行政检查的概念大全11篇

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联合账簿审计是指在联合经营石油作业过程中，非作业者检查和评估作业者是否严格依照合作各方共同签订的石油合同和联合作业协议，恰当、合理记录财务支出和产品收入分配，以及经济、有效的开展联合石油作业活动。

2.行政管理费审计概述

行政管理费，主要指作业者为组织和管理联合作业活动所发生的具有行政和管理功能，间接服务于联合作业活动的各种费用。一般包括两部分：一是作业者在石油作业所在主权国家设置的管理机构发生的行政管理费；二是上级管理费，主要是指作业者的上级管理机构对联合石油作业提供经营管理服务的费用。

3.行政管理费的审计方法

行政管理费与直接费用的审计虽然都要对联合账簿的财务报表和明细账进行逻辑性和相符性复核，并对相关会计要素进行横向和纵向的分析性复核，但与直接费用相比，行政管理费的审计有其特殊性。

直接费用通常都是为某一确定合同区块直接发生的服务费用，如钻井费，直升机费等，其费用可以直接计入相对应的联合账簿。而行政管理费用是属于共同费用性质的，因此不能按照直接费用的审计方法，而是应要求作业者提供原始的、分摊到各联合账簿及作业者单方账之前的行政管理费明细，在此基础上对费用进行分析性复核，抽取样本进行合理性、真实性、正确性、关联性的测试，并根据合同者各方同意的分摊方法重新计算应分摊到各合同区块联合账簿的行政管理费用，确认其与各合同区联合账簿的明细账和财务报表相符。

4.行政管理费的审计内容

4.1人员费用的审计

人员费用概念。行政管理费中的人员费用是指为执行石油合同和联合作业协议而从事联合石油作业工作的人员的报酬和其他有关费用。

人员费用审计内容人员费用的审计重点主要是作业者派到联合石油作业所在国的外籍雇员的费用，主要包括基本工资、福利、股票期权、住房费用、租车费用、搬迁费用、子女教育费用等。其审计的主要内容包括：

a） 检查外籍人员的工资及福利、津贴的发放标准是否与雇员合同和作业者的雇员政策相符；

b） 检查调入、调出人员薪金福利的支付时点是否与实际入、离职情况相符；

c） 检查人员动复员费是否与作业者的政策和国际通用惯例相符；

d） 检查作业者是否将应包括在上级管理费中的人员费用又单独计入联合账簿；

e） 检查作业者是否将与联合石油作业无关，为其他区块或作业者单方利益服务的人员费用计入联合账簿。

人员费用审计案例。作业者将由于公司被并购而导致大量外籍雇员行使股票期权所产生的个人所得税全部计入联合账簿。审计认为，外籍雇员股票期权行权主要是因作业者被并购而造成的，其所产生的个人所得税不应全部由联合账簿承担。作业者同意将部分个人所得税费调出联合账簿。

4.2其他行政管理费用的审计

其他行政管理费概念。其他行政管理费主要是指除人员费用、上级管理费之外的其他费用，主要包括法律费用、财务费用、业务招待费、会议费、IT费用、办公费用、差旅费等。

其他行政管理费审计内容。对其他行政管理费的审计主要是通过敏感性分性，对费用的性质进行初步判断，然后再通过抽样进行属性测试。其审计的主要内容包括：

a） 检查作业者是否将应由作业者单方账和联合账簿分摊的财务报表年度审计费用全额计入联合账簿；

b） 检查作业者是否将应由作业者单方承担的税务审计费用、与企业所得税相关的咨询费用计入联合账簿；

c） 检查作业者是否将为单方利益或其他合同区服务的法律费用计入联合账簿；

d） 检查作业者是否将为其母公司宣传的广告费用、展览费用计入联合账簿；

e） 检查作业者是否将未经联管会批准的赞助费、捐赠费计入联合账簿；

f） 检查作业者是否将应由作业者单方承担的合同签字费、石油合同生效前的费用计入联合账簿；

g） 检查作业者是否将其他与联合作业无关的费用计入联合账簿；

h） 检查作业者是否将应包括在上级管理费中的管理费用又单独计入联合账簿。

其他行政管理费审计案例。作业者将母公司总法律顾问来华的差旅费用计入了联合账簿，审计认为此项费用应含在上级管理费中，不应单独将费用计入联合账簿。作业者同意审计意见并将相关差旅费用调出联合账簿。

4.3上级管理费的审计

上级管理费概念。上级管理费是指作业者的上级管理机构对石油作业提供经营管理服务的费用。北美石油会计协会推荐的会计程序对上级管理费的定义更为严格，无论是作业者、作业者的上级管理机构、关联公司、或是无关联的第三方，只要提供会计程序上规定的应属于上级管理费范畴内的服务，都不应再单独计入联合账簿。

上级管理费审计内容。上级管理费的计算主要是依据合同各方签订的石油合同和联合作业协议的规定。各石油合同和联合作业协议的规定也不尽相同。有的规定计费基础和取费率，按照比例费率计算上级管理计费；有的则采取固定费率的模式。其审计的主要内容包括：

a） 检查上级管理费的计费基础是否与石油合同和联合作业协议的规定相符；

b） 检查上级管理费的取费率是否与石油和联合作业协议的规定相符；

c） 检查上级管理费的计算是否正确。

上级管理费审计案例。作业者将应付给母公司的上级管理费的汇兑损失计入了联合账簿。根据会计程序规定，上级管理费是依据费用总额的实际发生数乘以固定费率计算的，是一个固定的金额，将汇兑损失计入联合账簿必然会导致多计提上级管理费，作业者同意审计意见并将相关费用调出联合账簿。

4.4共同费用分摊的审计

共同费用分摊概念。作业者在联合石油作业所在国设置的管理机构往往要管理多个合同区的石油作业，应按照石油合同和联合作业协议规定的分摊方法，在受益的各个区块之间进行合理和适当的分摊。

共同费用分摊审计内容。共同费用主要按以下方法分摊给各受益单位：第一，按照实际服务时间分摊；第二，按照实际发生的直接费用比例分摊；第三，按照年初预算的比例分摊。其审计的主要内容包括：

a） 检查分摊方法是否与合同和联合作业协议及合同各方所签订的备忘录的规定相符；

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中图分类号：TU998文献标识码： A

一、消防监督检查概念明晰

（一）消防监督检查概念之学理争论

概念是我们研究事物的逻辑起点，也是人类交流沟通的重要前提，正如法国思想家伏尔泰所说：“假如你愿意和我谈话，请把所使用的名词下个定义。”所以，在研究消防监督检查之前首先需要界定的就是它的概念。

然而学界关于消防监督检查的概念也一直存在争论，主要有以下几种：

第一种观点：“消防监督检查是指消防行政执法主体依法对机关、团体、企业、事业单位遵守消防法律、法规的情况进行检查、了解，并督促其履行义务的执法行为”。[]

第二种观点：“消防监督检查就是依据消防规章条例和消防技术规范对被监督对象的防火工作情况进行查看查考并提出相应意见的过程”。[]

第三种观点：“消防监督检查是指公安消防部门依法对单位遵守消防法律法规的情况进行检查，发现火灾隐患通知有关单位和个人采取措施，进而纠正消防安全违法行为，督促整改火灾隐患，预防和减少火灾危害的行政执法活动”。[]

第四种观点：“消防监督检查是指公安消防机构依法对机关、团体、企业、事业单位遵守消防法律、法规情况进行的监督检查；对违反消防法律、法规的行为，责令改正，并依法实施处罚。消防监督检查是行政机关的执法行为”。[]

（二）消防监督检查概念之合理分析

通过对以上几种概念的表述的分析，笔者认为，合理界定消防监督检查应当从四个方面着手。首先从性质出发，消防监督检查应当属于一种行政执法行为，其体现的应当是行政主体与相对人的一种行政法律关系，即行政主体拥有消防监督检查的职责权限，而相对人拥有相应的权利与义务。其次，从主体出发，消防监督检查的主体不仅包括了消防机构同时还有其他行政机构，例如《消防监督检查规定》第二条明确规定：“本规定适用于公安机关消防机构和公安派出所依法对单位遵守消防法律、法规情况进行消防监督检查”，说明派出所也具有消防监督检查的职权。再次，从内容出发，所谓“监督”即指察看并督促之义，“检查”即指为了发现问题而仔细查看。因此，消防监督检查的内容便是对于监督检查对象履行法律义务的督促与发现其存在火灾隐患等问题的检查。最后，从对象出发，消防监督检查的对象应当是组织的行为及其场所，组织包括机关、团体、企业、事业单位。

综上所述，笔者认为消防监督检查应当是指具有消防监督检查职权的主管部门依法对特定组织履行消防法律义务的行为及其场所存在的火灾隐患等问题进行的督促与检查的行政执法行为。

二、消防监督检查现状

“随着我国经济社会发展,社会经济活动日趋活跃和复杂，生产经营单位的所有制发生了深刻的变化，使消防监督检查对象的总体数量和规模逐年增长”。[]从消防监督检查的主体看，尽管一些消防管理职能已从公安消防机构分离出来，但仍然有许多具有较强专业性的管理职能需要消防机构承担，例如对施工中建筑图纸的审查等，这对于警力有限的消防机构而言是一项十分繁重琐碎的任务。另外从消防监督的对象看，特别是营业性的企业及事业单位所有的建筑设施、材料等从物质结构到组成部分都发生了较大的改变，这也给消防监督检查带来了较大的挑战。

另外从消防监督检查的法律制度来看，《消防法》专设第五章规定消防监督检查内容，另外公安部又根据2012年7月17日《公安部关于修改的决定》修订了《消防监督检查规定》，从部门规章层面细化了《消防法》关于监督检查的规定，另外各地方政府也在地方性法规中涉及了相应内容，例如《贵州省消防条例》专设第四章规定监督执法。可以说，有关消防监督检查的法律制度基本形成体系，但同时也应认识到其还有不完善的一面以及由于法律规范自身的滞后性所带来的问题。

三、消防监督检查中存在的问题

（一）专业性强所带来的不透明执法

消防监督检查工作具有很强的专业性，无论是事前的检查还是事中的监督都需要具备一定专业知识的人员才能进行执法活动，例如对消防设施规格、构成及其用途都有明确的标准以及特定的范围，这就对消防执法人员提出了较高的专业技术要求。但从另一方面来看，作为被监督检查一方的组织的消防安全设施设备是交由具备资格条件的其他单位组织建设，其并不具备专业的消防知识，这就给消防监督检查执法的公正公开性带来了消极影响。监督检查主体可能利用监督检查对象的不知情而进行违法活动，或者是由于自身技术手段达不到消防监督检查的要求，从而给监督检查对象造成实际损失。这些问题产生的原因都与消防监督检查较强的专业性分不开，给执法的透明度蒙上了一层面纱。

（二）消防监督检查缺少事前指导制度

消防监督检查“是发现和消除火灾隐患，落实消防措施，预防火灾事故发生，保护公民生命财产安全和公共财产安全，为社会主义现代化建设创造良好的消防安全环境，贯彻落实《中华人民共和国消防法》的重要保障和手段”[]。因此，其具有的事前性特征十分明显，这就需要担负消防监督检查的主体对监督检查的对象有事前的通知与指导行为。然而，目前我国在消防监督检查的事前指导制度并不完善，许多消防机构只是机械地履行监督检查的职权，并没有就应为哪些行为以及禁止哪些行为向监督检查对象做具体的指导。即便有所作为，也只是形式上的提醒或者通知，并没有形成固定的制度规范消防监督检查的指导。

（三）消防监督检查模式过于单一

根据《消防监督检查规定》第六条规定：“消防监督检查的形式有：（一）对公众聚集场所在投入使用、营业前的消防安全检查；（二）对单位履行法定消防安全职责情况的监督抽查；（三）对举报投诉的消防安全违法行为的核查；（四）对大型群众性活动举办前的消防安全检查；（五）根据需要进行的其他消防监督检查”。从中可以发现消防监督检查的模式主要包括“检查”、“抽查”以及“核查”。但无论哪一种模式都是建立在消防监督检查主体与对象对立形势下的设计，即将消防监督检查对象作为消防监督检查的客体，被动地接受监督检查，限制了消防监督检查对象的主观能动性。因此，就消防监督检查的基本模式笔者认为可以概括为被动模式，这样单一的模式不利于消防监督检查制度的有效运行。

四、完善消防监督检查的对策建议

（一）建立专业性机构参与消防监督检查机制

对于消防监督检查的专业性是无法避免的，因为这是其固有的特点。然而，笔者认为可以通过其他机制设计来规制由此带来的问题。比较合理的做法便是建立专业性机构参与消防监督检查的机制，也就是说通过第三方专业机构的参与，来避免由于专业技术问题所带来的执法不公现象。采用这样的机制有两个方面的益处，一是减轻消防机构及其他具有消防监督检查职权的行政主体的工作负担，将专业技术性的问题交由第三方专业性机构处理，消防机构及其他具有消防监督检查职权的行政主体只需负责监督检查最后的审批以及决定。二是保证消防监督检查中对专业技术性问题审查的公正性，由于第三方与双方并无利害关系，因此能够保证相对的公正与公开。

目前，我国也逐步发展消防中介组织。但由于刚刚起步，服务范围有限，仅仅涉及消防设施质量检测、防雷防静电检测、电气检测等领域，消防安全评估机构仍处于初期阶段，主要是消防科研机构针对火灾隐患整改提出技术改造方案，与发达国家相比存在较大差距。因此有必要继续完善这一机制。

（二）完善消防监督检查的事前指导制度

笔者认为，针对消防监督检查的事前指导制度的缺失，应当从三个阶段对消防监督检查对象进行有效指导。第一阶段，就是在消防监督检查对象准备接受消防监督检查之前，作为负有消防监督检查职权的主体应当就需要准备的材料以及所要具体监督检查的内容向其进行说明并告知相关情况，以备检查。第二阶段，应当在消防监督检查主体具体实施执法行为时就其所发现的问题向消防监督检查对象进行通知说明，并指导其进行整改。最后一个阶段，便是接受消防监督检查对象对于整改过程中所面临的问题进行有效指导。

消防监督检查工作是一项长期性的工作，需要在消防监督检查主体与对象之间建立起信息交互的平台，作为担负消防监督检查职权的主管部门更加应当主动指导被监督检查的对象，为其提供相关情况作为参考，只有这样消防监督检查制度才能真正发挥其应有的作用。

（三）构建双向性的消防监督检查模式

对于被动式的消防监督检查模式，笔者认为应当构建由消防监督检查主体的执法行为与消防监督检查对象的自我检查行为向并列的双向互动模式。具体而言就是指，当下主要以消防监督检查主体的执法行为为主，对消防监督检查对象进行具体的消防监督检查。另一方面要加强消防监督检查对象自身的监督检查，确立组织中相关个人的监督检查职责，并定期进行相关消防监督检查业务培训，成立机关、团体、企业、事业单位自己的消防监督检查主体。同时定期与消防监督检查机构进行交流，形成双向模式的监督检查机制。

这样做的益处便是通过组织内部的自我监督对消防监督检查工作予以具体落实，避免消防监督检查主体与对象的正面冲突，给予消防监督检查对象自我改正的机会。另一方面，也是缓解警力不足的有效手段，将有限的警力投入到消防监督检查的关键环节，避免造成资源浪费。

参考文献：

[1]高锦田.论消防监督检查的原则[J].武警学院学报,2008(06):51-55.

[2]李洪捷,周乃波.浅析消防监督检查[J].黑河科技,2003(03):7-8.

[3]尹传山,韩子忠.消防监督检查制度改革研究[J].消防技术与产品信息,2011(08):57-59.

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司法审查

中图分类号：D9221　文献标识码：A

文章编号：1004-4914(2011)02-077-02

一、引言

行政裁量作为行政法的精髓，如同细胞一样遍布在行政的各个方面，特别是在我国已经明确提出建设服务型政府的目标。服务型政府的建设要求政府具有服务意识，公共权力的行使在以服务为导向时必然需要更具灵活性。行政法上的行政裁量权，是对行政执法的意义而言的。一般认为，行政裁量是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。也就是说，行政裁量概念本身，已经是法治之物。法律通过授权，实现了对行政行为的第一次控制。那么在行政裁量的过程中，也就是在裁量的内部范围，法律的控制便稍显鞭长莫及了。因而。就需要对行政裁量进行二次控制，即在行政裁量的过程中对其含有裁量的部分进行规范。首先需要厘清行政裁量的内涵及裁量的构造。

二、行政裁量的构造

在研究行政裁量权的过程中，我们发现了一种客观存在的法律现象。行政机关的裁量活动往往涉及到两个方面，其一是对法律效果的酌最，其二是对法律事实要件及活动方式的理解和认定。而各国在定义行政裁量的内涵时，对于是否包含不确定法律概念意见不一。德奥等大陆法系国家在对行政裁量进行研究时都将不确定法律概念剔除出去。英美法系国家虽然采取广义的行政裁量说，但是在涉及法院对行政裁量的司法审查范围和强度时，也是以狭义的行政裁量为中心，或者将法律要件方面的裁量与后果方面的裁量严格区分。我国台湾学者倾向于德国法的做法。我国大陆地区目前没有形成统一意见，这也是我国对于行政裁量研究混乱的原因。

我们在试图厘清这一概念时，不妨首先从行政裁量的过程人手。研究了行政裁量的内部构造，考量过行政裁量的整个过程后，便对行政裁量应包含哪些核心的不可或缺的内容，对其内涵便会有科学的把握了。

1.行政裁量的逻辑结构。一般而言法律规范的逻辑结构包括行为模式和法律后果。反映到行政裁量法律规范中，行为模式没有变化，而法律后果便有了多种选择。行政裁量法律规范大致可表述为：如果存在TI的情形，行政机关可以采取措施R1、R2。前半句属于法律要件，后半句属于法律效果。裁量存在在何处，关键是要看行政主体在哪一部分有判断的空间。对于行为模式，也就是说“如果存在T1的情形”，行政主体首先要确定案件事实，然后找到相应的法律规范，再将案件事实带入到法律规范之中，这个过程就涉及到两个方面的判断空间：其一是对法律规范的解释，其二是对案件事实是否符合法律规范的判断。而对法律规范的解释过程，实际上就涉及到对不确定法律概念的理解。因而在行政裁量逻辑构成的第一部分，也就是行为模式中，存在着两处裁量空间，法律要件的裁量和涵摄的裁量。对于逻辑结构的第二部分即法律后果，行政主体是否存在裁量也有不同理解。单纯看行政裁量逻辑构成的后半部分：行政机关可以采取措施R1、R2，似乎选择R1或者R2是由行政机关决定的，那么行政机关当然存在着裁量的空间。但是，行政机关在做出选择时的根据，必然是之前对案件事实和法律要件的认定，必然要受到要件裁量结果的约束。决定法律后果的行为并不是一个独立的行为，无法同之前对事实的认定，对法律要件的认定，以及将事实带人要件的过程割裂开来。如果没有前述要件，单纯对后果的决定根本无法做出，因而也就无法称为一个独立的行为。因而，在法律效果的决定中的确存在着裁量，但是这个裁量绝大部分是存在于其上述必经阶段中，单纯的选择决定中裁量的含金量并不高。因而在行政裁量的逻辑构成中，起裁量的价值主要包括在行为模式部分，由于法律后果是在行为模式的基础上做成的。因而行为模式已经吸收了法律后果中的裁量因素，留给单纯的法律后果的，只剩下不含裁量的―个选择动作而已。

在这个意义上，不确定法律概念的裁量是行政裁量的必经阶段，没有将其与行政裁量分割的必要，也根本不能将其与行政裁量进行分割。但是，为何要将这一概念提出来，是因为其在司法审查模式上，行政主体对于不确定概念的解释与法律效果的确定有着不同的程度和方法。因而，不确定法律概念与行政裁量，只应区分，不能分离。

2.行政裁量的过程。在行政裁量的逻辑构成基础上，分析行政裁量的过程。对于法律模式部分，反映到行政裁量的过程上，就包含着事实认定、要件认定以及涵摄这三个过程，也就是说行政主体在进行行政裁量时首先要确定案件的事实，然后对法律要件进行解释；这个过程就涉及到对不确定法律概念的解释。不确定法律概念，是指未明确表示而具有流动性的特征之法律概念，其包含了一个确定的概念核心以及多多少少广泛不清的概念。此种不明确的概念，多见于法规之构成要件层面亦有见于法规之法律效果层面。一般将不确定法律概念区分为两种：即经验(或叙述)概念以及规范(或需要填补偿值的)概念。经验概念涉及实际的标的、事件，亦即涉及可感觉的或其它可体验的客体(例如黎明、夜间、危险、干扰等)，反之规范概念则缺乏此种实际的关系，而必须经由评价态度始能阐明其意义，此种评价态度不可避免的含有主观因素。因而必然含有裁量的因素。关于涵摄的过程，关于特定案件事实是否符合法律要件的判断，也存在着行政主体的主观判断，即存在着行政裁量的成分。

在行政裁量逻辑构成的第二部分，即法律后果部分，也是裁量权发挥功效的地方。行政主体在通过判断决定法律效果时，首先要决定是否采取法律后果上的评价，即决定裁量；然后决定采取哪种法律后果进行评价，即选择裁量。在决定裁量和选择裁量的过程中，分别都会涉及到程序的裁量和时间的裁量。即何时、以何种程序决定法律后果，在何时、以何种程序决定选择某种法律后果。

从行政裁量的过程中，我们也可以将行政裁量划分为实质性裁量和程序性裁量。实质性裁量包括法律要件裁量(不确定法律概念解释)、涵摄裁量、决定和选择裁量。程序性裁量包括在上述裁量过程中对程序和时间的选择。综上，行政行为的过程可以表示为：

三、行政裁量过程的软法控制

上述行政过程已经表明行政裁量行为中裁量因素存在之处，下面便讨论如何在行政裁量的过程中控制裁量权的行使。由于法律在授权时已经实行了第一次控制，即通过授权规定行政裁量的行使范围、行使方式等，并要求行政裁量符合立法目的以及公正合理的原则等。可见在第一次对行政裁量的控制中，主要是法律规范和行政法的基本原则在起作用。并且主要是作用于行政裁量的。即对于行政裁量的条件、范围、

目的、种类、幅度、方式等进行的控制。第一次控制基本完成了行政裁量体系的架构，对于行政裁量的适用过翟则规范不足，即第一次规范止步于行政裁量框架内部。就需要在行政裁量的实行过程中，对其进行二次规范。而二次规范的主力军不再是法律规范，而是类似于抽象行政行为的软法。软法体现的也是公共意志，也可以反复适用，依靠社会自治、官僚体制或社会压力的保障也能得到普遍实施，也能够对特定的社会关系产生规范和调整作用。因而软法也拥有类似于抽象行政行为的品质。软法在我国的行政实践中主要表现为裁量基准的运用。裁量基准表现形式包括规则、指南、指令、标准、准则、备忘录、信件、通知、会议纪要、公务员手册以及培训材料等多种多样。

1.不确定法律概念的软法治理。不确定法律概念包括经验性概念和规范性概念。对于不确定法律概念的治理主要体现在解释性的裁量基准中。例如，广州市公安局法制处于2006年7月7日印发的《广州市公安局办理治安案件指引》，结合广州市公安工作实际，就《治安管理处罚法》第23条至第75条中对有关行为的表述、处罚标准等进行逐条细化，供广大公安民警在工作中“参考”。对于有关行为的表述的细化，就是在对不确定法律概念进行解释。这种解释，由于主体及其权限位阶较低，不属于法律授权的主体，因而不具备法律规范的性质，但是由于上述官僚体制的原因，得以在一定范围内获得普遍的实施，具备了类似于抽象行政行为的特征。裁量基准在法律要件裁量上的表现，主要就是起到补充法律要件的作用。也就是说：在法律第一次规范行政裁量时，由于法律本身的概括性、原则性，使得对行政裁量的规范不够具体，行政主体的裁量空间过大，因而通过第二次规范，即用裁量基准对法律要件进行具体化的解释，从而使得行政裁量更加具体，缩小行政主体的裁量空间，以实现广泛的公平公正。

我们之前区分不确定法律概念和行政裁量，就是由于二者在司法审查上有明显的不同。行政主体对于法律要件的认定和不确定法律概念的解释，属于法律问题，而解释法律和适用法律是法院的职权和专业领域，因此作为法律专家的法院应具有完全审查决定行政机关对法律的解释正确与否的最终权力，即适用全面审查的标准。作为对于法律要件和不确定法律概念进行解释的裁量基准，本身即属于法律问题，因而对裁量基准的审查，同样适用完全审查原则。

对于不确定法律概念的裁量，使得行政裁量经过了两次规范，从而更加具体。第一次规范是通过法律，我们可称之为硬法的规范，即通过行政主体的抽象行政行为来规范行政裁量。第二次规范通过法律基准，其在形式和效果上类似于抽象行政行为来规范行政裁量。行政裁量，特别是在关于法律要件的裁量，经过了这两次规范，使得行政主体在实施时更加接近公平正义，有利于实现同案同判。但是，经过了两次规范的行政裁量，只能是更加接近公平，不可能实现完全的同案同判，否则便不会存在裁量的空间了。也就是说，在指定裁量基准时，不宜过分细致，裁量基准越细致，行政主体的裁量空间越小，虽然一定程度上更能防止行政裁量权的滥用，但同时也使得裁量失去了意义。行政执法只会变得僵硬。行政主体的能动性不复存在。

2.法律效果裁量的软法之治。对于涵摄的过程，是行政主体将法律事实带入法律要件的过程，这一过程承上启下，对其的审查也都被对不确定法律概念的审查以及之后的法律效果裁量的审查所吸收。

从行政裁量的程序看，对于法律效果的裁量，主要包括决定裁量和选择裁量，而前者也是后者的前提。裁量基准对这一过程的控制，主要是通过规定法律后果的程度、种类等来实现的。例如，2009年，株洲市物价局在规范行政裁量时，根据相关法律法规，将价格检查常见的9种违法行为、28种违法情形进行科学梳理，针对不同的违法行为。按事实、性质、情节等因素进行分类，分别确定了不予行政处罚、从轻或减轻处罚、一般处罚、从重处罚和顶格处罚五个等级，每一个处罚等级都有相应的处罚标准，尽量细化、量化处罚标准，并设定了上下限，执法时可直接套用，最大限度地压减权力“弹性空间”。

决定裁量是行政机关是否决定采取某个法定措施，即是否作为的裁量。对这一部分的裁量，法院适用全面审查的原则。而对于选择裁量：即行政机关为何选择此种栽量，例如在裁量基准之下细化到行政机关为何选择处罚100元而非50元，则法院只应适用有限审查的原则。因为通过了两次规范，行政裁量的空间已经被压缩得很小了，而对于不涉及法律问题的单纯行政行为，法院也应予以尊重。也就是说，法院对于经过裁量基准调整后的选择裁量，适用有限审查的原则，即是审查其合法性而不审查其合理性。但是对于有关选择裁量的裁量基准，依然适用全面审查的原则。这是因为裁量基准类似于立法性的规范，实际上起着调整行政裁量活动的作用，因而必须对其进行全面审查。

总之。对于行政裁量的规范，不仅包括对行政裁量内在构造的各要素的规范，而且还包括对规范行政裁量的软法本身的规范。这类似于行政行为包括具体行政行为和抽象行政行为。法院对其采取了不同的审查态度。在行政裁量领域，也包含着行政裁量和类似于抽象行政行为的软法一裁量基准。法院也应发挥作用，使得裁量及裁量基准符合法治要求。

参考文献：

1.姜明安.论行政自由裁量权及其法律控制，法学研究,1993(1)

2.王贵松.行政裁量的内在构造，法学家，2009(2)

3.翁岳生.行政法，中国法制出版社，2009

4.王贵松.行政裁量的软法之治.软法与公共治理北京大学出版社，

2006

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以往学界对行政调查的研究极不重视，相关论著也屈指可数。其实，行政调查的理论体系相当庞杂，在整个行政法学理论体系中的地位也日益重要，我国行政调查的研究较国外已十分落后。这不仅表现在对行政调查的定位存在争议，与相关概念区别不清;还表现在目前没有统一的《行政程序法》，行政调查制度散见于各部门行政法，以规定授予行政机关调查权为主，缺乏对行政主体义务的规定，缺乏对被调查人权利的关注;并且具体程序构建混乱。本文旨在解决上述问题。

一、理论基础

对行政调查是否是独立的行政行为，它与行政检查等相关概念的区别与通用，一直存在不同观点。我国有些学者认为行政调查是行政决定前的一个环节，不应视之为独立的行政行为;而行政检查是独立的行政行为，二者不具有可比性，当然不能通用。有的学者认为行政调查与行政检查是一回事，属于因过去理论研究的落后而遗留下的概念混乱。笔者认为，从广义角度而言，凡是行政机关在行政职权范围内所作出的行为都是行政行为，那么行政调查行为也是行政行为，只不过它通常表现为行政决定前的一个环节，因此可以推论:行政调查权是独立的行政权力，完全可能直接或间接地影响相对人的权利;行政调查程序也是独立的行政程序，应完善其各个环节;行政调查与行政检查是两个概念，不应馄淆。

如前所述，学界长期以来不重视对行政检查的研究，认为行政检查只是行政决定前的一个环节，不是独立的行政行为，行政检查权的行使也不会对相对人造成独立于行政决定的影响。通过上述分析，可以澄清:行政调查行为具有独立性，也是行政行为。有了这一理论前提，关于行政调查权行使过程中对相对人的影响及行政调查具体程序设计时应如何保障相对人权利等一系列问题都迎刃而解。

二、行政调查权与公民权利义务的冲突与协调

(一)行政调查权的法律控制与公民的权利保障

各国立法都允许行政主体拥有较大的行政调查权，而且由于行政调查的具体目的、对象、环境等各不相同，行政执法主体在行使行政调查权时往往拥有较大的自由裁量空间。正是裁量空间的存在，使行政调查权对公民的权利构成威胁，如果缺乏相应的法律控制，滥用行政调查权的事例必将比比皆是。

首先，严格行政调查适用条件。一般而言，依据权力性质不同，行政调查可分为任意性行政调查和强制性行政调查。前者是行政主体在相对人的自愿协助下进行的，这类行政调查中，一般没有对相对人的物理性强制，也不产生直接法律效果，适用条件可以较宽泛或模糊;后者是在紧急情况下或相对人对行政调查进行抗拒的情况下，行政主体运用强制性权力进行的。这类行政调查具有命令性、执行性和强制性的特点，严格其适用条件就显得十分必要。具体包括以下内容:一是设定权法定。行政调查权只能由立法机关通过制定法律创设，其他机关只享有一定范围的规定权，尤其是行政机关，更不能自己给自己创设行政调查手段、范围等。二是主体特定。行政调查的实施主体原则上必须具备行政主体资格，即能以自己的名义独立行使行政调查职权，并承担由此产生的法律后果。据此，行政调查的主体一般是职权行政主体和授权行政主体，同时，有些国家的行政程序法根据本国实际情况允许行政主体委托调查。例如《奥地利行政程序法》规定有委托公设鉴定人或者法院调查的做法，这值得我国借鉴。三是对象特定。行政调查直接针对的对象可能是物、场所或是人身。对物的翻查、取样或提存、暂扣，涉及相对人对物享有的排他的所有权;对场所的进入、巡视，涉及个人住宅不受侵犯的宪法性权利或营业自由;盘查、讯问甚至搜身，都关系到公民最基本的人身权利和自由。因此，必然要对行政调查对象作严格限制，借鉴刑法中的搜查证制度，行政机关只有在取得法院调查证之后，才能针对调查证中许可的特定标的进行调查。实行”一调查、一申请、一行为”，以保证行政调查权不被滥用，保证相对人的正常生产生活不被侵犯。

其次，完善行政调查手段。如前所述，行政调查可分为任意性行政调查和强制性行政调查，根据法律保留原则，对强制性行政调查手段不言而喻必须由法律明确规定，否则即为对公民自由的非法侵犯，行政机关就要承担相应的责任;至于任意性行政调查，相对人同意自愿接受调查，可以没有法律授权，但也不排除行政机关受法律保留原则的约束。此谓合法性问题。关于合理性问题，根据比例原则，一是要求妥当性，即要求所采取的手段能够达到所追求的目的;二是要求必要性，即为了达到所追求的目的而选择的手段是所有可选择项中近乎最小的;三是要求手段与目的之间的比例，即一项行政措施虽然符合上述两个要求，但如果其实是对结果会带来超过行政目的价值的侵害，那么该项行政措施就是不合理的。

最后，规范行政调查程序。行政调查程序是指行政调查机关在行政调查时所采取的方式和步骤的总称。行政调查在遵循行政程序一般规则的基础上还应有自己独特的程序，笔者将在第三个问题中详述之，故在此不敷述。

(二)行政调查权的保障与公民的协助义务

近现代以来政府职能不断扩大，行政已经渗入人们生活的方方面面，行政机关应当而且必须拥有广泛的调查权力，当然这种权力是有限的，是受法律控制的。与行政调查权相对应的是行政相对人的调查协助义务同样也应是存有限度的。行政调查权存在的价值在于保障行政机关正确、及时地作出行政决定，为此有时必须对行政相对人规定协助义务。这样有助于行政机关迅速、有效、低成本地搜集信息，从而提高行政效率。只有保证对协助义务的设定合法、合理，保持行政调查权与相对人的调查协助义务之间适度的平衡状态，才能营造双方相互信任的空间，消除二者的隔阂和对立，真正提高行政效率，促成公共利益的实现。

对于行政调查中相对人的调查协助义务可以类比刑事调查中的作证制度加以研究。

首先，在刑事调查中，任何人都不得被要求提供反对自己的证据。美国在经历了激烈的论战后，将传统上只适用于刑法领域的沉默权扩大运用到了行政法上。认为”禁止强迫自证其罪”原则是宪法所保障的特权。

其次，在西方法律体系中，如果当事人与被告具有近亲属或夫妻关系，则可以请求作证义务的特免权。事实上这最早源于我国古代律法的”亲亲得相隐”，然而目前在较为完备的刑事法律中对亲属间是否有权拒绝作证的问题并没有任何规定，行政法中调查协助义务的豁免问题在理论及实务上就更少有人讨论了。

最后，古老的罗马法法谚有云“律师不得成为委托人案件中的证人”，英国法继承并发展了这一观念，形成了影响深远的律师特权理论:一是在所有案件中，相对人同他的律师为寻求与提供在合法范围内的法律意见时所进行的必要的信息交流，均受特权的保护，任何人不得要求相对人或律师开示上述的交流。二是相对人与第三人之间或相对人的律师与第三人之间为准备预期的或未决的诉讼而进行的信息交流，也受到特权的保护。我国《律师法》第33条规定律师负有保密义务，但同时第35条又规定律师不得隐瞒事实，否则将被吊销执业证书，甚至被追究刑事责任(第45条)，这导致律师在执业中陷入尴尬境地。因此，律师执业特权在刑法和行政法领域的尽快确立，对当事人权力的维护有重要的实践意义。

各国根据自己的国情还规定了其它很多种类的特权群体。例如，在美国牧师和忏悔者之间也适用特权规则，但在英国，牧师和忏悔者之间的通信并不享受特权。具体到我国的行政调查协助义务的豁免，应在学习国外先进经验的同时结合历史传统及实际国情制定。

三、行政调查程序的构建

(一)调查前的程序一般遵循以下步骤:一是事先通知当事人，行政机关在进行实地调查之前，除非情况紧急或者事先通知会影响调查目的之外，应通知当事人，使当事人有准备时间;二是表明身份，即行政机关在进行调查前影响当事人出示身份证明，并出示合法调查文件、说明调查理由。三是应当告知相对人不服调查的救济途径，这点应该着重强调。此外，特殊情况还应遵循特定的程序，例如进入公民住宅调查等，应事先取得有关机关签发的令状(笔者认为应由人民法院签发调查令);对公民、法人的银行存款帐户和储蓄存款进行调查，要有一定格式要求的许可证明。

(二)调查中的程序构建以听证制度为核心，辅之以其它配套制度。”行政参与”原则是现代行政程序的必然内涵，行政调查过程中完全由行政机关单方面完成任务是十分困难的，只有相对人积极参与，行政机关所获得的信息才会全面、真实，据此做出的决定才会正确、及时。另外，相对人参与行政调查过程，行政调查所确定的信息就会更为其所信服，据此做出的决定就会更容易为其所接受，才会真正地提高行政效率、达到行政目的。同样，”行政公开”原则在现代行政程序中的重要地位也无需敷述，值得注意的是，行政调查中的行政公开不仅应对直接利害关系人公开，还应对社会公开，不仅包括因申请的公开，还包括主动公开。听证制度则兼具“行政参与”和”行政公开牡理念，故应将之放在整个行政调查程序构建的核心地位。

具体来说，行政调查中的听证制度包括两种模式:一是审判式正式听证模式，适用于调查的过程或结果可能或必然造成相对人权益的损害情形。其重在保障相对人的抗辩权利，防止调查权被乱用，因此具体制度应包括听证官保持中立、允许当事人公开辩论和质证、禁止程序外片面接触、案卷排他及对听证的决定强制说明理由。二是咨询式非正式听证模式，主要适用于不涉及相对人权益的情形，因此其具体程序安排可由行政机关裁量。其他配套制度主要有教示制度、行政调查明细公开制度和强制调查中的抗辩权保障机制等。

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中图分类号：D922．14　文献标识码：A　文章编号：1001-8204(2012)01-0057-04

人身安全检查是所有执法主体在查获或者抓捕到违法犯罪嫌疑人后都必须立即进行的活动，目的在于及时发现并扣押违法犯罪嫌疑人随身携带的危险物品，以防止其行凶、逃跑、自杀或发生其它危险情况。无论在刑事诉讼过程中还是在治安案件处置中，它都是一道必经程序，只不过在不同性质案件的处理过程中，同一行为性质不同――治安案件处置中它被看做是一项行政执法手段，刑事案件处置中它被看做是一种侦查手段或者依附于某种刑事强制措施。与其它调查或者人身控制手段不同，人身安全检查是执法者对违法犯罪嫌疑人身体体表的检查，它会直接接触到被检查人的身体，侵犯到其人身权和隐私权，因此具有高度的执法危险性。但就是这样一项适用极为广泛普遍而又极具执法危险性的措施(亦或权力、程序)，在法律的层面却找不到依据，其法律身份存疑、适用程序存疑、适用后果遭受质疑甚至被控告，就不奇怪了。

一、失准的概念及法律定位

人身安全检查直接来源于2010年1月公安部实施的《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》(以下简称《操作规程》)，其第六章标题即为“人身安全检查”，但其接下来的具体规定，却模糊了人身安全检查的概念和法律定位。

(一)检查、安全检查与人身安全检查

若要论证人身安全检查的概念，就不得不牵出另外两个相关概念――检查与安全检查。

“检查”作为行政管理手段，因适用主体和检查对象的多样复杂，内涵极为丰富。仅就警察行使的检查权来看，其法律来源应是《人民警察法》第9条规定――警察对“有违法犯罪嫌疑的人员”，可以进行当场盘问和检查。根据公安部《关于公安机关执行有关问题的解释》，人民警察在执行追捕逃犯、侦查案件、巡逻执勤、维护公共场所治安秩序、现场调查等职务活动中，经出示表明自己人民警察身份的王作证件，即可以对行迹可疑、有违法犯罪嫌疑的人员进行盘问、检查。检查包括对被盘问人的人身检查和对其携带物品的检查。直至2004年公安部制定公安机关《继续盘问规定》，继续盘问期间可以对嫌疑人进行更加深入细致地“检查”，以及《治安处罚法》和《公安机关办理行政案件程序规定》，都沿袭了此定义。检查的目的是调查取证。

“安全检查”作为行政管理监督手段，同样是行政主体运用广泛的权力。但最早见诸于明确规定，却已经是2006年8月24日公安部公布施行的新的《公安机关办理行政案件程序规定》，该规定中安全检查对象是公安机关查获或者到案的违法嫌疑人，安全检查的目的是收缴违法嫌疑人随身携带的管制刀具、武器、易燃易爆等危险品，以保证调查期间违法嫌疑人不自杀、不伤害包括警察在内的其他人。但是，安全检查的范围或者目标是违法嫌疑人的身体还是其随身携带的物品，在此并不明确。从安全检查的目的来推断，安全检查的范围应当是包括了对嫌疑人身体的检查――安全检查的目的是收缴违法嫌疑人随身携带的管制刀具、武器、易燃易爆等危险品，而这些物品既可能隐藏在嫌疑人随身携带的物品中，也可能隐匿在其身体隐蔽处。

“人身安全检查”的规定始见于2010年公安部颁布的《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》(以下简称《操作规程》)。《操作规程》要求公安民警在制服违法犯罪行为人或者使用约束性警械约束违法犯罪行为人后，应当在保证自身安全前提下，对违法犯罪行为人的人身及其携带的物品进行安全检查。但《操作规程》第35条规定的“对体内可能藏有可疑物”的嫌疑人的处置，又使人身安全检查超出了人身危险防范的功能而具有了证据调查的意义，在目的、功能上接近了“检查”的实质――依据司法经验，体内隐藏的不可能是危险物品，只能是犯罪证据，如。

由此可见，检查、安全检查、人身安全检查三者间，在适用主体、适用对象、检查范围、检查目的以及功能上，没有大的区别。无非是随着法规的细化，检查的程序也在逐步细化，名称上的改变，仅仅是字数的增加而已。无论是排除危险因素，还是发现和提取证据，“检查”在操作时就是一道程序，既不可能一分为二两次进行，也没有必要因功能再区分程序。

在检查或者人身安全检查的适用过程中，适用主体是警察，对象是有违法犯罪嫌疑的人，但在法律层面却没有相关规定，公安部颁布的法规中也没有关于检查等的适用前提、适用程序(方法、手段)的规定，自然也没有确切的定义(概念)。在“人身安全检查”的概念中，“人身安全”是谁的人身安全(警察或者违法犯罪嫌疑人)，“人身安全”是检查的目的还是检查的范围，等等，均不明确。这就给适用带来了诸多法律困惑，即便是学理上进行论证，也是一个尚未解决概念问题的问题。

(二)人身安全检查的法律属性

由于我国基层公安机关在案件管辖分工方面对刑事警察和治安警察并没有明确的职责划分，现行法律体系对案件性质的区分又多有交叉模糊之处，当发生具体的危害社会行为时，除非后果明显符合犯罪构成特征，大多数案件的性质初时并不明朗，如果不经过必要的调查取证，依照现行法律，公安机关不可能启动刑事追诉程序，理论上也不能动用刑事侦查手段，于是，适用警察的行政执法权对案件进行初查，就成为必然。所以，在我国公安机关的执法过程中，人身安全检查是一项适用率仅次于盘问的证据调查、人身控制措施。

对违法犯罪嫌疑人进行人身安全检查的程序性要求，最详细的是公安部《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》，其中第37条规定：“公安民警检查违法犯罪行为人的人身时，一般应当从被检查人的双手开始从上至下顺序进行，对其腋下、后背、腰部等重点部位及衣服重叠之处、衣服口袋、皮带内侧、鞋里帽边等易隐藏物品的地方，应当重点检查。”第38条规定：“一般情况下，公安民警检查违法犯罪行为人的人身应当采取用手轻拍、触摸违法犯罪行为人衣服外层的方法；经轻拍、触摸，怀疑违法犯罪行为人可能携带赃款赃物、作案工具或者违禁品的，可以翻开衣帽检查。”(目前尚无对嫌疑人进行脱衣检查的程序规定)可见，人身安全检查的目的是发现获取“赃款赃物、作案工具或者违禁品”等，实践中，对需要进一步留置盘问

的嫌疑人，还要暂时扣留其随身携带的具有攻击、自杀可能的一切物品。

搜查是一种刑事侦查措施，理论上只能在刑事追诉过程中适用。单就人身搜查来看，其功能不仅仅具有保全证据而且有防范人身危险的作用。但截至目前，法律法规均没有关于人身搜查的具体程序规定，警察在实际操作中与上述人身安全检查的方法、步骤无异。

人身安全检查虽然在《人民警察法》中被定位为行政执法权力，但在针对有犯罪嫌疑的案件的查缉中，就其适用目的、功能以及操作程序来看，与《刑事诉讼法》中的人身搜查措施高度相似。实质上，人身安全检查在针对有犯罪嫌疑的案件的查处过程中，基本上替代了人身搜查措施。

公安机关之所以会用人身安全检查替代刑事搜查手段，既是对制度设置无奈的规避，也是相对经济的价值选择。

当然，之所以产生“权力转换”现象，制度设置的不合理只是一个表面的、直接的原因，深层次的问题有很多，在此暂不做探讨。但结论是很明显的――人身安全检查措施即是实质上的无证搜查。如果仅仅以案件是否进入刑事诉讼(即立案)为分水岭区分人身安全检查与人身搜查，不仅毫无实质意义，也恰恰给了法律上的行政执法权力以实质上的司法处置权，使之超越了行政执法权的应有之界。这应该是模糊二者性质的最大弊端。

人身安全检查的“法律越界”，最严重地表现在“深度人身安全检查”过程中。

“深度人身安全检查”的提法，在法律法规中没有依据，因为在我国的法律法规中尚无关于对人身检查或者搜查的等级规定，也就无所谓“初步检查”和“深度检查”之分，即便是公安部的相关规定也没有涉及“脱衣检查”，甚至《人民警察法》和《刑事诉讼法》都没有关于人身检查或者搜查步骤的程序性规定。但就实际执法过程来看，例如在人体携带案件的查处过程中，当一个人被怀疑携带时，随着警察怀疑程度的加深及其自认检查必要性的加强，嫌疑人依次可能会受到如下“待遇”：身份查验以及必要信息的盘问随身携带物品检查对其身体进行拍、捏、翻、找脱衣检查仪器检测或者医学检查被强制采集血液或体液检验被强制喝水进食进行排泄或者呕吐或者被强制从体内取出，等等。这些行为中，混杂了盘问、检查、人身搜查、人身检查、鉴定等行政执法以及刑事侦查手段，司法实践中，执法人员运用自如，环环递进，案情也不容其延误，但就其法律性质而言，诸多行为性质模糊，难以界定。

笔者此处所提“深度人身安全检查”，应当是指公安机关命令被检查人脱去外衣对其私密处如腋下、裆部以及女性的胸罩、卫生护垫等进行查看，或者利用仪器、委托医务人员对被检查人身体内部是否藏有异物进行探查的调查行为，不包括以进人身体为途径进行的其它取证行为，相对于对被检查人身外携带物品、衣物口袋等以及暴露在外的身体器官的检查，“深度人身安全检查”进一步侵犯到了被检查人的身体、人格尊严等，甚至可能会对被检查人的健康构成不同程度的威胁(如仪器检测过程中的射线辐射)，无论是检查的部位，还是检查的必要性程度，相应地还有侵害程度，较之对着装身体表面的检查，都有所升级，故称之为“深度人身安全检查”。

“深度人身安全检查”的广泛适用，并不意味着这种行为天然的合法性：

第一，一种行政执法权等同于司法权，可以直接侵犯到公民的身体健康和隐私权，显然已经突破了宪法对公民基本人权的保障原则。

第二，这是一种没有法律依据、或者突破了法律界线的行政权力滥用行为――在《人民警察法》和《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》中，人身安全检查止于“翻开衣帽检查”，而脱衣检查、仪器检测或者医学检查、被强制采集血液或体液检验、被强制喝水进食进行排泄或者呕吐等等行为，已经进入刑事诉讼的搜查、检查、鉴定等侦查行为的范畴，但此时的案件可能尚未作为刑事案件予以立案，这些行为究其性质，仍应属于行政执法行为，那么，它只能属于滥用行政权行为。

在没有任何法律依据的前提下对公民进行“深度人身安全检查”，对执法者来说不啻于一场赌博――查出了，已经实施的检查就是安全的；没有收获，则意味着检查行为本身的错误，轻者被投诉，重者被索赔，执法者被处分。这是典型的“结果决定程序”现象。

笔者认为，基于维护公共利益和秩序的需要，对于涉嫌犯罪的嫌疑人根据案情进行必要的“深度人身安全检查”，是合理和有价值的，但这种行为应该根据嫌疑情形设定合理的等级，更应当在相关法律尤其是《刑事诉讼法》中加以明确界定。

二、粗放随意的适用前提

尽管人身安全检查发挥了刑事搜查的功能，甚至在实际执法过程中警察可以对违法犯罪嫌疑人进行脱衣检查，但无论是刑事类还是行政类法律、法规包括解释，都没有对人身安全检查适用的事实(证据)条件和程序条件(批准程序以及令状)做出要求。即人身安全检查的启动以及操作完全由公安机关及其执法人员自由裁量。

分析《人民警察法》第9条以及公安部相关规定，对于人身安全检查的法律要求，可以总结出以下两点：

第一，盘问和检查的启动没有法定的证据条件和情形，只要警察认为被盘问检查人“有违法犯罪嫌疑”即可。

第二，这种检查是当场进行的，但“当场”是一个时间限制条件还是一个地点限制条件，并不明确。

在此，“有违法犯罪嫌疑”是警察的主观判断，还是应当符合法定的情形之一；“嫌疑”的程度是只要警察对检查对象有合理的无须证明的怀疑即可，还是应当有一定证据支撑……均无相关规定。这就是目前的立法状况――既没有赋予警察明确无误的自由裁量权，也没有将实践中行之有效的做法规范化、法律化。

依照权力运行原则，没有明确授权的行为是不可以作为的，否则就是。公安机关在执法过程中的许多被投诉行为即属此类。法律一方面严格限制搜查的适用，却在另一方面使实质上的无证搜查无所限制，使得实际执法对警察和被检查对象都面临不确定的危险――对于与人身搜查功能和方法几乎相同的人身安全检查来说，在没有明显的证据和任何法律手续的情况下，对一个接受检查的人进行触摸、拍捏甚至脱衣检查、仪器扫描等，不仅会引起被检查人的反感抵制进而控告，如果查无所获，即便是公安机关和查缉人员也深感底气不足。如果警察凭借经验和“感觉”放手对某一嫌疑人进行人身安全检查，极可能侵害到公民的合法权益；如果警察慑于法律的缺位，不敢仅凭经验和感觉对一个有犯罪嫌疑的人进行人身检查，极可能放掉一个重要的犯罪分子。法律的粗疏，使实际的执法过程经常陷入尴尬境地。

可见，没有明确的、可操作的法律规范，承担不利法律后果的，不仅仅是被执法公民。

三、对人身安全检查的定位与拆解

警察权本身就蕴含着公权力与公民权的冲突与平衡。传统的权力设置更多地追求了公共利益以及公共秩序的维护，才有了对警察权设置的粗放与随意。现代社会选择更多地尊重人权、限制公权，将包括警察权

在内的公权力规制在法律的界限内，在追求打击犯罪与保障人权之间寻求妥协与平衡。人身安全检查权力(或措施或手段或制度)也不应例外，至少应当依法进行。

笔者认为，若使这项措施在法律规制下发挥应有之效，须从以下方面进行完善：

(一)取消立案程序

关于立案程序的必要性，笔者早在2002年就提出了质疑，代之以案件登记制度，只要警察发现犯罪嫌疑，即使犯罪成立与否不能确定，也应当启动犯罪调查程序，即可以适用必要的刑事侦查权和必要的人身、物品控制、保全措施。如果取消立案程序，法理上就解除了现行《刑事诉讼法》规定对侦查行为和刑事强制措施的不合理束缚，只要公安机关进行了案件登记，开始了刑事案件的调查，对相关嫌疑人进行人身搜查进而对其采取拘留就是顺理成章的了。在这种情况下，在《刑事诉讼法》之外再设置司法范围外的警察权，既是不必要的，也是不合理的。因此，如果公安机关认为有犯罪存在的可能，启动了犯罪调查程序，就没有必要对嫌疑人适用诉讼之外的手段如人身安全检查，直接进行人身搜查即可；如果现场情况明显不存在犯罪，仅仅是一般违法嫌疑，公安机关不做刑事案件进行登记，警察就不得对相关人员进行针对身体的检查(搜查)行为，此时的检查只能止于对违法嫌疑人随身携带物品以及身份证件的查验。

(二)明确界定安全检查与搜查

鉴于我国只把严重的违法行为才界定为犯罪，一般违法行为由《治安管理处罚法》规范，那么，在对一般违法行为进行调查的过程中，警察的行政执法权就不得超过哪怕是等同于司法权，这应该是界定检查与搜查的原则。

具体而言，如上所述，对一般违法行为，检查只能止于对违法嫌疑人随身携带物品以及身份证件的查验；对嫌疑人身体的查探，只能针对犯罪嫌疑人进行。这应当成为安全检查与搜查的分水岭。即，在警察的行政执法权中，应当取消人身安全检查权，既避免与人身搜查的重叠混乱，也使警察权中的该项行政执法权更加符合行政权的原理。

(三)确立无证搜查制度

如前所述，我国并无真正意义上的无证搜查，但拘留的对象法定为现行犯和重大嫌疑分子，在情况紧急的状态下，持证拘留本身就是不可操作的，持证搜查自然也是无法进行的，于是，搜查大量地被人身安全检查所替代，名为人身安全检查，实为无证搜查。

一定条件下的无证搜查是符合诉讼规律以及诉讼原理的，对紧急情况下的现行犯和重大嫌疑人设置过高的拘留和搜查条件，既可能导致合理的违法，也会致使案件调查、犯罪人抓捕的时机稍纵即逝。纵观西方各国，大多确立了严格限制下的无证搜查，而在我国，公安机关在实际执法过程中也有成熟的经验和较为稳妥的做法。当一名经验丰富的警察“感觉到”某人有违法犯罪嫌疑时，往往是因为该人具备或者表现出了了诸多违法犯罪疑点，使警察内心产生了合理的怀疑。实践证明，许多案件在虽然尚无明确证据指向嫌疑人，也没有相关法律手续(尤其是搜查证、拘留证等)的程序条件下，警察凭借自己内心的确信启动人身安全检查(人身搜查)措施，是有一定合理性的。法律完全可以在这些经验和“违规做法”的基础上，把无证搜查的适用情形明确确定下来。

(四)确立人身搜查等级制度

篇（6）

(一)概念

税收管理作为类风险是指在税收管理过程中,由于税务机关及其工作人员在执行或解释法律、行政法规、部门规章或其他规范性文件所赋予的职责职能中,出现缺位、越位现象而可能形成的后果。这类风险平时最容易忽视,但实际最终造成的后果可能是极为严重的,除了对整个税收秩序造成混乱外,还可能引发社会的不稳定因素,甚至影响到一个地方的安定团结和经济发展,在这种情况下就不再是简单的责任追究能够了事的了。

(二)典型案例分析

1、案情介绍某税务稽查局工作人员钱某,在对大华软件设计有限公司进行税务检查时,调阅了该公司的核心技术资料,正是其朋友王某所在的电脑网络有限公司所急需的技术资料,于是就将大华软件设计有限公司的技术资料复印了一套给王某。钱某的这一做法给大华公司造成了很大的经济损失。大华软件设计有限公司发现此事后,认为税务干部钱某的行为侵害了本企业的合法权益,决定通过法律途径来维护自身的权益。

2、法理分析本案情十分简单,违法事实清晰明了,即税务人员钱某的行为侵害了纳税人,也就是大华公司的要求保密权。所谓要求保密权是指税务机关及其工作人员因税收执法而知晓了执法相对人的商业机密和个人隐私,税收执法相对人有要求税务机关及其工作人员为其保密的一种合法权利。《税收征管法》第八条规定:“纳税人、扣缴义务人有权要求税务机关为纳税人、扣缴义务人的情况保密。税务机关应当依法为纳税人、扣缴义务人的情况保密”;《税收征管法》第五十九条规定:“税务机关派出的人员进行税务检查时,应当出示税务检查证件和税务检查通知书,并有责任为被检查人保守秘密”。由此可见,纳税人的要求保密权是受到法律保护的。税务人员钱某因朋友关系泄露了大华公司的核心技术资料,给大华公司造成了巨大的经济损失。根据《税收征管法》第八十七条的规定:“未按照本法规定为纳税人、扣缴义务人、检举人保密的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由所在单位或者有关单位依法给予行政处分。”因此税务人员钱某应当承担相应的行政责任。

二、税务行政诉讼类风险

(一)概念

税务行政诉讼类风险是指因税务主体在执法过程中实施的具体税务行政执法行为而引起的税务行政复议撤消、税务行政诉讼败诉、税务行政赔偿等后果和影响的可能性。

(二)典型案例分析

1、案情介绍2003年10月28日,某地税局税务所派王某和赵某对其辖区内的某饭店2003年第三季度的纳税情况进行检查。检查人员到该饭店向有关人员出示税务检查证后,开始进行检查。检查中发现该饭店采用收入不入账的方法少缴地方各税3000元,当即下达《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》,定性为偷税,作出补缴税款、加收滞纳金并处所偷税款一倍即3000元罚款的决定,限于11月12日前缴纳入库。由于该饭店地理位置不太好,正准备搬迁,该饭店经理借机立即调集车辆准备将现存货物转移运走。检查人员察觉后迅速返回税务所,报经所长批准后,开具《查封(扣押)证》,当即扣押了该饭店价值5万元的商品货物,并向该饭店开具了扣押收据。11月5日,该饭店缴纳了税款、滞纳金和罚款。11月9日,该税务所将扣押的商品货物归还给了该饭店。该饭店发现归还的部分货物损坏,经确认价值5000元,随即向该所提出赔偿请求。

2、法理分析税务人员的执法行为主要存在以下问题:(1)税务检查程序不合法。《税务征收管理法》第五十九条规定:“税务机关派出的人员进行税务检查时,应当出示税务检查证和税务检查通知书,并有责任为被检查人保守秘密;未出示税务检查证和税务检查通知书的,被检查人有权拒绝检查。”而本案中,税务人员在进行税务检查时,只出示了税务检查证而未出示《税务检查通知书》。(2)税务处罚程序不合法。在本案中,税务人员对该饭店不应当采取简易程序当场处罚,而应当采取一般程序和听证程序,并在作出处罚决定前下达《税务行政处罚事项告知书》,告知当事人违法事实及享有的权利。税务行政处罚按罚款额的多少,分为简易程序和一般程序。《行政处罚法》第三十三条规定:“违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下,对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。”本文是关于简易程序的规定,简易程序之外的其他处罚适用一般程序。由于本案中税务人员作出3000元的罚款决定,应适用于一般程序和听证程序。根据《国家税务总局关于税务行政处罚听证程序实施办法(试行)》第三条的规定:“税务机关对公民作出2000元以上(含本数)罚款或者对法人或者其他组织作出1万元以上(含本数)罚款的行政处罚之前,应当向当事人送达《税务行政处罚事项告知书》,告知当事人已经查明的违法事务、证据、行政处罚的法律依据和拟将给予的行政处罚,并告知有要求举行听证的权利。”而税务所在执法中完全忽视了这一必要程序。(3)税务所对该饭店作出3000元罚款的决定不合法。《税务征收管理法》第七十四条的规定:“本法规定的行政处罚,罚款额在2000元以下的,可以由税务所决定。”也就意味着,超过2000元的罚款税务所不能作出决定,属于越权行为。(4)税务保全程序不合法。本案中,税务人员在采取保全措施前,未责成纳税人提供纳税担保,也未经县以上税务局(分局)局长批准,属程序违法并且查封了价值5万元的商品货物,已经远远超过饭店的应纳税款和滞纳金。根据《税务征收管理法》第三十八条的规定:“税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的,可以在规定的纳税期之前,责令限期缴纳应纳税款;在限期内发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象的,税务机关可以责成纳税人提供纳税担保。如果纳税人不能提供纳税担保,经县以上税务局(分局)局长批准,税务机关可以采取下列税收保全措施:(1)书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构冻结纳税人的金额相当于应纳税款的存款;(2)扣押、查封纳税人的价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产。纳税人在前款规定的限期内缴纳税款的,税务机关必须立即解除税务保全措施。”而税务所却是在饭店补缴之后几日内才对其解除的税收保全措施,且税务所未尽妥善保管被扣押物品的义务,致使部分货物受到损坏。根据《税务征收管理法》第三十九条的规定:“纳税人在限期内已缴纳税款,税务机关未立即解除税收保全措施,使纳税人的合法权益遭受损失的,税务机关应当承担赔偿责任。”《中华人民共和国国家赔偿法》第四条也规定了行政机关及其工作人员在行使职权时,违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的,受害人有取得赔偿的权利。因此,针对以上税务人员的违法行为给饭店造成的经济损失,该饭店可依法获得赔偿。

三、税务司法渎职类风险

(一)概念

税务司法渎职类风险是指税务机关及其工作人员在执法过程中因主观过失、应履行而未履行或未完全履行职责客观上导致的国家税款大量流失及其他财产重大损失而可能触犯法律的危险和后果。当导致前两种风险的执法行为造成的损失和后果更为严重时,就会相应引发此类风险,它与前两种风险的区别在于量上的差异导致质上的不同。

(二)典型案例分析

1、案情介绍法院审理查明,2002年3月,某市国家税务局开发区分局稽查局根据群众举报,对某市某电缆厂的偷税案件进行了查处。该厂的厂长牛某四处活动并找到了稽查局局长李某,先后给李某送去人民币5万元,要求给予关照。李某在收受贿赂后,将这个厂已涉嫌构成偷税罪的案件压住,仅仅以罚款了事。2002年底,某市国家税务局要求开发区分局清理移交2000年以来的税务违法案件,该电缆厂偷税数额比例较大,本应移交司法机关处理。李某私自更改数据,隐瞒事实,使该电缆厂涉嫌偷税罪案件未移交司法机关。

2、法理分析本案中,李某身为国家工作人员,明知该电缆厂涉嫌偷税,却收受贿赂人民币5万元,并不移交刑事案件,已分别构成和不移交刑事案件罪。根据《刑法》第三百八十六条和第三百八十三条的规定,个人受贿数额在5万元以上不满10万元的,处5年以上有期徒刑,可以并处罚没财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。《税收征收管理法》第七十七条规定:“税务人员,对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交,情节严重的,依法追究刑事责任。”《刑法》第四百零二条规定:“行政执法人员,对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑。”此外,《税务人员违法违纪行政处分暂行规定》第五条规定:“利用职务之便,贪污税(公)款的、索要贿赂和接受他人贿赂的、挪用税(公)款及公物归个人使用的,按照《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》,给予政纪处分。”由上面列举的相关法律条文可知,李某不仅要承担刑事责任还要受到相应的政纪处分,实在是得不偿失。

四、暴力抗税类风险

(一)概念

暴力抗税类风险是指在税务执法过程中,负有纳税义务或者代扣代缴、代收代缴义务的单位和个人故意违反税收法律法规,公然以暴力手段、威胁方法等不友好的强硬形式拒不缴纳税款而直接危及执法人员及其亲属的生命健康安全的风险。

篇（7）

    一、传统“行政行为”概念不能应对行政的过程性特征的要求

    在现实的行政中，行政机关为实现某一特定行政目的往往需要连续作出一系列的行为，从而形成作为整体的动态过程，即行政具有过程性的特点。但传统行政法学中一般使用“行政行为”的概念，从行政过程中选择出若干典型的或主要的行为定位为“行政行为”，并对单个行政行为的合法性分别进行考察，而将作为整体的“行政过程”作为事实概念排除于行政法学研究范围之外。但现实行政过程具有整体性、动态性等特征，对此，行政行为的概念并不能完成应对行政过程的这些特性对行政法以及行政法学提出的要求。

    (一)传统行政法学以“行政行为”作为核心概念

    行政行为的概念在19世纪后期形成于法、德等欧洲大陆国家的行政法学中，当时的行政法学者以民法学中的法律行为概念为模式，将属于公法领域的行政机关的各种行为以一个统一的概念进行把握，在此基础上进行体系性的考察，这个概念就是“行政行为”。由于行政行为具有公法的性质，因此必须适用与民事法律行为不同的法律，即行政法，这是行政法及行政法学得以成立的理论基础。传统行政法学在此基础上，以该概念为中心，形成了有关行政行为的定型化、效力论、附款论、瑕疵论等较为系统的行政行为理论，构成了行政法学理论的核心部分。行政行为概念的提出为我们从法学的角度考察现实行政过程并加以法律的规范和控制提供了可能性，行政法学以法律的形式事先规定行政行为的主体、内容、程序、形式等法律要件，并要求行政机关在现实行政过程中必须按照法律所规定的这些要件作出行政行为，对于违反其中某一法律要件的行为则可以通过行政复议、行政诉讼等途径确认其违法性，进而予以撤销或宣布无效。可见，行政行为是传统行政法学的核心概念，在传统行政法学理论中具有重要意义。

    具体而言，在方法论上来看，行政行为的概念在行政法学中具有以下重要意义。首先，行政行为概念促使行政法独立于私法，是行政法和行政法学作为独立的法律部门和法学学科得以成立的关键。行政行为是行政机关针对相对人行使公权力而作出的行为，与平等主体之间作出的私法行为相比，行政行为具有权力性、单方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，规范行政行为的法律也必须不同于调整私法行为的法律，这是行政法及行政法学之所以独立于私法而成立的理论依据。其次，行政行为概念具有作为行政法学考察工具的意义。行政行为的概念具有“对行政活动的横向认识与有关行政活动的总则性规律的探讨的功能”。①现实行政中的行政活动复杂多样，在行政法学对于现实行政活动进行研究或者法律对于行政活动进行规范时，必须借助分类的方法，从现实的行政活动中抽象出各种类型的行政行为，在此基础上分别考察各类行政活动的特性、内容、要件、效力等，分别进行法律的规范和控制。可见，行政行为概念是行政法学考察现实行政活动的必要工具。再次，行政行为概念具有构建行政法学体系的作用。传统行政法学以作为行政过程结果的行政行为作为主要研究对象，并以此来构建整个行政法学体系。围绕着行政行为将行政法学体系划分为行政组织法(行政行为的主体)、行政行为法(行政行为的行使)、行政程序法(行政行为的程序)、行政监督及救济法(对行政行为的监督及对被行政行为侵害者的救济)四部分，其中具有权力性、法律效果性等特征的行政行为成为了连接整个行政法学体系的核心。最后，行政行为概念在行政诉讼上具有概括行政诉讼受案范围和作为撤销诉讼与无效确认诉讼的理论基础的意义。例如，从公定力理论来看，存在瑕疵的行政行为通常可以区分为无效行政行为与可撤销行政行为。从行政诉讼制度来看，对于无效行政行为可以提起确认诉讼，而对于可撤销行政行为可以提起撤销诉讼，这两种诉讼类型以行政行为公定力理论为基础。此外，在一国的行政诉讼制度中，往往以行政行为的概念来概括行政诉讼的受案范围，例如我国《行政诉讼法》第11条规定行政相对人对于“具体行政行为”不服可以提起行政诉讼，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款也规定相对人对于“行政行为”不服可以提起行政诉讼。可见，行政行为是行政诉讼的对象，行政行为概念的外延与行政诉讼的受案范围密切相关。

    (二)行政具有过程性的特征

    “过程”是指事物发展所经过的阶段，是指物质运动在时间 上的持续性和空间上的广延性，是事物及其矛盾存在和发展的形式。“行政的过程性”是指行政具有作为过程的性质，行政在客观上表现为一个过程，具体由该过程中的各个发展阶段通过在时间上的持续性和空间上的广延性构成。行政不仅可以分解为各种行为进行考察，而且同时也是一种具有时空上连续性的过程，可以将行政作为过程在整体上动态地考察其运行轨迹。例如，从行政学的角度来看，“行政管理过程”是一个涉及行政决策、行政执行、行政监督等行动的过程，具体表现为确定行政目标、进行调查研究和预测、进行决策、拟定方案、进行可行性分析、具体执行、监督检查、调整方案、反馈等一系列连续行为构成的动态运行过程，可见行政学注重从整体上动态地考察行政的运行过程。而在行政法学上，现实行政往往抽象为行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制执行、行政监督等单个独立的行为，但各行为之间并非毫无关联，正是基于这种行为之间的关联性，即使从行政法学的视角来看，也可以发现行政的过程性特征。

    行政的过程性具体表现为现实行政的运行过程，其中又包含有动态性和整体性的特性。首先，行政的过程性表明行政具有动态性②的特征。动态性是行政作为一个过程的基本特征。在行政学上注重考察行政的运行过程，一般将行政运行过程划分为以下几个步骤进行考察：“①行政目标的确立；②就目标的有关情况进行调查研究；③拟订方案，进行决策；④进行可行性分析，选择最佳方案；⑤制定具体的执行计划、方案；⑥监督执行情况；⑦通过反馈信息来调整决策或实施方案；⑧实施调整后的方案，并再次进行反馈。”③而从行政法学的视角来看，也可以将行政过程划分为行政立法、行政决定、强制执行、行政救济等阶段性行为。这些同一过程中的不同步骤或行为被连续地作出，由此表现为行政的动态性。其次，行政具有整体性的特征。现实行政复杂多样，为实现同一行政目的，不同的行政机关往往作出各种不同的行为，各行为之间纵横交错，但围绕着同一行政目的，基于各行为之间的关联性构成作为整体的行政过程。这种行政过程具有统一性，是一个独立的整体。

    (三)传统“行政行为”概念的局限性

    如上所述，行政行为是传统行政法学的核心概念，传统行政法学通过建立这种行政行为的逻辑体系，认识和分析各种行政行为的特征，借助于这种逻辑体系，可以对社会现实中所发生的某一特定行政行为进行推理、归类和定位，从而准确地适用法律。④具体而言，传统行政行为理论运用概念分析法学方法，在行政主体为达成一定行政目的所实施的各种行政活动中，选定某一特定时点的行为作为控制整个行政活动合法性的对象，从现实复杂的行政活动中抽象地归纳出各种类型的行政行为，即将行政行为类型化，在此基础上事先运用法律为各种行政行为分别设定法律要件以及主要是事后的监督程序，通过依法行政的要求实现对行政活动的监督与控制。⑤行政行为论从法律技术上为行政法对行政活动的规范提供了可能性，使得依法行政原则具有现实的可行性。因此，从法律技术来看，应当承认行政行为理论在行政法学中的重要性。

    然而，由于行政行为概念在行政法学中具有特定的含义，⑥面对现代行政中行为形式的多样化以及现代行政的过程性特征，这种传统的行政行为概念并不能完全应对，主要表现为以下两个方面。第一，传统行政法学仅仅注重于对行政行为的合法性的考察，但由于行政行为概念外延的限制，使得现实行政过程中的其他行为形式不能被纳入到行政法学的视野之中。特别是随着现代公共行政的发展，行政领域的不断扩大，行政机关在行政过程中运用的手段或行为方式也呈现多样化的趋势，主要表现为行政行为功能的变化(如交涉内在化行政行为、复合型行政行为的出现等)以及合意形成型行政手段(如行政指导、行政契约、行政计划等)的出现。⑦例如，国务院在2004年制定并公布了《全面推进依法行政实施纲要》，要求各级行政机关“改革行政管理方式”，“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”，同时“创新管理方式，方便人民群众”。可见，随着依法行政的实施以及行政管理方式的改革，现实中行政指导、行政合同等非强制性行政活动方式以及其他新创设的行政管理方式将越来越多地得到运用，在这种现实背景之下，传统的行政行为理论已经不能适应现实行政发展的要求，例如，在现代行政法学中对于行政指导能否被提起行政诉讼就曾引起争议。⑧第二，行政行为概念包含了对单个行为进行静态、定点地考察的含义。传统的行政法学着眼于行政过程的最终结果即行政行为，切断了各个行为形式之间的联系，静态、定点地考察单个行政行为的合法性。在现实的行政中往往以将各种行为形式结合起来共同构成作为整体的行政过程，此时仅仅静态、定点地考察单个行政行为并不充分，而应当全面、动态地分析整个行政过程中各种行为形式以及各种行为形式之间的关系。

    二、以扩大行政行为范围或导入其他概念的方式重构传统行政行为概念

    对于上述狭义的行政行为概念不能涵盖现实行政中所有的活动形式的问题，行政法学者们已经意识到了该问题的存在，并从各自的视角出发积极探讨解决的办法。⑨这些解决的办法大致可以分为两类。其一是扩大“行政行为”概念的外延，采用广义的行政行为概念。其二是在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念。

    (一)扩大“行政行为”概念外延的方法及其缺陷

    行政行为概念是行政法学中最基本的概念，但由于行政行为的复杂性以及现实中行政行为的不断发展，行政行为的含义也在不断发展。在学界对于行政行为概念的具体含义存在着争议。由于行政行为是与行政诉讼制度相关联的概念，因此“各国行政诉讼的范围和条件不同，影响各国对行政行为的理解不同”。⑩在德国，行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他主权措施。(11)日本的学者在明治初期从德国引进“Verwaltungsakt”的概念，并将其译为“行政行为”，但起初对于该概念的含义存在着争议，以私法行为、事实行为、统治行为、立法行为、行政上的管理行为、准法律上的行政行为、法律上的行政行为 为顺序从大到小取舍，共有七种不同的定义。(12)现在一般采用最狭义的行政行为概念，即是指“行政机关对于具体事实以公权力行使的方式宣告何为法律的行为”，(13)或者“行政机关根据法律的规定，基于单方性的判断具体决定国民权利义务及其法律地位的行为”。(14)可见，从德国、日本的主流观点来看，行政行为概念具有外部性(针对外部的行政相对人)、权力性(具有强制性)、法律效果性(变动或影响相对人权利义务)、具体性(针对特定相对人)、单方性(由行政机关单方决定)等性质，由此排除了行政处分等行政内部性行为、行政指导等非权力性行为、不具有法律效果的事实行为、行政立法等抽象性行为、行政合同等双方性行为。

    在我国行政法学界，对于行政行为概念存在着不同的理解。最广义的行政行为是指“国家行政机关实施行政管理活动的总称”(15)、行政机关“为实现行政管理目标执行公务的方式方法的总称”(16)，囊括了国家行政机关的所有管理活动。广义的行政行为是指行政主体对公民、法人或其他组织所实施的，并由行政主体单方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行为，(17)包括制定具有普遍约束力的规范性文件的抽象行政行为和对特定对象而采取的具体行政行为。而狭义的行政行为仅指具体行政行为，即行政主体针对特定的人或特定的事所实施的，只对特定人或特定的事产生行政法律效力的行为。(18)“在界定行政行为概念时，除了参考外国的有关理论外，还必须紧紧围绕法律的规定展开论述”，“必须从行政诉讼的角度出发”。(19)在我国，行政行为不仅是一个法学术语，而且还是一个法律用语。例如，我国《行政诉讼法》中就直接使用“具体行政行为”的概念(例如第2条、第5条等)，但没有对该概念作出明确解释，引起学界和实务界的激烈争论。为了指导行政诉讼实践，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》，明确规定了具体行政行为的概念，即具体行政行为“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。该定义采用了学说上的“狭义的行政行为”概念，将具体行政行为限定于“针对特定的公民、法人或者其他组织”和“特定具体事项”的“单方行为”，对于当时确定行政诉讼受案范围起到一定的积极作用。但随着现代行政中行政活动的多样化，特别是非权力性行为形式的运用，该定义就在一定程度上限定了行政诉讼的受案范围，不利于对相对人的权利进行充分救济。为此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》时放弃了对具体行政行为进行定义的做法，而是采用了明确行政诉讼受案范围的方式来确定行政行为概念的外延。在该解释中虽然没有明确规定行政行为的概念，但很明显，该解释中的行政行为概念较为宽泛。

    为了解决传统的行政行为概念不能涵盖行政过程中其他行为形式的问题，有学者提议以缩小行政行为概念内涵的方式来扩大行政行为概念的外延，使得行政行为的概念成为能够充分容纳多种行为形式，并以“开放”为特征的新概念。(20)这种意义上的行政行为概念几乎等同于行政活动的概念，可以涵盖行政活动所有的形式。然而，根据逻辑学中概念外延与内涵的关系，外延越大内涵就越小，过于宽泛的行政行为概念几乎丧失了行政行为原本所有特征性的内涵，例如外部性、权力性、法律效果性、具体性、单方性等。而且，随着现代行政的发展，行政活动的形式也不断增多，因此，广义的行政行为概念也必须随之不断改变，失去了作为行政法基本概念的稳定性。可见，采用扩大行政行为概念的范围、采用广义行政行为概念的方式，在解决冲突行政行为概念不足之处的同时，也使得该概念本身丧失了作为传统行政法学核心概念的意义。而且，随着对行政行为概念解释的不断扩大，必将导致行政法学理论和实践中的混乱。

    (二)在行政法学中导入其他概念的方法及其缺陷

    为了确保行政行为概念本身的存在意义以及行政行为理论体系的完整性，同时解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题，在行政法学界也有学者反对上述扩张解释行政行为概念的做法，而主张在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念，例如，有学者使用“行政作用”、“行政处分”(21)、“行政决定”(22)、“行政处理”(23)、“行政执法”(24)、“行政活动”(25)等概念来取代行政行为的概念。此外，也有学者作为对行政行为概念的补充，在行政法学中引入“非权力行为”(26)、“未型式化行政行为”(27)、“非强制行政行为”(28)、“非正式行政行为”(29)、“柔性行政方式”(30)、“非要式行政活动”(31)、“非单方处理性行政行为”(32)等概念以概括传统行政行为概念所不能涵盖的其他行为形式。这些概念虽然都可以在一定程度上解决传统的行政行为概念不能涵盖非权力性行为的问题，但一方面，这些概念外延的扩大造成了其内涵过小的问题，即这些概念仅仅具有概括现实行政中所有行为形式的作用，而其概念本身的特征性内涵却很少，其作为行政法学核心概念的存在意义不大；另一方面，这些概念并没有与之相对应的理论体系的支撑，如果采用这些概念来构建行政法学理论，仍不能解决行政行为理论中静态、定点考察的问题。为此，必须寻找并在行政法学中导入更为合适的概念，以弥补传统行政行为概念及其理论体系的不足。

    三、行政过程论的提倡与行政过程概念在行政法学中的导入

    为了应对现代行政发展的需要，针对现实行政的过程性特征，本文从行政过程论的视角出发，认为应当在行政法学中导入“行政过程”概念。

    (一)传统行政法学基础理论的重构与行政过程论的提倡

    “行政过程”这一用语本身并非新生事物，在行政学研究中就普遍地被使用。 而行政过程论的产生直接源于西德行政法学之灵感，作为德国最近行政法研究倾向之一，德国的部分行政法学者重视认识“作为过程的行政”，例如有学者认为行政法学不仅只处理以往行政机关与国民间关系的最终决定(如行政行为)，而且主张该决定过程本身的透明化及控制的可能，这被认为是对Otto Mayer以来过度的法学方法和妨碍确切地把握现代行政、行政法的动态的反省。(33)随着现代行政的发展，传统行政法学理论逐渐显现出其弊端，因此，在现代行政法学中，如何对应于现代行政的发展，重构传统行政法学理论体系是个重大而紧迫的课题。对此，各国的行政法学者在批判的同时，积极地提出变革传统行政法学理论的行政法学新理论。其中的行政过程论就是日本的行政法学者在借鉴美国的公共行政理论及行政法理论、德国的二阶段理论及动态考察方法的基础上提出的行政法学新理论之一。

    在现实行政中，为实现某一特定行政目的，行政主体往往连续作出复数的行政行为或其他行为形式，这些行为之间存在着一定的关联性，由此构成作为整体的动态过程。但传统的行政法学过度偏重于作为行政过程最终结果的行政行为，忽略了同一行政过程中各个连续的行为形式之间的联系，仅仅从静态上定点地考察行政行为的合法性，试图通过对单个行政行为的合法性的控制来实现整个行政的合法性的目标。但事实上，单个行政行为合法并不能必然地推导出整个行政过程合法的结果，而且由于行政过程中的各种行为之间具有关联性，因此，在考察某一行为的合法性时，必须考虑其他行为的合法性对其的影响。此外，在行政过程中，除了要求行政行为必须合法之外，对于其他行为也存在着合法性的要求。而传统的行政行为理论对于上述问题并不能充分应对，随着现代公共行政的发展，这种传统的行政法学理论日益显现出弊端。对此，行政过程论认为，现代行政法学必须在考察单个行政行为的合法性的同时，直接或间接地考察行政过程中的各种行为形式的合法性，并在此基础上注重同一行政过程中各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性，对行政过程进行全面、动态的考察。

    (二)行政过程概念在行政法学中的导入

    “行政过程”，简而言之，是指有关行政的过程。“行政过程”这一词汇最早出现在行政学中，(34)行政学上的“行政过程”是指“行政主体及其他行政参与者(如立法机关、政党、利益集团、大众传媒、公民等)行使各自的权力(或权利)，相互影响，相互作用，设定并最终实现政府公共政策目标的活动过程”。(35)行政学上的“行政过程”概念重视对现实行政运行过程的描写，而传统行政法学中，一般采用与行政过程概念相类似的“行政程序”概念，(36)而将“行政过程”概念作为非法学概念，而认为是不具有法学意义的“事实概念”。(37)

    行政法学者最初将行政学上的“行政过程”概念借鉴到行政法学中使用，有些并不具有行政法学上的特别的理论意义，而仅仅是在用语上使用“行政过程”来代替“行政活动”。随着现代行政的发展，行政指导、行政合同等传统行政行为之外的行为形式逐渐增多，行政法学有必要将这些行为形式纳入视野进行探讨。为此，有些行政法学者使用“行政过程”概念代替“行政行为”概念。例如，在日本，第一次采用“行政过程”这个词汇作为其中一个章节的标题的，大概是今村成和所著的《行政法入门》(1966年)中的“在行政过程中个人的地位”。(38)而此后，原田尚彦所著的《行政法要论》(1976年)中，设立了单独的一章“法治主义与行政过程”。(39)而且，室井力、盐野宏所著的《学习行政法Ⅰ》(1978年)中追加说明了其意义，并将“行政过程”构成其中的一编。(40)但从其内容来看，上述对于在行政法学中导入“行政过程”概念的做法只不过是以“行政过程”这个用语来概括行政行为概念所不能包含的行政活动的形式而已。(41)在中国，也有学者以“行政过程”作为行政行为的部分内容的标题，但从其具体内容来看，并没有涉及过程论的内容，而仅仅将“过程论”这一用语用以概括行政活动中的各种行为形式而已。(42)其实，“行政过程”用语具有特别的理论意义，而在上述行政法著作中使用“行政过程”用语代替“行政活动”用语时，并不能说在某种意义之下强烈地意识到行政活动的动态性格。(43)即现代行政法学上的“行政过程”概念具有特殊的理论意义，而非单纯地使用该用语来概括行政活动所有的行为形式。

    因此，在行政行为概念的变革与重构意义上向行政法学中引进“行政过程”概念时，必须意识到行政过程概念本身所包含的理论意义，即以行政过程的全面、动态考察的观点来弥补传统行政行为概念的局限性、静态性等缺陷，基于行政过程论的观点提出行政过程的概念。在这种意义上，最早在行政法学中导入行政过程概念的是日本的园部逸夫，其所著的“行政程序”(1966年)将行政过程作为程序的连锁或行为的连环而有意识地阐述。(44)1969年，远藤博也公开发表以“行政过程论的尝试”为副标题的《复数当事人的行政行为》的论文。(45)此后，积极论及“行政过程”或“行政过程论”的文献不断出现。(46)此外，在中国支持行政过程论的学者们一般将行政过程与行政行为结合起来研究，认为行政过程是行政行为的过程，例如朱维究教授1997年在《政法论坛》发表的《程序行政行为初论》(47)、1998年在《中国法学》发表的《行政行为过程性论纲》(48)，以及中国政法大学博士李琦在2005年的博士论文《行政行为效力新论——行政过程论的研究进路》(49)中都研究了行政行为的过程性，不可否认，行政行为本身也具有过程性，但除此之外，行政法学还应当研究由各行为构成的宏观意义上的行政过程，而上述研究对于行政行为概念与行政过程概念的界定并不明确。对此，本文从行政过程论的视角出发，基于现实行政的过程性特征，认为现代行政法学应当在维持原本狭义的行政行为概念的同时，引进“行政过程”概念，行政过程概念不仅包 括行政行为以及不属于行政行为的行政活动中的各种行为，而且还包含有由各行为通过一定的关联性而构成的整体过程的意思。

    四、在行政法学中导入“行政过程”概念具有重要的理论和现实意义

    基于行政过程论的观点在行政法学中导入的行政过程概念具有特殊的理论含义，这种意义上的“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。将该概念导入到行政法学之中，可以弥补行政行为概念的不足，对于构建适合于现代行政法学的理论体系和对现实行政过程进行法律规范具有重要的理论和现实意义。

    (一)行政法学中“行政过程”概念的含义

    行政过程是指一系列连续的作用，(50)是指一系列法律性或非法律性作用构成的复合的、连锁的行政作用的组合所形成的过程。任何一个完整的行政活动都是复杂的连续过程，由若干环节或步骤组成并分段进行。(51)就如同人的一生是人的各种活动的连锁而可以称为“人生过程”一样，以该过程的合理性为课题。(52)从行政的动态性、整体性来看，“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。具体而言，为实现特定行政目的，行政主体作出行政立法、行政计划、行政许可、行政处罚、强制执行、行政复议等行为，这些行为在时间序列上构成了作为整体的“行政过程”。

    从上述行政过程的定义来看，行政过程由目的、主体、行为形式、行政程序以及各行为形式之间的关联等要素构成。第一，行政过程的目的。行政过程以实现特定行政目的(公共利益)为目的，而公共利益是行政过程正当性的根据。但是，公共利益或公共性的概念极为抽象，是指行政的总体性目的。在该总体性目的之下，各具体行政过程的目的表现为具体的公共利益。即行政目的在不同的行政过程中具有一定的层次性和阶段性，而作为全体行政目的的公共利益由各行政过程中的具体目的构成。例如，行政的总体性目的是保障、增进国民的权利和利益，实现公共利益。具体到食品安全行政过程就是通过确保食品的安全性而实现保障国民生命健康的目的。在该目的之下，有关饮食行业的营业许可的目的是防止因饮食引起的食物中毒等危害的发生。与上述多层次、多阶段的行政目的相对应，行政过程也可以划分为多种阶段。即为实现特定行政目的，行政机关必须选择与该目的最适合的行为形式，在这种意义上，行政过程是指与特定行政目的相适应的一系列行政活动的过程，是以实现公共利益为目的的手段的联合体。第二，行政过程的主体，即使得行政过程得以运行的人的要素。(53)传统行政法学认为行政意思的形成是由行政主体一方单独判断形成的，在该意思决定过程中并不承认相对人的参与。在这种观点之下，自然而然地就将行政主体等同于行政过程的主体。但根据国民主权原则，国民具有主体性，具有参与行政过程的权利。因此，从国民的视角来看，行政过程中存在着行政主体与相对人两种主体。行政过程的主体在概念的内涵与外延上都比行政主体更为宽泛，行政主体是行政过程主体的一部分。第三，行政过程中的行为形式。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，往往运用复数的行政行为或其他行为形式，例如在区域开发行政过程中，行政机关往往会作出开发计划、开发指导、开发许可、建筑许可等行为。可见，行政行为以及其他行为形式是构成行政过程的主要要素。事实上，由于现实行政过程的复杂性，在对行政过程进行法学考察时，必须将其分解为各种行为，分别考察它们的法律构造。第四，各行为以及各阶段之间的关联。行政过程由各种行政行为或其他行为形式构成，但这些复数的行为之间并非毫无关系，而是具有一定的关联性。以这种关联性为基础，各种行为构成作为整体的行政过程。此外，就单一行为来看，该行为按照一定的步骤实施，其内部各阶段存在着明显的关联性，由此构成该行为的整体过程。在这种意义上，可以认为行政过程的构成要素不仅仅是指作为结果的各种行为，而且也包括各行为之间的关联以及单一行为中的各阶段之间的关联。

    从上述行政过程的定义来看，行政过程具有目的性(公共性)、连续性(动态性)、统一性(整体性)、法律性(合法性)等特性。第一，目的性(公共性)。行政目的(公共性)是行政过程的要素之一。现代行政过程以“公共事务”为对象，为最终实现公共利益这一行政目的，实施一系列的行政活动，由此构成行政过程。因此，行政过程必须以公共利益为目的。“国家及其他公权力主体的行为，不论是以公法或私法的形式为之，均应维护公共利益，始具有正当性及合法性。”(54)也就是说，维护公共利益是行政权力正当性及合法性的基础，追求公共利益是行政主体进行行政活动的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不确定性概念，但从现实的行政过程来看，作为行政过程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具体内容，一般由单行法个别规定。对此，有学者提出“公共性分析论”，即通过对现实行政过程中的公共性目的的分析，对行政过程进行规范和控制。(55)第二，连续性(动态性)。行政过程是行政的运行、发展过程，呈现为不断发展变化的运动状态。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，行政主体往往相继作出一系列的行为，这些行为之间具有连续性，由此构成的行政过程则体现为动态性。第三，统一性(整体性)。行政以实现统一的行政目的为目标，因此承担行政任务的行政组织在整体上构成统一、完整的行政组织体系。围绕着特定行政目的，各行政组织的活动也具有统一性。在同一行政过程中往往存在着各种行为，各种行为具有一定的独立性。但从特定的行政目的来看，各行为的实施都是为了特定的行政目的。也就是说，为了特定行政目的而做出的一系列行为之间具有关联性，由此构成的行政过程在整体上来看具有统一性，即行政过程是指在特定行政目的之下实施的各种行为共同构成的整体。第四，法律性(合法性)。在传统行政法学中采用“行政行为”的概念，要求行政行为必须符合法律规定的法律要件，而将“行政过程”作为事实概念排除于行政法学的对象之外。(56)“行政过程”作为事实概念 ，并不具有法律上的意义。但现代行政法学除了行政行为之外，也重视行政过程的法律性。所谓行政过程的法律性主要表现在两个方面。首先，行政是执行法律的活动，行政过程就是行政执行法律的过程。(57)其次，从行政过程与法律的关系来看，行政过程必须依法运行，要求行政过程的合法性。“法律性是行政过程的属性”，“有了法律性，行政过程才有了法律意义”。(58)也正是基于行政过程的法律性，由此存在着在行政法学中考察行政过程以及对行政过程进行法律规范和控制的必要性。

    (二)“行政过程”概念在行政法学中的理论和现实意义

    狭义行政行为具有外部性、单方性、具体性、法律效果性等特点，是行政主体在行政过程中所采取的各种行为形式中最具有典型意义的行为。在这种意义上，行政行为是行政过程中的行为形式之一，是构成行政过程的要素之一。可见，行政行为概念与行政过程概念之间具有密切的关联。但作为行政的典型性行为的行政行为仅仅是行政过程的构成部分，并不能等同于作为整体的行政过程，两者的区别主要表现为以下几个方面。第一，行政行为仅仅是行政过程中的行为之一，在行政过程中，除了行政行为之外，还包括其他行为形式，例如事实行为等。第二，行政行为的主体只能是行政主体，而行政过程中的法律主体除了行政主体之外，还包括行政相对人以及第三人等主体，相对人及第三人的参与等行为与行政行为一样，都是行政过程的组成部分。第三，行政行为是一个单一行为，而行政过程在多数情况下是由复数行为的连续行使所构成的整体，具有整体性。作为整体的行政过程并非各单个行为的简单相加，其本身具有独立性。此外，行政过程还具有动态性，在同一行政过程中的各单一行为之间具有关联性。因此，行政法学除了关注单一行政行为的合法性之外，还应当考察同一行政过程中的各行为之间的关系，追求作为整体的行政过程的合法性。从行政学的角度来看，作为事实概念的行政过程是行政法规范的对象，但在将行政过程概念通过行政学引入到行政法学后，行政过程不仅仅是原本行政学中的事实概念，还是处于行政法的规范和控制之下的法律概念。它既是实施“依法行政”原则的结果，也是以行政法对行政过程进行法律规范的结果。也正是在这种意义上，行政过程概念具有上述法律性(合法性)的特性。根据“依法行政”原则，行政法要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。但传统行政法学将“依法行政”原则局限于行政行为概念的层次进行理解，将“依法行政”原则等同于行政行为的合法性。而事实上“依法行政”原则的真实含义是要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。“依法行政”原则所追求的目标是行政的合法性，具体包括行为的合法性与过程的合法性，行为的合法性是指行政主体所作出的行为必须符合法律所规定的要件；过程的合法性是指除了要求行政过程中各行政行为的合法性外，还要求作为整体的行政过程也必须符合法律的规定。因此，行政法除了对行政行为作出考察外，还必须对行政过程进行法律的规范和控制。

    基于上述对行政过程概念与行政行为概念差异的认识，现代行政法学应当在维持传统行政行为概念及其理论体系的基础上，引进行政过程的概念以及与该概念相对应的理论体系。这在行政法学理论上可以弥补行政行为概念以及行政行为类型化理论的不足，并且在实践中可以解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题。在这种意义上，现代行政法学应当从现代行政的过程性特点出发，将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，对现实的行政过程进行全面、动态的考察。在此基础上，现代行政法学应当从实质行政法治主义出发，不仅应当关注作为行政过程最终结果的行政行为的合法性，而且还应当将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野，重视同一行政过程中各种行为形式之间以及同一行为的不同阶段之间的关联，对行政过程进行全面、动态的法律规范和控制。

    注释：

    ①[日]山田幸男等編：《演習行政法(上)》，青林書院1979年版，第139页。

    ②在行政学上，行政的动态性还含有另外一层含义，即“动态性是指公共行政适应社会历史的进步，相应改变组织自身及社会管理行为的特征”。参见唐晓阳主编：《公共行政学》，华南理工大学出版社2004年版，第6页。这是行政与外部环境之间的动态性，但此处仅探讨行政过程内部各阶段之间的动态性。

    ③李盛平主编：《公务员百科辞典》，光明日报出版社1989年版，第243页。

    ④叶必丰：《法学思潮与行政行为》，《浙江社会科学》2000年第3期。

    ⑤李琦：《行政行为效力新论——行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文，第12页。

    ⑥有关行政行为概念的定义虽然并不统一，但总体而言，我国的行政法学界以及行政诉讼法律制度中现在仍以采用狭义的行政行为概念为主，而将行政机关的内部行为、制定规范性文件的抽象行为以及非单方行政行为排除在行政行为的概念之外。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第141页。

    ⑦[日]大橋洋一：《行政法学の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11页。

    ⑧参见莫于川：《应将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围》，《重庆社会科学》2005年第8期。

    ⑨参见章志远：《行政行为概念重构的尝试》，《行政法学研究》2001年第4期；张春荣：《行政行为概念的反思与重构》，《西南政法大学学报》2004年第2期。

    ⑩王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第134页。

    (11)[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第181页。

    (12)[日]和田英夫：《现代行政法》，倪健民、潘世圣译，中国广播电视出版社1993年版，第182页。

    (13)[日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259页。

    (14)[日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》(第五版)，法学書院2005年版，第18页。

    (15)王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97页。

    (16)应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1992年版，第1页。

    (17)参见姜明安：《行政法学》，山西人民出版社 1985年版，第295页。

    (18)罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第150页。

    (19)杨建顺：《关于行政行为理论与问题的研究》，《行政法学研究》1995年第3期。

    (20)田文利、张艳丽：《“行政行为”论》，《中国社会科学院研究生院学报》2010年第4期。

    (21)在日本行政法中，理论上多数使用“行政作用”概念，法律条文中较多使用“行政处分”概念，此外，还有“公权力的行使”等概念。当然，这些概念的含义并不完全相同，存在着一定的差异。参见江利红：《日本行政法学基础理论》，知识产权出版社2008年版，第176-180页。

    (22)例如在国务院于2004年3月22日的《全面推进依法行政实施纲要》中就使用了“行政决定”的概念。

    (23)参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第146页；叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第179-182页；宋功德：《聚焦行政处理——行政法上熟悉的陌生人》，北京大学出版社2007年版。

    (24)参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1997年版，第183页。

    (25)参见朱新力：《行政法学》，高等教育出版社2006年版，第284页。

    (26)参见莫于川：《非权力行政方式及其法治问题研究》，《中国人民大学学报》2000年第2期。

    (27)参见李傲：《未型式化行政行为初探》，《法学评论》1999年第3期。

    (28)参见崔卓兰：《试论非强制行政行为》，《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。

    (29)参见蒋红珍：《非正式行政行为的内涵——基于比较法视角的初步展开》，《行政法学研究》2008年第2期。

    (30)参见莫于川等：《柔性行政方式法治化研究——从建设法治政府、服务型政府的视角》，厦门大学出版社2011年版。

    (31)参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱琳译，中国政法大学出版社1999年版，第87页。

    (32)参见[德]汉斯·J.沃尔夫等：《行政法(第1卷)》，高家伟译，商务印书馆2007年版，第140页。

    (33)[日]室井力：《行政法学方法論議》，载広岡隆等編：《現代行政と法の支配——杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15页。

    (34)在行政学中除“行政过程”概念外，还使用“政策过程”、“政府行政过程”、“公共行政的一般过程”、“行政运行过程”等用语。

    (35)张立荣：《中外行政制度比较》，商务印书馆2002年版，第287页。

    (36)例如，有学者认为“行政程序只不过是一种法定的行政过程”，即以是否法定化作为行政程序与行政过程的区别。参见高小平主编：《现代行政管理学》，长春出版社2003年版，第174页。

    (37)[日]兼子仁：《現代行政法にぉけゐ行政行為の三区分》，载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集·公法の理論(上)》，有斐閣1976年版，第303页。

    (38)[日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“对行政决定住民意思的反映”章节，设定“行政过程和个人”一章。

    (39)参见[日]原田尚彦：《行政法要論》，学陽書房1976年版。

    (40)参见[日]室井力、塩野宏：《行政法を学ぶ1》，有斐閣1978年版。

    (41)另外，行政过程论现已成为日本行政法学的主流学说，在行政法著作中使用行政过程概念的也比较多，但大部分并没有意识到行政过程论的全面、动态考察的观点，没有在特别的理论意义上使用“行政过程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。

    (42)例如张建飞、古力：《现代行政法原理》，杭州大学出版社1998年版，第85页；王锡锌：《行政过程中相对人程序性权利研究》，《中国法学》2001年第4期。

    (43)[日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論(第三版再訂版)》，青林書院2000年版，第131页。

    (44)[日]園部逸夫：《行政手続》，载雄川一郎、高柳信一编：《岩波講座現代法4現代行政》，岩波書店1966年版，第99页。

    (45)[日]遠藤博也：《複数当事者の行政行為——行政過程論の試み》，《北大法学論集》第20卷第1-3号。

    (46)从正面采纳并积极主张“行政过程论”的有原田尚彦：《訴ぇの利益》，弘文堂1979年版，第166页以下、218页以下(1979年)。

    (47)朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。

    (48)朱维究、胡卫列：《行政行为过程性论纲》，《中国法学》1998年第4期。

    (49)李琦：《行政行为效力新论——行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文。

    (50)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版，第49页。

    (51)朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。

    (52)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版，第55页。

    (53)也有学者分别论述行政过程与行政主体，将其中的行政过程作为相当于传统行政法学的行政行为部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法(上)》弘文堂1999年版，第49页。对此，本文认为行政主体是行政过程概念的构成要素之一，因此可以放在行政过程的概念之中进行探讨。

    (54)翁岳生编：《行政法(二版)》(下)，中国法制出版社2002年版，第163页。

篇（8）

水是生命之源、生产之要、生态之基。水生态文明是生态文明的重要组成和基础保障。随着经济社会的发展，擅自取水、违法采砂、围库造地、围垦河道、破坏水土保持、非法设置入河排污口以及侵占河道、水库、渠道等违法行为屡禁不止，在局部地区还呈高发之势。为了严厉打击破坏水生态文明建设的违法行为，大力推进水生态文明建设，必须加强水政监察队伍建设，提高水政执法能力。

一、水政监察队伍的建设存在的问题

水政监察工作是水行政管理的重要环节。加强水政监察队伍建设，直接关系到水政监察工作的正常开展，是水行政主管部门高效履行水政监察职能的重要保障。根据调查，一些地方的水政监察队伍的建设目前还存在不少的问题。

1.机构设置不够规范。

各级各单位虽然都成立了水政监察队伍，却存在执法职责交叉、执法力量分散的现象，形不成执法合力。有的水政监察队伍是经政府批复成立的，而有的却是经主管部门同意成立的，造成各单位的财政供给方式不同，有的单位的水政监察队伍是财政全供，而有的却是财政差供，甚至是自收自支，不符合水利部 “积极推动水政监察队伍逐步纳入公务员队伍或参照公务员法进行管理” 的要求。

2.对单位的职能认识不到位。

关于水行政执法概念认识不统一，一般概念上水行政执法包括水行政监督检查、水行政许可、水行政处罚、水行政强制执行（清障、征用）等四大类，而狭义观念上很多人认为水行政执法只包括水行政处罚，目前大多数水政监察队伍仅具有狭义的水政执法职能。

3.水政监察人员素质参差不齐，存在执法不规范。

一些监察人员不是水利或法律专业的，对水利专业技术掌握得不够，对法规知识知之不多或对有关水的法律法规掌握、钻研得不够，在查处水事违法案件过程中，出现事实不详、定性不准，态度不好现象，给行政执法带来很大困难。

4.执法经费不足，执法难度大。

一方面由于各单位的财政供给方式不同，有些单位经费不足，致使这些单位的水政监察队伍普遍存在执法装备缺乏和执法经费不足的问题。另一方面由于水行政执法没有直接的强制手段，加之管理对象水法律意识淡薄，面对执法人员采取避而不见或不予理睬的态度拒不配合，更有甚者，态度蛮横、谩骂打击、围攻水政执法人员，一些旁证害怕报复，不敢做证，加大了水政执法人员调查取证难度，影响水事案件的查处。

二、解决上述问题的建议

1.推进水利执法改革，发挥队伍上下联动优势。

根据水利部《关于全面推进水利综合执法的实施意见》的要求，按照精简高效、职权清晰、开拓创新的原则，统筹整合执法力量，加快推进水利综合执法，集中行政执法职能，从源头上解决多头执法、重复执法和执法缺位的问题。建立集行政处罚、行政许可、行政征收为一体的水政监察队伍，在基层单位设立执法巡查员，负责巡查影响、破坏水生态的违法行为，及时报告，由上一级对违法行为依法查处。提高水政执法效率，增加对水事活动的监督检查力度，推进执法检查与违法案件查处、行政征收与违法追缴、许可审批与监督检查之间的制度衔接，完善综合执法工作机制，提升行政执法、行政管理整体效能。

2.提高水政监察人员的素质。

加大对水政执法干部和人才的培养、使用与交流力度，建立和完善有利于加强水行政执法的队伍业务学习制度、培训考核制度、岗位轮换制度和廉洁执法制度等，加强对水政监察人员的思想政治教育和执法业务培训，不断提高水政监察人员的综合素质和执法能力。落实执法办案津贴和人身意外保险，切实提高福利待遇，解决水政监察人员的后顾之忧，提高水政监察队伍的吸引力。

3.加强执法装备建设和执法经费保障，提升执法能力。

争取财政部门和上级水行政主管部门的支持，按照《河南省水政监察执法装备配置标准》和《河南省水政监察执法装备使用管理规定》的要求，配齐或按规定更换水政监察队伍的执法船艇、执法车辆、执法取证器材、信息处理设备、办公设备等基本的执法装备，以及保障开展执法所必须的经费，提升执法能力，提高水政执法效率。

4.加强部门协作，加大执法力度。

水行政执法工作不能仅仅依靠水政监察队伍，还需要多方面的配合以形成合力，来推动水利法制化的进程。不仅水利部门要上下联动，而且要联合公安、司法、国土、环保、安监、航道、海事、渔业等部门，集中时间、集中力量，联合执法，形成合力，强化水行政监督和水事违法案件查处力；还要密切与法院的关系，使各种司法程序都能及时、顺利进行。建立与公安机关、检察机关、审判机关信息共享、案件通报、联合调查、案件移送、重大水事案件督办等联合执法制度，加大执法力度，共同开展执法行动和查处违法案件，实现行政处罚和刑事处罚无缝对接。

5.加大宣传力度，提升水政执法环境。

建立水利普法责任制，制定落实水利普法规划和年度计划，全面推动涉水法律法规宣传教育进机关、进乡村、进社区、进学校、进企业、进单位。围绕世界水日、中国水周等重要时间节点，组织开展宣传活动。注重普法内容和形式创新，积极探索培育水利系统法治文化，增强水利普法效果，为水政执法营造良好的社会氛围。

篇（9）

[中图分类号] D920.4[文献标识码] A

[文章编号] 1671-5918（2017）07-0066-02

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2017.07.031

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检讨2008年《政府信息公开条例》八年来的实施过程及得失，可以发现《条例》颁布后，涉及政府信息公开类的案件数量明显上升，逐步成为行政审判新的案件增长点和社会关注点，在一定程度上也说明了《条例》的实施卓有成效，但同时也面临着行政执法信息公开范围界定难的问题。当下行政执法信息公开推行中的重中之重无疑是行政执法信息公开范围的确定，那么目前行政执法信息公开范围的应然状态与实然状态间是否一致？法律条文对行政执法信息公开的范围是否进行了明确的规定？是否有法定的公开原t指导行政执法信息公开？本文将逐一进行阐述。

一、行政执法信息公开范围的界定

（一）政府信息公开的范围

《政府信息公开条例》将政府信息分为法定要求的信息和非法定要求的信息，这两种信息都在政府应当公开的信息范围之内。根据《条例》第2条、第36条、第37条可以得出：拥有“政府信息”的主体不仅包括行政机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织，还包括教育、卫生、环保等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位，由此可见，《条例》中的“政府信息”涉及的范围十分宽泛。

（二）行政执法信息的定义

“行政”是一个抽象的概念，并没有一个有形实体的范围，而本文中的“行政执法”采用的是其狭义的概念：“不包括行政决策或行政规章的制定行为，而仅限于行政管理领域的法律、法规和规章的执行（当然也包括对具体的行政决定的落实，如对相对人实施行政检查、行政处罚、行政强制）”。因此，文章将“行政执法信息”定义为“行政管理领域内涉及法律、法规和规章执行的信息”。

（三）行政执法信息公开范围的界定

《条例》中的“政府信息”包括行政执法信息，涉及行政执法信息能否公开的一系列问题同样可以适用《条例》的规定。例如《条例》中规定，若信息涉及国家秘密、商业秘密以及个人隐私，或者该信息公开后可能对国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定造成一定影响，可以不进行公开，这样的规定，在处理行政执法信息的公开问题时同样适用。但实践中，由于行政执法信息涉及方方面面，与行政机关执法行为的规范性、合理息相关，相比较于一般的政府信息，行政执法信息的公开面对更大的阻力。

二、行政执法信息公开范围界定所面临的困境

（一）当前立法尚欠精细

1.信息公开范围存在交叉与遗漏

《条例》采用列举的方式界定政府信息公开的范围，既有肯定列举，又有否定：以肯定列举的方式列举了应该公开的事项（包括应该主动公开的事项与依照申请公开的事项），以否定列举的方式四类上文中提及的可以不公开的事项，第9条中更是采用了四种不同的标准。再加上《条例》只有列举式的规定，没有概括性的规定。有限的列举无法从根本上补足“政府信息”的应有外延，而“依申请公开”这一“补漏机制”无法实现它的拾遗功效。

2.名词概念缺乏明确解释

《条例》中虽然规定了涉及“国家秘密”、“商业秘密”、“个人隐私”的三类信息行政机关可以不公开，但并没有对上述三类信息的概念进行清晰合理的界定。以“商业秘密”为例，我国《反不正当竞争法》中仅明确了“商业秘密”的秘密性、管理性、经济性以及实用性的特征，但却将其局限在技术信息与经营信息之中，无法对新时代下的“商业秘密”进行全面保护，比如企业内部的管理模式等管理信息就不在《反不正当竞争法》所定义的“商业秘密”之列。

3.尚未确立基本的信息公开原则

信息公开的范围是立法的核心与难点，当前信息公开范围存在交叉与遗漏，在概念界定上缺乏明确性，名字概念也缺乏明确的解释，需要确立基本的信息公开原则，以便确定相关信息是否属于应当公开的范围。一致以来，学界都主张“以公开为常态，不公开为例外”的基本原则（例外原则），但这一原则在条文中并没有被明确规定，也与《条例》中列举式的公开范围相矛盾。“例外”原则的存在以存在概括性的规定为前提，但在《条例》中只有列举性的规定并无概括性的规定，因此基本的信息公开原则就显得尤为重要了。

（二）法律规范之间存在冲突

1.权威解释与上位法冲突

篇（10）

从中国法治现代化的这一大视野看，2004年7月1日开始实施的《行政许可法》正处在关键的十字路口，其未来走向值得关注。

《行政许可法》出台之时，学界普遍认为该法的制定体现了许多先进的观念或原则，如赋予行政许可财产权属性的权利观念，个人自主、市场竞争、行业自律、事后机制能够解决的不再设立行政许可的有限政府观念，许可与监督并重的有效政府观念，权力与责任结合的责任政府观念，许可过程与结果公开的公开政府观念，等等。《行政许可法》的制定，也被视为政府自我革命的一个重要环节。

然而，从《行政许可法》实施一年来的情况看，它所体现的先进观念或原则，在实践中面临着各种各样的问题与挑战。这种挑战，有的来自于法律规范与社会发展之间的不同步；有的来自于法律规定的统一标准不能充分顾及不同地区及不同性质许可之间的巨大差异；有的来自于法律规定本身的一些漏洞或不足，法律在实践中缺乏可操作性；有的来自于立法技术的限制，法律规定的原则缺乏实现的技术手段；有的来自于政府不同政策目标之间缺乏协调，使法律规定的原则被其他政策目标所覆盖；有的来自于体制改革与政府管理方式创新的滞后，制约了法律原则的实现。当然，无庸讳言，有的挑战则直接来自于既得利益集团的有意识抵制与规避。例如，个别部门以审批、核准、登记等概念，实际上架空了《行政许可法》所规定的许可概念；少数地方为了逃避《行政许可法》对于听证会的严格规定，将听证会改名为座谈会、论证会。类似的做法，不一而足。

法之不行，自上犯之。相比地方政府，由于一些中央宏观管理部门的权力过大，真正能使《行政许可法》的立法原意无法完全实现甚至被架空的力量，只能来自于这些部门。《行政许可法》的边际效益递减，在中央宏观管理部门表现得更为明显，遇到的阻力也更为直接。这种局面一旦持续，肯定会产生相互攀比效应，出现由点及面、自上而下、由条条向块块蔓延的趋势，从目前的偶然性法律规避、相互观望向大规模的集体有意识违规转化，对法律的实施带来更为全面、系统的冲击。

本来，法律实施之初遇到各种困难和问题都是正常现象；但是，对于《行政许可法》而言，症结在于，由于上述这些问题的复杂性和根本性，法律所设计的自我实施机制，已经无法独立应对这些问题与挑战。实际上，《行政许可法》甚至根本没有设计一个权威、统一的法律实施机关。因此，要打破目前困局，扭转法律边际效益递减的趋势，确实需要借助外力，需要来自中央政府高层的更强有力的持续政治支持。但从长远看，最缺乏的正是法律的自我实现机制。

为有效实现中央政府的改革意志，取信于民，有必要迅速自上而下对行使审批权的国务院部门普遍进行一次实施《行政许可法》的检查和评估；通过自评和第三方评价机制，清理不符合行政许可法的做法与措施，维护法律的尊严。在此过程中，甚至需要从国务院自身做起，清理一些部门以国务院名义的与行政许可法规定不一致的文件，以解决政出多门、文件之间相互打架的现象。

然而，在借助政治力量破解《行政许可法》的实施困局时，我们必然会遇到另外一个十字路口。从长远看，《行政许可法》的实施，最缺乏的也许并不是现在急需的来自中央政府的政治支持，而是法律的自我实现机制。有力的政治支持有可能固化传统的行政管理手段，间接抑制法律自我实现机制的生成，使法律始终寻求政治权力的庇护而无法自立，始终难成机制。

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（二）行政处罚实施情况

市体育局是市政府办事部门，具备行政处罚主体资格，上级未下达过罚款指标，因体育经营市场项目相对较少，需要审批的项目到目前为止还没有一家，所以不存在以罚代管、代刑的情况。

（三）行政审批实施情况：

2009年以来，行政审批改革中明确我市保留体育行政审批项目3项，分别为开办武术学校、开办少年儿童体育学校、健身气功活动站点的设立的审批，到目前为止我市还没有出现以上项目的申请项目。也不存在所列不规范的行为。2013年，国家体育总局新增高危险性体育项目经营许可，我市符合要求的只有一个新文化游泳健身中心游泳项目，我们已经通知业主按照程序申请许可事项。

（四）行政执法检查规范情况

我们对企业的行政检查行为进行了规范，落实了相关制度，今年共对2家体育项目企业进行了例行安全检查，不存在随意检复检查和多头检查的情况。

（五）行政执法队伍建设情况：

我局按要求办理了行政执法主体资格，为行政执法人员办理了行政执法证，并落实了教育培训措施，没有聘用其它人员协助执法，执法方式合法文明。

二、行政执法存在的问题

我局体育经营市场相对较薄，通过执法检查，虽然总体情况较好，但存在一些丞待解决的安全隐患。

一是体育经营项目行政审批项目范畴不明确，概念模糊，部分项目难以界定。如开办各种各样的体育项目培训班，武术培训班是否以可界定为“校”，部分高危项目国家体育总局还未列入许可范围，如轮滑、漂流，因为未经许可，所以安全措施难以到位，产生很大的安全隐患。

二是行政许可和其它证件办理程序不明确或不规范，部分业主还是停留在认为办好相关卫生、消防、工商证照就行，建议相关部门应明确办证程序，规定必须持行政许可证，方可办理其它相关证件。

三是体育经营项目相对较少，执法业务平时相对也较少，所以业务熟悉程度有待提高。

三、整改措施

（一）狠抓行政执法责任制的落实