法”而言，曾有的和现有的“能动”方式如自上而下提口号、开展各种教育活动、院长自上而下视察、调研、做指导性讲话、在压力下越权选择适用法律、强调司法调解、接访和、自上而下发文件指导办案、自下而上主动做案件请示等。种种“能动”都是在纠纷解决的民事诉讼目的观的指导下产生的现象，一定程度上突破了司法固有的特性和规律、使司法缺乏了起码的独立性，不符合宪法精神，有损司法权威。因此，纠纷解决的民事诉讼目的观在实践中的弊端可见一斑。

有关民事诉讼目的的研究，是一个涉及内容极广，理论性、实践性极强的课题。将民事诉讼制度作为国家制度的组成部分，阐明其目的，应是民事诉讼法学的基本课题。对于民事诉讼目的论的反思也许并不能正面回答何为民事诉讼目的，但从反面也可为民事诉讼目的的科学界定提供借鉴。

注释：

①②（日）新堂幸司著,林剑锋译.新民事诉讼法.法律出版社2008年版.

③刘荣军.论民事诉讼的目的.政法论坛.1997.5.

参考文献：

[1]（日）新堂幸司著,林剑锋译.新民事诉讼法.法律出版社.2008.

[2]李祖军.民事诉讼目的论.法律出版社.2000.