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随着我国对外交往的日益频繁,我国的涉外婚姻越来越普遍。然而,由于男女双方文化传统、社会经历、意识形态以及人生观等方面的差异,涉外婚姻破裂的比例也相对较高。涉外离婚案不断上升的现状与我国相对滞后的立法形成鲜明对比。由于尚未形成比较完善的涉外离婚法律制度,法官在审理涉外离婚案件的过程中无法可依,陷入了前所未有的尴尬境地。在这种情况下,仅仅依靠最高法院的司法解释及上级法院的批复只能是杯水车薪。完善我国的相关法律制度迫在眉睫。
离婚的方式一般分为“协议离婚”和“判决离婚”。由于“协议离婚”很大程度上取决于当事人的合意,由此产生的实质性的法律冲突较少出现,故各国出于对当事人意思自治的尊重,对“协议离婚”的内容鲜作规定。本文着重就“判决离婚”中的管辖权冲突问题进行探讨。
一、涉外离婚案件管辖权的冲突
由于涉外离婚案件的审判结果,不仅直接关系到当事人本身的切身利益,同时还涉及到有关国家的社会利益,因此各国都采取立法的形式,尽可能扩大本国法院的管辖权。在管辖权确立的原则上,主要有以下几种:
(一)属地管辖原则
这一原则主张以案件事实与有关国家的地域联系作为确定法院管辖权的标准,强调基于领土主权原则,对其所属国领域内的一切人、物、事件和行为具有管辖权,以被告住所地、原告住所地、惯常居所地、婚姻缔结地等所属国法院作为有管辖权的法院。所有这些地域联系中以住所地和惯常居所地标准最为普遍采用。采用此原则的国家主要有英美和拉丁美洲国家。[1]
(二)属人管辖原则
这一原则强调一国法院对本国国民具有管辖权,对于涉及本国国民的离婚案件具有受理、审判的权限。采取这一原则的理由是离婚案件是属于个人身份问题,与本国联系最密切,所以应该由本国法院管辖。一些大陆法系国家如德国、法国、瑞士、丹麦等国都采用这一原则。(现如今,这些国家也将当事人的住所或习惯居所作为行使管辖权的依据,扩大了管辖权范围。)
(三)专属管辖原则
这一原则强调一国法院对与其本国和国民的根本利益具有密切联系的离婚案件拥有专属管辖权,从而排除其他国家对涉外离婚案件的管辖权。只要一方当事人为本国国民,无论该人在国内还是在国外,该案件只有本国法院才有权受理,而不承认任何外国法院的判决。[2]如奥地利和土耳其等国就对有关本国人的离婚案件主张专属管辖权。
(四)协议管辖原则
基于双方当事人的合意选择确定管辖法院。在几个国家对离婚案件都有管辖权的情况下,当事人双方可以选择其中一国法院作为有管辖权的法院行使诉讼权利。
综观各国的法律规定,采取单一管辖原则的已不多见,上述各国法律规定中主要就有以住所地管辖为主,国籍管辖为辅和以国籍管辖为主、住所地管辖为辅的两种模式。因此,总体来看,有关离婚案件管辖权的确定正逐步走向灵活,向着有利于离婚的方向发展。
二、涉外离婚案件管辖权的协调
司法管辖权是国家行使司法主权的重要表现形式,各国对管辖权的争夺是导致涉外民事诉讼管辖权冲突产生的基本原因。因此要想从根本上避免和消除涉外离婚诉讼管辖权的积极冲突,在现有的立法水平下是不现实的。虽然国际社会就离婚管辖权制定了一些统一国际公约,但这些公约或是区域性的,或虽是普遍性的但参加的成员国屈指可数,影响力还很有限。所以目前涉外离婚案件管辖权的冲突,主要还是依靠各国国内法来解决:
(一)立法方面
首先,应尽量减少专属管辖权的规定。随着离婚案件的日益增多,各国对离婚的法律规定也越来越宽松。而强调专属管辖只会导致一国法院的离婚判决得不到其他国家的承认,这是与当前便利离婚的立法宗旨不符的。专属管辖的目的是为了防止外国法院的离婚判决会损害本国国家或国民的利益,但是这种根本否定外国管辖权的做法有“杀鸡取卵”之嫌。而传统冲突法中的公共秩序保留制度并不排除外国法院的管辖权,仅例外地赋予本国法官一定的自由裁量权,对与本国的基本制度与根本利益相违背的外国法院的离婚判决可以不予承认,由此可以看出,这种灵活的做法更有利于保护当事人的利益和实现社会的公平与秩序。
其次,应该考虑国际社会的一般做法,尽量使自己的管辖权规范能得到大多数国家的承认。通常的做法是采用选择性规范,采用这种折衷主义的立法例有着明显的好处,就是为当事人在多个有管辖权的法院择一起诉提供了便利。
再次,由于协议选择管辖权能在具体案件中协调有关管辖权的冲突,因此在合理限度内尽量扩大当事人协议选择管辖法院的范围,不失为有效方法。[3]住所地(包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地)、惯常居所地(共同惯常居所地、夫或妻一方惯常居所地)、国籍国(共同本国法、夫或妻一方本国法)、婚姻缔结地均可以成为当事人协议选择管辖权的连结点。
(二)司法方面
坚持国际协调原则是避免和消除涉外离婚案件管辖权冲突的有效途径。
首先,要求各国法院基于内国的有关立法,在司法上充分保证有关当事人通过协议选择管辖法院的权利,只要有关协议不与内国专属管辖权相抵触,就应该承认其效力。
其次,在外国法院依据其本国法律具有管辖权,且不与内国法院的专属管辖权冲突的前提下,内国法院应遵循“一事不再理”的诉讼原则,承认该外国法院正在进行或已经终结的诉讼的法律效力,拒绝受理对同一案件提起的诉讼,从司法上避免和消除管辖权的积极冲突。[4]
此外,在各国都极力扩大本国涉外离婚管辖权的情况下,管辖权的消极冲突虽很少出现,但不可否认的是,管辖权消极冲突不仅仅作为理论问题存在,而且在司法实践中已经对当事人产生了一定的影响。对管辖权消极冲突中的当事人,法律应予以救济。被誉为20世纪国际私法立法最高成就的瑞士国际私法典虽未明确规定管辖权消极冲突的解决,但该法有关“本法未规定在瑞士的任何地方的法院有管辖权而情况显示诉讼不可能在外国进行或不能合理地要求诉讼在外国提起时,与案件有足够联系的地方的瑞士司法或行政机关有管辖权”的规定,为管辖权消极冲突中的当事人提供了司法救济的可能。《
三、我国的制度分析与立法建议
(一)我国有关离婚管辖权的现行法
国际私法以国际民商事关系为调整对象,当事人处于平等的民事法律地位,但一部分当事人相对于他方当事人而言,因市场地位、信息技术知识的不平衡或自然生理原因而处于劣势是个不争的事实。国际私法的弱者权利保护与正义有着天然的联系。正义是国际私法弱者权利保护方法的逻辑前提,国际私法的弱者权利保护是正义的客观要求。国际私法的任务就是要通过公正合理地解决每个案件来凸现其正义内核。[1]国际私法弱者保护方法的原则和制度基础也凸现出以人为本的根本特点——体现人的本质,满足人的需要,关怀人的未来。国际私法用自己独特的方式保护着涉外民商事交往中弱者群体的正当权益。这里所说的“弱者”主要包括涉外合同领域消费合同中的消费者、雇佣合同中的被雇佣者、技术转让合同中的技术受让方;涉外侵权中的受害人,尤其是涉外产品责任的受害人,以及涉外婚姻家庭领域中需要确认是否有婚生地位的子女;被监护人、被收养人、被扶养人等。具体来说,国际私法弱者权利保护方法的正义内核主要体现在以下几个方面:
一、具有涉外因素的消费者的保护
法律的作用在于形成相关主体间权利与义务的制衡关系,从而为当事人之间实现实质上的平等创造条件。就保护以具有涉外因素的消费者为典型代表的弱者而言,国际私法是以一种特殊的标准来衡量当事人的法律地位及利益的。这些特殊的标准源于社会对“弱者”身份的认定,是以特殊身份来决定利益的保护,从而使这种保护有利于“弱势身份”的一方当事人。
在这种情况下,国际私法保护弱者利益原则是以消费关系当事人之间的不平等性为基础而进行的一种制度上的设计,其目的在于对消费者的弱势地位予以补救,从而达成新的平衡关系,以保障消费者的正当权益不受损害。
我们只要稍加分析就不难发现,在消费关系中,消费者往往处于弱势地位,难以主张其利益。而处于强势地位的主体则会充分利用其优势地位,尽最大可能维护其自身利益,从而难免在一定程度上侵害或损害消费者的利益。因为:“利益就其本性来说是盲目的、无止境的、片面的,换言之,它具有不法的本能。”[2]消费关系中处于强制地位的主体个人利益的过分张扬,往往会造成社会的不稳定,乃至整个社会经济秩序的破坏。而通过倾斜的方式,给予处于弱势地位的消费者以特殊的保护,可以起到平衡各方利益的作用,以维护社会的稳定。
二、合同关系中“对自由选择法律的限制”
一些立法中对当事人自主选择法律的方式做出了限制,即对“当事人意思自治”原则进行限制。海牙公约草案第6条第2款规定,根据“当事人意思自治”原则选择法律的形式应是明示的,从而排除了默示选择。因为默示选择的方式被认为不符合消费者保护的目标。随着国家对社会经济生活干预的加强,民事权利的社会化迫使立法者进一步限制和削弱“当事人意思自治”。[3]
对此,有学者通过法理研究,主张“当事人意思自治”作为一项原则应当包括当事人选择法律的自由和对这种自由的适当限制两个方面,其主旨是把“对自由的适当限制”作为当事人意思自治“原则”中的一个内容,而不是原则之外的东西。这样来理解和运用当事人意思自治原则,将有助于兼顾各方的正当权益,有助于建立正常的经济秩序,有助于维护社会稳定,促进社会发展。[4]
因顾及弱者的权益而对当事人的意思自治进行限制或禁止(或者说是“对自由的适当限制”)主要表现为特殊合同领域。这里所指的特殊合同是指在合同中有一方当事人处于相对弱势的合同,主要是消费、雇佣以及保险等合同。在国际合同领域,允许当事人自主选择合同的准据法是一般做法。但是,在特殊合同中,消费者、受雇人、投保人相对于商家、雇佣人、保险人来说,无疑处于劣势地位。因此,晚近的国际私法为了保护弱者的地位,对此类合同中当事人自主选择法律的权利进行限制。限制的方式主要是通过强制性规则进行。具体采用的方式有三种:
第一种方式是在总则中规定强制性规则。
如1989瑞士《关于国际私法的联邦法》第18条:不论本法所指定的法律为何,因其特殊目的应予适用的瑞士法律的强制性规定,应予以保留。在总则中规定强制性规则,虽然不是专门针对弱者权利进行保护,但实际上可以达到保护弱者权利的效果。因为消费者、劳动者权益保护的规则是一国强制性规则的重要组成部分。
第二种方式是仅在具体的法律关系中规定强制性规则。
如《斯洛文尼亚共和国关于国际私法与诉讼法的法律》虽在总则部分未规定强制性规则,但在第21、22条均规定:当事人不得通过法律选择协议排除国家强制性的、不许当事人选择的保护雇员权利的法律规定以及消费者住所地国法中有关保护消费者权利的强制性规定。
第三种是前两种方式的融合,即既在总则中也在具体的法律适用中规定强制性规则。
如韩国2001年修正国际私法,其不仅在第1章总则中规定了强制性规则,而且在第27条消费者合同、第28条劳务合同的法律适用中也进行了规定。此外,有些国家立法甚至排除了意思自治在特殊合同中的适用。如瑞士《关于国际私法的联邦法》第120条第2款明确规定,消费者合同的法律适用中“当事人的法律选择应予排除”。而其关于一般合同的法律适用中,当事人意思自治是其首要原则。
国际私法中的意思自治原则,从一般意义上而言,是指当事人双方可以选择国际民商事关系的准据法。享有选择权的主体是当事人双方。但是,由于弱者权益保护原则的冲击,在一些领域,出现了意思自治原则的变异。这种变异后的意思自治原则,虽然有当事人的自主意思蕴含在里面,但是意思自治的主体不再是当事人双方,而是在法律关系中处于弱势一方的当事人。这在侵权法律关系中表现得最为明显。
正义的法律应该保持当事人之间权利与义务的均衡,不会厚此薄彼。国际私法也不例外。从侵权法律关系来看,受害人无疑处于相对弱势的地位,应该强调对受害人的保护。但是,这种价值倾斜应有一定限度。如果过分强调受害人的利益,超出了侵权人正常合理的预期,对侵权人的利益也将造成不应有的损害。因此,许多国家国际私法立法虽然允许受害人进行法律选择,但受害人的选择权只是在一定的范围内,不能随意选择。而且,所选择的法律应该是与案件及当事人有关的国家的法律,比如当事人的国籍国法、住所地法、惯常居所地法、居所地法、物之所在地法、侵权行为地法等。有些国家还在立法中采用了最密切联系原则,依据最密切联系原则确定案件的准据法。考察国际私法中意思自治原则的发展,可以发现这一原则虽然在杜摩兰时代就被提出,但是其真正确立则是近代的事情。这一原则的广为传播是与19世纪契约自由、私法自治的观念分不开的。在当时条件下,国家奉行的是自由经济,亚当•斯密的自由经济思想在法律领域打上了深深的烙印。建立在“平等性”和“互换性”基础上的私法认为:当事人是平等的,偶尔的不平等可以通过角色的互换达到平衡。因此,在私法领域要遵从私法自治,契约自由。以涉外私法关系为主要调整对象的国际私法也受其影响,意思自治原则得到了迅猛发展,特别在涉外合同法律适用领域。但随着资本主义走向了垄断,私法自治的两个前提“平等性”和“互换性”的缺失以及30年代经济危机时“凯恩斯主义”的影响,国家加强了对经济生活的干涉,国家的公权力逐渐向私法领域进行了渗透,并且不断加强。意思自治原则也由此受到了限制,特别是在当事人明显处于实质上不平等地位的领域。从国内立法来看,各个国家都相继出现了专门保护弱者权益的法律,如消费者权益保护法,劳动者权益保护法等。在当事人明显处于劣势的领域,意思自治原则受到限制的情况分述如下:
1.消费合同关系中“对自由选择法律的限制”
在消费关系中,由于经济力量不对称、信息的不对称等原因,导致消费关系当事人之间的地位在实质上是不平等的。一方相对于另一方,处于强势地位。国际私法如果让消费关系当事人完全自主地确定他们之间的权利义务,可以由当事人随意选择准据法,但这样做就很可能出现不公平的结果。因此,国家作为第三方,通过立法对当事人意思自治作出适当的限制,是为了维护社会经济秩序。从世界各国国际私法的立法规定来看,普遍的趋势是在国际消费合同中,对当事人法律选择的自由加以必要的限制,甚至排除。各国基于消费者保护的需要,大都对消费合同规定了有别于一般合同的特别的准据法选择规则,如德国1986年国际私法立法第29条规定:当事人选择法律,不得剥夺消费者依其惯常居所地国的强行规定应有的保护。为体现对消费者的保护,一些国家的国际私法立法还倾向于适用消费者习惯居所地法。
2.雇佣合同关系中“对自由选择法律的限制”
法律规定抽象人格,对一切法律关系主体作抽象的对待,于是在企业主与劳动者的法律关系中,造成了经济地位上的强者对经济上的弱者在实质上的支配。劳动者(雇员)受聘往往通过劳动合同来实现,雇主往往会在格式化的劳动合同中约定,劳动合同适用某一国的有利于雇主的法律,从而使得雇主的某些责任得到预先排除或者减轻。为了纠正这种不合理的现象,体现法律对弱者的人文关怀,有关保护劳动者(雇员)的立法,往往采取倾斜保护政策。就保护弱者而言,有关保护劳动者(雇员)的立法以一种特殊的标准衡量当事人的地位,这种特殊的标准源于对社会弱者的身份认定。[5]为体现对劳动者的保护,在雇佣关系中,有些国家原则上适用劳动履行地法律作为确定雇佣双方权利与义务关系的准据法。
另外,在保险合同纠纷中,有些国家为了保护处于弱势地位的投保人(或被保险人)的利益,保险法规定,如果保险公司的格式合同条款中,若某一合同条款可以有两种以上的解释,则法院应选择对投保人、被保险人有利(或者说是对保险人不利)的那种解释。
三、保护妇女、子女和被扶养人等的立法中对弱者的保护
婚姻家庭亲属关系是一种特殊的民事关系,与市民社会的价值或利益法则不同,它渊源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构,其自身的存在和功能带有鲜明的公法秩序和社会保障、福利属性,各国法律均将妇女、儿童和老人视为弱者,予以特别保护。因为在家庭关系中,妇女相对丈夫在许多情况下在体能上、经济上是弱者,子女相对于父母在体能上、经济上、经验上是弱者。而被扶养人更是在经济上、生活上依赖于扶养人。他们之间发生跨国法律纠纷,迫切需要进行法律上的利益平衡。各国国际私法大都形成了比较完备的保护妻、子女、被扶养人的亲属法体系。
为体现对弱者的保护(主要是指对儿童的保护),在亲子关系、监护、收养等关系中有多个国家的法律规定,法院适用对儿童最为有利的法律。瑞士、奥地利、匈牙利等国的国际私法均有体现这一立法特点的明文规定。
四、跨国侵权关系中对受害人的保护
相对于加害人,跨国侵权中受害人是弱者。受害人往往由于不熟悉侵权行为地法和加害人属人法,加之路途遥远、取证困难、语言障碍等诸多因素,致使跨国侵权诉讼往往很难成功。这就为许多恶意侵权者逃避法律制裁大开方便之门,使大量的无辜受害者投诉无门。侵权法一直是理论研究的热点,有关的理论和学说层出不穷。近年来颁布的一些国际私法立法,如1992年罗马尼亚国际私法第112—118条、1995年意大利国际私法第62—63条、1998年突尼斯国际私法第71—74条都先后规定了保护受害者的条款。
从晚近的国际私法立法来看,就一般侵权行为而言,已有一些国家规定受害人享有一定的法律适用的选择权,如1995年《意大利国际私法改革法》第62条、1998年《委内瑞拉国际私法》第32条、1999年《德意志联邦共和国关于非合同债权和物权的国际私法立法》以及《立陶宛共和国国际私法》等。这些法律一般均规定:侵权行为适用侵权行为地法,受害人也可以要求适用侵权事由的发生地法。在特殊侵权,如产品侵权案件中,则有更多的国家允许原告(即受害人)享有在一定范围内法律适用的选择权。国际私法立法对跨国侵权中处于弱者地位的受害人所予以的呵护和人文关系,体现了现代国际私法实质正义的价值取向。[6]
从法律发展的历史进程可以看出,保护弱者是私法适应现实生活需要而出现的制度安排。随着社会生活的深化,必然在现实中涌现出各种各样的需要法律予以保护的具有某种特定身份的弱者。如果说21世纪是人类更为进步的时代,那么这其中必然包括着基于社会实质公平和正义对弱者的倾斜性保护。这种保护不仅意味着应尽可能全面地为现实中的弱者提供畅通无阻的法律救济途径,而且意味着通过法律救济途径,弱者能及时地获得无论在保护广度还是深度方面都足以弥补其劣势的救济,[7]从而进一步全方位彰显国际私法弱者保护方法的正义内核。
注释:
[1]肖永平:《论冲突法》,武汉大学出版社2002年版,第321页。
[2]《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第179页。
[3]尹田:《契约自由与社会公正的冲突与平衡》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第2卷,法律出版社1994年版,第251页。
[4]参见吕岩峰:《当事人意思自治原则内涵探析》,载《吉林大学社会科学学报》1998年第1期。
一、基本权利影响国际私法的效力基础
宪法中的基本权利是一国法律核心价值的体现,可以直接约束各国家机关。基本权利的功能首先是一种主观权利(subjektiveRechte)¨,同时也构成一种客观的价值判断,具有“客观功能”。这意味着,国家在采取任何措施和决定时必须将基本权利作为一个客观价值加以考虑。无论是法律的制定还是法律的解释,只要这种活动属于“国家的行使”,就必须考虑基本权利。简言之,每种基本权利都有两方面的功能,一是限制国家权力、保护个人权益的主观功能,二是约束国家机关,包括立法、司法和行政机关的客观价值功能。
基本权利的客观功能要求法院处理私人法律关系时也必须考虑基本权利。基本权利在私法领域的客观功能在德国被称为基本权利的第三人效力。德国联邦否定了“直接第三人效力”,但是接受了“间接第三人效力”的理论。根据该理论,基本权利的效力扩展于整个法律体系,构成对全部私法和公法有约束力的价值判断。无论处理公法案件还是私法案件,法院都不能做出违反基本权利的判决。可见,宪法中的基本权利之所以能对国际私法产生影响,是由基本权利本身的品质和功能决定的。
基于此种认识,德国学者拜茨克(Beitzke)和索内伯格(Sonnenberger)指出:“一切法律都不得和宪法抵触,国际私法也是如此。”费雷德(Feitd)提出:宪法对于冲突法的影响体现在两个方面,一是在制定冲突法时,冲突规范中的连结点必须符合宪法;二是在适用外国法时,外国法的适用结果不能损害宪法中的基本权利。也就是说,国际私法不是没有价值取向的中性法律,而是要受到宪法的制约。这一观点在司法中也获得支持,例如德国联邦在1982年到1985年的一系列判决中,对德国国际私法进行宪法审查,宣布德国国际私法第l7条和第15条由于违反男女平等原则而无效①。的这些判决直接导致了德国1986年国际私法改革引。
二、宪法基本权利和国际私法立法
(一)基本权利对国际私法立法的直接影响
1.男女平等原则。德国《基本法》第3条第2款和第3款规定了男女平等原则,禁止性别歧视。据此,如果冲突规范在婚姻或者亲子关系方面以丈夫或父亲的国籍为连结点,就会违反基本权利。即使按照丈夫本国法,妻子的法律地位实际上更为优越,也不能排除这一冲突规范的违宪性。因为根据基本权的客观价值面向,国际私法本身就需要接受基本权的审查,而不需考虑法律适用的结果。
根据此种精神,德国在1986年对国际私法进行了全面修订。立法者在国际私法改革的政府建议稿指出:“很多人将国际私法和实体法对立起来,认为国际私法是单纯的连结规范,这种看法造成国际私法在社会价值上的贫乏;冲突法必须根据时代的需求,致力于实现社会政策中的价值和理念。”。将所有有利于男方的连结点都用中性连结点代替。例如在第14条中,婚姻一般效力适用夫妻双方所属国法律或在婚姻期间最后所属国法律(第14条第1款);如果不存在这样的地点,就适用夫妻双方惯常居所所在国或婚姻期间最后所在国法律(第l4条第2款),或与夫妻双方以其他方式共同拥有最密切联系的国家的法律(第14条第3款)。立法者在这里采用了德国国际私法理事会(DeutsehenRatftirIPR)建议的“阶梯连结点”,以达到男女平等的目的。其他有关结婚(第13条)、婚姻财产关系(第15条)和离婚(第17条)的冲突规范也贯彻了男女平等原则,体现基本权利对连接点选择方面的效力。
2.未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德国《基本法》第6条第2款规定了未成年子女的最佳利益,这一基本权利也对国际私法的立法产生重要影响。在1986年德国国际私法改革中,维护和促进子女的最佳利益是立法目的之一,立法者通过两个手段达到这个目的:首先,新国际私法在一些条文中规定了选择性连结点,即对同一问题规定多个连结点,以便从中选择对子女最有利的法律适用之。例如第19条第1款规定:“子女的出身,适用该子女惯常居所地国家的法律。就其与父母一方的关系而言,也可以适用该父母方所属国法律。如果母亲已婚,则子女的出身还可以依照第14条第1款所规定的子女出生时支配其婚姻一般效力的法律确定;如果该婚姻因为死亡而早已解除,则以婚姻解除的时间为准。”只要若干个法律中的一个满足需要,就可以适用该法律。此种选择性连结点有利于达到特定的、总体上更有利于未成年子女的结果。
其次,1986年德国国际私法在父母子女关系的确定、撤销和效力方面,均选择子女惯常居所地作为基本连结点。例如第19条第1款规定,子女的出身,适用该子女惯常居所地国家的法律。第20条第2句,子女可以在任何情况下根据其惯常居所地国法律撤销其出身。通过这些规定,可以适用惯常居所地法律对未成年子女的特别保护,从而维护和促进了未成年子女的最佳利益。
(二)基本权利对国际私法立法的间接影响
宪法基本权利影响国际私法的另一个途径在于,宪法基本权利可以通过实体法间接影响国际私法立法。这种间接影响的发生有两个条件:一是基本权利对民法立法具有约束力,二是国际私法和实体私法在内容上具有对称性。由于宪法基本权利对所有立法都具有强制性和约束力,民事立法也必须符合基本权利规范之内容、精神及价值判断,所以第一个条件自不待言。就第二个条件而言,国际私法本身就是作为国内民法的适用法而诞生的,所以各国民法的基本原则和具体制度都对它的国际私法有直接的影响。因此,如果实体私法的规定由于基本权利的影响发生变更,此种变化也会相应的发生在国际私法领域。两者的变化虽然不是同步,但常常是并行的。
例如,德国《基本法》第6条第5款规定了对非婚生子女不得歧视,根据这一宪法基本权利,德国1997年9月25日颁布了《改革亲子关系法的立法》,在实体法律上对婚生子和非婚生子平等对待,并且废除了准正制度。实体法上的这些变化在两方面引起国际私法的变革:首先,德国旧国际私法对婚生子和非婚生子规定了不同的冲突规范,而1997年改革后的国际私法废除了对婚生子和非婚生子的区分,对所有子女适用同样的冲突规范。如新国际私法第21条规定,无论婚生子女还是非婚生子女,他们和父母之问的法律关系都适用该子女的惯常居所地国法律。第二,由于实体法上废除了准正制度,德国新国际私法中也废止了关于准正的冲突法规范。
三、宪法基本权利和外国法的适用
(一)基本权利“并入”公共秩序保留制度
宪法基本权利对司法权力的约束要求法院的判决不能违反宪法基本权利,如果适用内国法的结果违反宪法基本权利,需要通过违宪审查程序纠正,如果适用外国法的结果违反了宪法基本权利,则需要通过公共秩序保留制度排除外国法的适用。在适用外国法的时候,宪法基本权利常常作为“公共秩序”的判断标准,用以对外国法进行审查。
德国联邦通过西班牙人裁定中将宪法基本权利确立为公共秩序保留的审查标准,在该案中,一位住所在德国的西班牙男子想和一名德国女子结婚,女方曾经在德国某法院通过判决离婚。根据德国冲突法,缔结婚姻能力分别适用双方的本国法律,而当时的西班牙法律不承认离婚,并禁止其国民和曾经离婚之人结婚,因此男方无法缔结有效婚姻。德国联邦法院认为:适用西班牙法律不违反德国宪法,其理由是:(1)国际私法虽然应当服从宪法,但涉外法律关系已超出宪法的适用范围,不能用宪法来审查应适用的外国法。(2)宪法作为公法只能属地适用,如果要作用于涉外民商事关系,必须以冲突法指定适用内国法为前提。(3)国际私法在适用顺序上优先于宪法,决定着宪法的作用范围,若国际私法指向西班牙法,自然就排除了德国宪法的影响力。当事人不服,向德国。德国联邦了联邦最高法院的判决,并且指出:德国国际私法本身,以及根据国际私法适用外国法的结果都必须符合宪法,如果不允许当事人在德国结婚,就会违反德国基本法第6条第1款关于婚姻自由的基本权利,因此适用西班牙法律违反德国的公共秩序,应当排除¨。在这里,借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的适用,从而肯定了当事人的结婚能力,维护了基本权利的贯彻。
德国在1986年的国际私法改革中采纳了的观点,新国际私法在第6条第2款明确规定:如果适用外国法的结果与基本权利相违背时,不得适用该法律。据此,宪法基本权利被“并入”公共秩序保留制度,成为德国法院用来确定公共秩序的标准,可以作为排除外国法适用的理由。
(二)基本权利在公共秩序保留制度中的适用方法
在公共秩序保留制度中,法院审查的对象不是抽象的外国法规范本身,而是外国法规范适用后的结果。当法院以“基本权利”为审查标准的时候,也遵循这一原则¨。这意味着,即使外国法规范本身违反德国宪法中的基本权利,也不一定会引起对基本权利的损害。例如当事人的本国法是伊斯兰法,按照伊斯兰法律,离婚之后亲权由父亲单独行使,而无须考虑子女之最佳利益。此种法律规定本身并不违反德国基本权利(子女最佳利益),只有在具体案件中,如果这一规定导致子女的个人发展受到限制,才会违反公共秩序¨。对于伊斯兰法中的Talaq(休妻制度)也是如此,虽然该制度本身严重违反德国宪法中的男女平等原则,但是如果妻子同意离婚,或者该婚姻根据德国法律也可以解除,那么就不存在对德国基本权利的损害。
德国法院在适用公共秩序保留制度时,需要考虑是否存在“内国联系(Inlandsbezug)”。只有当案件和德国有确切联系(例如当事人具有德国国籍或者在德国有住所),法院才会根据公共秩序排除外国法的适用。反之,如果案件没有内国联系,或者内国联系极为微弱,那么即使适用外国法的结果违反了德国的公共秩序,也不会被排除适用。由于“基本权利”比一般的法律原则或者公共秩序更为重要,当德国法院将基本权利作为审查标准的时候,此种“内国联系”的判断也有所不同。很多学者主张,如果涉及基本权利,只要德国法院具有管辖权,就可以认为存在内国联系12。其理由在于:(1)基本权利的保护并不限于德国公民或者在德国居住的人,而是每一个处在德国之下的人。此种隶属关系并不以在内国有住所或者具有内国国籍为前提_2。只要德国法院具有国际管辖权,就说明当事人已经隶属于德国的之下,具备了“内国联系”,此时德国法院即受到基本权利的制约,不能做出有违基本权利的判决。(2)基本权利既然是一种客观价值判断,它的效力就是绝对的,不应该由法院自由裁量,法院不能以欠缺“内国联系”为由限制基本权利的贯彻。
(三)基本权利在公共秩序保留制度中的具体运用
如前所述,基本权利对国际私法的效力主要发生在国际家庭法领域,包括结婚、婚姻关系、离婚、亲子关系和收养等方面。在这些领域中,平等原则、未成年子女最佳利益和婚姻自由这几项基本权利对公共秩序保留制度的影响最为显著。
1.平等原则。如外国家庭法的适用结果不符合男女平等原则,法院可以根据基本权利排除外国法的适用。例如在一个德国法院的判决中,案件的准据法规定父亲对子女姓名有单独决定权,德国法院认为适用这一规定的结果违反男女平等原则,不予适用。平等原则还要求在国际私法中对婚生子女和非婚生子女平等对待,如果继承准据法的适用结果剥夺非婚生子女的法定继承权,就违反了基本权利,可以排除其适用。其他诸如继承人由于性别或者而在遗产分配上受到歧视,或者在结婚条件上对男女有不同规定,也属于违反平等原则之情形。:
2.未成年子女最佳利益。如果适用外国法的结果不符合未成年子女利益,可以根据基本权利效力排除其适用。这一基本原则常常出现在涉及伊斯兰法律的案件中。例如伊斯兰法中常常将亲权赋予男方,如果法院在审理中认为这一规定不符合子女最佳利益,就会以违反德国基本权利为由排除该法的适用。又如,根据摩洛哥法律,如果母亲离婚后获得亲权,但改变住所后没有通知前夫,就会丧失亲权。若这种规定的适用结果违反子女最佳利益和子女意愿,就会构成违反基本权利。此外,在国际收养法中,如准据法国规定收养者必须无子女,该规定在个案中也有可能因为不符合子女最佳利益而被排除。
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中国经济论文我国集体经济发展的轨迹与理论思考
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梅因在其《古代法》中曾经指出:“进步社会的运动,迄今为止,是一个从身份到契约的运动”。?欢死嘟?0世纪之后发现,20世纪法律史的演进在一定程度上体现了“从契约到身份”的这样一个过程。?Q很多国家在国内实体法中详实了保护特定人员如消费者、妇女、子女的相关条文,以间接调整为主的国际私法也有所体现。施米托夫早在《国际贸易法文选》中就认识到国际贸易保护若放当事人的利益,不仅是正义的需要,而且是发达国家自我利益的需要。?ǜニ固岢隽巳跽呃畔冉峁?ldquo;优先原则”。?S弗朗西斯卡基斯提出的“直接适用的法”理论也包含有保护弱者利益的判断标准。?纱丝杉仕椒ㄊ鱼邢虑康鞫匀跽呃娴谋;な谴笫扑鳌?/p>
一、国际私法弱者利益保护原则的阐释
(一)弱者的界定
从目前情况看,各国对弱者的内涵、外延并没有一个统一界定,国际私法中关于对处于弱者地位的当事人列为下述几类:一是家庭、婚姻领域中的妇女、婚生和非婚生子女、被监护人、被收养人、被抚养人;二是合同领域中的特定当事方,譬如消费者、雇员等;三是在侵权领域中的被侵权方,不管是一般侵权行为还是特殊侵权行为的受害方。事实上,弱者的范围远远超出上述列举,这因为造成弱者地位的原因的复杂性,如有的是单纯由于生理、家庭背景等个人因素导致的不利状态,有的是因为市场力量不平衡导致的经济地位悬殊,还有的是因为在知识、技术和信息方面不对等而产生的强弱之分。因此,笔者认为,国际私法上弱者身份的确定实际上就是一个比较的过程,国际私法的弱者即为特定民商事关系中处于劣势或者不利地位的当事人。
(二)弱者利益保护原则的理论思考
虽然启蒙思想家很早就提出了“人生而平等”的理念,但从客观事实看,现实生活的资源占有、身体实力等原因却造成了人与人之间的不平等,产生了强者和弱者,而公平正义,这一亘古不变的价值取向,决定了法律可以对弱者利益进行倾斜性的保护,也就是实施弱者的人权保护,从而实现正义。国际私法作为一个调整涉外民商事关系的法律部门,同样肩负着这一使命,这构成了国际私法保护弱者利益的正当性。?U在强调以人为本、人文关怀的理念下,国际上形成了对弱者利益保护的理论主要有:人权保护理念下国际私法对弱者利益的保护、正义价值论下国际私法对弱者利益的保护、实体法回应下国际私法对弱者利益的保护以及和谐社会构建下国际私法对弱者利益的保护。
(三)弱者利益保护原则作为国际私法基本原则的特点
弱者利益保护原则作为国际私法的基本原则,第一,体现了国际私法的基本精神。法的基本精神体现立法者的价值取向,国际私法是调整涉外民商关系平等主体间的人身关系和财产关系,其价值在于人的保护,而弱者利益保护原则正是这一价值的反映。第二,具有广泛的适用性。在国际私法中,这一原则体现在了国际私法的各个分支,如涉外婚姻家庭领域、涉外合同法律关系等,同时它也在具体制度,如反致、公共秩序保留中有所体现。第三,具有稳定性。虽然国际私法调整的涉外民商事关系处于变动之中,但其中的核心内容不会发生变更,即平等保护与特殊保护的平衡问题。弱者本身是一个变动的范畴,但弱者利益保护的原则具有稳定性,以维系国际私法中人文关怀的情结。
二、国际私法弱者利益保护原则的适用
(一)国际私法立法对弱者利益保护的现状
1.海牙国际私法会议立法对弱者利益的保护
目前,海牙国际私法会议作为制定统一冲突法和程序法方面最具影响、最具成效的国际组织,截止2008年底,制定的国际公约达到39个,其在有关弱者利益保护方面的公约,尤以家庭、婚姻领域的相关保护公约为主,其中关于保护被抚养人、儿童的特点主要表现为下述几点:一是通过对冲突规范的选择使用来保护被抚养人的相关利益。譬如,在1973制定的《海牙扶养义务法律适用公约》中,关于第4-6条就体现了这一特点,该条文规定,在扶养义务方面应该首先采用扶养权利人常住居所地的相关国法,但如果其常住居所地的相关国法不能让扶养权利人得到扶养,就可采用扶养义务人和扶养权利人共同国法,假如依据上述的规定,仍然不能使得扶养权利人获得扶养义务人的扶养,就应根据受理机关的相关国内法来执行。二是有关儿童的利益主要是以从未主管机关制定权利以及义务来保护。譬如,1965年制定的《海牙收养管辖权、法律适用和判决承认公约》,其中第6条就是从儿童的利益角度出发,详实了收养批准的相关规定,其规定要求在批准收养前,主管机关必须通过适当的当地机关,详细调查收养人或夫妻共同收养人、儿童及其家庭进行详细调查。?淙还嫉耐ü坏扔谏В嫉拇嬖诒旧砭褪枪噬缁峁刈⑷跽呃娴暮芎美ぁ?/p>
2.欧洲联盟法的立法对弱者利益的保护
从区域国际立法来看,欧盟的立法堪称典范。关于弱者利益保护主要有:第一,《罗马公约》中对消费者和受雇人的利益进行了保护。其中第5条第1款对消费合同做了界定,第2款和第6条即规定了消费合同、雇佣合同当事方尽管有选择法律的自由,但是不得剥夺消费者、受雇人由法律的强制性规定给予的保护。第二,1968年《布鲁塞尔公约》从管辖权与判决的承认执行方面对被侵权人、受雇人、被保险人的利益保护进行了规定。第三,1998年《布鲁塞尔公约Ⅱ》对有关离婚、司法别居或婚姻无效的民事诉讼及婚姻诉讼中夫妻双方对子女的亲子责任的民事诉讼作了规定。第四,《罗马公约Ⅱ》规定了通过重叠适用的冲突规范、最密切联系原则及对意思自治的限制方式来实现弱者利益的保护。
3.各国立法对弱者利益的保护
尽管各国立法中都有关于弱者利益的保护,但是不同地区的立法侧重点有所不同。例如非洲国家侧重于传统的婚姻家庭领域的保护,如1972年《塞内加尔家庭法》第844条规定:“因确立亲子关系而变更子女的国籍时,这种变更可选择对子女最有利的时机以确定可适用的法律”。而立法较先进的西欧及美洲地区,除了婚姻家庭领域,还涉及雇员及消费者利益的保护。目前在各国对弱者利益的维护方面,国内立法保护的特点主要体现如下:其一,家庭婚姻领域中的儿童、未成年人的利益保护,总体上各国都比较重视并成为其关注的焦点。其二,合同领域中对弱者的利益保护,主要是通过对意思自治原则加以限制来维护其利益。其三,侵权领域受害者的保护主要在产品责任保护上,且主要将选择适用法律的权利提供给原告。
(二)国际私法基本制度与弱者利益的保护
1.识别的依据与弱者利益的保护
识别作为法官的一种思维活动,会受到一国规则制度的制约,但一国良好的规则制度应当体现人道、公正,是能够保护弱者利益的;如果一国本身没有这样的规定,那么一个有良知的或者真正合格的法官也应本着人文关怀之情作出有利于弱者的识别。?W截止目前,学者们关于识别的根据主要存在如下一些主张:功能定性说、准据法说、法院地法说、个案分析说、分析比较说、折中说等。?X笔者认为,虽然法院地法说是目前较多国家的做法,但是国际私法案件毕竟与国内案件不同,过分强调法院地法的结果可能是以否定事实上应皈依的其他有关法律的适用为代价的。准据法说无疑是本末倒置,翻了逻辑错误。而剩下的如分析法与比较法、个案分析说等作为弹性的识别依据更能保护弱者的利益。
2.公共秩序保留与弱者利益的保护
公共秩序保留的职能,是为了保持内国的重要利益而例外地排除原则上应适用的外国法,此类规则的产生经常源于政治、经济利益、国家安全或者源于一国善良风俗,并未直接与对弱者利益保护联系起来。因此通过公共秩序保留保护弱者虽然是一种很好的理想,但是在实际运用中目前上不具有普遍适用性。?Y但是公共秩序在运用过程中,确实又在一定程度上保护了弱者的正当权益。例如,1926年10月3日德国最高法院一个判例:一个船员雇佣合同因订立时有胁迫情形而被请求撤销。按照当时德国国际私法应适用土耳其法,依土耳其法,该胁迫不构成撤销合同的原因,该法院根据公共秩序保留排除了土耳其法律的适用,适用了德国法,撤销合同,保护了受雇佣船员的利益。?/p>
3.反致制度与弱者利益的保护
尽管国际社会对反致的态度不一,但反致制度使得一国法院以其冲突规范指引适用外国法时,创造出适用内国法或者外国法或者第三国法的多重选择范围,为在具体案件中实现特殊政策或结果的选择提供了回旋空间,增加了法律选择的灵活性,扩大了法律选择的范围。?[法国最高法院曾判决通过接受从婚姻举行地法向当事人本国法的反致,两个信仰犹太教的叙利亚人在意大利由犹太教教士举行的宗教婚姻为有效婚姻(本来依意大利法则无效),并声称:“这种反致的运用是有道理的,因为它导致摩西法律的适用,当事人本来就希望按照该法规定的意识举行婚礼,而且反致使得他们的结合有效”。?\该案中善良的夫妇,相对于不同的宗教信仰,一定程度上可看作是弱者,而他们利益的保护恰好得益于反致制度。
(三)国际私法对弱者利益保护的不足
1.保护的范围不足及保护的不当
国际私法作为调整涉外民商事法律关系、解决法律冲突的法律部门,其性质从19世纪中叶以来就一直是个长期争论的问题,各派学者众说纷纭,其中就国际私法是国际法还是国内法,法学家们主要观点有三类:世界主义学派的“国际法说”,认为国际私法是国际法;民族主义学派的“国内法说”,认为国际私法是国内法;二元论的“特殊法律部门说”,认为国际私法具有国际国内双重性质。
一、国际私法性质各种观点及分析
国际私法是国内法性质还是国际法性质,无论是在历史上还是在现今社会,理论界都持着不同的观点,具有影响力的可概括为以下三类学派:
(一)国际法学派
持这种观点的学者认为,国际私法是国际法性质的法律部门,将国际私法的地位提升到与国际法同等地位,认为有一种凌驾于一切国家之上的“超国家的国际私法”存在。主要代表人物有:德国的萨维尼、巴尔,法国的魏斯,意大利的孟西尼等。他们主张,国际私法调整的社会关系已经超出一国范围,并且这种社会关系跟国际公法所调整的社会关系在本质上是没有差别的,因此国际私法具有国际性。如法国的魏斯在其所著的《国际私法手册》一书中指出,国际私法与国际公法的最终目的都在于调整国家之间的关系。同时,国际惯例和国际条约已成为国际私法的重要渊源,并且国际条约在国际私法的渊源中所占的比重越来越大已成为必然趋势。
我们认为,该学派的观点不管在国际私法调整的社会关系上还是在其渊源上,都过于夸大了国际私法与国际法的一致性,完全忽视了国际私法与国际法之间的区别。同时,他们所说的国际法,主要是指调整国际主体之间的法律,即国际公法,而国际私法调整的是涉外民商事法律关系,两者的调整对象虽存在交叉之处,但是不能过于片面将二者同一,可见该观点将国际私法与国际法的调整对象混同了。
(二)国内法学派
国内法学派认为,国际私法是国内法性质的法律部门,而不是国际法的一个部门,他们主张每个国家都可以制定本国的国际私法,各国国际私法只是本国国内法的一个分支。主要代表人物有:德国的康恩,法国的巴丹、巴迪福,英国的戴西、莫里斯,前苏联的隆茨等。在他们看来,国际私法是由主权国家立法机关以该国国内自身利益与意志为出发点,制定的调整非主权者之间民法关系的国内法,不具有普遍约束力。如“不动产物权依物之所在地法”、“程序问题依法院地法”等原则或规则,虽被许多国家采用,但它们都是通过国内法予以规定的,其具体内容与适用范围不尽相同,在国际上也不具有普遍约束力。
通过研究和分析可知,一方面,该学派的学者过于夸大了国际私法与国际法的区别,将国际私法与国际法之间的密切联系完全割裂开来了。另一方面,他们认为国际私法虽然是“调整超越一国国界的私人之间关系”,但又只能是“间接地调整”,因为国际私法是通过一国冲突规范的指引而适用本国或者外国的实体法规范来调整民法关系。所以,在他们看来,冲突规范是国际私法的唯一组成部分,而不存在统一的或者公认的国际私法,可见其主张过于片面且僵化。
(三)二元论学派
该学派主张国际私法同时具有国际性和国内性,主要代表人物有:德国的齐特尔曼,捷克的贝斯特里斯基。其主要理由如下:首先,国际私法所调整的社会关系既涉及国内又涉及国际;其次,国际私法的法律渊源既有国内立法和国内司法判例,又有国际条约和国际惯例;最后,国际私法本身所涉及的利益,既涉及一国的国内利益又涉及他国的利益。譬如,有关国家的立法机关将已订立国际条约的若干国际私法规则转变成为本国的法律,这种法律就包含有一切缔约国家所共有的一些规则,从而使国际私法兼具国内性和国际性。
笔者是倾向于二元论学派的观点的,认为该观点更可取。笔者认为,国内法学派和国际法学派提出的理论根据均有明显的局限性,国内法学派仅在于通过对传统的国际私法,即冲突规范的分析来确定国际私法的性质。而国际法学派,尤其是现代国际法学派亦是仅针对现代国际私法中统一实体法进行研究,以强调国际私法的国际法性质。这两种观点均是不被接受的。
二、准确认识国际私法性质
在考察一个法律部门具有什么性质,属于哪一法律体系时,不应该从不是国际法就是国内法或者不是国内法就是国际法这种过于绝对和极端的观点出发,也不应该只停留于抽象的理论研究,更不应完全拘泥于各自调整的社会关系性质的不同,而应该从生动的现实社会生活和实践出发来进行科学的分析和研究。随着国际联系的日益加强,国际关系层出不穷,已经在国际法与国内法之间产生了许多跨领域的综合性法律部门,而国际私法发展到现阶段正已成为一个独立的综合性法律部门,国际私法是兼具国内法和国际法性质的独特法律部门。
第一,从国际私法的调整对象和法律适用来看。一方面,国际私法调整的是涉外民商事法律关系,顾名思义,国际私法所调整的社会关系既涉及国内也涉及国外,同时,调整对象主要包括自然人、法人,国家有时也参加到民商事关系中来,只是这时国家不是以政治上的权力主体,而是以民事主体的资格参加,并取得一般的民事法律地位,承担民事责任。所以,国际私法调整的社会关系是一种特殊的民事法律关系,它已超过了一国的范围,具有明显的跨国性和国际性,例如,几乎全部英格兰冲突规则已被苏格兰、加拿大和南非的判决所采纳,很多英格兰规则也已被美国所采纳。另一方面,就调整涉外民商事法律关系的法律适用而言,根据冲突法指引,适用本国法或者外国法来解决争议,协调当事人的利益关系,且必须有涉及一国以外的民商事法律关系,否则就只限于本国内的民商事法律关系,只需要适用本国的民商法调整即可,无需适用国际私法予以调整,因此,国际私法兼具国内法性质和国际性。
第二,从国际私法的渊源来看。传统的国际私法是一个国家根据自身意志而制定和适用的,其法律渊源主要是国内立法和国内司法判例,但是随着世界各国经济的发展和相互依赖性的增强,国际交往不断深入,国际合作范围不断扩大,以及国际私法的理论与实践不断发展,其调整对象日益国际化。这样,愈来愈多的国家在国际私法的立法中吸收、参照国际条约和国际惯例,或者直接以双边或多边条约的形式规定统一的实体法、冲突法和程序法规范,这使得国际条约和国际惯例日益成为国际私法的重要渊源。所以,国际私法以国内性为主、国际性为辅的趋势日益加强。
第三,从国际私法调整的社会关系的目的来看。国际法调整国家之间的关系,以求国际社会的和平、稳定、协调和发展;国际私法的目的是为了选择适当的准据法,保护涉外民商事关系当事人的合法权益,维护社会稳定和谐发展,这在一定程度上与国际法的目的是具有一致性的。虽然国际法更侧重于调整国家间的政治利益,国际私法更注重调整当事人之间的民事合法权益,但是一个国家的任何行为都是以国家利益为其根本目的的,苏联学者克雷洛夫认为,“在国际交往中,在每一个具体的公司,每一个人背后……都有它自己的国家,而在这民事法律关系中发生的任何争议,甚至有关离婚的家庭纠纷,最终都可能转变为国家之间的冲突”。⑥民商事冲突在只涉及个人或法人之间,而没有上升到国家主权的高度的情况下,是不会变成国家之间的冲突的,但是,当国与国之间的民商事冲突违背了国家主权而引起了国际冲突时,通过国际私法进行调整,则国际私法兼具的国内法和国际性就显而易见了。
三、确定国际私法性质的意义
一、国际私法上的弱者利益保护概述
(一)多层次的弱者含义
法律上的弱者是一种具体人格,是法律在以抽象人格对所有国民实行一体性保护的基础上,结合现实情况而做出的制度安排,具有特殊含义。具体到婚姻家庭领域来谈弱者更有其特殊性,这由这种关系之特定属性决定。它不同于市民社会中一般的民事关系,如合同、侵权,而是源自人伦秩序,带有鲜明的社会保障、社会福利、公序良俗属性,因而在此领域,意思自治的限制、利他的价值取向、强制性规范的运用被视为正当且合理的要求。婚姻家庭关系中的弱者一般包括女性、未成年人、老年人等,为保护其利益,我国不同法律均对此做出规定。
国际私法语境下的弱者指国际民事关系中不占优势,因而法律必须给其额外庇护的当事人。一般说来,国际私法实践中弱者主要有以下几类:(1)家庭法中的受监护人、年迈的父母、受收养人、年幼的儿童、扶养权利人;(2)消费者、雇工、投保义务人;(3)产品责任中的被侵权人。这些弱者的产生,或因生理等自然原因,如被监护人相对于监护人;或因经济力量不平等,如雇工之于老板。
(二)对弱者利益保护的理论基础
1、政府学意义上的分析
政府和国家的主要任务就是提供基本的社会公正,逐步提高全体民众,而非一部分人的生活水平。若一个社会中部分成员长期处于弱势地位而得不到改善,则政府的合法性将受到质疑。因而政府作为公权力的代表,对弱者的态度不应是排斥或怜悯,而是视为一种责任。
2、社会学意义上的分析
人从出生开始就处在整个社会之中,人的存在依赖于周围社会关系的支撑。每个人都为社会生活做出贡献,也需获得其他社会成员的援助。因而关心弱者,是整个社会的责任。并且根据“水桶效应”要想维持社会的稳定繁荣,就要先从弱者来着手,努力提高他们的境遇。
3、伦理学意义上的分析
世界上的“善”――平等、智慧、金钱等――必须公平分派,唯一例外是为了社会弱者的利益。约翰・罗尔斯对弱者进行关怀被总结成以下说法:平等原则和差别原则。前者指每个人应获得相同待遇;后者指认同在某些领域有差别,但应使其满足每个人,尤其是境遇最低的人的需求。
4、国际私法学意义上的分析
(1)人权理念的推动。对弱者进行保护恰恰体现了对于人权最深切之关怀,这要求所有法律都能参与其中,国际私法这一部门法也应发挥其应有的作用。(2)实质正义的要求。经典冲突法规则对不同人同等对待,此种形式正义的做法忽视了不同人间的区别。伴随着社会理念的进步,冲突法正义受到了挑战,人们更追求一种实质上的正义与公平,这就要求法在普遍性和例外优待之间寻求平衡,在对普遍性损害最小的情况下,尽量满足弱者的个性需求。
二、比较法上关于婚姻家庭关系法律适用的规定
(一)关于扶养的法律适用
多数国家法律规范中,亲人之间需要相互扶养。2002年《意大利民法典》规定:“自然人对因有精神上或者身体上的缺陷而不能维持自己生活的兄弟姐妹有扶养的义务”。体现在冲突法上,对于扶养的法律适用,目前存在下列几个原则:(1)适用被扶养人属人法。(2)适用扶养人属人法。这些国家倾向于认为涉外扶养制度的根本是扶养,采用扶养人属人法有利于其扶养义务的履行。(3)采用能够使被扶养人更容易得到扶养的法。其中,第(1)(3)种做法比较直接地表现出对被扶养人利益的保护,而第(2)种做法虽然出发点有所不同,但扶养义务的履行也关系到被扶养人的利益,因而其客观上也能对被扶养人带来一定好处。国际条约在这一点上也表明自己之态度,像1793年之海牙《扶养义务条约》145条意在最大程度上保护被扶养人之利益。
(二)关于监护的法律适用
针对监护的法律适用,目前存在以下方法:(1)适用被监护人属人法。世界上大多数国家都认同要从被监护人角度考虑,因此主张采用其属人法。(2)适用监护人属人法。阿根廷就有类似规定。(3)采用审判案件的法院或监护机构地的法律。有些国家规定监护的某些方面适用法院或监护机构所在地法律,而有些国家则对此做概括规定。(4)适用有利于被监护人的法律。像1989年的《突尼斯国际私法》之50条就有这样的规范。可见,对被监护人的利益进行着重保护,是多数国家所考虑到的,只不过采取的方式不同。
(三)关于收养的法律适用
关于收养的效力,有以下立法例:(1)采用收养人属人法。被收养人一般要到收养人之处与其共同生活,因而采用该国法律,能更好地维护前者之利益。(2)采用收养人与被收养人的共同属人法。南斯拉夫即为当今世上为数不多采用这一原则的国家。(3)采用控制收养人的婚姻效果的同一个规范。法国、西班牙就有类似规范,夫和妻一起收养,那么就按照控制其婚姻的法律规范。可见在收养领域,各国对被收养人利益的关注远不及对被扶养人、被监护人的保护更加全面和有力,更没有直接适用有利于原则的立法,这一点在我国也是如此。但笔者认为在跨国收养中,儿童的劣势地位是显而易见的,其作为限制行为能力人甚至无行为能力人,缺乏对自己人身和财产权利进行保护的能力,因而极易发生诱拐或非法买卖儿童的情况,因而有必要采取对被收养人有利的法律规范来保障其人身和财产权益。
三、我国对婚姻家庭关系中弱者利益保护的立法
(一)我国的立法现状
《法律适用法》通过以前,我国涉及国际婚姻家庭领域中相关问题的规定主要见诸于《民法通则》、1988年最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见等法律法规及其解释里。这些规范基本上组成了婚姻家庭领域冲突规范框架,然而仍存在不足,黄进教授将其概括为“五不”:不系统、不全面、不具体、不明确、不科学。而《法律适用法》很大意义上填充了以前规定的缺陷,并引入许多新制度。具体来说,我国《法律适用法》在婚姻和家庭领域对弱者权利进行保护的理念主要表现在“有利于原则”之运用上。该原则于很多领域均存在一些表现:(1)针对父母子女关系,该法规定,在没有共同经常居所地的情况下,“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律”。除此之外,本条文对弱者进行保护的态度还体现在其不区别婚生子女和非婚生子女,这种规定表现出对后者之关怀。(2)针对扶养,该法规定:“适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律”(3)关于监护,该法规定:“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律”这些都体现了冲突法的进步。
鉴于有利于原则是《法律适用法》特色之一,有必要对其进行详细阐述。有利于原则体现了特殊的政策,需要司法工作人员于选法过程中通过某种方式达成特定结果,逐渐变成当今受到广泛认可确立准据法的方法。它有三类具体情况:(1)“有利于保护弱者”,像2006 年的《保加利亚国际私法》第96条即为典型表现。(2)“有利于法律行为形式上有效或者实质上有效”,如1895 年《意大利国际私法改革法》第28 条就体现了有利于婚姻成立的立法政策。(3)“有利于取得、解除某种身份”,像1998年《奥地利国际私法》第87条就表现出这一点。在此我们指的是第一种类型。
(二)立法评价
《法律适用法》的颁布,迎合了国际私法走向单行法的历史潮流,完成了法律选择规范的体系化发展,与之相配套的司法解释更是极大丰富了我国相关制度。[ ]但该法仍有一些不可忽视的缺点。
1、缺乏可操作性。关于扶养的规定(《法律适用法》第29条)不具有可操作性――准据法多且没有先后顺序。这会增大司法人员工作量,因为只有在查明全部法律后才可以做出判决,否则可能发生法律适用的错误。同理,本法30条也缺少可操作性。因而在立法过程中,一定要兼顾法律选择的多样性和稳定性,不能为了追求前者而失去后者,否则这必然不会是一部成功的法律。
2、未区分情况分别对待。《法律适用法》第29条的“扶养”,因为未作明确限定,学界一直将其解释为包含父母子女、夫妻、以及其他亲属之间的扶养关系。相比而言,2007年海牙《扶养义务议定书》运用该原则,然而将其仅适用到父母子女之间、父母之外的其他人对21岁以下之人关系,而不涵盖其他人之间的扶养关系。这种规定将该原则掌握到特定范围内,似乎更加容易让人接受。
3、保护对象片面化。为弱者提供特别保护的同时,一些国家考虑到了使当事人之间的利益关系趋于平衡对等。 像2002年的德国民法典 18 条就很好地体现了这一点,其规定:“计算扶养费时,将扶养义务人的财产状况以及扶养权利人的实际需求都纳入考虑。”这对我们国家单方向地对弱者保护具有借鉴意义。
4、语义不明。在当前保护弱者的法律规范中,有用语含糊不清的情况。如对于“有利于”的标准并不明确。这需要有关部门尽快出台司法解释,用以明确某些不清楚文字的意义。
四、我国婚姻家庭关系中弱者权益保护法律适用制度的完善
(一)将弱者利益保护作为立法司法基本原则
虽然在我国诸多学者著述中,已然将其作为一项原则,但是在国家法律规定中却未予明确表述,笔者建议在《法律适用法》总则中将国际私法的各项基本原则明确列举出来,并将对弱者权益给予特别保护的原则也涵盖其中。鉴于基本原则的总括性作用,如若将保护弱者利益在《法律适用法》中确定为一项基本原则,必然会影响整部法律的价值取向。如此在司法上,这一原则将拓展到所有涉外民事领域,扩大了其适用范围;并且也可以此为标准,拒绝采用冲突规范指引的却对弱者不利的法。更重要的是,在法律理念上表现出的对弱者的重视,是弱者地位上升的最突出表现。
(二)以“有利于原则”取代“盲眼规则”
立法中经常适用一方当事人属人法以维护该方的利益,这虽然体现了保护弱者的思想,但依据该冲突规范指引的实体法也许不符合保护弱者的初衷,而适用其他法律能更好地达到目的。这与经典冲突规范本身忽视实体法内容的缺陷是分不开的。因此,更多的国家放弃了这种看不到结局的“盲眼规则”,转而使用结果选择的方式:有利于原则。
笔者建议扩大有利于原则在婚姻家庭领域的适用范围,将收养等囊括进去,并进一步拓展到继承、医疗、保险等领域。把其视为一种常用系属公式,有助司法人员径直采用对弱者更有益的法律,达到判决一致的结果,同时也有助于实现实质正义,最大限度保护弱者利益。但我们更要注意的是――合理利用有利原则。
(三)运用公共秩序保留制度来保护弱者
公共秩序保留制度作为各国立法中的基础和共有的部分,在保护弱者方面同样能发挥作用,方法是将其视为内国公共利益的一部分。根据现行立法,其他国家法律的适用结果如果影响了我国的公共利益的,则以我国法律取而代之。可见,我国只利用公共秩序的消极功能,使用的是直接进行限制的立法模式,适用标准比较接近于结果说。因此立法者可对弱者做出列举,因而当其他国家的法律的适用后果对弱者不利时,则以违背本地公共秩序为由,排除其适用。如此,既能维护弱者利益,又能给予法官足够的自由裁量权,保证个案的公正合理解决。但是由于公共秩序关系一国最根本的道德、法律理念,扮演着“最后一道安全阀”的角色,因此必须对法官的裁量权予以适当监督,这一手段运用起来也应慎之又慎。
(四)运用直接适用的法来保护弱者
虽然内国规范中的公共秩序保留概念跟直接适用的法(或称强制性法律规范)具有极为密切之关系,在功能和作用上也有类似之处,但不宜将两者混同,因为前者保护的则是未被明文规定的公共利益,而后者保护的是已被规则化、明文规定的公共利益。并且,从涵盖的范围来看,公共利益(或称公共政策)比强制性规则要广的多,也更模糊得多。前者触及的是一国根本的法律秩序与基本原则,而后者反映的则是一国某一方面具体的利益。目前我国直接适用的法中,仅规定了涉及劳动者权益保护、食品或公共卫生安全、环境安全、金融安全、以及反垄断反倾销的情况。如若立法者将对被扶养人、被收养人等的保护也纳入到强制性规范之中,必将起到很好的效果。但我们需要注意,强制规则只能作为一国法律之例外部分,从国际私法之宗旨――促进民商事交往发展出发,我们需要对强制规则的立法进行严格的限制,只有这样才能避免一国为了单方面增进本国利益,进而无节制增大本国强制规定的运用。
参考文献
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[15]魏星.《涉外婚姻家庭关系法律适用中的弱者利益保护研究》,上海交通大学博士论文,2013年.
论文关键词 自然人 国籍冲突 国际私法
在国际私法中,有关自然人身份、能力、亲属和继承等涉外民商事关系的准据法是通过冲突规范中的各种连接因素的指引得以确定的,国籍则是它们中的一个很重要的连接因素。日本的著名国际私法学者曾表示:“作为理想,人必定具有一个国籍而且应当是唯一的一个国籍。”因此,深入研究国籍及当事人的国籍冲突的解决方法十分必要。
一、自然人国籍及国籍冲突概况
关于国籍的概念,由于历史传统不同,各国有不同的定义,英美学派强调国籍对于个人而言的对国家负有的忠诚义务,法国学派更偏向于把国籍解读为一种个人与国家的契约关系,德国学派则将国籍视之为人民对国家的绝对服从关系。
在我国受到普遍认可的定义是李浩培教授的观点:“国籍是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。” 上述各项定义虽然侧重点各有不同,但共同之处在于都认可国籍是个人与国家之间稳固的法律联系。
因此国籍在国际私法上的意义,首先表现在当事人是否具有外国国籍,是判断某一民商事关系是否是涉外民商事关系,是否是国际私法调整对象的根据之一;其次,国籍是指引涉外民商事关系准据法的一个重要连结因素,是法院行使司法管辖权的依据之一;最后,国籍往往决定了自然人在一国享有何种民商事法律地位。值得强调的是,以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式便是属人法,这种系属公式所指引的准据法,一般用来解决自然人的权利能力与行为能力等方面的法律冲突, 地位极其重要。
然而,由于各国国籍法关于自然人取得、丧失和恢复国籍所确立的原则或者所采取的主义不同,使得一个自然人可能同时具有两个或两个以上的国籍或者没有任何国籍。前一种情况称为国籍的积极冲突,后一种情况称为国籍的消极冲突。
双重(多重)国籍或无国籍都是一种不正常的状态。在国际私法上,国籍冲突不仅会给自然人国际私法主体资格的确定和民事权利的保护带来诸多不便,也给国际民事法律关系的适用带来许多困难。 因此,解决自然人的国籍冲突十分必要。
二、解决国籍冲突的基本原则
因为出现自然人国籍冲突主要原因在于各国国籍法关于自然人取得、丧失、恢复国籍所确立的规则互异。对症下药,解决自然人国籍冲突的根本方法还在于统一各国的国籍立法。但由于各国国情和具体情况不同,统一立法在短期内显然无法实现。所以目前最理想的办法莫过于根据以往司法实践提炼出解决国籍冲突问题的适用原则,从而指导具体方法的出台。
但必须清楚的是,虽然解决自然人的国籍冲突是国际公法和国际私法所共同面临的问题,但两者在该问题上却有着不同的方法和目的:在国际公法上解决国籍冲突,旨在倡导“一人一籍制度”,消除多重国籍和无国籍现象;而在国际私法上,解决国籍冲突的目的仅在于确定应适用的当事人的本国法,至于当事人实际上存在的多重国籍或无国籍现象如何避免或消除,则非其所问。因此,并不能认为在国际公法上解决国籍冲突所适用的“国籍唯一原则”也是解决国际私法上国籍冲突的“一个出发点”。
在解决国籍冲突问题上,只有厘清国际私法的任务和发展趋势,才能适用更合适的原则为各国法院在解决自然人国籍冲突的司法实践方面提供大致相同或相似的做法。
摘要:不当得利是民法中的一项基本法律制度。如今,具有国际因素的不当得利之债与日俱增,引起许多法律适用的冲突。国际上,无论是大陆法系国家抑或英美法系国家的学者,都对国际私法中不当得利的法律适用问题进行了研究且提出不同的理论。遗憾的是,我国在这一领域的立法仍然是一片空白,为保护不当得利受害人的合法权益, 解决涉外不当得利纠纷,维护公序良俗, 有必要在我国的立法中明确不当得利法律适用制度。
关键词:不当得利;法律适用;适用规则;立法现状
一、我国国际私法中不当得利法律适用问题现状
我国早已加入WTO,国际交往日益密切,国际民商事法律关系也趋于繁杂,国际私法中不当得利的法律冲突问题显得日益突出,但是迄今为止,我国现行法律中仍然没有规定不当得利的国际私法规范,使得该领域完全处于无法可依的状态。其中,对于调整不当得利之债的法律条文仅有一个,即《民法通则》第92条:“没有合法依据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还给受损失的人”。这一条文简陋抽象,相当于对不当得利概念的简单阐述,欠缺可操作性,难以把握不当得利的法律构成,更不用谈不当得利的法律适用问题。
二、德国与瑞士立法中的不当得利制度
(一)德国法。
作为国际私法理论与立法最先进的国家之一,德国早在19世纪便颁布了全面规定国际私法内容的《德国民法实行法》,此后,在1999年对其进行了修改,使得其中关于国际私法的规定更加完备且适应新的国际趋势。在《德国民法实行法》的第二章第38条,便直接规定了不当得利的适用:1.因给付而产生的不当得利,依该给付行为所依据的法律关系所使用的法律;2.因侵害权益行为而产生的不当得利,依该行为发生地国的法律;3.前二项规定以外的其他不当得利,依利益发生地法。
从该条款可以看出,由于在德国民法典中,不当得利被划分为给付不当得利与非给付两类,其在国际私法领域也遵循了这一划分方式,将“给付”作为不当得利分类之标准。在38条的第1款中,由于给付行为的产生,条文规定了该行为所依据的法律关系准据法;在第2款条文中,由于给付行为并未出现,重点不在于“权益的侵害”,所以直接规定了其冲突规范。依该条的第3款规定,其他类型的不当得利,应适用利益发生地法,这是不当得利的功能使然。
为提高法律选择的灵活性,《德国民法实行法》还规定了补充性的条文:即第41条 实质性更密切联系:1.如果某一国法律比依照第38条 至39条第二款所指引的法律存在实质性更密切联系,则适用该国法律;2.实质性更能密切联系特别产生于:A当事人之间特定法律关系或事实关系,或B与第38条第二款第三款。。。之情形,法律事实发生当事人在同一国拥有惯常居所。第42条 法律选择。非合同债权关系据以产生的事件发生后,当事人可以选择应适用的法律。第三人的权利不受影响。在这第41条中,明显引入了“最密切联系”原则,补充了第38条之不足,使得实际操作既灵活又可最大限度满足复杂的国际民商事法律关系需要。从该国的立法可看出,它针对不同类型的不当得利规定了具体的冲突规则,并且引入了当事人意思自治与最密切联系原则,从而在保证法律选择确定性的前提下,提高了合理性与灵活性,有很大的参考价值。
(二)瑞士法。
瑞士于1989年颁布了《瑞士联邦国际私法》,其中关于不当得利的规定十分全面完善,为达到灵活性和确定性的统一。 瑞士国际私法将不当得利按照其产生的不同情况分别制定冲突规范,并辅以最密切联系原则。其具体条文如下:第127条 被告住所地的瑞士法院,或被告在瑞士无住所时,其惯常居所地或营业所所在地的瑞士法院对于因不当得利而提起的诉讼有管辖权。第128条 1.如果不当得利起因于某一实际发生的或假想的法律关系,不当得利返还请求权适用调整该法律关系的法律。2.无前项规定之法律关系时,不当得利请求权依利益发生地所在国的法律。但当事人约定适用法院地法的,不在此限制。第15条(例外条款)1.根据所有情况,如果案件与本法院指定的法律联系并不密切,而于另一法律的联系明显更为密切,则可作为例外,不适用本法指定的法律。2.前款规定在当事人已自愿选择法律的情况下,不予适用。
从条文可看出,瑞士对于不当得利适用问题的立法,不是采用概括规定,而是根据实际的或假想的引起不当得利的某一法律关系的不同来进行区分。从127条可看出,当无实际上或假想的法律关系存在时,适用利益发生地法。可见,瑞士立法者认同 “不当得利重于取消不当得利人的收益,而不是帮助利益受损人取回收益或获取赔偿”这样一种理念,这是我们值得借鉴的。从128条款来看,瑞士立法对不当得利的区分是根据其起因的不同,即有“不当得利起因于某一实际发生的或假想的法律关系”为一种,没有则是另外一种。对于第一种规定,有利于根据法律关系的有无来判断不当得利之债的存在与否。第二种规定,则重视了当事人意愿。条文的第15条将最密切联系原则作为补充性一般原则确定下来,提高了法律选择的灵活性。根据该条款,第128条指引的准据法与不当得利的关系明显不如另一法律关系密切时,适用后者,但当当事人合意选择法院地法时,该例外条款无适用的余地。
三、我国不当得利的法律适用立法建议
从前文阐述可看出,德国采用了与实体法一一对应,对不同类型的不当得利分别制定适用的冲突规则的方法。瑞士则根据不追求与实体法的相对应,而是根据不当得利产生的原因之不同来分类,再制定相应冲突规范。这两种立法理念十分值得我国立法加以分析和借鉴,我国的立法模式应对其加以提炼和融合。对此,笔者有以下建议:
首先,我国作为大陆法系国家,实体法的立法模式对我国各领域的立法都影响深远,但并不意味着对于国际私法领域的不当得利应屈从于现有的立法模式。若国际私法领域不当得利的冲突规范与实体法一一对应,看起来是简单易行,但这种僵硬的立法模式,必将影响我国在该领域的长足发展,与我国日益发展的经济和越来越繁杂的民商事法律关系现状是不匹配的。
其次,欧洲国家的相应立法中,对于“以最密切联系为原则”这一立法模式已经有成熟的实践,而且这一模式也是国际民商事法律关系发展趋势之需要。只有引入灵活的立法手段,所立之法才能有效且持久的为我们服务。
但值得注意的是,以最密切联系原则为主并非是十全十美的方法。在我国,由于客观原因,法官的素质还有待提高,法官的自由裁量权是必须被严格限制的。而以最密切联系原则为主,就是赋予了法官极大的自由裁量权,其主观意志对案件影响十分重大,这是不利于我国司法实践的。
参考文献
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一、国际商事仲裁法律适用的复杂性
在国际民事诉讼中,法律适用相对简单,无例外地适用法院地的程序法与冲突法,并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中,法律适用可以逸出仲裁地法律的控制,当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题:
1、仲裁协议的法律适用问题
仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据,也是仲裁机构取得管辖权的法律依据.根据1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称1958年《纽约公约》)第2条的规定,仲裁协议主要有两种,一种是当事人在合同中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款,另一种是在主合同之外,当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权,主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于:当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时,能否适用主合同的准据法?传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起”,仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而,按照正常的仲裁程序,主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的,在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下,仲裁机构何以确定主合同的准据法?随着仲裁协议独立性(SeverabilityofArbitrationAgreement)原则的确立,这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流,以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则.
2、仲裁程序的法律适用。
仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”(curiallaw)或“仲裁法”(lexarbitri),系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。仲裁程序法有别于仲裁程序规则,仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序,而且确立进行仲裁的外部标准,而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则.当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性,即仲裁程序法所属的法律体系可以独立于实体法所属的体系。从仲裁程序法的发展来看,更是出现了强烈的“非国内化”(de-nationalised)或“非本地化”(de-localization)趋向。
3、仲裁实体法的适用
仲裁实体法是确定当事人权利与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据,实体法的适用无疑是国际商事仲裁法律适用的核心问题。在国际商事仲裁中,实体法适用中令人关注的问题是:仲裁与诉讼在实体法适用方面究竟有哪些不同?仲裁实体法的适用是否可以不受仲裁地冲突法的掣肘?当事人是否可以通过意思自治排除强行法规则的适用?
在一起仲裁案件的审理中,上述三种法律既可以是同一国家的法律,也可以是分属不同国家的法律,这就使得国际商事仲裁的法律适用远比国际民事诉讼的法律适用复杂、多变。本文着重探讨国际商事仲裁实体法适用的有关问题,有关仲裁协议、仲裁程序方面的法律适用问题不作进一步的展开。
国际商事仲裁法律适用另一复杂问题是,各国有关国际商事仲裁法律适用的立法规定极为分散,归纳起来,大致有以下几种模式:
第一,在仲裁法中明确规定法律适用规则。
关键词:人本主义 《法律适用法》
随着全球化的发展与国际私法“趋同化”的影响,我国于2010年10月28日正式颁布了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》,这部法律的出台既表明了我国国际私法与世界接轨的信心,也深刻的体现着中国特色,鲜明的彰显了“以人为本”的法治思想。正如黄进教授评价:“该法是一部以人为本、亲民的法律,也是一部充满自信、心胸开阔之法,向全世界展现了中国更加开放的形象”。本文将首先论述人本主义是国际私法的发展趋势,然后以我国《法律适用法》为视角,探讨人本主义在制度和规范中的体现,并肯定这部法律的优越性。
一、人本主义符合国际私法的发展趋势
(一)人本主义的内涵符合国际私法的发展要求
人本主义的法律观,要求在立法、司法、执法的过程中,坚持以人为本,以“人”为法学理论基点,以实现人的价值为法律目标,要求法律的出发点是为了人、关心人、尊重人,尊重人和人的本性、为了人的自由全面而充分的发展。不仅要以增进全社会和每个人的经济或物质利益为立足点,以人的物质需求的满足为尺度,更应考虑和关注平等对待、尊重人格与尊严、实现自由和自治等。
而国际私法是调整涉外民商事法律关系的法律,它通过解决各国间法律冲突而最终实现当事人的利益。人本主义与国际私法之间事实上有着天然的联系:“一方面,国际私法规范是人制定的,是人的创造物,它是人类劳动的产物,是人类智慧的结晶;另一方面,作为现实的人在世界范围内的一种秩序追求和制度选择”的国际私法定会体现人本主义,并将人文关怀贯彻始终。正如徐根东学者提出,缺乏人文精神的国际私法,注定会因生长土壤的“贫瘠”而发育不良;相应忽视人文精神的国际私法,无论它的完善程度如何,却注定要违背人类追求国际私法的初衷。
(二)人本主义符合国际私法的价值取向趋势
传统的国际私法关注的是形式正义的实现,要求相同案件以相同法律对待。然而,它忽视了个体的差异,忽略了现实社会中各主体之间经济和力量的差异,最终导致生搬硬套的法律适用难以实现个案正义,难以保护当事人的权益。直至20世纪展开的一场冲突法革命,理论界逐渐肯定了以实质正义取代形式正义的国际私法价值取向。现代国际私法认为不仅仅应当满足形式上的公平正义,适用“最适当国家”的法,而且应当保证所适用的“最适当国家”的法同时也是“最适当的法”。实质正义俨然成为了现代法律选择方法中最根本的价值取向。
这种对事实上与实质上的正义价值的追求不能抛开以人为本的法律观,只有坚持人本主义,将尊重个体,倡导人性,保障人权,实现人的平等、自由、利益作为国际私法在立法与司法实践过程中的出发点,才有可能真正的实现个体之间的实质正义与公平,实现个案的公正。人本主义成为实现正义的重要途径之一,也是符合国际私法实质正义价值取向的法律观。
二、人本主义在国际私法原则与规范层面中的体现——以我国《涉外民事关系法律适用法为视角》
国际私法的原则在目前理论界尚未达成统一,这不仅是因为国际私法有着很强的时代性,还因为其调整对象——国际民商事法律关系的多变性与复杂性,但是,“无论时代如何发展,国际私法原则甚至整个国际私法体系始终不能脱离‘人本’而存在,相反,它们只会同‘人本’原则结合的越来越紧密”。我国始终坚持以人为本的法治思想,新颁布的《涉外民事关系法律适用法》就是一部“以人为本、亲民的法律”,人本主义在该部法律中得到了充分的体现,主要有以下三方面:
(一)意思自治原则
国际私法的终极关怀是人的自由。自由在国际私法中主要体现在法律选择中的意思自治原则。意思自治即当事人合意自治,具体指在当事人有权在协议一致的基础上,选择某一国家或地区的法律来支配他们之间的权利义务关系,一旦当事人间发生争议,受案法院或仲裁机构应以当事人选择的法律为准据法,以确定其间的权利义务。意思自治原则是私法的核心,它充分肯定人的理性、自由意志、平等和权利,是人本主义的体现。首先,它回避了者意志的直接冲突,由当事人直接决定自己的事情,充分体现当事人的意志;另外,它促进个人利益的实现,在国际私法的案例中,真正的主角是私人当事人,意思自治原则是建立在契约自由原理的合理性基础,当事人对所选法律的实质内容的信赖与了解是实现各自利益最大化的方法。
我国明确规定了意思自治原则:一方面,在《法律适用法》总则第3条中规定了“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”,从该条条文来看,它要求当事人选择法律以明示方式进行,并且必须“根据法律规定”才可以选择,也就是说,当事人能否选择,还要看分则各具体条文的规定,这样看来,第3条是一种宣示性规定。不过,“虽然这只是一条宣示性条款,但它将当事人意思自治原则规定在总则中,体现了该法的开放性和先进性”。意思自治原则显然在我国国际私法中有了重要的一席;另一方面,在分则中以“当事人可以协议选择……”的条文形式具体规定了意思自治原则适用的领域,可以看出意思自治原则范围的不断扩大:从传统的合同领域逐渐延伸至侵权、婚姻、继承、物权等领域。这些规定主要有:第16条“当事人可以协议选择委托适用的法律”,第17条“当事人可以协议选择信托适用的法律”,第18条“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律”,第24条“夫妻财产关系,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律”,第26条“协议离婚,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律”,第37条“当事人可以协议选择动产物权适用的法律”,第38条“当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律”,第41条“当事人可以协议选择合同适用的法律”,第44条“侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议”,第47条“不当得利、无因管理,适用当事人协议选择适用的法律”,第49条“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律”。这些关于意思自治的法律规定充分表明了我国在涉外民商事关系案件处理中对当事人意思的尊重——由当事人自己决定自己的事情,顺应目前国际私法的发展趋势。
特别值得一提的是,为了实现真正意义上的意思自治,我国《法律适用法》还采用了单方意思自治的立法规定,即在某些领域中赋予当事人一方单方选择法律的权利,使得意思自治的主体不再是传统国际私法中的当事人双方都有选择权,而常常是在法律关系中处于弱势地位的当事人或受害人。单方意思自治在我国《法律适用法》主要体现在:(1)消费合同中,即第42条第二款“消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,适用商品、服务提供地法律”,赋予了消费者单方选择法律的权利。这是因为在消费合同中,经营者与消费者相比处于强者地位,经营者可能会利用消费者的弱者地位通过格式合同条款选择对自己有利的法律,此时的意思自治并非双方当事人合意的体现,而是提供格式条款的那一方当事人单方的意思自治。如果“当事人意思自治”开始成为强者支配弱者的工具,其在国际私法中就毫无价值。因此,在消费合同中,通过法律规定的方式授予弱者单方意思自治,使其与经营者的强者地位平衡,这样通过权利分配对弱者利益进行保护;(2)产品责任中,即第45条“产品责任,适用被侵权人经常居所地法律;被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的,或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的,适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律”,赋予了被侵权人单方意思自治的权利。就意思自治原则而言,产品责任是一种特殊的侵权行为责任,不同于以合意为基础的契约,不仅完全的意思自治在实践中较难形成,即便加害人与受害人之间就法律的适用问题达成了合意,但由于双方当事人地位的不对等性,合意的结果可能也与立法者的意图相去甚远,基于不平等地位的存在,要通过单方意思自治更好地维护受害人。总之,单方意思自治实际上是依靠法律的强制力赋予在双方关系中处于不利地位的一方以单方选择有利于自己法律的权利,从而达到与强者相当的地位来维护自己的利益,有些私法公法化的意味,这样的制度设计不仅是实质正义的追求也是人本主义的实践,更是我国在立法中的一大飞跃。
(二)保护弱者利益
现代国际私法在弱者利益保护方面充分表现出人文关怀和实质公平价值取向。保护弱者是人类高度文明在法律上的显像,是法律规范人本主义的反映。在涉外民商事法律关系中,各方主体的地位并不天然平等,存在着弱势一方,“这种弱势地位或者不利地位可能表现在当事人的经济地位方面,也可能表现在当事人的知识、技能、技术和信息方面”。因此,为了实现真正的平等与个案正义,法律必须承担对弱者利益保护的任务,即国家干预渗入私法领域,制定各种保护弱者利益的法律条款。
在我国立法中,《法律适用法》呈现出对弱者保护领域的不断扩大化:(1)婚姻家庭关系领域中,多以“有利于保护……”的条文形式出现:第25条规定,“父母子女人身、财产关系,适用共同经常居所地法律,没有共同经常居所地的,适用一方当事人经常居所地法律或国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律”。第29条规定,“扶养,适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律”。第30条规定,“监护,适用一方当事人经常居所地法律或国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律”。这些法律规定是对妇女、子女、被抚养人、被监护人的利益保护,体现了对弱者的人文关怀。婚姻家庭亲属关系是一种特殊的民事关系,在家庭关系中,妇女相对丈夫在许多情况下在体能上、经济上是弱者,子女相对于父母在体能上、经济上、经验上是弱者,而被抚养人、被监护人更是在经济上、生活上依赖于抚养人、监护人,因此他们之间发生跨国法律纠纷,迫切需要进行法律上的利益平衡,给予弱势地位人以保护;(2)合同侵权领域中:第42条规定,“消费者合同,适用消费者经常居所地法律,消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,适用商品、服务提供地法律。”第43条规定,“劳动合同,适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。”以及对于侵权行为中受害人权益的保护,第45条规定,“产品责任,适用被侵权人经常居所地法律;被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的,或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的,适用侵权人主营业地法律或者损坏发生地法律。”第46条规定,“通过网络或者其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的,适用被侵权人经常居所地法律。”这些法律规定中,雇佣关系中的雇员因为市场力量不平衡而导致经济地位处于不利状态,而在消费合同、侵权关系中的消费者、被侵权人因为在知识、技术和信息等方面的不对等而处于弱势地位,这种强调对受害者的保护正是符合了实质正义的要求,而且基于“人性的某些要求和能力的考虑”,同情弱者也是人类的天性之一。
(三)有利原则
有利原则是受美国学者柯里的“利益分析”理论的影响而逐渐发展出来的原则,主要指有利于生效,它在国际私法中通常是增加或补充冲突规范的连接点数量,进而使需要得到适用的法律尽可能被适用。实际上,有利原则是尊重当事人意思的制度保障,它通过制造多个连接点既避免只规定一个连接点所导致的僵硬性和绝对性,也可避免法官依主观愿望随意确定准据法,而最终违背当事人的意思。有利原则不仅可以对涉外民商事法律关系起到促成作用,也可达到稳定作用,是对当事人意思的保护,也是以人为本的法律观重要体现之一。
我国《法律适用法》在婚姻和遗嘱两方面采用了有利原则:(1)婚姻方面,第21条“结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律。”第22条,“结婚手续,符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的,均为有效。”可以看出,在婚姻问题上,我国的做法是采用分割论,即实质要件和形式要件。在认定结婚实质要件时,规定了多个可供选择的法律,并且改变了我国以前采用婚姻缔结地法而是将属人法与缔结地法结合适用,尽量促进婚姻有效;在认定结婚形式要件——手续是否有效的过程中,当事人可以无条件选择适用以上三个连接点,这样的法律规定实际上是要最大限度的保证婚姻的有效性,维护双方当事人的人身关系,稳定社会公共秩序;(2)第二,遗嘱方面,第32条,“遗嘱方式,符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的,遗嘱均为成立。”第33条,“遗嘱效力,适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。”在遗嘱问题上,无论是形式要件——遗嘱方式,或者实质要件——遗嘱效力,都采用了无条件选择多个连接点的方法,这样的目的也是为了最大限度的使遗嘱有效,尊重遗嘱人的意思。
三、结 论