古代法律条文大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇古代法律条文范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

一、“情”的基本概念

（一）传统语境中“情”的基本内涵

“情”在汉语中可以组成很多词，比如说感情、人情、情节、情谊、情况等。具体而言，“情”字在中国古代的语境中，主要有以下几种涵义：

1.指人们自然的生理活动、心理活动和行为方式

中国古代社会中的“情”字首先表达的是对人自身的认识。如早期儒家的“性善论”以及法家的“性恶论”均表达了这种认识。中国古代社会对人自身的认识表现在两个方面：一是人的生物性特征，即指人的生物性需要与活动。“民之性：饥而求食……此民之情也”。[1]二是关于人的心理活动的特征，即人在对外部事物认知基础上所产生的心里体验，《礼记·礼运》云：“何谓人情？喜怒哀惧爱恶欲。七者，弗学而能。”指的是喜怒哀惧等这些心理活动，是人不用学就会的情。

2.指人与人交往的感情

中国传统语境中的“情”字的最基本含义就是指人与人的感情联结。中国古代社会认识到社会主体首先是与家庭成员之间形成感情关系，并依次外推于与其他社会主体之间的感情关系。讲由家及外的感情交往结构上升到与国家秩序紧密相联的层次上来认识的。由此，在中国古代“家——国”的秩序追求中，十分重视家族成员之间的感情模式。

3.指社会的客观情况

“民情”一词在中国古代很早就被用于说明社会的客观情况，商鞅又言：“法不察民之情而立之，则不成。”但是，“民情”在中国古代社会的使用中也呈现出多重含义：

其一，指客观情况。其含义有二：一是指社会的客观情况。“初，光武长于民间，颇达情伪，见稼见稼穑艰难，百姓病害，至天下已定，务用安静，解王莽之繁密，还汉世之轻法。……勤约之风，行于上下。”这里所称的“情”就是指社会的实际情况。二是指自然物的客观情况。

其二，指风俗习惯。

其三，是指民众共同的要求、愿望。即“民心”。如汉代晁错说：“臣闻三王臣主俱贤，故合谋相辅计安天下，莫不本于人情。人情莫不欲寿，三王生而不伤也……情之所恶，不以强人：情之所欲，不以禁民。”

4.指事件的事实、情节

在法律实践中，“情”指事件的事实情节。其含义也是多元的。其一，指案件的事实。其二，指案件的特殊情节。其三，指具体案件中行为人的行为动机。其四，指案件发生的社会背景。

由上述论述可知，在中国古代社会的语境中，“情”字的含义是丰富的。但是我们发现其核心含义有二，一是指感情，一是指事实、情况。这两种含义是我们理解“情”字的基础。

（二）以“法”的角度来定义“情”

上面论述了“情”在传统语境中的基本内涵，下面我们来从法的角度，来定义“情”。可以发现有“法中之情”和“法外之情”的存在。

如明代熬英言：“或问我朝定律，于情法何如？予乃作而叹曰：至矣哉我朝之律，可谓情与法并行而不悖者也。”这里所说的是明律，其实清律亦有此规定，甚至可以说这是唐律以来所有律的原则。

“法外之情”即与“王法”并列的人情。除了“法中之情”和“法外之情”还有与法相对立之“情”。这分为几种：1.案情。2.当事人的心理状态，思想动机及感情。古代有很多激情犯罪以及同态复仇。3.司法者的同情心里。怜悯之心人皆有之，司法者也不例外。在一个案件中，当事人的动机感情往往是案情构成的一个因素，司法者的同情又往往以案情为基础。

二、传统司法中情的地位

历史上不同的司法主张对情的态度也不尽相同。魏晋时期，张雯重视情在司法中的地位。他认为情是司法过程中的重要环节。正如他所说：“论罪者，务本其心，审其情，精其事，近取诸身，远取诸物，然后乃可以正刑”。他认为司法者需要深刻地领会法律的精神，灵活的运用法律条文，加以适当的变通，适应千差万别的具体案情。

中国古代的法家倡导“任法而治”、“一断于法”，即在司法活动中严格遵守法律，法律是判断人们是非曲直的唯一准则。法家理论的实践者——秦国因“繁法严刑”而兴，又因“繁刑严法”而亡之后，儒家学派在批判法家的同时又不动声色地吸收了法家思想的合理之处，并最终取得了在意识形态的主导地位。儒里法表的礼法合体体现在司法领域里便是从法家的拘执地任法转向兼顾情理地执法。自此，中国传统法律发展在静态的立法上，法律伦理化、儒家化；在动态的执法上，体现为以法为主、兼顾情理的司法模式占据了主导位。中国古代不仅三公、大臣以礼义统类应变，而且州县地方衙门也经常参以天理人情，情断案。对于司法官来说，无论是收案、审案、还是断案，适用法律并不是最重要的，最重要的是能否通过司法活动察民情、知民隐、哀矜断狱而使民不怨。

因此，中国古代司法官在进行司法审判时总是力图做到情与法的兼顾。清朝名幕汪辉祖亦曾言为吏者应当：“体问风俗，然后折中剖断，自然情、法兼到。”但是，当法无明文规定或法与情之间发生冲突或矛盾时，司法官通常就会摈弃国法，转而依据情来做出判断。司法审判中，法无明文规定的情形相当的多，这是因为，法律条文有限，而生活是瞬息万变的，以有限的法律条文无法应对瞬息万变的生活事实。此时，只有依据情来做出判决。

三、中国古代司法审判中情法兼顾的社会基础

纵观历史，国法、天理与人情的和谐统一是中国传统法律文化追求的最高境界。在这种思想的指导下，与中国几千年的积淀深厚的传统法律文化相适应，中国古代形成了一套既不同于西方国家，也不同于某些东方国家的司法审判制度。那就是上文提到的以法为主，兼顾情理的司法模式。

（一）思想基础

中国传统诉讼的指导思想总的来说是以儒家思想为主体的，法家等其他思想则居于辅助地位。人们评论中国法律的发展变化时常常提到的是中国法律的儒家化，这一进程自汉朝中叶开始，中经魏晋南北朝时期，直到隋唐，而唐律的制定则标志着这一进程的最终完成。唐律明确宣示：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”儒家思想对中国传统法律的影响并不仅仅局限于立法领域，它渗透进了包括司法在内的所有法律实践的领域。而儒家思想的起点和出发点在于情，以及最终的落脚点也在于情。

司法官充分发掘律文之深意——因为法律本身是伦理法，是体现了伦理纲常精神的法律，如果通过审案做到了法律与情理两相兼顾、法情两全，那么就既达到了礼义教化的目的又维护了律文的稳定性、权威性；当律文与情理相冲突时，如果以情曲法符合一般社会公众的认识的话，那么“人情大于王法”便成为必然选择，这是因为判决结果更符合礼教为先的精神。

（二）法律前提

伦理法是“情法兼顾”司法模式的法律前提。

传统法律自董仲舒原心论罪、经义决狱开始，儒家的伦理道德观念、原则开始注入法律，经过东汉经师以经著律，使“情理”直接入律，到隋唐，“一准乎礼”，礼义情理系统地融入法律之中，伦理法的法文化特征和“情法兼顾”的司法模式相辅相成。伦理法具有浓重的道德色彩，法律的某些内容与其说是法律规范，毋宁说是道德规范与伦理宣告：源于《周礼》的“八议”、“官当”为律典所照录不误；以“十恶”名罪定刑使纲常明教法律化；宗法伦理观念支配下的婚姻家庭法律制度；宗法伦理性的定罪量刑原则，伦理法的特征要求司法官能够以人伦道德为出发点，深掘律文中所蕴含的人伦道德之深意，通过对律文的正确理解和运用来达到教化子民、防患未然，以稳定中国传统的“家——国”一体的社会结构。因此，伦理法的特征本身就要求司法官在断案时采取法情模式，如果对法律的执行本身既合法又合乎社会一般的人伦道德，那么执行法律本身便是在进行道德教化；如果律文的规定与严格执法的结果和三纲五常的人伦道德相冲突，以礼屈法，以情法便成为合理的，因为在儒家的统治观来看，三纲五常的道德法则才是形而上的，而法律规则本身不过是其具体的运用而已。以三纲五常为指导的具有浓厚的道德法色彩的制定法要求司法官在执法时作到法律与“人情”两相兼顾或法情两全；当法无规定时，应按照制定法所体现的伦理原则来做出裁决。

（三）方法论基础

儒家中庸主义法律原则是情法兼顾的方法论基础。“中庸之为德也，其至矣乎，民鲜久矣。”孔子首先提出“中庸”这个范畴，并将之创建为全面而系统的理论。“中”指中正，不偏不倚，合乎人情：“庸”指常理。“中庸”指正确而普遍的道理。中庸之道的理论体系包括“中正”和“中和”、“时中”与“执中达权”几项主要法则。

篇（2）

秦始皇统一六国后,以秦律为基础,参照六国法律,制定了通行全境的法律制度。从睡虎地出土的竹简可以看出,秦代法律大体有四种形式:(1)法律条文。其种类有:《田律》、《厩苑律》、《仓律》、《金布律》、《军爵律》、《置吏律》、《除吏律》等近三十种,包括政治、经济、军事等各个方面。这些法律是由国家统一颁布的,是具有最高法律效力的成文法。(2)对法律条文的解释。统一之前,秦国行政机构已设立专管法律的官吏,负责向其他官吏和人民咨询法律,并将咨询问答的内容写在一尺六寸长的符上。符的左片交给咨询者,右片放在官府封存备查。(3)地方政权的文告。秦政府规定,郡一级政权可以依据朝廷法令制定本地区相应的法令和文件,作为国家法令的一种补充。(4)有关判决程序的规定与证明。这是由朝廷统一的类似后来行政法和诉讼法的有关法令。

秦王朝的法律具有以下三个特点:

第一,鲜明的阶级性,维护封建地主的土地所有制和封建专制制度。秦律把商鞅变法以来的土地私有制用法律的形式确定下来,凡破坏或侵犯土地私有制和私有财产者,要以盗贼论处。秦律还规定:受田之民,要按受田之数征收赋税,强迫农民交纳田赋。还要按照规定服徭役。不能按期缴纳税赋或服徭役的,要受到严厉的惩罚。

第二,法网严密,条目繁杂。秦律几乎对人民生活的一举一动均作出明文规定,进行严格限制,甚至治罪。步过六尺者,有罚,敢有挟书者,族,诽谤者族,有敢偶语者,弃市。甚至连穿鞋都作规定,致使百姓毋敢履锦履。这些无端的限制和惩治,形成赭者塞路,囹圄成市。 秦统治者认为只有用重刑才能杜绝犯罪。

第三,坚持缘法而治 的传统。法令一经公布,包括国君在内,任何人不得更改。《韩非子》中有记载秦昭王不因百姓杀牲为自己生病祈祷而循私情的故事。国君带头执法,故秦民皆趋令,秦始皇继承了祖宗的传统,坚持缘法而治。二世时期用更加严酷的刑法,带来的后果是秦王朝的迅速灭亡。

二、西汉初期对秦代法律的继承

刘邦入关中时曾约法三章,西汉建立以后,为适应新形势的需要,丞相萧何参考秦代法律,制定了《九章律》,包括盗、贼、囚、捕、杂、具、兴、厩、户律。此后的统治者不断地对《九章律》中沿袭下来的秦的苛法加以汰除,如高帝时萧何除参夷,连坐之罪,即废除族刑和连坐之法。惠帝四年(前191年)又除挟书律。高后元年(前187年)再次重申除三族罪、妖言令。文帝元年(前179年)尽除收帑相坐律令。文帝十三年(公元前167年)下令除肉刑,将黥、劓、刖左右趾等肉刑分别改为笞三百、五百。景帝元年(前156年)又将笞五百改为笞三百,笞三百改为笞二百。之后又将笞三百为二百,笞二百为一百,同时还规定,笞长五尺,其本大一寸。其竹也,末薄半寸,皆平其节。当笞者笞臀,毋得更人。由于汉初的法制禁罔疏阔,所以在惠帝和吕后时期刑罚用稀,至文帝时,更是刑罚大省,至于断狱四百。虽然汉初约法省禁的记载与实际执行的情况有一定距离,但与秦的严刑苛法相比,毕竟在一定程度上减轻了刑罚,这对于稳定社会秩序起到了促进作用。

三、汉武帝时期以后法律制度的完备和发展

封建法制的强化和完善西汉建立之初,基于无为而治的统治思想,在法律上实行约法省禁的政策。随着经济的恢复和发展,到汉武帝时,客观形势要求统治者必须进一步强化和完善封建法制,以加强专制主义中央集权。在这种情况下,汉武帝时期进行了大规模的修改和制定法律的工作。

篇（3）

一、秦代的法律制度的全面建立

秦始皇统一六国后，以秦律为基础，参照六国法律，制定了通行全境的法律制度。从睡虎地出土的竹简可以看出，秦代法律大体有四种形式：（1）法律条文。其种类有：《田律》、《厩苑律》、《仓律》、《金布律》、《军爵律》、《置吏律》、《除吏律》等近三十种，包括政治、经济、军事等各个方面。这些法律是由国家统一颁布的，是具有最高法律效力的成文法。（2）对法律条文的解释。统一之前，秦国行政机构已设立专管法律的官吏，负责向其他官吏和人民咨询法律，并将咨询问答的内容写在一尺六寸长的“符”上。符的左片交给咨询者，右片放在官府封存备查。（3）地方政权的文告。秦政府规定，郡一级政权可以依据朝廷法令制定本地区相应的法令和文件，作为国家法令的一种补充。（4）有关判决程序的规定与证明。这是由朝廷统一的类似后来行政法和诉讼法的有关法令。

秦王朝的法律具有以下三个特点：

第一，鲜明的阶级性，维护封建地主的土地所有制和封建专制制度。秦律把商鞅变法以来的土地私有制用法律的形式确定下来，凡破坏或侵犯土地私有制和私有财产者，要以“盗贼”论处。秦律还规定：“受田”之民，要按“受田之数”征收赋税，强迫农民交纳田赋。还要按照规定服徭役。不能按期缴纳税赋或服徭役的，要受到严厉的惩罚。

第二，法网严密，条目繁杂。秦律几乎对人民生活的一举一动均作出明文规定，进行严格限制，甚至治罪。“步过六尺者，有罚”，“敢有挟书者，族”，“诽谤者族”，“有敢偶语者，弃市”。甚至连穿鞋都作规定，致使百姓“毋敢履锦履”。这些无端的限制和惩治，形成“赭者塞路，囹圄成市”。 秦统治者认为只有用重刑才能杜绝犯罪。

第三，坚持“缘法而治” 的传统。法令一经公布，包括国君在内，任何人不得更改。《韩非子》中有记载秦昭王不因百姓杀牲为自己生病祈祷而循私情的故事。国君带头执法，故“秦民皆趋令”，秦始皇继承了祖宗的传统，坚持“缘法而治”。二世时期用更加严酷的刑法，带来的后果是秦王朝的迅速灭亡。

二、西汉初期对秦代法律的继承

刘邦入关中时曾“约法三章”，西汉建立以后，为适应新形势的需要，丞相萧何参考秦代法律，制定了《九章律》，包括“盗、贼、囚、捕、杂、具、兴、厩、户”律。此后的统治者不断地对《九章律》中沿袭下来的秦的苛法加以汰除，如高帝时萧何“除参夷，连坐之罪”，即废除族刑和连坐之法。惠帝四年（前191年）又“除挟书律”。高后元年（前187年）再次重申“除三族罪、妖言令”。文帝元年（前179年）“尽除收帑相坐律令”。文帝十三年（公元前167年）下令“除肉刑”，将黥、劓、刖左右趾等肉刑分别改为笞三百、五百。景帝元年（前156年）又将笞五百改为笞三百，笞三百改为笞二百。之后又将笞三百为二百，笞二百为一百，同时还规定，“笞长五尺，其本大一寸。其竹也，末薄半寸，皆平其节。当笞者笞臀，毋得更人”。由于汉初的法制“禁罔疏阔”，所以在惠帝和吕后时期“刑罚用稀”，至文帝时，更是“刑罚大省，至于断狱四百”。虽然汉初“约法省禁”的记载与实际执行的情况有一定距离，但与秦的严刑苛法相比，毕竟在一定程度上减轻了刑罚，这对于稳定社会秩序起到了促进作用。

三、汉武帝时期以后法律制度的完备和发展

封建法制的强化和完善西汉建立之初，基于“无为而治”的统治思想，在法律上实行“约法省禁”的政策。随着经济的恢复和发展，到汉武帝时，客观形势要求统治者必须进一步强化和完善封建法制，以加强专制主义中央集权。在这种情况下，汉武帝时期进行了大规模的修改和制定法律的工作。

武帝一改文景时期的宽缓刑法，务求严刑峻法。据史书记载，在张汤和赵禹二人的主修之下，西汉的法律“律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于几阁，典者不能遍睹”。

西汉中后期的法律制度，大致包括四方面形式：一是律。律是汉代法律的主要形式，这是一种比较稳定的法律形式，晋朝杜预在《律序》中说：“律以正罪名”。除继承汉初《九章律》的内容以外，还制定了《越宫律》、《朝律》、《上计律》、《左官律》、《尚方律》等等。另外，相坐法、沉命法等也属于“律”的范畴。二是令。董仲舒在其《春秋繁露》中竭力宣扬天子受命于天，认为“刑者君之所以罚也”。基于这种理论，皇帝的诏令便自然而然地成为封建法律的重要形式了。成文法如与在位皇帝的诏令发生抵触，则以皇帝的诏令为准。汉代“令”的数量相当多，自高祖刘邦制定以来，至成帝时已达一百多万字。其内容涉及到政治、经济、军事、文化、社会生活等各个方面，成为当时人们生活中的主要行为规范。三是科。科是规定犯罪与刑罚的另一种法律形式，多是关于人们如何作为的规范，类似于现代的行政法规和民事法规。“科”起源于汉初，“高祖受命，萧何创制，大臣有宁告之科，合于致忧之义”；到汉武帝时，“科”的内容又有增加，“武帝军役数兴，豪杰犯禁，奸吏弄法，故重首匿之科”。四是比。又称“决事比”，就是以典型案例作为判决的标准。高祖时即规定，凡廷尉不能决断的案件，应当附上所应比附的律令条文，上奏皇帝。至武帝时，“死罪决事比万三千四百七十二事”。由于诸比之间互相矛盾，处罚也轻重不一，以至奸猾之吏借机徇私枉法。

除以上四种法律形式外，汉武帝时还出现一种特别的法律形式，就是“春秋决狱”。所谓“春秋决狱”，就是将《春秋》一书中的“微言大义”作为判断案件的根据。这种决狱标准的出现，是因为汉武帝将儒学作为统治思想，而《春秋》正是儒家经典的《五经》之一。用《春秋》的精神和内容作为审判的依据，这就把儒家的经典当成了法律。其次，由于武帝时制定的法律条文相当繁杂。而用《春秋》中表达得并不十分明确的观念来断狱，便可以抛开繁琐的法律条文和客观事实，根据需要作出各种解释。这样，“春秋决狱”可以给统治者和执法者带来更大的方便，甚至可以不受律令的限制，自然便很快盛行起来。汉武帝曾要求他的儿子学好《公羊春秋》，以便将来作为处理国事的根据。皇帝如此提倡，各级官吏自然就积极奉行起来了。“春秋决狱”这种以儒家思想为审判依据的特殊的法律形式不但对两汉法律产生了直接的影响，而且对以后两千年的中国古代封建法制也有深远的影响。

【参考文献】

[1]司马迁.史记[M].北京：中华书局，1959.

[2]班固.汉书[M].北京：中华书局，1962.

[3]范晔.后汉书[M].北京：中华书局，1965.

篇（4）

“十二铜表法”体现出古代罗马人的法治精神和奴隶制国家的本质特点。

“十二铜表法”就是罗马成文法的开端。

篇（5）

不搞“山寨”

《唐律疏议》，又称《律疏》，是指唐朝高宗永徽三年（公元652年）编定的唐律。由长孙无忌等19人编定。653年颁行，取代了自唐高祖武德七年（公元624年）所编定的《唐律》而成为唐朝的根本法典。

《唐律疏议》的正式名称是《永徽律疏》，《唐律疏议》是后世对这部法典的通称。

《唐律疏议》的诞生，是唐朝执政者不断发展、完善法律制度和思想的产物。

唐初法律制度基本上沿袭隋朝。唐高祖于武德元年（618年）6月下诏废隋《大业律》，暂用隋《开皇律》。同年11月颁布53条新格，对隋《开皇律》中的部分内容进行修改、补充；同时命令裴寂等人，以《开皇律》为基础，更撰新律。至武德七年（624年）三月编成，四月颁下施行，此即为《武德律》，是唐朝的第一部法典。

但《武德律》实质上是对隋朝《开皇律》的照搬照抄，是个“山寨版”，因此这部法典已经不适应当时的社会现实。于是，贞观元年（627年）三月，唐太宗李世民令长孙无忌、房玄龄等，参酌隋律，以“宽简”、“平允”和“画一”为原则，对《武德律》加以修订，于贞观十一年（637年）正月颁行，是为《贞观律》。

《贞观律》改变了“一准开皇之旧”的面貌，确立了独立的风格和体系，是《唐律》的奠基，《唐律疏议》就是在它的基础上发展而成的。

而后，随着社会经济的进一步发展，永徽元年（650年）正月，唐高宗下诏：“律学未有定疏，每年所举明法，遂无凭准”，于是由长孙无忌等人编定了《永徽律》，分为12篇，502条。《永徽律》就是《唐律疏议》的主体。

《永徽律》制订后，由于律文追求宽平简明，而现实情况是复杂多变的，实施过程中，没有一个统一的解释，对于怎样理解唐律的条文以及用哪条律文更合适，都没有统一标准。这样就造成法官在定罪量刑时缺乏具体的裁量幅度，科举考试的法律内容也缺乏统一标准，影响到唐律的实施效果，由此造成了一系列问题。

所以唐高宗下令，对《永徽律》的法律条文逐条进行“司法解释”，这些“司法解释”是以律疏的形式体现，与《永徽律》合为一体，这些律疏是世界历史上最早的正式的司法解释，体现了立法者高超的立法技术。

因此，《唐律疏议》是由两部分组成的，当时的立法者创造性的在律条之后附上注疏，使得“疏在律后，律以疏存”，这被认为是中国法制史上的立法典范，也是世界法制史上的一大创举。这种立法手段，一直被后世的历朝历代所沿用，具有重大的历史意义。

行的是“礼法合一”

《唐律疏议》作为封建法典，反映了礼制、君主专制、等级制度和宗法制度等内容。《唐律疏议》的法律思想有两个特色：第一，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，伦理道德和法律相结合，前者为主，后者为辅，体现了古代“德主刑辅”的法律思想。第二，简化法律条文，减轻刑罚。唐律是秦汉以来封建专制时代较为宽简的法律。如《贞观律》中的刑罚，与隋律相比，去掉了死刑92条，其余变重为轻者也很多，这点与当今的“去死刑化”趋势相类似。

《唐律疏议》首篇的《名例律》如同现代法律的总则，表达了唐律的基本精神和基本原则。其余17篇相当于现代刑法的分则，具体规定了什么行为构成犯罪，以及犯罪后如何处罚的各种条款。

在《唐律疏议》中，“十恶”被认为是最严重的罪行，所以列于首篇。所谓“十恶”都是指直接侵犯专制皇帝的统治基础和封建统治秩序的行为。犯十恶罪者皆处以重刑，不享有赎免等特权，所谓“十恶不赦”就是这个意思。

八议制度起源很早，唐律则规定得更为详备。八议的对象主要不外乎皇帝的亲戚故旧，或者封建王朝的官僚贵族。这些人只要不是犯十恶罪，其他罪行都可以通过各种途径减轻或免于处罚。这是一种特权制度。

在唐律的具体内容上，卫禁律是关于警卫宫室和保卫关津要塞方面的法律；职制律是关于官吏职务及驿传方面的法律；户婚律是关于户籍、土地、赋税以及婚姻家庭方面的法律；厩库律是关于国有牲畜和仓库管理方面的法律；贼盗律是关于保护封建政权及地主阶级生命财产不受侵犯的法律；斗讼律是关于斗殴和诉讼方面的法律；诈伪律是关于欺诈和伪造方面的法律；捕亡律是关于追捕罪犯和逃亡士兵及役丁的法律。

这些内容都充分证明，唐朝的法律制度是相当完备和相当细密的。

而且，《唐律疏议》不仅完整保存了唐律，还保存了大量唐代的令、格、式的内容。同时记载了大量有关唐代政治、社会经济的资料，是研究唐代社会关系以及官制、兵制、田制、赋役制的重要依据。所以，清代学者王鸣盛称《唐律疏议》为“稀世之宝”。

法律与历史的结合

《唐律疏议》的内容承前启后，在总结前人立法成果和经验的基础上形成，其内容以刑罚为主，同时还有一个很有意思的特点，就是将法律和历史结合在一起，许多内容是法律史内容，堪称中国古代法律与历史融合的典范。其中有许多罪名、罪行、刑罚、制度和所有篇目的内容中都有历史含量，要深入理解它们，不知晓它们的历史还真不行。

不过，《唐律疏议》制定者已考虑到这一问题，并在律条后增加“疏议”来解决这一问题。

这种法律与历史的结合，主要通过三种途径来实现。第一是把法律内容与儒家经典结合。《唐律疏议》中有些内容与儒家经典关系密切，通过两者结合，反映出法律与历史的结合。“不睦”罪名设立的依据是《礼记》和《孝经》中的经句，是儒家经句与罪名结合的产物。《唐律疏议·名例》揭示了这种结合：“礼云：‘讲信修睦’。孝经云：‘民用和睦’。睦者，亲也。”

第二是法律内容与历史演变过程的结合。《唐律疏议》有些内容都有其演变过程。它把这些历史过程阐述出来，使得与历史发展结合起来，“十恶”就是如此。《唐律疏议·名例》说，汉代以来就出现了一些“十恶”中的罪名，以后《北齐律》创制“重罪十条”，隋《开皇律》确立了“十恶”，唐朝沿用，“自武德以来，仍遵开皇，无所损益。”

第三是以上两种途径的结合，即把法律与历史上的经典和历史演变过程结合。“八议”制度就是如此。它的确立既与《周礼》有关，又与自身演变过程有关。

这种法律与历史紧密结合的方式，无疑有利于人们对法律条文的认识，深刻理解其中蕴含的法律精神，极大地增强了法典的历史底蕴，从历史的继承上去发现和树立权威。

《唐律疏议》自高宗时作成颁行后，终唐之世，一直没有废止过。其对后世之立法如《宋刑统》、《大明律》、《大清律例》等都有深远影响，并直接影响东亚及东南亚多国的立法。

篇（6）

思想品德课教学的导入方法多种多样，以古代诗词引入是常用的方法。但一些教师在引用古诗词时往往是一带而过或者喧宾夺主，因此把握引入的度就显得非常重要，这里就概括为先声夺人，出其不意，最终旁征博引。具体说来，就是在原本学生熟悉的思想品德课中出乎学生意料地引用古代诗词，接着再进行品德的渗透，学生在消除了对这门课的思维惯性后激发了求知的欲望，思维变得开阔。举例说明：首先呈现唐代李白的《江夏别宋之悌》和《早发白帝城》这两首诗；然后再提出两首诗都写长江但所表达的情感有什么不同的问题，学生就会回答出前者反映出作者流放时经过长江，心情低落，后者反映出作者流放归来再次经过长江，赦免后兴奋之情喜形于表；最后加以总结得出这些都是情绪的流露，并且指出前者的消极情绪和后者的积极情绪是可以相互转换的。另外还可以从法律角度出发，古代刑罚中有流放这种方式，那么就可以问学生当代刑罚的相关知识，然后再探究古今刑罚的区别。这样的过程给学生留下的痕迹要深刻得多，思维跨度大，拓展层面广，所起效果佳。

二、 以古代诗词点缀，思想品德课教学可锦上添花，耐人寻味，潜移默化

教育需要呈现大量的事实和论证，思想品德课教学更是如此，其进行的依据无外乎以下几种：逻辑推理、事实论证、数理分析……笔者认为古代诗词中蕴涵很多这样的论证方法。思想品德课教学中以古代诗词点缀所起到的效果可以概括为：锦上添花，耐人寻味，潜移默化。比如：在讲哀愁的情绪时可以引用陆游的词，“无意苦争春，一任群芳妒，零落成泥碾作尘”等。总而言之，没有古代诗词点缀的思想品德课教学可能是浅显的，但有了古代诗词点缀的思想品德课教学一定是耐人寻味的，给学生的不是一味的灌输，而是起到了潜移默化的作用。这样可以使思想品德课堂富有生机，学生对于思想品德这门学科的兴趣就会油然而生。

篇（7）

一、 马克斯·韦伯形式的理性法律思想

与马克斯·韦伯形式的理性法律思想相符的是西方的法律制度，这种制度注重法律本身的规定和逻辑推演，主张抽象的方法来看案件。形式的理性法律是法理型统治的基础，它是在古代罗马法的基础上， 经过19世纪德国和法国民法典的思想影响而形成的法律思想。其特点是接受了罗马法中的法律原则和法律技术， 要求运用抽象的逻辑分析和解释的方法， 建立一套高度系统化的成文法体系， 达到方法论的和逻辑合理性最高程度的形式，也被称为逻辑形式理性法。[1]这种形式的理性法律思想强调逻辑思维的合理性，这种合理性最大的功能就在于能为人们提供预测，有利于人们提早规划自己的行为，避免不合理本文由收集整理行为的发生。

马克斯·韦伯又进一步将这种体现形式理性的制度化的法律特征归结为五个方面： （1） 任何具体的法律决定都是抽象的法律命题对具体的“事实情势”的适用；（2） 在每一个案件中都必须能够通过法律逻辑的方法从抽象的法律命题中推演出具体的裁决；（3） 法律必须是“完美无缺”的法律命题体系， 或者假设如此；（4） 不能从法律上构建的问题， 没有法律意义， 即法律只处理法律规定的事实；（5） 人们的每一种社会行为都只是对法律的“适用”或“执行”或“侵权”。[2]

由此可以看出马克斯·韦伯对形式的理性法律思想的推崇，在肯定形式理性的法律制度的同时，他将中国传统法律定性为实体的非理性法律，是与形式的理性法律完全相对的，然而，韦伯认为西方的法律是和形式的理性法律完全相符的，这也是为什么西方首先发展起资本主义的原因。韦伯将近代西方法律等同于理性主义不可避免地导致目的论和西方中心论。[3]在这种以西方为中心的思想中，韦伯认为中国的法律像卡地法一样，没有统一的规则、原则，统治者可以根据自己的意志为所欲为不必受法律条文的约束，对多数案件的审理也总是没有统一的标准，具有反复无常性。事实究竟是不是这样呢？我们可以从清代州县官审理案件的县官“手册”中得出答案。

二、 清代法律制度具有理性因素的证据

韦伯眼中的卡地法就是一种专断的随意的，毫无秩序可言的法律，而中国的法律制度就是这一法律的真实写照，是不具有理性特征的。但是，我们可以从清代州县官审理案件的县官“手册”中看到事实并不是像韦伯所说的那样，中国清代法律中是具有理性因素的。

钱债以券约为凭，其券约分明者，自应照律追偿。若不追偿，则富民不敢放债。一遇岁饥，或新陈不接，小民束手矣。追债之法，律载私放钱债，每月不得过三分，年月虽多，不过一本一利。[4]

以上是清代县官“手册”中记载的一个真实例证，从这个简单的债务案的处理可以看出这是一个依法裁决的案例，是有法可依的，是依据明确的法律条文由州县官作出的裁决，并非韦伯所说的由州县官个人随意而专断地进行裁判。这说明中国清代的法律制度是有统一的规则和原则的，是有理性因素存在的。而韦伯却给予中国法律制度中理性因素的全部否定，这是不全面的。此外，在淡新档案中，按判决依据划分的法庭案件数量有148件之多，这更加肯定了在中国清代法律制度中对案件的审理是有法可寻的，尽管会出现不合理的个案，但理性因素是占主流的。

勤于听断，善已。然有不必过分皂白，可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍借。理直者既通亲友之情，义曲者可免公庭法。调人之所以设于周官也。[5]

以上是州县官“手册”中记载的一个民事调解的案例，此案例主要强调了道德在案件实际操作中的意义。而道德恰恰是韦伯所认为的在法律制度中不理性的因素，即对案件的审理要依据法律而不是道德之类的人情因素，韦伯强调的是“法治”，若把道德因素考虑在法律的裁判中就属于“人治”了。而事实并不是这样的，这个案件是在很大程度上强调道德的因素，但是这个道德因素只是作为一种补充而存在的，即对于一个案件首先靠人们自己的道德修养看能否通过调解达到和谐的目的，若达到最好；若达不到，仍然需要州县官根据自己的法律专业知识和法律条文作出

转贴于

有效地判决。“人治”是为“法治”而服务的，当“人治”达不到相应的效果，自然而然就需要“法治”来发挥作用。并且，这种道德的目的是希望通过法律条文来实现一种普遍永恒的道德原则，从而更好地指导司法实践，这和韦伯所说的反复无常性也是相对的。中国清代的法律制度看似存在韦伯所说的非理性因素——道德的存在，其实这种道德因素只不过是为更好地达到理性的一个补充而已，理性在整个清代的法律制度中仍然是占大多数的，而韦伯只是一味地否定，这样是不全面的。

三、中国清代法律制度的实体理性特征

韦伯看待中国法律制度的思想虽然存在缺陷，但是他对中国人自己看待本国的法律制度是有启发和借鉴意义的，很多评价中国法律制度的思想也最早来源于韦伯。那我们能不能在韦伯法律思想的启发下并结合我国清代法律制度的实际背景寻求一个平衡点呢？从而给予我国清代的法律制度一个完整、确切的论述。

篇（8）

众所周知，法律是一个国家最重要的执法标准，是每个公民都应该遵守的规则，法律的健全性和完整度直接关系到百姓合法权益的发挥，从某种程度上也是衡量一个国家综合素质的重要指标。民商法是涉及到广大人民的基本法律，在百姓的生活中较为常见，然而由于法律制度规范性的欠缺，针对同一案件，得出的处理结果也会具有差异，一些法律准则甚至存在矛盾现象，尤其是对民商法中连带责任的认定，经常引起法律界的争议，不利于对债权人的利益进行保护。为了彰显我国民商法的地位，本文就结合连带责任的认定情况和相关的法律内容，简单阐述一下处理好相关法规的有效对策，构建出一个法制化的国家。

一、有关连带责任的概述

早在欧洲罗马法出现的时期，连带责任这一概念就产生了，随着社会经济、政治和文化的发展，连带责任更是得到了进一步完善，成为了认定法律犯罪的主要内容。我国的连带责任概念最初起源于商鞅时代，当时还没有连带责任这一概念，它的雏形是连坐制度，当时的连带基本上都集中于财产方面。伴随历史的发展和人类进步，连带责任的内涵和实践又得到了进一步演变，它的基本适用范围不断扩大，涉及面越来越广，大多数的立法内容都有了各自的连带主体。因此连带责任本身所具备的法律意义不太明显，既自成体系又与法律责任有关系，属于共同责任体系，具有法制性和严肃性的双重特点。

二、我国民商法中连带责任的认定和处理

有关我国民商法中连带责任在法律意义上的界定一直存在概念上的偏差，想要确保法律至高无上的地位，确保责任主体的确定，就必须进一步确认连带责任的认定，从处理标准上进行完善。

(一)明确区分连带责任与非连带责任

现如今，我国民商法中的很多内容都涉及到了连带责任法律体系，应用的范围也较广，然而其中也存在很多问题。一些关于连带责任的内容不够明确，责任的判定也相对模糊，很容易导致判决的失误，连带非责任人或放过需要连带的人。针对这样的情况，必须区分清楚连带责任的主体，根据产生原因的不同探讨连带的主体，遵照法律确定责任。另外，还要从目的上进行区分，根据维度和利益的不同加以分辨。

(二)连带责任的归属问题的判断

国内司法案例审判中，对于连带责任有着自己的倾向喜好，这种倾向喜好往往具有一定的模糊性。虽然，在权利范围之内债权人提出合理的法律诉讼，法院能够解决连带责任的认定问题，但是很容易就会造成连锁反应。为了更好的确定归属权，就必须对相关原则及范畴做出明文规定，在保障权利人权利的同时，对于责任人之间的合理责任义务要根据相关情况过细处理，以便降低追偿诉讼案件发生继发性问题的可能性。

(三)诉讼时效的思考

很多案例显示，国内民商法中关于连带责任的条款，还隐藏着重大的法律缺陷，即诉讼时效规定不够具体。所以，基于司法规则一致性前提，降低法律审判过程中，因自身原因导致的矛盾，维护和保障法律的严肃性、规范性，不断补充和完善法律条文中的不足之处。可以考虑将连带责任人的权利合理主张归属在连带责任的界定中进行明文规定，同时，还要将任意一个连带责任人的主张都看做是诉讼合理时效终止的重要原因，提高司法实践中的公平性和公信力，维护法律的尊严，减少各种法律纠纷的产生，进而提高人民的满意度。

三、结语

总而言之，我国的民商法作为最重要的法律条文之一，其中的连带责任制度旨在通过严格的规范维护债权人的合法权益，确保他们行使权利。想要发挥连带责任的优势，就必须区分和认定清楚连带责任与非连带责任的关系，强调责任条款的约束力和积极作用，防止法律出现自相矛盾的现象，并对其中存在的不足加以弥补，坚持完善基本型准则，构建一个社会主义法治国家。

［参考文献］

［1］刘军．我国民商法中连带责任的认定和处理思路漫谈［J］．湖北函授大学学报，2014，07:60－61+103．

［2］李瑜．民商法连带责任中存在的问题和对策探讨［J］．江西青年职业学院学报，2015，05:56－58．

篇（9）

日本学者滋贺秀三曾说，“在中国古代几乎找不到与国家权力分离而具有独立地位的法界精英，从理性的探索中产生学说，判例，以创造并支持‘法’”。这种对传统司法文化的误读，完全遮蔽了中国古代司法兼容并包、因时而变的文化品格，矮化了司法官独立的人格地位。传统的司法文化既重视天理、国法、人情的逻辑自洽，在自然法与人法之间寻求巧妙的平衡，又注重自我更新，强调司法符合社会的变革与时代的精神。

“以礼入法”的情理品格

先秦法家认为，“一民之轨莫如法”，只要以成文法规作为国家治理的工具，那么司法官便可以得心应手地运用他们对法典的理解力与内在道德判断力来统治、教化民众。而中国古代的儒家则认为，如果人们的行为完全被刑法支配而忽视道德伦理这一社会政治秩序的最高规范，那么国家的治理与司法的可信度肯定会遭到破坏，所谓“民在鼎矣，何以尊贵？贵何业之守？贵贱无序，何以为国？”便是这个道理。

先秦的法家与儒家对于司法伦理的证成都过于偏激，法家具有浓郁的法律工具主义色彩，且儒家又过分放大了人在司法中的作用，最终容易导致“有治人，而无治法”的局面。因此，为了调和二者之间的冲突，并尽可能在司法实践中充分发挥天理人情与成文法典的各自优势，取长补短，在历史观念的演进中，德主刑辅、礼刑并用逐步成为中国传统司法文化的内核，“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也”。这两者之间的完美结合，实际上反映了中华传统司法文化既秉持公平正义的自然法秩序，又倡导时代精神、体现人情与民意。

中国古代的法律文本时刻提醒司法官，法律是因人而设置的，所以司法并不是简单的案例判决，而是要时刻因循人性，凸显人在整个宇宙秩序中的重要地位。例如，《唐律疏议》开篇即云：“禀气含灵，人为称首。莫不凭黎元而树司宰，因政教而施刑法。”正是因为有着这样人性化的法理精神，从周代开始便有了“以五声听狱讼，求民情”的审判制度，法官通过观察人的言行举止、喜怒哀乐等心理变化来进行判断，这也可以视为是最早的司法心理学。到了汉代又有了“经义决狱”制度，在无成文法规定的情况下，准许司法官援引儒家典籍中的记载作为审理案件的依据。

在司法实践中，往往提倡司法官要遵循以礼入法的司法精神，如此才能达成司法的公平与公正，“故公平者，职之衡也；中和者，听之绳也。其有法者以法行，无法者以类举”。“类”是人认知自然的理性产物，是宇宙万物在人心中的基本准则，“类”是法律条文的比附，法律条文是“类”的拟制。因此，在礼法合治的传统中，公平公正、宽严相济是司法应当遵循的根本准则。在司法适用上，首先考虑的是成文法的公正性与权威性，因法的本质就是人情与自然秩序的成文法；在司法救济上，又强调人情与道德律是对成文规则的补充，以此弥补法律道德性的缺失。

“不法常可”的变法品格

在法的稳定性与适应性之间，在“天理”与“人情”之间，传统司法官十分注重法律效果与社会效果的统一，因而，对人情的包容与法律的变通也直接体现了司法领域的变法思想。在适用条文之外，执法者有时候能跳出成文法的约束，善于运用经年累月的道德准则进行曲直是非的判断；在司法实务中，既关注法典判例，又能回归现实问题，强调实行、实际与使用。

只有@样，传统的立法与司法体系才会不断地自我更新，可以说整个中国上下五千年的司法经验与教训，本质上就是一部在不断试错、不断成长的变法史。马克思曾指出，“法律必须以社会为基础”，社会的变迁是法律发展的根本前提。实际上中国古人已经早有这样的认知，比如，商君曾说，“汤武之王也，不循古而兴；殷夏之灭也，不易礼而亡”、“苟可以强国，不法其故；苟可以利民，不循其礼”，变法是实现国家富强的根本前提，而国家治理与法律适用的方式也并不是绝对刻板的；韩子的“不期修古，不法常可”，指出了不必尽遵古制与常规，而是要根据具体情况研究社会实际情况，制定相应措施；北宋年间王安石的“所遭之变，所遇之势，亦各不同，其施设之方亦皆殊”，这与韩子的变法思想可谓一脉相承；苏辙的“任人不若任势，而变吏不若变法”，既取决于立法者能否用于扬弃旧制，更定新法，还在于司法者能否“度务而制事”，在变动不居的社会情势与可能渐趋僵硬的“祖宗成法”之间合理运用变法的精神，在规则与道德之间灵活变通。

变法的本质是改革，变法的形式是立法。从管仲、李悝、商鞅一直到王安石、张居正，这些被写入变法史册的改革家理所当然是中国历史上伟大的立法者和法理学大师。但是，也要看到，中国历史上一次又一次的变法经验，无不是从具体的司法实践中总结出来的。比如，尽管中国古代总体上还是强调“先王之法不可变”，但儒家同时也主张应以动机和目的的善恶而非绝对的法律条文来定刑论罪，“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”，如果犯罪动机符合公序良俗，那么即便这种行为触犯了法律，也可以据自然法准则减轻或免除处罚。所以，中国司法史上出现的“原情定罪”、“曲法”、“虑囚”等制度，并非是过去人们所说的人治的产物，而更多的应视为是古人司法智慧的结晶。正如民国时期的法学家吴经熊所说，“法学的进化并不是循着一条直线。进化的路程似乎是一条曲线――一条螺旋式的曲线。法学是趋重于情感的，以‘变’为前提的”。古人的高明之处在于，如果法律的精神不能与社会、与人伦相为融合、变通，那么法条不过就是“具文”，甚至可以弃之不用，而要做到人法合一，必须在制定、修改、适用法律之际，具备变通的思维。纵观中国古代任何一次变法所依循的原理与倡导的精神，无不滥觞于此。

“法与时转”的时代品格

法律除了要符合天理人情、符合社会的变革，更要彰显时代的精神。“法学不过是思想的一个支流，当然免不了受那风行的人生观和科学思想的影响。思想是不胫而走的；思想是无孔不入的。法学是无时不在时代思想浸之中。”每一个时代有每个时代“变”与“不变”的价值，懂得在这二者之间进行甄别与取舍，司法者便能具有时代观。譬如，“法宜其时则治”、“法不当时，而务不适用，而不危者，未之有也”、“礼法以时而定，制令各顺其宜”。

“因时”是传统司法彰显其生命力的根本所在。《礼记・月令》曾说，“仲春之月，毋肆掠，止狱讼”。又如《春秋繁露》所言“天有四时，王有四政，庆、赏、刑、罚与春、夏、秋、冬以类相应。”春天是万物复苏生长的季节，因此，刑杀不可以与天意相违背，而秋冬是万物肃杀的季节，刑罚正宜其时。由此可见，社会的变革与时代的诉求造就了中华传统司法包容、开放的性格，传统的司法不仅注重吸收各个朝代的法律变革的智慧，更注重借鉴各个民族的法律传统。法律并非万能，法律的执行离不开人；法律不能调整人的所有事项；法律也不可能预见每一个时代的特性，因而，到了近代，更是强调要建立中华本位的司法文化。时代的理想昭示着法律的实施必须体现近代法治的精神，而司法的时代性也是法治的一个重要特征，所谓“法与时转则治，治与时宜则有功”便是这个道理。法律的实施是检验时代性的一个重要指标，民国时期法学家梅仲协曾说，“法官的任务，不仅在适用法律，得其平允，于解释法律，尤须符合时代精神”。一个国家的司法制度，最重要的条件就是要顾及人民的实际生活，适应时代的人群需要，不背国情，不违潮流。

（作者单位：美国埃默里大学法学院）

篇（10）

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-5349（2016）03-0073-03

一、社会规范

1.社会规范的形成

古今中外，任何制度和法规的形成都源于行为规范，若某些特定的行为规范不存在，那么人们也无法生活在有秩序的社会中。随着人类文明的发展，衡量人们行为规范的准则也在不断地修整中，国家与国家的法律法规存在相仿的情形，这种法律移植在国际上也是较为普遍的，但总体来说各国法律的制定大多是根据本国的实际情况而定。在法律形成之前，人类是依靠各种行为规范约束自己行为的，在中国古代称为“礼”，如一个人晚餐受到了他人的要约，那么就必须准时赴约。这是一种随着人类文明的发展，在社会上出现的一种“公共约定”，这种“公共约定”从大的方向来说，就是人们的道德规范和道德观念，它将在无形之中支配人们做事的态度和行为。法律是基于社会道德规范和道德观念而产生的，对所谓的社会“公共约定”好与坏做一个“度”的衡量。

2.规范形成的必要性

人本身是超级解放的，这点在美洲和非洲生活的原始人类中可以体现出来。若每个人解放的本性都展示得淋淋尽致，那么整个社会就会产生不安定因素，为了自己的利益去损害他人的利益，导致整个社会处于层层危险之中。[1]

社会道德只是衡量一个人行为是否符合社会公约的一个方面，即使不遵守某些“公共约定”，也不会受到过于严重的处罚，有可能会排除在组织之外，受到同仁的指责或唾弃，让是大家产生不愉快的心理。如某同事喜欢邀功，总喜欢窃取别人的方案向领导汇报工作，此种情况该同事不仅会遭到其他同事的排斥，而且会影响他在同行业中的形象。因此可见，社会道德只能够约束一部分人的行为，若要将社会规范有力地推行下去，必须依靠法律的力量。

3.社会规范的强制性

在原始时期，人们的习惯就是衡量社会道德的标准，可以说原始时代的法律与习惯是同一的东西，同时它与宗教有着密不可分的关系。在很长的一段时间里，人们是无法分辨出法律规范、风俗习惯、道德信条、宗教戒令间的关系的，它们有重叠的部分，一些事件的处理，既可以说是违反了社会道德，也可以说是不符合宗教戒令的规定，是否追究法律责任要看处理案件负责人的态度。[2]随着社会关系和生活日渐复杂，在社会控制方面也出现了“分工”，即将法律规范、风俗习惯、道德信条、宗教戒令划分开来，对违道德和规范较为严重者，以触犯法律为由，强制执行。为了表明法律在这个高速发展社会中的真正作用，我们必须清楚地认识到法律与其他社会控制力量的差异。

二、法律与道德

1.道德源于内心

国际上一些学者，如托马修斯、伊曼努尔・康德、穆尔等人认为道德的本质源于人类的内在良心，它衡量一个人行为是否符合社会道德的标准在于他是否出于善良的动机和意愿，如果是出于善良的动机和意愿，那么就是符合社会道德的，反之则是违道德。[3]由此理论得出，道德的形成并非源于外界的强制性，而是对人们内心的管理和透识。穆尔认为法律是一种不管社会成员是否同意，强制性的要求人们履行法律条文及规范，对人们的肉体和精神具有强迫性和威胁性，而道德更倾向于透视人们的性格和内心。对于这种道德和法律关系的理论，是不被大多数人接受的。

2.道德与法律关系

从历史的演变过程来看，我们不能用简单的语言或抽象的公式概括道德与法律的关系，它本身的演变过程经历了相当长的时间。在原始时期，人们对法律是没有认识的，能够约束大家行为的是道德和宗教戒条，即使在希腊文明出现的阶段，法律与道德依然是紧密联系在一起的，并没有任何条文将二者区别。历史上最早一次人类有意识将法律与道德区别开来，是在罗马的查士丁尼法典中，它被国际上认定为最早的一条法律戒令。[4]但值得一提的是，即使这条法律戒令是由罗马的法学家提出来的，但在实际的案件处理中，并未将法律和道德的边界完全区分开来。

3.正确理解道德与法律关系

法律是具有强制性的，通俗来说在道德约束以外的范围通过法律途径解决，它是一国统治者治理国家的必要手段，能够有效地维护社会秩序。道德并非纯粹是“灵魂”或“良心”的代表，它是人们特定的一种高圣洁的品质。[5]

众所周知，在审理犯法案件时会探究嫌疑人的动机和意图，这种动机和意图对案件的处理尤为重要，它是犯罪处刑时考虑的首要条件，关系到刑罚的种类和轻重。从某种意义上来说，这种动机和意愿是来源于人们的内心，也就是托马修斯、伊曼努尔・康德、穆尔等人所说的道德管理从内心开始。所以说，道德和法律是有一定联系性的。法律会将权利范围转移到社会每个人身上，只要是在适当的范围内，那么个人可以根据自己的意愿自由活动和处理任何事情，但只要触犯到法律了，那么道德的约束力就失效了，必须依靠法律的强制性执行。

三、法律与习惯

1.习惯与风俗的产生

关于习惯性的探讨，首先联想到的是个人的习惯，其次才是集体下产生的习惯。如某学生早6点起床，晚10点睡觉，这是个人的作息习惯，它会形成生物钟，一般情况下很难改变；如中国香港所有公司在上班期间都会有下午茶时间，这就形成了一种社会习惯，也可以叫做“风俗习惯”。因此，不少学者认为习惯是与风俗同时产生的，这一理论是有可取性的，但必须认识到多个人行为习惯的保持一致并影响到周围的群众，才能够称之为风俗。对于研究习惯和风俗的学者来说，应该更加清楚地分析二者间的区别和联系。

人们的生活习惯、学习习惯、工作习惯等都不是天生的、固定的、一时形成的，而是在长期的生活积累中所形成的。所以说，习惯与道德的产生一样，它是一个历史问题，并非是一个哲学的辩证关系。对于一个国家来说，可以将社会已形成的良好风俗习惯推行到诸地方团体和机构，但国际上却没有任何一个国家将法律的强制手段推行到这些机构，这也就是习惯与法律适用范围的不同。

2.萨维尼理论的讨论

社会发展初期，法律与习惯、道德、神学间并无明确的边界，法律可以看作是人们没有争议的一种生活习惯，这种理论是由历史法学派萨维尼提出来的。萨维尼认为人们共同的行为形成习惯，习惯来源于底层的人民群众，所以历史法学派的两位代表人物萨维尼和普赫塔提出法律规范是由底层生长起来的，并非是自上而下形成的。

在研究的许多史例中，很多国家法律的形成并非是民主的，而是基于家长制的情况下产生的。如印欧社会，有一个人的权利是至高无上的，他可以掌握他族内人的生死，那么各种规范的制定可以说是他统治的工具，若推行到原始社会，那么赋予这种权利的人肯定是部落首领。在这种情况下，一个国家或地区法律的形成，必定是统治者统治的工具，唯有他赞同的风俗和习惯才能够发展起来。从这方面说，有学者质疑萨维尼的观念也是正确的，事实上法律是统治者为了维护社会安定，巩固统一而制定出来的具有强制的戒令。

笔者认为，历史法学家萨维尼和普赫塔提出的理论具有片面性。首先，在早期社会，某一地区或国家，若人们养成一致的生活习惯，对这种习惯如何衡量就是法律的范畴，反过来说法律的制定和执行必须符合人们的认定标准，能够反映出大多数人们的意识。其次，必须认识到习惯的形成源于底层社会，但法律的制定却源于统治者，因此法律不是由下面向上面生长的，而是由上向下执行的，法律条文的规定必须符合当地社会的需要和习惯。总之，法律是一种监督工具，具体一定的强制性，是统治者意识的体现，但法律条文的规定必须符合社会正义观念和实际需要，任何消极性的、抵抗性的、无约束力的法律条文都不能在社会上站住脚。[6]

3.习惯与法律关系

人类文明处在不断发展中，如今法律已从习惯中完全解放出来，国家执行法律的工作人员（如律师、法官等）能够清楚地辨别出哪些行为属于法律，哪些行为属于习惯。从各国法学院的建立和专业人才的培养，如今的法律条文的起草和拟定都更加具有客观性。[7]如果要把法律制定的“前身”归功于习惯的形成，那么可以说当习惯被国际权利机关认可并列入法律时，它就具有法律效力，不再是简单的“习惯”了。然而，何种情况下所谓的“习惯”会被法院认可，这是值得探讨的问题。首先，该习惯必须与法律的正义性保持一致，不得出现与法律有任何抵触性的行为；其次，该习惯在某一地区或国家必须具有稳定性，即在历史的长河中，由先人传承下来且具有纪念性意义的风俗。

总体来说，习惯在如今统治者眼里，是微不足道的，在合理的范围内人们的习惯可以根据身体状态和喜好安排，对统治者来说可以忽略不计。但是在处理案件时，又必须查看一个人行为习惯，如某人经常触犯法律，并在公安机关留有案底，与第一次触犯法律在判刑上是不一样的。一个良好的生活习惯是一个人品质的写照，好的习惯可以塑造一个人的气质，树立个性“形象”，让大家对你有个很好的印象。生活中各种习惯都较好的人，若无意识触犯法律，相信法官也会从轻发落，给好人一个改过自新的机会。所以，从某种意义上来说，习惯是以间接性的途径进入到法律领域中的。

四、法律与行政

上文阐述了法律与道德、习惯的联系和不同，在当今社会中，除了法律、道德、习惯外，还有一种社会控制力量，称之为“行政”机关。

1.行政含义

“行政”一词涉及的领域较多，即公共领域和私人行政领域两者之间，故行政是基于一定原则对公私业务的处理。例如，在公司某一部门对其他部门具有组织和规划的权利，可以指挥其做生产计划、检查产品质量、核实产品生产进度等，这些都称为私人行政范围内。若政府人员执行上层领导任务，兴修水利、植树造林、修缮道路、维护社会秩序等，这些称为公共行政行为。由此可见，私人行政行为是对公共行政行为相对的，判断公共行政行为的标准是否由政府人员参与或执行，本文主要讨论的是公共行政行为与法律间的关系。

2.行政和法律关系

对于行政和法律关系的理解，两位德国公法教授耶利内克和拉班德提出国家纯粹的行政活动是不属于法律范畴内的。耶利内克认为国家成立行政机构，处理政府的财产问题、颁布官吏的行政制度、命令、规范都是在法律以外的行为，不能因为这些政策是由国家或政府机构制定，就将其归于法律的范畴。如国家兴修水利、植树造林、修缮道路等都是会国家的建设，它与地主处理他的财产一样的性质，这些行为不涉及到法律。拉班德认为法律的本质是限制人的自由活动和范围，唯有与其他主体产生冲突时，才有可能牵涉到法律，否则我们可以将它视为政府整治国家的一种现象。除此以外，基于这种冲突理论，苏俄的法学家帕舒从另一个角度出发，也得出了与耶利内克、拉班德相同的理论。

凯尔森提出了与上述对立的观念，他认为行政和法律间本质上并未有实质上的区别，都是权利机关为了达到自己希望的事情，强制对方实行的结果。凯尔森将“法律”一词的含义扩大化，他指出法律是国家制定的一切具有强制性的行为规范，无论是司法还是行政，都体现了权利机关的意识，刻意地区别行政与法律间的关系是无意义的、多余的。

既然各位学者在行政和法律关系处理上持有不同的观点，那么我们该如何正确地认识到二者间的关系呢？首先，必须明白行政是权利机关基于方便的原则，对国家范围内的事务进行处理，它属于政府一种自由的活动范围，所体现的是绝大多数人民的意识，受到法律的保护。其次，法律也并非绝对是基于冲突理论产生的，它与行政机关性质一样，是权利机关为了维护自身利益而制定的强制性规范，当然这种“规范”必须符合当地的实际情况，满足广大底层人民群众的需求。总之，法律与行政间存在差异的，不能等同看待，若社会治安管理只依靠行政部门，没有法律的监督和强制，那么社会稳定难以保障。即使存在行政部门，法律在人类文明发展中，仍具有重要位置，应正确地认识行政与法律间的区别。

五、结语

综上所述，在人类文明发展中，伴随着道德、习惯、法律和行政这些控制力量，如何区别这四者间的关系是本文讨论的重点。在原始时期，习惯、道德等同于法律，人们用这种社会“公共约定”来约束自己的行为，若违反了道德或当地的风俗习惯，可能会遭到他人的指责、训斥、辱骂，但是不会受到法律的制裁。但随着社会日益复杂，法律成为权利机关维护社会安定的工具，而且在社会发展中显示着重要的作用。

参考文献：

[1]朱文雁，戴鸿祥.论英国对诽谤的法律规制[J].法商研究，2010 （09）：23-30.

[2]张海林，何琴.论司法权的社会功能――以民事审判权为例[J].决策探索，2012 （12）：12-16.

[3]王智勇，陈碧妹.宽严相济形势政策下的少数民族犯罪控制研究[J].延边党校学报，2013 （01）：15-20.

[4]程美东，张学成.法律人思维的二元论兼与苏力商榷[J].中外法学，2013 （02）：16-19.

篇（11）

几千年来，封建刑律在惩治和预防职务犯罪上有丰富的经验，我们今天欲从立法及司法上加强对现行刑法中“渎职罪”的，使其进一步完善，古刑律中这方面值得和借鉴的地方颇多。

古代对官吏在司法审判上违法犯罪的监督比较全面，综合起来有惩治不依法判决的犯罪、惩治不依法审理的犯罪、惩治司法官吏不依法刑讯的犯罪、惩治司法官吏不依法执行判决书犯罪、惩治越权审断及违法受理诉讼的犯罪和惩治司法官吏监禁囚犯方面的犯罪。

一、 我国古代司法审判中的职务犯罪概述

（一）古代惩治司法官员职务犯罪的特点和意义

司法官员的职务犯罪是刑法中的重要之一，古代是这样，近是这样，将来也仍会是这样。

职务犯罪所以重要，这与其犯罪主体是官吏这一点密不可分。官吏是国家政务活动的重要参与者及管理活动家主要实施者。官吏的职务活动是国家职能实施的主要杠杆。官吏依法履行职务是国家法制确立的重要基础。官吏守法对民众守法起着带头羊的作用，官吏的坏法是对民众违法犯罪的鼓励与唆使。对官吏 违法犯罪姑息容忍最易激起人民群众对的逆返心理。官吏违法犯罪所形成的对民众的压迫以及他们造成的腐败的环境，是社会上违法犯罪的根源之一。

司法官吏违法犯罪的一个特点是可以利用职权。以利用职权为特征的职务犯罪，比一般犯罪有更大的危害性。一是职务犯罪侵犯的客体往往是属于国家法益的管理秩序；二是因为有职权可利用，其犯罪得逞率高，后果严重；三是因为凭借权力，这种犯罪对被侵犯对象的反抗与举报，客观上都存在抑止性；四是这种犯罪常常表现为国家机构内部的一种腐烂，富于隐蔽性，因而容易避过一般的监督。历史封建刑律都重视对职务犯罪的监督是有其深刻原因。

封建国家对司法官吏职务犯罪的监督与处置，根本目的是强化国家机器，提高封建国家的统治效能。但是封建刑律对官吏违法犯罪的抑制也有其相对的进步作用。在封建社会，人民与的矛盾集中地反映在官吏与民众的对立性上。封建统治者为了缓和与人民群众的矛盾，经常奉行的措施之一就是用刑法手段来监督官吏，使官吏对民众的欺压与剥夺限制在民众可以容忍的限度之内，从而来缓和封建国家与人民群众的矛盾，这便是封建刑律维护封建吏治的积极意义。

重视吏治是中国封建社会的传统思想，使用刑法来惩治官吏的职务犯罪的封建刑律的一个传统特点。封建刑律惩治官吏职务犯罪的特点是在立法上张起严密的法网，法律对职务犯罪不但从严监督富有威慑性，而且在立法和司法上具有一定的预防性及性。

（二）中国古代司法审判职务犯罪的渊源

司法审判活动是古代国家最重要不得国务活动之一，也是古代官吏职务犯罪中较主要的一个方面。

司法官吏在审判上的职务犯罪史书早有记载。《尚书吕刑》曾指出西周法官有对犯人不能依法定罪判刑的“五过之疵”。其内容是“惟官、惟内、惟货及惟来”。孔安国《传》解这五个方面是“或尝同官位，或诈反囚词，或内亲用事，或行货枉法，或旧相往来”。《吕刑》中还记载说，司法官因犯为些罪过，而致出入人罪的则“其罪唯均”，即与犯人同罚。这段史料清楚地概括了当时司法官违法审判中的主要犯罪表现。

在中国，职务犯罪也是一项古老的犯罪。历史告诉我们，官吏的职务犯罪基本上同国家与法律的产生而同时产生。

古代中国关于官吏职守的专门立法，出现得也很早。我国商朝已经有了为预防和减少官吏（包括国君在内）违法犯罪而专门制订的法律《官刑》。《尚书尹训》记载国相伊尹说制订《官刑》的目的是儆戒有权的人物：“制官刑，儆于有位”，达到“居上克明，为下克忠”的目的。商朝的《官刑》中，规定有“三风十愆”的罪名，从作风上、道德上、上来管束官吏和当权者。所谓“三风”是指“巫风”、“风”、“乱风”。其中“巫风”包括无节制地在宫室歌舞（“恒舞于宫，酣歌于室”）的“二愆”。“风”包括徇私于财货和女色，长期地游乐和打猎（“殉于货、色，恒于游、畋”）的“四愆”。“乱风”包括轻侮国君的命令，拒绝忠直之规劝，疏远上高德劭之人而亲近狂顽之徒（“侮圣言，逆忠直，远耆德，比顽童”）的“四愆”。训令还指出：“唯兹三风十愆，卿士有一于身，家必丧，邦君有一于身，国必亡。”作为臣下的人，如不匡正君主杜绝“三风十愆”，则要处刺脸的“墨”刑。惩罚官吏的职务犯罪是国家管理活动的需要。官吏职务犯罪的内容及制度，随着国家政务管理活动的变化而发展变化。我国西周有关国家管理活动的立法已有很多记载。

《周礼秋官大司寇》规定最高法官“大司寇”的职责之一是“以五刑纠万民”。其中“二曰军刑，上命纠守”，“四曰官刑，上能纠职”，意即使用于军中的“刑”法，是鼓励遵守命令的，举论有亏职守的；施行于官府的刑罚，是鼓励贤能，举论失职的。由此可见，在先秦众多的吏治立法中，包括有一系列惩治官吏职务犯罪的法律规范。

从立法的角度说，封建社会初期，官吏职务犯罪的法律条文都散布于刑律的各篇之中。战国魏国的《法经》六篇中属于职务犯罪的“金禁”与“博戏”被列在《杂律》之内，其他《囚》、《捕》二篇内当然也会包含职务犯罪的内容。从秦简的片断中可以判定，秦朝关于职务犯罪的法律条文也散列于“六律”之中。《置吏律》及《行书》中在规定官吏的某些职务犯罪时都说“以律论之”。所谓“以律论之”就是以《六律》中的规定办。汉朝的《九章》及汉律六十篇中，也无专门的职务犯罪的篇章，职务犯罪的条文散列于各篇的情况可以想见。

到了魏晋南北朝时期，职务犯罪在封建刑律中逐渐形成单独的篇章。在明清规戒律刑律中职务犯罪规定得齐全，监督得严密，在编纂上条分集中，安插，继续体现了封建刑律重视吏治的优良传统。

二、我国古代司法审判中职务犯罪的表现

古代对官吏在司法审判上违法犯罪的监督比较全面，综合起来有以下几方面：

（一）惩治不依法判决的犯罪。

通过审判给罪犯定罪判刑，古代较早就有在这方面监督的法律制度。凡不依法判决，其违法行为都根据不同的主观心态来定罪处置。

1．纵囚 秦律中说：“当论而端弗论，及埸其狱端令不致，论出之，是谓‘纵囚’。”即应该处罪而故意不处罪，以及减轻罪行，故意使被告够不上处罚标准，从而判令无罪，就是“纵囚”。纵囚罪刑罚较重，一般要以被纵囚犯之罪罚来处罚纵囚之人。

2．不直 秦代把仅限于一定幅度范围内的故意错判称为“不直”：“罪当重而端轻之，当轻而端重之，是谓‘不直’。”即罪应该重处面故意轻处，应该轻处而故意重处，是属于“不直”。

汉代“不直”的概念与秦代不完全一样，其表述是“出罪为故纵，入罪为故不直。”在“故意”的前提下，只有在“入罪”的情况下，汉代才称为“不直”。秦代的“不直”，汉代以“不实”对应。

3．失刑 在秦代与属故意“不直”相对应的过失地在幅度上处刑不当的行为称为“失刑”。《睡虎地秦墓竹简》上记载一位审判官吏把“六百六十”的赃误订为“值百一十”。在定性时，上级答复询问说：“吏为失刑罪”，但是“或端为，为不直”。这里界限比较清楚：过失的错断为“失刑”，故意的错断就属“不直”。

4．出入人罪 司法官吏不依法判决之犯罪，各依其犯罪 主观心态区分罪名，在制度的比较严密的是唐代。按《唐律疏议断狱》规定，唐律首先一般地把审判官定罪判刑上的违法行为统称为“出入人罪”。然后“入罪”与“出罪”又各分为“故意”与“过失”二种，共四种：故意入人罪，故意出人罪；过失入人罪，过失出人罪。在出入罪的幅度上又区分为出入“全罪”及出入轻重的不同情况。所谓出入“全罪”是指无罪判有罪，有罪判无罪，以及从笞杖入徒流，从徒流入死罪的各种情况。属于出入轻重的是指在刑等上从轻入重、从重出轻，以及笞杖之差及徒流之差的出入。在追究审判官的刑事责任上，法律规定，故意入全罪，以全罪论；从轻入重，以差额论；故意出罪的情况，也参照此原则办理。但是，过失地入罪的，比故意犯“减三等”；过失地出罪的，比故意犯“减五等”。

5．不具引律令格式正文 唐代要求法官在定罪判刑时，要完整地抄引有关的法律、法令的正文为根据。这样规定是便于监督依法判决。《唐律疏议断狱》：“断狱之法，须凭正文。若不具引，或致乖谬。违而不具引者，笞三十。”作为断罪根据的法律条文不但要引正文，而且要求完整地抄引。这种制度在晋朝已开始建立。

（二）惩治不依法审理的犯罪。

判决书是审理的结果，正确的判决要以依法审理为基础，唐律不但监督依法判决，而亦重视都督依法审理，在这方面的罪名有：

1．于本状之外别求他罪 唐代要求法官都要依据所告本状审理，不能在本状之外，旁更推问，别求他罪。《唐律疏议断狱》规定，法官如违犯这一条，要“以故入人罪论”。关键是不准法官无根据地于本状之外去查问别的犯罪行为，只有“若因其告状，或应掩捕搜检，因而检得别罪者”才“亦得推之”。

2．受囚财物，导令翻异，通传言语，有所增减 这是审判官与罪犯共犯的妨碍正确审判的犯罪。通常是审判官接受囚犯行贿后，启发囚犯翻供另招，或者是给囚犯通风报信，而造成囚犯之情状有所增加或减轻的行为。《断狱律》规定，法官犯有此罪以监临官“受财而枉法”之罪论处，赃满十匹加役流，满十五匹处绞刑。

（三）惩治司法官吏不依法刑讯的犯罪。

在古代的审判中，刑讯是合法的手段，但刑讯必须依法进行才为合法。监督司法官吏依法刑讯的目的，也是为了正确地定罪判刑。法律为此规定了刑讯进行的条件。秦朝规定可以刑讯，但要以结果来检验。秦简上说，能根据口供进行追查不用拷打而得到犯人真情的是“上”等；通过拷打而得到真情的是“下”等；恐吓犯人以致不得真情的是“败”。《唐律疏议断狱律》规定：“应讯疑似，犹不首实”的情况下才刑讯。而且要在“立案同判”的条件下进行。

1．拷囚过度 唐代规定囚犯拷讯整个案子的全过程只能拷三次，而且，三次拷打的总数不得超过二百下：“拷囚不得过三度，杖数总不得过二百。”如犯人所犯是属于处笞杖刑的案子，则拷打不得超过本刑的笞杖数。《唐律疏议断狱律》规定：“若过三度”，司法官要受“杖一百”之刑。若“杖数过（二百）”或过笞杖本罪的，司法官要反坐所剩，即以超出之数反拷法官。

2．有疮病不待差而拷 唐代对于有疮或有病的犯人，法律规定要等疮病痊愈后才能拷打。《唐律疏议断狱律》规定：“即有疮病，不待差而拷者，亦杖一百；若决杖笞者，笞五十；以故致死者，徒一年半。”

（四）惩治司法官吏不依法执行判决书犯罪。

判决是正确定罪判刑的结果，依法执行判决是体现法律作用的最重要的方面。唐代对司法官吏依法执行判决也予以周密的监督。

1．不待复奏报下而辄行决 古代为了慎重对待死刑，从北魏开始实行处决前向皇帝进行复奏的制度，以便皇帝在复奏时对死刑判决作最后定夺。隋朝已实行“三复奏”，即向皇帝复奏报告三次无否决才下令行刑的制度。唐代自太宗起，京内还实行“五复奏”的制度，即决前二日一奏，决前一日一奏，当日三奏的制度。同时，执行单位接到处决命令要等三天才行刑，但不能过期。《唐律疏议断狱律》规定：“若不待复奏报下而决者，流二千里。”“若限未满而行刑者，徒一年；即过限，违一日杖一百，二日加一等。”

2．孕妇未产而决 在唐代，如有孕妇犯死罪应处决者“听产后一百日乃行刑。”如有孕妇犯罪应拷讯及应决要笞杖的，也要等产后一百日进行。“若未产而决（死刑）者，待二年；产迄，限（百日）未满而决者，徒一年。失者，各减二等。”法律又规定：“若未产而拷及决杖笞者，杖一百。”“若产后限未满而拷决者，于杖九十上减二等。”

3．领徒应役而不役 唐代的徒流刑犯人，在刑期内都要令其身受苦役，即使犯人因病请假，病愈后也要补服苦役。掌管囚徒的人一定要照法律规定执行。《唐律疏议断狱律》规定：“领徒应役而不役，及徒囚病愈不计日令陪身者，（有责任的司法吏员）过三日笞三十，三日加一等，过杖一百，十日加一等，罪止徒二年。”

（五）惩治越权审断及违法受理诉讼的犯罪。

在封建，一般县衙是受理诉讼的基层审级。县的上级是州（府），州（府）的上级是中央的刑部及大理寺。在审判权限上，唐代的《狱官令》规定，“杖罪以下，县决之。徒以上县断定后送州复审讫”，徒、流以决杖形式执行的，可就执行，但属于实处徒、流刑以上的判决，也必须报中央刑部。死刑案件由刑部移大理寺审复，报皇帝批准。大理寺自审的京都徒以上案件要经刑部审核。《唐六典》同时还记载巡复制度说：“凡天下诸州断罪，应申复者，每年正月于吏部择使，……仍过中书、门下定讫以闻，乃令分道巡复，刑部录囚徒所犯，以授使。使牒与州案同，然后复送刑部。”这些严格的分权制约制度，也是正确定罪判刑的基本保证之一。

1．断罪应言上而不言上，应待报而不报 古代各级司法官吏审断案件必须遵守以权限规定的申报与批复制度。《唐律疏议断狱律》规定：“凡断罪应言上而不言上，应待报而不待报，辄自决断者，各减故失三等”，即分别故意或过失的性质，照所断刑罚的轻重等级，减三等处罚。

2．受越诉及应合为受而推抑不受 唐代为维护审判秩序而规定：“凡诸辞诉，皆从下始。从下至上，令有明文。”不能越方。所谓“越诉”，即是如“应经县而越向州、府、省之类”。《唐律疏议断狱律》规定：“其越诉及官司受者，笞四十。”但是，如当事人对某级判决不服，向原衙门“语汇状上诉”，原衙门如发给“不理状”，即发给同意向上级申诉的证明文件，当事人持“不理状”向上级申诉，这不是越诉，各衙门不可不受理。而对于非越诉的“应合为受”的告诉，“推抑而不受者，笞五十”。

（六）惩治司法官吏监禁囚犯方面的犯罪。

古代法律规定监禁囚犯既不能放任纵容，也不能苛刻虐待。否则，都是犯罪，都要受到惩罚。

1．应禁而不禁 囚犯于牢中使用的刑具，在唐代，按《狱官令》规定：“死罪枷、枢，妇人及流以下去构，其杖罪散禁“。狱吏对囚犯应关禁而不关禁，刑事具该用不用，不该用而用，及随便调换的，都是犯罪。《唐律疏议断狱律》规定：“囚应禁而不禁，应枷、锁、枢而不枷、锁、枢及脱去者”，狱吏要参照囚犯的罪等给予处罚，如“杖罪笞三十，徒罪以上递加一等”。如属于“回易”调换刑具的，按上面的处罚办法减一等处罚。

2．应请给衣食医药而不请给 古代也重视对狱中囚犯的必要的养护措施。如唐代按《狱官令》。规定：“囚去家悬远绝饷者，官给衣粮，家人至日，依数征纳。囚有疾病，主司陈牒，请给医药救疗。”还规定囚犯病重，听家人入视，及脱去枷、锁、枢等刑具。《唐律疏议断狱律》规定：“囚应请给衣食医药而不请给及应听家人入视而不听，应脱去枷、锁、枢而不脱去者，杖六十。以故致死者，徒一年。”

参 考 文 献

1. 《唐律疏议断狱律》

2. 《唐律疏议擅兴律》

3. 皮纯协等编《中外监察制度简史》，中州古籍出版社