电商的规则大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇电商的规则范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

随着电子商务信息化、网络化和虚拟化的特点不断被接受，互联网所带来的便利优势益发明显，我国电子商务市场交易己进入快速发展轨道，交易规模逐年增长。

但是，我国当前的电子商务在发展过程中频繁出现网络销售假冒伪劣产品、网络交易诈骗等问题严重影响和制约了电子商务市场的交易秩序和诚信力;自然人经营者的身份认定难、追责难，使得消费者的维权存在困难和障碍;电子商务市场消费者、经营者的合法权益和社会公共利益严重受损;传统的统一监管方式己经不能满足电子商务市场现代化管理的需求;电子商务线上或线下市场的经营主体不均衡呈畸形，内在创新推动力弱，虚拟性和不确定性现状明显等原因导致我国电子商务市场的运行机制不够成熟，投诉现象居多，严重违背公序良俗原则，相关法律制度体系有待建立和完善。我国目前的电子商务市场交易规则法理制度体系呈塌陷状态，即:行政部门多头立法，有关规定散见于法律、行政法规、地方性法规、行政规章中，缺乏统一的、专门的市场规则制度体系。现实中影响具体法律规范的规则没有及时修订，导致难以保证电子商务交易的法律公平性和公正性。也就是说，应该为技术的发展留下一定的相应环境空间促使国家法律稳定有效，使其能够健康发展。毋庸置疑，由于立法主体的多元化以及监管机构职能交叉重叠与冲突并存，且没有相应规则对各监管机构的职权和职责范围进行协调和具体划分，导致电子商务市场交易的法律规则存在冲突或空白，行政监管存在脱节和监管真空现象。现阶段依法治国理念下的电子商务市场交易法律规则的顶层设计必须符合中国国情，凸显国际化特色，因为中国法律改革的目标就是寻求一种市场平衡，使法律制度和市场供求之间从不均衡过渡到均衡，最后达到一种平衡的和谐状态。这种均衡应当体现在立法和司法等各个方而。

二、电子商务市场交易规则的法律制度考察

(一)电子商务主体和传统民事主体的关系

根据中国电子商务研究中心的相关报告显示，上世纪90年代初互联网络全而开放以及在线商用系统获准开发之后，真正的电子商务才在全世界范围内取得了蓬勃的发展，已从尖端科技的形象走进平常百姓人家，成为当今世界经济、社会生活中不可或缺的一个领域。那么，我国电子商务交易经营者在电子商务市场中以何种法律身份出现尤为重要，任何一个电子商务主体均与传统线下市场主体具有唯一的对应关系，线上与线下经营的公司并非两个民事主体，而是同一民事主体，他们之间的法律主体存在一定的捆绑关系。由此，电子商务主体并非真正虚拟，而是线下民事主体在电子商务环境下的另一种法律身份，电子商务主体在从事电子商务经营活动时，同样是以线下民事主体的名义享受权利和承担义务的。实践中对电子商务主体的注册登记和注销登记，以及对主体经营行为的日常监管采取相应法律手段强制其退出市场，规范与传统民事法律主体的关系，直至限制其再次进入电子商务交易市场获得主体资格。在交易过程中防比对线上市场主体或线下市场主体中的一方给予歧视性待遇，这样会使得线上或线下的经营主体一方获得法律或政策上的竞争优势，导致网络经济与实体经济发展的不均衡甚至是畸形，不利于整个市场持续稳定运行和发展。

(二)电子商务主体与线下商事主体的区别

电子商务法采用功能等同法作为其立法原则仅仅是在电子商务立法尚不成熟时期的临时应急措施，一旦电子商务立法己经成熟，建立起了一套属于自己的规范体系时，功能等同原则就应当在电子商务立法活动中被摒弃心〕。当前我国电子商务市场交易的法律体系构建基本满足其市场的交易，如《公司法》、《合伙企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》、《外商投资合伙企业登记管理条例》、《个人独资企业登记管理办法》、《个体工商户登记管理办法》等商事主体登记规则以外，还有专门的特殊规定。此外，《电子商务模式规范》(SB/T10518一2009)《网络购物服务规范》(SB/T10519一2009)等行业标准以及《网络交易平台服务规范》等行业规范，也对电子商务市场经营者主体的资格作出了相应规定。如国家工商总局、北京市工商局和江西省工商局的规定要求企业、其他经济组织、个体工商户开办经营性网站应向工商行政管理机关申请备案。而《广东省电子交易条例》则要求电子交易服务提供商到省信息产业主管部门进行登记备案。在这一阶段，针对不同电子商务主体设置的准入规则并没有区别对待，而是一律要求取得营业执照后才能开展电子商务。

根据我国电子商务交易市场规则的法律操作程序，电子商务主体与传统线下市场主体有所不同，线下商务主体，如独资企业、合伙企业、公司等，一定可以成为电子商务主体，只要其具备法定条件并经法定程序就可以成为电子商务主体。但是，电子商务主体不一定是线下的商事主体。这主要是指自然人，自然人只要从事电子商务活动并符合法定条件，也可以成为电子商务主体，具有在线上进行经营活动的能力和资格。但在线下传统市场上，自然人却不是商事主体，没有经营资格和能力，其只能以个体工商户的身份进行经营活动。由此，可以看出，法律文件均表明政府对电子商务市场交易产业的重点关注并创造了良好的政策和制度环境。

三、与发达国家电子商务交易规则法律制度比较分析

2005年国务院办公厅《国务院办公厅关于加快电子商务发展的若干意见》，明确把发展电子商务作为完善社会主义市场经济体制、加速国民经济和社会信息化进程、提高国民经济运行质量和效率的战略决策，要求各地区和部门积极发挥职能作用，密切协同配合，制定并不断完善加快电子商务发展的具体政策措施，推进我国电子商务健康发展。之后，商务部制定了《关于促进电子商务规范发展的意见》、《关于加快流通领域电子商务发展的意见》、《十二五期间电子商务发展指导意见》，八部委联合了《关于促进电子商务健康快速发展有关工作的通知》，工信部出台了《电子商务十二五发展规划》等文件，从国家层而设计促进电子商务产业发展的政策。此外，各地政府部门也制定了各自的电子商务发展计划，如《北京市关于促进电子商务健康发展的意见》、《浙江省人民政府关于进一步加快电子商务发展的若干意见》、广东省《关于鼓励和支持我省网络商品及有关服务健康发展的若干意见》等等。上述法律文件均表明我国政府对电子商务产业的重点关注以及大力促进和扶持的政策倾向，为电子商务产业的发展创造了良好的政策和制度环境。

美国国会也就全国性的电子商务立法展开磋商、讨论，1999年7月底在全美统一州法委员会上获得通过了美国《统一计算机信息交易法》和《统一电子交易法》，并建议各州于9月起开始在立法中采纳叫。数字签名作为一种高级电子签名，被视为具有完全等同于手写签名和签章的效力，其它电子签名形式也在法律上得到承认，但其法律约束力仍取决于各成员国的国内法规定。对于经营者，包括是自然人经营者从事电子商务经营活动没有进行特殊的限制。美国政府以及行业组织对于电子商务市场的监管主要集中在对交易安全和合法性的监管，以及通过税收等手段对交易结果的监管。美国政府不直接介入电子商务市场的准入及退出监管，而是成立行业组织电子商务协会，由协会制定本行业的经营和竞争规则，包括登记域名、注册网站、仲裁纠纷和调查公布网站信用等，并通过完善成熟的市场信用机制约束行业内经营者，促成行业自律，对违法行为则通过司法手段予以制裁。从而折射出美国对电子商务市场监管以间接监管为主，直接监管为辅，大部分主要职能由公共机构和社会中介性组织共同承担，这与其发达的市场交易体系以及成熟完善的市场信用体系密不可分。在电子商务立法方而，欧盟以其独特的超国家组织的优势，为整个欧洲国家制定了政策和法律规范，并进而影响整个世界的电子商务法。

四、构建可行性电子商务市场交易规则的法律平台

党的十报告明确指出:我国仍处于并将长期处于社会主义初级阶段，我国是世界最大发展中国家的国际地位没有变。市场经济正处于发展和培育阶段，由此可以看出，电子商务领域所具有的特殊环境对电子商务市场交易规则制度的设置提出了更高的要求，不能照搬美国等国家的政策和规则，而是要结合我国电子商务的具体情况以及整个经济和社会环境，制定出一套具有中国特色的电子商务市场交易平台，并构建和实施可行性操作规程，为我国电子商务产业的健康持续发展保驾护航。

(一)采取政策放宽路径措施

我国对电子商务市场交易采取放宽措施，未设置相对细化的强制性规则，交易规则主要是在相关法律框架之下选择和探索最佳的发展模式路径，并积极使立法机关和行政监管部门在对电子商务市场交易规则的经营模式和管理行为进行考察的基础上对实践进行反思和总结，提炼出行之有效的法律和监管规则。本着同一功能相同对待的原则，电子形式具备书而形式所具有的法律效力且符合传统形式中书而形式的基本功能，法律必须认同电子形式的法律效力，受到同样的法律保护。实践证明，要充分尊重电子商务市场交易规则的自治，尽可能满足自由竞争和发展空间，防止带来不必要的经营成本和负担，进入交易规则的主体也充分认识到盲点和避规，使得电子商务市场交易产业在不断尝试和矫正的基础上获得持续性发展。

(二)监管法律措施不断创新

为电子商务市场的稳定持续发展提供一定的保障，不断创新监管方式，加大监管力度。针对电子商务市场在发展过程中呈现出的新特点，监管部门不断地创新对电子商务市场的监管内容和方式，让监管服务与电子商务产业的发展相适应。如北京市于2000年就搭建了专门的经营性网站备案信息登记管理平台，并实现在全国性的大网站上粘贴工商红盾标识，明确网站经营主体的真实信息，成为电子商务发展初期的探索性监管措施。江苏省等地建立电子营业执照制度，并要求电子商务主体在其经营的网站或网页上进行亮照经营。深圳市创新提出电子商务公共平台的设计，该平台可以整合市场主体身份信息、网站域名、产品信息、商标等相关信息，为第三方交易平台和电子商务企业提供市场主体资格认证、产品信息查询、企业信用和市场咨询四项公共服务。以德国为代表的大陆法系国家的到达主义中，受要约人发出的承诺只有到达要约人所支配的范围内时才生效。目前，国家工商总局己对网络监管信息系统和平台建设工作展开深入研究，着手建立全国一体、统分结合、功能齐全、上下联动的网络监管信息系统和平台。

(三)监管法律制度灵活、有效

监管部门针对电子商务市场交易设置的规则应当放开视野，无需电子商务市场交易程序创设更多繁杂的内容，而是要对己有规定稍加修改后的合理运用，及时把握市场的灵敏度，对于电子商务交易的发展也将起到一定的促进作用。及时、高效、有力地查处网络商品和服务交易中的违法行为，是网络商品和服务交易发展的重要保障，是构建公平、公正、规范、有序的网络市场发展环境的重要基础，是监管部门对电子商务市场交易者的经营行为起到时时跟踪监管的目标。消费者与经营者是相对应的，他们在法律地位上是平等的，在商品交易中也是平等的主体，但在经济上却是不平等的，消费者常常是弱者。一旦电子商务市场在交易过程中出现较大的违反交易规则的现象时，要及时制定相关规则或通过监管对存在非法经营行为、扰乱市场秩序的经营主体实施行政处罚，避免电子商务市场秩序受到更大的波动和影响。监管制度的灵活、有效使得电子商务市场秩序得以维护。立法技术是指在法的创制活动中所应体现和遵循的有关法的创制知识、经验、规则、方法和操作技巧等的总称城。电子商务市场规则程序的设立应当坚持降低交易成本，提高交易安全的基本原则，确保准入条件合理实现，同时保证程序高效。

(四)加强法律服务意识

篇（2）

自二十一世纪以来，电子商务在中国蓬勃发展，并已一跃成为了新的经济增长点。目前，学界和实务界对电子商务的定义并无一致的观点。其中，世界贸易组织（WTO）认为电子商务是指以电子方式进行的商品和服务之生产、分配、市场营销、销售或交付。而经济合作发展组织（OECD）认为电子商务是指商业交易，它包括组织与个人在基于文本、声音、可视化图像等在内的数字化数据传输与处理方面的商业活动。从这些影响力较大的国际经济组织对电子商务的定义可以看出，电子商务相较于一般民商事交易有如下特点：

1.电子商务具有虚拟性，体现为数字化交易;

2.具有跨时空性，不同地域、时区的交易方汇集于互联网;

3.具有便捷性，完成交易的速度比较快;

4.具有风险隐蔽性，电子商务为非面对面交易，虚拟的网络空间加剧了买卖双方的信息不对称，带来了更大的交易风险。

在此背景下，由于根植于一般民商事交易的土壤之中，传统民商法对于解决新兴电子商务交易纠纷、维护电子商务秩序已力不从心。而且，法社会学的研究成果表明，虽然法律规则能够有效形成、调整和维护联合体秩序，但是在私法领域中，宗教、道德、伦理习俗、行业惯例等非法律规则对联合体良好秩序的形成也起着至关重要的作用。涵射在电子商务领域中，电商平台确立的自治规则，即通过一系列专业“法律活动”（指经过专业法律人才的起草、审核）而产生的非法律规则对于维护电子商务平台的交易秩序正日益起着不可替代的作用。故而本文主要通过对电子商务平台自治规则需求的比较分析，希冀为电子商务秩序之规范提供一种新的路径。

一、电商领域法律规则和自治规则的发展现状分析

没有规矩不成方圆，面对规模日益扩大的电子商务市场，我国也制定了一些法律规则进行规范。宏观层面，我国关于电子商务的立法处于初建的阶段，主要包括法律、行政法规、部门规章、地方性法律法规等四个层次。其中对于电子商务的专门立法更是寥寥无几。在法律层面，其中最具有代表性的为现行《合同法》、《消费者权益保护法》和被普遍认为是我国第一部电子商务法的《电子签名法》。现行《合同法》为合同法领域提纲挈领的法律文件，吸收了经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法的内容，是为适应改革开放的深入和市场经济体制的确立的产物。其充分体现当事人的意思自治，保障当事人享有充分的合同自由，但主要规范的对象为一般的民事交易行为。

反观“淘宝”自治规则等非法律规则。随着电子商务领域的竞争日益激烈，各大电子商务平台也更加注重对于交易秩序的维护，纷纷确立了自治规则。其中，“淘宝”自治规则最具代表性。如前所述，“淘宝”自治规则主要分为五大类，分别为规则、规范、标准、公告以及实施细则。其中规则主要包括《淘宝规则》和《天猫规则》两部分，它们支撑起了整个“淘宝”自治规则的体系。《淘宝规则》分为总则与附则，其中总则分为六章，涵盖了对各类电子商务专有名词的定义、买卖双方的注册经营的条件、流程与限制、买卖双方的评价系统（信誉机制）、卖家经营过程中的义务与管理措施、对一般违规行为和严重违规行为的区别规定、不同的处理措施及其执行以及对专营项目的规定。在《淘宝规则》和《天猫规则》的实施过程中，各类规范、公告、标准、实施细则与之相辅相成，相互补充，比如说《淘宝禁售商品管理规范》，《虚假交易专项整治公告》等。目前共有规则五部，规范十六部，标准两部，公告六条以及九部实施细则。这些不同种类的规范使得整个“淘宝”自治规则形成了一个紧密的体系，相对于法律规则而言具有更强的可操作性。

二、电商领域法律规则和自治规则需求之比较分析

从时滞性方面分析比较电子商务市场对以《合同法》为代表的法律规则与“淘宝”自治规则等的需求。一方面，现行《合同法》产生于建立社会主义市场经济的初期，距今已10多年。在合同法的立法指导中明确包含了合同法要具有一定的超前性或前瞻性等思想，也为三角债等转轨时期的特殊问题制定了相应的对策。

但是，创制出一部能够完美解决所有纠纷的法律只是一个永远无法实现的美好愿景。而且从维护法律的稳定性和连续性的角度出发，法律一经公布和生效应当在一定程度内保持不变，不能随意变动。因此，面对日新月异的电子商务，《合同法》等法律规则的时滞性必将日益凸显。

另一方面，“淘宝”自治规则根植于电子商务市场的土壤中，具有天生的自然优势。“淘宝”等平台通过在网上各类公告不断更新、调整、归类、总结其自治规则，辅之以大量的实施细则，更加契合电子商务发展的新情况、新需求。

反观“淘宝”自治规则。从一些具体的条文可以看出，它更注重于追求效率，符合商法基本原则中的效率优先原则，侧重于保护盈利、保护交易简便、保护交易迅捷、尊重商业规则。比如说，《淘宝超时说明》规定自买家拍下商品之时起三天内，买家未付款的，交易关闭。自卖家操作“发货”之时起，买家未在以下时限内确认收货且未申请退款的，默认买家已收到货且货物质量符合交易双方的约定，交易成功：

（一）快递、EMS及不需要物流的商品十天内;

（二）平邮商品三十天内。

这些超时规定缩短了交易中止、结束、完成的时间，避免交易一直处于不确定之中，大大提高了交易的速度。另外，《淘宝规则》第三十七条规定了违规处理的措施，包括信息屏蔽、限制发货、商品，关闭店铺、公共警示等。这些处罚措施简便易行，更加具有时效性。所以，“淘宝”等电子商务平台的自生、自治规则对于电子商务市场交易主体更具有吸引力。

三、总结

在其他因素都相同的情况下，有效的、低成本的非法律替代措施将降低对法律的需求。当前，电子商务市场的规模正在不断扩大，需要一种有效的规则来维护交易秩序，保障交易安全，推动其顺利发展成为新的经济增长点。《合同法》等法律规则虽然有国家的强制力作为后盾，但是从时滞性、价值追求、救济成本、救济效果等方面综合考量，其并不完全符合电子商务市场对规则的要求。而“淘宝”自治规则等非法律规则根植于电子商务的土壤之中，通过平台与交易主体之间的契约安排从而发生效力。从根本上而言，“淘宝”等第三方平台为了扩大平台的规模，增加平台上的交易量，吸引交易主体的进入，有强大的动力去维护平台上的交易秩序，注重交易安全和效率，顺应电子商务市场更新、发展较快的特点不断完善自治规则，并通过内部的网上纠纷非诉讼调解机制、信用评价机制等为交易主体提供一条全新的高效的低成本的交易纠纷解决途径，并以此来弥补买卖双方之间的信息不对称。因此，相对于《合同法》等法律规则，电子商务市场对于“淘宝”自治规则等非法律规则有着更大的现实需求，为维护电子商务领域的秩序提供了一条全新的路径选择。

篇（3）

1引言

电子商务中的信息挖掘一直是人们研究的热点。很多研究数据挖掘的学者纷纷将其研究的成果应用到实际当中，并作为市场预测、市场细分与分类、客户关系管理以及其他商务应用的参考模型。电子商务信息挖掘一般采用的是WEB数据挖掘中的一部分。例如，文献[1]就是利用SVM来进行电子商务中的应用挖掘――网络日志的分析，以提取客户分类及评分。

在电子商务环境中，一个电子商务支撑环境能够产生一个信任值，通过衡量已交付的服务质量以及从顾客和信任管理机构中获得的服务评价。没有任何信任管理机制，许多消费者也许会因为欺骗性的广告而请求了欺骗性的服务。另一方面，一个简单但是不完整的信任管理系统也许让服务提供商有选择性地欺骗顾客（例如，通过给许多低价的交易提供好的服务，但是在高价的交易中欺骗顾客来谋取大量的好处），以及欺骗信任管理机构（例如，通过在信任评价中合谋欺骗）。一些如此的欺骗可能导致服务质量降级，并且给客户带来经济损失。因此，电子商务行业必须有有效的信任管理[2]。

2关联规则的分类

关联规则的一个要求是结果得有透明度和可用性，这些结果是以产品群组规则的形式表示的，它表述了现实的产品和服务是如何组合到一起的。关联规则容易理解，但它们并不总是有用的。

有用的规则包含高质量、可操作的信息。平凡的结果早已被熟悉商业的任何一个人所知晓。平凡规则确实有一个用处，尽管它不是直接的数据挖掘应用。当一个规则应当在该时间100%出现，然后它却没有出现，这种情形可以提供关于数据质量的许多信息。换句话说，不遵循平凡规则的例外情况指出了商业运作、数据收集和处理等可能需要进一步改进的方面。费解的规则似乎没法解释，并且不给出行动过程。

当应用购物篮分析时，许多结果常常是平凡的或费解的。平凡规则再现商业常识，浪费了利用高级分析技术的努力。费解的规则是数据中的偶然事件，是不可操作的。[3]

关联规则有三个度量。支持度反映在交易数据中发现该规则的频繁程度，置信度说明当“如果”部分为真时“那么”部分也为真的频繁程度，而提升度反映该规则预测“那么”部分额相对根本没有规则要好多少。

这样生成的规则可以分成三类：有用的规则阐明可能没有预料到的关系，平凡规则阐明已知（或应该知道）存在的关系，费解的规则没有意义。费解规则常常有很弱的支持度。

3基于模糊关联规则的电子商务评价系统设计

3.1电子商务信任评价系统

一些著名的电子商务网站采用的是集中式信任管理机制[8]。在淘宝，每完成一笔交易之后，买家能够给一个反馈给系统，这个反馈是有关卖家的服务质量的，也许是良、中评或差评。淘宝服务器将这个评分存储在中心管理系统中。它用公式S=P-N来计算出这个反馈的分，其中P表示好评个数，N表示差评个数。淘宝网将这个S值显示在卖家的网页上。另一值R=（P C N）/（P + N）（1 ≥ R ≥ 0）是好评率。如果仅用好评率来作为信任评价的标准是不对的。通过模糊关联规则中，防止一些欺骗。例如，通过给许多低价的交易提供好的服务，但是在高价的交易中欺骗顾客来谋取大量的好处。

规则集相似度可以量化地表示当前的交易状态是否与正常的状态的相似程度，由此可以推断出此次交易的风险程度。并且可以根据其风险程度来进行报警或者提醒。

基于模糊关联规则的电子商务信任评价系统的流程如下图所示。

3.2模糊集和模糊隶属函数的建立

模糊集的建立实际上就是把数据集中的所有属性用模糊属性表示[4]，每个模糊属性包含多个模糊值，每个模糊值有其对应的模糊集。模糊隶属函数用来描述一个确定属性值对于一个模糊属性集的隶属度。一个确定属性值可以隶属于多个模糊值，对应有多个隶属度。

如表1所示交易数据库T={t1，t2，t3，t4}，属性I={num，money}（i1=num，i2=money）。

将每个属性又分别划分为若干个模糊集，对表1所示的数据库，在计算其各数据项隶属度之后数据库被转换为如表2所示。

4结束语

本文从电子商务信任管理中所发现的一些问题，结合现在数据挖掘在电子商务的应用，找到了一种基于模糊集的关联规则算法应用到电子商务信任评价中。在基于信誉的电子商务评价问题中，电子商务的评价往往是通过反馈的信息来完成，但是反馈回来的信息以及交易过程中本身所产生的信息要尽量将其中所隐含的信息挖掘出来，进行一定的分析，就可以得到一些有用的规则。而对于一些平凡的规则，也可以利用其来寻找其中的问题。这个系统还可以在进一步的进行扩展。例如，对规则集进行修正，去掉一些费解的规则，还可以去掉一些冗余的关联规则。这些都可以对整个流程有更好的改进。本文主要是对交易管理中的一些数据属性进行提取和发现规则。

参考文献：

[1] 过蓓蓓，方兆本.基于SVM的Web日志挖掘及潜在客户发现[J].管理工程学报，2010（1）.

[2] Yan Wang and Kwei-Jay Lin.Reputation-Oriented Trustworthy Computing in E-Commerce Environments.

[3] Michael J.A.Berry，Gordon S.Linoff.别荣芳 尹静 邓六爱译.Data Mining Techniques：For Marketing，Sales，and Customer Relationship Management 数据挖掘技术：市场营销、销售与客户关系管理领域应用（原书第2版）[M].北京：机械工业出版社，2006.

[4] 王坤.模糊关联规则挖掘在入侵检测中的应用研究[D].西南交通大学，2006.

篇（4）

“假货不等于劣质，假货不等于质量低，假货也不等于价格低和高，因为假货更严格地讲，是侵犯了他人的商标权。而商标权在中国是个非常复杂的法律问题。一个企业一旦拥有一个商标，并不意味着在全类目下都受到保护，有些甚至要根据法律判例来进行界定。”为了进一步解释马云的话，阿里巴巴集团副总裁、平台治理部负责人郑俊芳还列举了几个案例：

日本品牌“无印良品MUJI”，该商标仅在部分类目下注册。目前在国内，还有一家拥有生产制造能力的厂家，在商标细分类目下更细化地注册了毛巾、床上用品的“无印良品”商标，所以，从法律上讲，这两个品牌都是合法合规的，并且在前者对后者发起的侵权诉讼案中，“无印良品”得到最高法院的支持，成功胜诉。在这种情况下，“无印良品MUJI”投诉“无印良品”侵权，平台难以将后者清退，同时，平台在尊重、执行司法文书判决之余也很难应对消费者的质疑。

然后就是运动鞋的商标案例，New Balance、新百伦、新百伦领跑，三家公司都拥有正规合法的商标。当New Balance投诉“另外的品牌在山寨我，你为什么不把它下架？”对此阿里无法做出超越法律的行为。

“假货问题不是价格问题，而是一个复杂的法律问题，对于OEM厂商来说是一个发现新商业模式问题，阿里巴巴愿意为此投入资源，协助此类厂商转型升级。”

前些年我还在北京一家都市报做财经记者时，曾跟踪采访过的一个有关“雅马哈”的案子：几个中国人（浙江那边的）跑到日本一个小镇，注册了个“雅马哈株式会社”，然后以这个公司授权国内几家公司生产“雅马哈”牌的摩托车和发动机，当然了，这几家被他们授权的企业到底是谁的？大家想必也很清楚了。

这件事情影响有多大呢？在过去十几年间，基本上国内“雅马哈”系列摩托车、发动机的产品都是他们授权生产的。终于有一天，雅马哈决定进军中国，突然惊诧地发现：雅马哈摩托车早已经风靡中国二三四线城市，追风少年都像当年的高仓健一样。

雅马哈的负责人彻底懵了，派私家侦探来中国调查，然后就是来回，搞了十多年，最后，就在前几年，高法做出了最终判决：那几个中国人赔偿了几百万元，事情也就告一段落。

我还跟踪过另一个案子，是某知名国际奶粉品牌的。这个品牌在国内经营了很多年，一次突击检查中发现了问题。原来，这家所谓的“国际知名品牌”，其实是中国人（几个湖南人）在美国加州注册的公司和英文商标，然后再授权国内生产，这个模式持续了大概有十几年，到目前，这家公司仍旧是知名公司。

再有一个著名的案例是美国乔丹公司状告中国“乔丹”，这个案子至今仍在艰难上诉中，所以不多做评论了。列举了这么多案例，其实只是想证明一点：中国制造遭遇的问题，并非局限在GUCCI、LV这样的奢侈品领域，事实上是全行业皆如此。

上述这些我们耳熟能详的非典型案例，以及萦绕在中国品牌与国际品牌之间的诸多悬而未决的知识产权诉讼，可能就是马云所言的“问题太过复杂”的现状吧。事实上，这已经不是简单的知识产权问题，其折射的恰是中国制造的困境。

确实，欧美乃至日本企业生产任何产品，最终不外乎设计、原材料加工、技术门槛等等，这些东西，想要复制起来一点也不难，尤其是很多企业本来就是给欧美日企业代工的，整套技术、整套生产线都是“外国专家”手把手教起来的。

中国有句老话：教会了徒弟饿死了师傅。现在的局面就是如此，中国人很聪明，又渴望致富，土壤合适，学啥、干啥都快，师傅还没老（技术更新速度不够快），徒弟就学会了，而且还干得挺好，开始打着师傅的招牌跟师傅抢生意了，这回师傅可尴尬了。

这就是马云所言的，OEM产品并不比欧美品牌产品差，而且价格低很多。可是，徒弟现要跟师傅抢生意，总归是很难的，明目张胆打着师傅的招牌肯定不行，师傅不同意，还会找人揍你。那就私底下走点货干点私活儿？赚不了大钱，也不是长久之计。弄个近似的品牌？你又不是师傅的亲儿子，人也不让。

徒弟再牛，但是没有师傅的金字招牌啊，所以，消费者还是只认师傅，国内没有，飞都要飞到日本去买电饭煲、马桶圈，国内再便宜再吹嘘质量好，人也不买。

怎么办？怎么办？怎么办？看起来似乎无解了。于是，前面的案例就出现了，用各种匪夷所思的法子、钻法律的空子、找各种商业规则的漏洞，总之就是要“升级”，从徒弟、长工的身份，升级到自己做老板。最终，就出现了今天的这个局面：徒弟觉得，我们交了三十多年的学费，给你打了三十多年长工，过了三十多年你吃肉我喝粥的日子，是时候自立门户自己当老板了。

“他们面对的不是知识产权问题，他们面对的其实是新的商业模式问题。”这是马云对这个问题给出的解答，不愧是太极高手，轻轻一转一推，所有问题从严重的法律规则层面，转移到了商业规则层面。

然而，奥巴马肯定不这么认为，所以，奥巴马力推TPP，还明确放话：“中国正想要给世界上增速最快的地区确立规则，这会对我们的工人和商业带来不利。我们为什么要让这一切发生？我们应该来书写规则，我们应该来定义游戏规则。”

篇（5）

接到庄家的传牌后，其他玩家也需要任意传给庄家三张牌。在电脑中，如需选牌，单击相应牌张即可，如要取消选定的牌，请再次单击。

3、抓有梅花2的玩家必须首先出梅花2，谓首攻。

4、然后按顺时针方向出牌。每位玩家依次必须跟同花色牌。如果已经没有与发牌花色相同的牌，则可以出任何一张牌。

篇（6）

交换对象：关于意义的载体

意义交换从表面上看，是语形与语形的交换；实质上是语形与语义之间的交换。这与等价交换是同一个道理，表面上是使用价值交换，实际上是使用价值与价值的交换。对传播学来说，语形体现一般价值，语义体现意义价值。

比较一致的意见是，语言、非语言构成意义的语形。其中，语言包括书面语言和口头语言，口头语言在表达生活世界的意义方面具有相当的重要性。非语言行为包括体态语言、空间关系等，体态语言对于下意识、无意识领域的意义表达具有不可替代的作用。伯德惠斯泰尔的《身势与语境》、艾克曼和弗瑞森的身势学理论，都对此进行了深入研究。根据这些理论，人们有意识地运用语言，而以无意识的方式表现非言语符码。

电子商务的意义交换，不可狭窄地理解为语言交换。实际上，通过视频进行的形象意义交换，对于个性化意义的确定具有重要意义。人们经常感觉网上购物与现场购物相比，若有所失，其中一个重要原因就是这种意义交换上的缺失。据爱德华・霍尔的研究，与阿拉伯人做生意，甚至连嗅觉都很重要。因此我们可以预见，未来电子商务将比现在更加注重非语言交流。多媒体在这里，不光涉及形式，更重要的是还关系到意义本身。

交换方向：关于语义的锚定

从意义的载体出发研究意义，还是从意义的赋予者出发研究意义，是接下来的选择。从经济学角度看，涉及的问题是意义交换原则中的交换方向。与等价交换从使用价值向一般价值的转化相比，等意义交换的交换方向，是将一般价值转换为意义价值。

传统符号学理论认为，语形与语义是完全无关的。语形是随意指定的，与所指无关；意义完全由言说的主体赋予。索绪尔和鲍德里亚在这方面的观点都比较极端。批评的意见指出，口头语言和视像语言就不符合这样的说法。斯图尔特认为，符号不是对真实事物的简单再现，而是人们出于传播和交流的需要，预先约定的有意义的假设。

如果加上语用的考虑，这种矛盾就会显得更加突出。话语理论，如维特根斯坦和奥斯丁的言语行为理论就非常强调对语言的实际使用。现象学倾向于以具体情景中的个性化体验，作为锚定价值的基准。后结构主义的德里达，坚决拒绝承认语言具有固定的意义，而坚信文本中存在多种具有替代性的意义，任何阐释都只能提供其中一种替代性的意义，倾向于根据语境来确定语义。

历史地看，语形在这里是一种寄托，是社会化理性价值的符号；语义作为意义的寄托，显示了个性化的趋向。按理说，单纯地锚定任何一方都是不全面的。鉴于这里谈的是意义交换，交换方向是将一般价值转换为意义价值，我们会更加注意个性化的锚定方向。在这方面，经济学中的期望理论，难得地与国际潮流接轨了一把。传播学这方面的理论，主要集中于信息接受理论，包括归因理论、社会判断理论和深思概率理论等。从个性化实践的角度看，现象学和后结构主义的观点，比较具有商业价值。不过我们不能过份强调解构的价值，毕竟大规模定制还是有别于定制的。

交换中介：关于意义的结构与规则

表现在语形和语义间的意义矛盾，可以说是社会化与个性化矛盾的反映。矛盾的解决，有赖于意义结构和规则的建立。如果说等价交换是以一般等价物为中介进行的交换，等意义交换就是以元数据为中介的交换。这是新交换原则的一个重要特点。

语义分析可以被理解为一种对语形的语义结构分析。语义结构成为语形与语义的转换通道，意义的交换就是在这里发生的。语义结构学是一门专门的学问，这里不展开，只强调一点，语义结构中最引人注目的，是本体论意义上的数据，即关于数据的数据，也就是元数据。从某种意义上说，元数据就是意义交换的“货币”。与货币相反的是，它通向意义的个性化，元数据分析是语义分析标准化的基础。我们需要特别注意的是，意义交换不是以语言符号为单位，而是以元数据为单位。元数据是意义本身的单位，EBMXL就属于这种元数据。在实践中，元数据方法在电子商务交换、知识管理和数据挖掘中，具有十分重要的商业价值。

规则被视为语形和语义间的联系纽带，话语受制于一定的规则，因为规则可以在人们进行个性化选择的同时保持一定的社会稳定性。维特根斯坦认为语言游戏的规则具有延展性和可变性。而在杰克逊和雅各布的观点中，规则被视为交流者在谈话过程中不断进行调和的产物。在实践中，可能并不像极端的后结构主义者如福柯所认为的那样，人们可以离开规则进行自由选择。在电子商务中，个性化选择与元数据标准化是相辅相成的，越是个性化，就越需要标准化，越是标准化，也就越有利于个性化。这是两个不同层次的问题。

交换价格：一词多义与一物多价

篇（7）

2010年11月10日，淘宝新规则全新上线。淘宝新规则是基于《大淘宝宣言》和《淘宝网服务协议》来制定的，其中《大淘宝宣言》明确了淘宝规则的核心思想和基础原则，并确定了大淘宝参与各方的基本权利与义务；而《淘宝网服务协议》是淘宝网与会员明确服务关系的文件，所有淘宝网的会员在注册时均需认可，具有合同效力，受法律保护。淘宝网为促进开放、透明、分享、责任的新商业文明，保障淘宝网用户合法权益，维护淘宝网正常经营秩序，根据《大淘宝宣言》及《淘宝网服务协议》，制定了淘宝新规则。淘宝新规则的诞生事实上正象征着c2c电子商务的规范化发展，其制定的细则也为未来c2c电子商务平台的改革指明了方向。

一、c2c交易平台的各项交易术语应当明晰含义，杜绝含糊字眼。网上交易过程中很多问题的产生都或多或少由于某些交易细节没有达到清楚共识，某些术语没有阐述其准确意义，所以，要避免这些不必要的冲突与纠纷，明晰各项交易术语的含义就尤为重要，也正是形成规范交易环境的最基本的条件和措施。在淘宝规则的第二条中，就对于淘宝网交易中的25项交易术语进行了详细阐述，包括“下架”、“成交”、“关闭店铺”、“商品数量”、“绑定”、“分销商品”、“包邮”等等。例如，“包邮”的定义，是指卖家对所售商品承担大陆地区首次发货的运费。其中“大陆地区”具体是指除香港、澳门、台湾地区以外的中国所有省、直辖市和自治区；“首次发货”则是指包邮商品第一次发出所产生的运费由卖家承担，如包邮商品因退、换货产生的邮费，参照支付宝争议处理规则处理；另外，首次不等于首重，无论商品重量是多少，包邮商品卖家均应承担全部首次发货的运费。

二、c2c交易平台的各项交易细节应当严格制定其运行程序及问题解决方案，保证任何交易纠纷的解决都有章可循。在c2c交易过程中，消费者面对的是虚拟的卖家和商品，而卖家则面对的是虚拟的购买者，所以每一次交易都存在着一定的风险。那么，作为c2c交易平台，就应当从各个方面规范买家和卖家的交易行为，尽量降低双方的交易风险，保障双方的应得权益。淘宝规则的第三条就对于交易的各项细节进行了规定，从淘宝账户、支付宝账户的建立、商品的如实描述、创建店铺及商品的规则、买家确认收货超时、买家申请退款超时、店铺评分计分、信用评分计分等方面，一一进行了详细而严谨的界定，最大限度地避免了不规范交易行为的产生，从而保障了交易双方的合法权益，降低交易风险。

篇（8）

中图分类号： TN911?34 文献标识码： A 文章编号： 1004?373X（2016）15?0133?04

Abstract： To solve the direct commodity rapid and accurate matching problem between electronic shoppers and merchants， the e?commerce commodity recommendation system based on mining algorithm of weighted association rules is researched. Ai?ming at the insufficiency of the classic Apriori algorithm， a new weighted fuzzy association rules mining algorithm is put forward to ensure the downward closure of frequent item sets. The work flow of the recommendation system was tested through the structural design of e?commerce recommendation system， data preprocessing module design and recommendation module design. The hit rate is selected as the evaluation standard of different recommendation models. The contrastive analysis for the practical collected data was conducted with the half?off cross test method. The experimental results show that the hit rate of Top?N products in association rule set is significantly higher than that of the interest recommendation method and best selling recommendation method

Keywords： weighted association rule； mining algorithm； electronic commerce； recommendation system

0 引 言

随着电子商务业的快速发展，互联网购物用户规模已经突破两亿人次。而在庞大的互联网购物中，购物者和服务者都面临一个问题：用户和商家彼此间无法明确所喜爱的商品；海量商品无法快速、准确的和客户爱好相匹配；筛选商品时间过长等。这些问题都极大地阻碍了电子商务业的发展。为了解决这些问题，本文利用数学上的相关知识，进行了基于加权关联规则挖掘算法的电子商务商品推荐系统研究。

1 数据挖掘和关联规则

1.1 数据挖掘

数据挖掘从广义上理解，就是在海量数据中通过某种算法、处理模式找到具有潜在作用、有效价值、新颖性强的数据处理过程。数据挖掘模式可分为关联模式、序列模式、分类模式、回归模式、时间序列模式、聚类模式六种。而关联模式由于具有应用范围广、实用性强的特点， 因而在现代电子商务领域中得到了极大发展，关联模式也成为了数据挖掘中最为重要的研究领域[1?3]。

经过多年的研究分析，当前对数据挖掘的主要方法包括概念描述、关联分析、类知识挖掘、预测型知识挖掘等。虽然数据挖掘的方法有很多种，但要想彻底应用到电子商务中存在以下几个难点：数据类型存在多样性；算法效率和可伸缩性差；数据挖掘系统交互性差；数据安全性和私有性差[4?5]。这些难点都阻碍了数据挖掘在现实商业中的应用。

1.2 经典关联规则挖掘算法

在实际算法应用中，关联规则挖掘算法有很多种，其中最为经典的就是Apriori算法。该算法具有单维、单层、布尔型的特点。该算法的频繁项集产生步骤如下：开始定义min_sup和min_conf扫描数据库得到项集K=2由Apriori算法得到[Ck]成功结束，否则重新由Apriori算法得到[Ck。]

该算法在当前的电子商务应用中，主要存在的问题有[6]：扫描数据库次数太多；运算时间随频繁项长度增大而增长；每个阶段的[Ck]太大；不能更新、不能直接处理数值型数据；数据库中的关联规则挖掘不能直接应用。这些问题都导致了Apriori算法在电子商务应用中出现了诸多问题。为此，在下文中提出了基于加权模糊关联规范挖掘算法的改进。

2 基于加权模糊关联规范挖掘算法的改进

2.1 加权模糊关联规范模型

（1） 布尔型加权关联规则模型

布尔型加权关联规则模型由事务集[T，]项目集[I，]项目权值集[W]等组成。在具体计算时，可根据元素属性、布尔属性项目集的支持度等进行加权计算。

（2） 加权模糊关联模型规则

加权模糊关联模型由事务集[T，]项目集[I，]模糊集[L]等组成。其中，模糊集的隶属度函数为[Ffk，]值域为（0，1）。根据模糊项目集[X]的事物权重FITW，加权模糊支持度WFS二者的比值，可计算出加权模糊关联规则[XY]的加权模糊置信度。具体计算过程如下：WFC（XY）=[WFS （X?Y）WFS （X）。]

（3） 频繁项集的向下封闭性

向下封闭性是Apriori算法的特点，它可以通过K?项频繁项集产生最大频繁项集。然而在加权关联规则挖掘中，由于项目被给予了权值属性和支持度属性，因此频繁项集内的子集不再能判定其是否频繁。

2.2 加权模糊关联规范挖掘算法NFWARM

加权模糊关联规范挖掘算法NFWARM的基本执行思路如下[7?8]：算法扫描数据库得到[C]值，并对其赋予加权模糊支持度属性；通过特定函数计算出候选项目集，并对不频繁子集进行删除、剪枝；循环计算候选项目集的支持度，直到所有候选集为空。这样便得到了频繁项集[F=F?FK。]

加权模糊关联规范挖掘算法NFWARM仍然采用逐层搜索迭代的方法来计算得到频繁项集，这一点和Apriori算法是相同的。通过相关定理可以证明，该算法在处理加权时可以实现频繁项集的向下封闭性。

2.3 试验及结果分析

为检测加权模糊关联规范挖掘算法NFWARM的先进性，本文进行了相关的数据测试。首先通过IBM数据生成器随机生成一万个事务数和属性。其中，每个事务内有20个项目，每个属性在（0，1）内进行权重分配，而每个数值属性又重新分配了五个模糊集。之后通过隶属函数将原始数据库转换为模糊数据库。BWARM曲线和NFWARM曲线分别表示传统布尔型加权关联规则算法和改进算法的执行结果，具体变化情况见图1。

从图1中可以看出，随着最小加权模糊支持度的增加，NFWARM算法得到的频繁项集合和频繁规则的数目在减小，而BWARM算法产生的频繁项集较NFWARM算法要少很多。这些数据变化都显示出改进型NFWARM算法的优越性。

3 电子商务商品推荐系统的设计与实现

3.1 推荐系统结构设计

（1） 系统开发工具和平台

本次电子商务商品推荐系统的开发工具为MyEclipse 7.0，JDK 1.6；操作系统采用Windows XP；应用服务器采用Tomcat 6.0；后台数据库为SQLSever 2005。

（2） 电子商务平台背景

本次开发的电子商务推荐平台主要是一家以销售女装为主的电子商铺。随着电子商业业务的推广，该店销售额得到了极大的提升。然而在销售额上升的同时，也出现了衣服种类多、客户群体难以短时间内成功匹配合适服装的问题。因此该店销售额遇到了瓶颈，急需开发一款高质量的电子商务商品推荐系统。

（3） 结构设计

电子商务商品推荐系统需要通过两个重要模块实现，即数据采集系统和数据预处理系统。数据采集系统主要提供服装信息，而数据预处理系统负责处理客户的交易数据，并将其转换为关联规则挖掘算法需要的数据格式。整个系统的核心部分就是利用加权关联规则挖掘算法搭建客户交易历史数据和客户购买需求之间的平台。整个电子商务商品推荐平台的工作流程如图2所示。

3.2 数据预处理模块设计

（1） 数据准备。将商铺网址、服装信息、商品数据、交易信息等原始数据录入到Excel文件中作为原始数据库。其中，客户购买历史信息和商品信息是整个系统最为核心的数据库。

（2） 数据分类。Excel文件中保存的原始数据庞杂、多变，需要对这些原始数据进行分类，以便于数据挖掘工作的进行。其分类方法为：将商品信息向上抽象一层，作为第一层概念层数据的挖掘对象；继续将商品信息往上再次抽象，本次数据只用符号表示。

（3） 数据预处理。利用概念层思想将商品进行分类，同时通过数据的完整性、一致性检查及时对上架、下架货品信息进行数据处理。

（4） 历史交易数据生成。利用SQL脚本语言编写事务数据，将预处理后的历史交易数据转换为联合规则算法挖掘的事务数据。此时，需将交易时间作为客户数据挖掘的变量条件。

3.3 推荐模块设计

推荐模块设计时，要求客户首先登陆电子商务商品推荐平台注册成为会员，之后根据客户有无购买商品记录，将推荐模块分为以下两种情况：

（1） 无客户购买商品记录

针对这种情况，推荐使用最为流行的Top?N销售策略进行模块设计。设计流程如下：会员注册畅销商品推荐/自主购买意愿拒绝，继续推荐下一层畅销商品/选择自主商品购买。

（2） 有客户购买商品记录

针对这种情况，需要系统根据该会员信息调取其在该平台的购买记录，快速准确地计算出该客户可能喜欢购买的商品并进行推荐。设计流程如下：会员登录自动调阅购买历史信息根据关联规则集分析客户爱好推荐匹配商品购买。

3.4 系统实现与测试

（1） 基于用户历史交易记录。客户登录电子商务商品推荐系统后，可通过点击“购买历史记录”来查询购买信息，系统后台会自动演化规则集；之后根据规则集匹配系统内的服装信息，并将其优先推荐给客户。

（2） 基于用户购物篮信息。客户登录电子商务商品推荐系统后，根据浏览信息中产生的购物篮信息，系统后台会自动演化规则集，之后根据规则集匹配系统内的服装信息，并将其优先推荐给客户，见图3。

（3） 基于用户无购买记录。针对无购买记录的客户，系统会根据Top?N销售策略，将当前最为畅销的服装推荐给客户。

4 推荐系统结果分析

4.1 试验数据

为保证试验测试的准确性，本次试验共采集了2015年度5个月份内的服装交易记录。其中包括500多种商品的基本信息和16 000多个淘宝ID客户信息。涉及的商品包括女装、T恤、背心、裙子等。

同时，在试验之前分析了用户购买习惯。其中只购买一件商品的用户数量为9 300多个；买两件及以上且款式不同的为5 600多个，款式相同的为1 500多个。经过数据预处理模块分析后，符合关联规则挖掘的交易量为5 985。

4.2 试验评价标准及方案

本次试验选择的评价标准是命中率。该指标可以较为准确地反映系统推荐商品是否会被客户购买。

试验方案采用五折交叉法进行测试，具体方案为：将数据分为计算数据和测试数据两部分，计算数据由算法自动计算，测试数据由客户真实购买记录统计；将数据分为5份，其中4份为训练集、1份为检测集；每做一次测试后，将5份数据重新交叉组合，进行下一次测试，共测试5次。

4.3 试验结果及分析

根据试验结果，对前5 000个用户的购买信息进行了统计分析，得到了5个数据区间的结果。本次试验对基于关联规则集的Top?N产品、基于用户兴趣相关的Top?N产品、推荐最畅销的Top?N产品数据进行了命中率分析，其对比结果见图4。

三种推荐策略的平均命中率分别为：推荐最畅销的Top?N产品0.319，基于用户兴趣相关的Top?N产品0.514，关联规则集的Top?N产品0.552。从这三个数据的对比中可以看出，基于加权关联规则挖掘算法的电子商务推荐模型是有效的，其命中率较其他两种都有明显提高。

5 结 论

本文通过概述数据挖掘和关联规则的基本信息，指出了经典Apriori算法的缺点和不足，并提出一种新的加权模糊关联挖掘模型算法，以保证频繁项集的向下封闭性；通过对电子商务推荐系统的结构化设计、数据预处理模块设计、推荐模块设计，完成了推荐系统的工作流程测试；最后选取命中率作为不同推荐模型的评价标准，通过五折交叉试验法对实际采集数据进行了对比分析，试验结果表明关联规则集的Top?N产品命中率要明显高于兴趣推荐和畅销推荐法，充分显示了基于加权关联规则挖掘算法推荐系统的优越性。

参考文献

[1] 邓爱林.电子商务推荐系统关键技术研究[D].上海：复旦大学，2003.

[2] 王枭雄.基于关联规则的软件开发推荐技术研究[D].西安：西安电子科技大学，2013.

[3] 刘闻超.加权模糊关联规则挖掘算法研究及应用[D].镇江：江苏大学，2010.

[4] 马刚.关联规则挖掘在电子商务中的研究与应用[D].上海：上海交通大学，2008.

[5] 张剑凯.关联规则在移动电子商务推荐系统中的应用研究[D].兰州：兰州交通大学，2014.

篇（9）

一、问题的提出

刑法第149条第1款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。”第2款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”刑法理论通说认为，第141条至第148条针对特殊伪劣产品犯罪的规定，相对于第140条普通伪劣产品犯罪[1]而言，可谓特别法，根据特别法优于普通法的法条竞合适用原则，“通常应以特别法即依规定生产、销售特别种类的伪劣产品的犯罪的法条论处，但刑法典第149条第2款规定：‘依照处罚较重的规定定罪处罚’，即依重法优于轻法的原则处理类似问题”[2]。很显然，理论通说将第149条看作一种特殊规定，由此得出两点结论：第一、在特别法与普通法竞合的情况下（即特别关系的法条竞合），除存在刑法第149条之类的特殊规定外，应当适用“特别法优于普通法原则”，而绝对排斥适用“重法优于轻法原则”。例如，不管盗伐林木的价值多大，都不能以盗窃罪定罪（最高可判处无期徒刑），而仅能以盗伐林木罪最高判处十五年有期徒刑；第二、在行为不符合特别法条规定的构成要件，但达到了普通法条规定的构成要件时，应杜绝以普通法条之罪定罪处罚，结果只能宣告无罪。例如，行为人金融诈骗数额没有达到金融诈骗罪的起刑点，但已经达到普通诈骗罪的起刑点，只能宣告无罪，而不能以诈骗罪定罪处罚。[3]此外，对于刑法分则第233、234、235、266及397条中“本法另有规定的，依照规定”的理解与适用问题，也与上述问题相关联，本文也一并予以讨论。

笔者认为，问题的实质在于：第一、对于不存在第149条以及“本法另有规定的，依照规定”这种“特殊”或者“例外”规定时，在承认特别关系的法条竞合的场合，是应捍卫“特别法优于普通法原则”的法条竞合适用原则，还是在适用特别法不能做到罪刑适应时，以“重法优于轻法原则”进行补充？第二、在行为不符合特别法构成要件但符合普通法构成要件时，是应宣告无罪，还是以普通法定罪处罚？或许，问题的根本解决还取决于如何合理划定特别关系的法条竞合的范围，甚至于应否严格区分法条竞合与想象竞合。限于篇幅，本文不再全面展开。[4]

二、第149条规定的性质

刑法第141条至第148条针对的是特殊的伪劣产品：假药、劣药、不符合安全标准的食品、有毒、有害食品、不符合标准的医用器材、不符合安全标准的产品、伪劣农药、兽药、化肥、种子以及不符合卫生标准的化妆品。这些特殊伪劣产品关系到社会公众的生命与健康或者国家粮食安全，而生产、销售这些特殊伪劣商品所造成的法益侵害程度，主要体现在对人体健康的危害程度或者使农业生产遭受的损失上。[5]因此，这些特殊伪劣商品犯罪的构成要件，不是通过销售金额，而是以对消费者人体健康的危害程度来描述。而普通伪劣商品犯罪往往无法通过对人体健康的危害程度这类要素来描述行为的法益侵害程度，只能通过销售金额这类可以量化的要素进行描述。事实上，刑法第141条至第148条规定之罪主要保护的法益是消费者的生命与健康（第147条除外），故用人体健康这一要素进行描述可谓恰如其分，而生产、销售普通伪劣商品犯罪的法益侵害性，主要体现在对于市场经济秩序以及消费者财产权益的侵害上，因此，用“销售金额”这一要素进行描述比较准确。

由于特殊伪劣商品犯罪与普通伪劣商品犯罪成立犯罪的条件明显不同，不可避免地会导致不符合特殊伪劣商品犯罪构成要件，却符合普通伪劣商品犯罪构成要件的情形。例如，虽然行为人生产、销售了大量劣药，销售金额达到五万元以上，却并未对人体健康造成严重危害，或者是否对人体健康造成严重危害难以查明，因而不符合第142条规定的生产、销售劣药罪的构成要件。但是，由于生产、销售劣药的行为完全符合“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”，即第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的构成要件，即便没有第149条第1款的规定，也没有理由否认生产、销售伪劣产品罪的成立。从这个意义上说，第149条第1款不过是注意规定，旨在提醒司法人员注意：行为虽不符合特殊伪劣商品犯罪的成立条件，但由于特殊伪劣商品也属于伪劣商品，销售金额达到五万元以上，完全符合生产、销售伪劣产品罪构成要件时，为有效保护法益，应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

如前所述，生产、销售特殊伪劣商品犯罪所保护的主要法益是消费者的生命与健康（本质上属于危害公共安全的犯罪），用行为对于人体健康的危害程度来描述行为的法益侵害性；而生产、销售伪劣产品罪所保护的主要法益不是消费者的人身权，而是市场经济秩序与消费者的财产权，无法用其他要素来描述形形的伪劣商品犯罪的法益侵害程度，只能用“销售金额”这一可以量化的、具有可操作性的要素来描述行为的法益侵害程度。即便如此，也不可否认特殊伪劣商品属于伪劣商品，生产、销售特殊伪劣商品的行为在侵害消费者人身权的同时，还侵害了市场经济秩序与消费者的财产权，生产、销售特殊伪劣商品的行为通常也同时符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件。由此可能出现这样的情形：行为对于消费者人身权的侵害还不够严重，但由于销售金额巨大而对市场经济秩序以及消费者财产权造成了严重侵害，为实现罪刑相适应，没有理由不以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。事实上还有另外一种情形：行为虽符合特殊伪劣商品犯罪的构成要件，且可能属于情节严重甚至特别严重，但难以证明，而销售金额巨大甚至特别巨大这一点能够查明时，为了实现罪刑相适应，有必要以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。例如，在著名的“三鹿奶粉案”中，虽有证据表明田文华等主要领导后来系“明知”所生产的奶粉含有三聚氰胺还指使下属继续销售，销售金额达到四千多万元，但没有证据表明“明知”后的销售行为“致人死亡或者有其他特别严重情节”，也就是说，虽然其行为符合第144条的生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件，但按该罪论处不能做到罪刑相适应（顶多判处十年有期徒刑）；与此相对照，由于销售金额远远超过二百万元，按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，完全可能判处田文华等人无期徒刑。法院最终以生产、销售伪劣产品罪判处田文华无期徒刑。[6]可以说，这样做并非河北两级法院为保住田文华的命而避重就轻，实在是不得已而为之。[7]从这个意义上，由于特殊伪劣商品犯罪与普通伪劣商品犯罪评价犯罪的角度不同、证明要素有异，为了实现罪刑相适应，从一重处罚也可谓理所当然。因此，第149条第2款的规定也不过是一种注意规定，旨在提醒司法人员注意：特殊伪劣商品犯罪与普通伪劣商品犯罪评价犯罪的角度以及证明要素存在差异，为实现罪刑相适应，应以重罪定罪处罚。

综上，刑法第149条是注意规定，原本就该如此处理，而并非特殊或例外规定。虽然理论通说将特殊伪劣商品犯罪与普通伪劣商品犯罪的条文看成是一种特别关系的法条竞合，但不可否认，刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪与第141条至第148条规定的生产、销售特殊伪劣商品的犯罪之间，事实上存在某种补充关系，即行为不符合特殊伪劣商品犯罪构成要件但销售金额五万元以上的，由于完全符合生产、销售伪劣产品罪构成要件，理应以后者定罪处罚。正如持有型犯罪对于非法制造、买卖、运输等行为的犯罪具有补充性质一样。而第140条之外，还对药品、食品等特殊伪劣商品犯罪加以规定，是为了突出对消费者人身权的保护，绝非为了从轻处罚生产、销售特殊伪劣商品犯罪的行为，根据刑法第5条所明文规定的罪刑相适应原则，从一重处罚实属应当。

三、破解“本法另有规定的，依照规定”

刑法分则中有五个条文（第233、234、235、266、397条）、六个罪名（过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、诈骗罪、滥用职权罪、玩忽职守罪）中存在“本法另有规定的，依照规定”的表述。理论通说几乎众口一词地认为，该规定重申或者强调了在特别关系的法条竞合的场合，绝对适用特别法优于普通法。例如，张明楷教授认为，“当刑法条文规定了‘本法另有规定的，依照规定’时，禁止适用普通法条。”[8]通说内部的分歧仅在于，当行为不符合“另有规定”的构成要件（如没有达到金融诈骗罪的数额起点），但符合普通规定的构成要件（如达到了普通诈骗罪的数额起点），能否以普通规定定罪处罚。例如，周光权教授指出，“《刑法》第266条的另有规定，当然一方面是指需要定罪的‘另有规定’，即当特别法条规定了定罪处罚条文时，必须适用特别法条，禁止适用普通法条。另一方面，也包括不需要定罪时要类型化地加以考虑的‘另有规定’。”[9]例如，合同诈骗4000元没有达到司法解释所规定的合同诈骗罪的数额起点，但达到了诈骗罪的数额起点的，绝对不能以诈骗罪定罪处罚，只能宣告无罪。[10]张明楷教授则认为，“‘本法另有规定的，依照规定’，显然是指符合另有规定时， 按另有规定定罪处罚。换言之，‘依照规定’并不包含‘依照规定不定罪处罚’的意思。因为刑法分则条文所表述的是典型的罪刑规范，‘另有规定’并不是关于不构成犯罪的规定，而是另有的关于罪状与法定刑的规定。”[11]例如，保险诈骗8000元、合同诈骗4000元的行为，虽未达到司法解释所规定的保险诈骗罪、合同诈骗罪的数额起点，但由于超过了诈骗罪的数额起点，可以而且应当以诈骗罪定罪处罚。[12]

通说一方面坚持认为，“本法另有规定的，依照规定”重申了特别法优于普通法的法条竞合的适用原则，另一方面，要么在著书立说时有意无意地“忽视”“本法另有规定的，依照规定”，要么当感觉按照特别法定罪处罚不能做到罪刑相适应而有违刑法的公平正义性时，或者“强词夺理”地认为条文之间虽属于法条竞合，但不属于特别关系的法条竞合，因而不受特别法优于普通法的限制；或者“两手一摊”说，这是立法缺陷造成的而无能为力；或者“有意无意”地将本属于特别关系的法条竞合的情形说成是想象竞合，以便光明正大地绕开“本法另有规定的，依照规定”而从一重处罚。例如，通说教科书虽然在涉及诈骗罪与特殊诈骗罪的关系时对“本法另有规定，依照规定”持小心翼翼的态度，但对于故意伤害罪中“本法另有规定的，依照规定”，却基本上视而不见。当作为抗税、暴力干涉婚姻自由、妨害公务的手段达到重伤程度时，毫不犹豫地认为应当以故意伤害罪定罪处罚。[13]又如，陈兴良教授认为招摇撞骗罪与诈骗罪之间不是特别关系的法条竞合，而是所谓择一关系的法条竞合，从而理直气壮地绕开“本法另有规定的，依照规定”。[14]再如，张明楷教授主张，诈骗罪与招摇撞骗罪、组织领导传销活动罪之间不是法条竞合关系，而是想象竞合，因而可以不顾“本法另有规定的，依照规定”，“名正言顺”地从一重处罚。[15]

笔者认为，刑法分则中“本法另有规定的，依照规定”只是注意规定，旨在提醒司法人员注意，在基本规定之外，还存在为数不少因为对象、手段等要素特殊而设立的规定；即便存在“另有规定”，也应贯彻刑法第5条规定的罪刑相适应原则，不能排除重法优于轻法原则的适用。事实上，一方面，“我国刑法分则设置特别法条基本上是没有‘章法’的”[16]，如规定保险诈骗罪的法定刑轻于诈骗罪；另一方面，设立“本法另有规定的，依照规定”具有随意性，例如，在普通盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪、故意毁坏财物罪、故意杀人罪之外，还存在为数不少对象、手段特殊的这类犯罪，如盗伐林木罪、抢劫枪支、弹药罪、抢夺国有档案罪、放火罪等。我们没有理由认为，保险诈骗罪与诈骗罪之间因为属于特别关系的法条竞合，必须适用特别法优于普通法，而盗伐林木罪与盗窃罪之间就不是特别关系的法条竞合，可以不适用特别法优于普通法原则。因此笔者认为，刑法分则中“本法另有规定，依照规定”是完全可以忽略的规定，只应根据罪刑相适应原则以及立法目的进行考量，决定是否从一重处罚。[17]

四、法益保护要求罪刑相适应

由于刑法将罪刑法定原则（刑法第3条后段）与罪刑相适应原则（刑法第5条）分开规定，国内学者通常认为罪刑法定原则与罪刑相适应原则是不同的刑法适用原则，而且习惯于指责对方是借口罪刑相适应违背罪刑法定原则。其实，二者之间并非对立关系。国外刑法虽未在刑法总则中明文规定罪刑相适应原则，但刑法理论一般认为，罪刑均衡包含在罪刑法定原则之中，[18]而且认为罪刑相适应是解释论中最重要的原则之一。例如，日本刑法第240条强盗致死伤罪规定，强盗致人负伤的，处无期或者六年以上惩役；致人死亡的，处死刑或者无期惩役。[19]问题是，具有伤害、杀人故意的，是仅认定为强盗致死伤罪，还是认定为强盗致死伤罪与故意伤害罪、故意杀人罪的想象竞合犯（日本称为观念的竞合），抑或以强盗致死伤罪与故意伤害罪、故意杀人罪数罪并罚？日本判例曾经将强盗杀人认定为杀人罪与强盗致死罪的观念竞合，但后来改变了立场，对于强盗过程中故意杀人的，仅认定为强盗致死罪。日本现在的通说也支持判例立场的变更，认为强盗致死伤罪包括了强盗杀人、强盗致死、强盗伤害、强盗致伤这四种构成要件。这是以罪刑相适应原则进行考量的解释论适例。日本改正刑法草案设置强盗致死罪（第327条后段）与强盗杀人罪（第328条），既解决了这一问题，同时也对二罪设定了法定刑上的差异。[20]

刑法理论认为，法律主义、禁止事后法、禁止类推解释，只是传统的罪刑法定主义的内容，因而被称为罪刑法定原则的“形式的侧面”，其主旨在于限制国家的司法权力。但是现在，罪刑法定主义的内容不限于形式的侧面，而是进一步要求刑法内容适当、正当，即所谓“适正处罚的原则”。这一原则要求，禁止不明确的刑罚法规（明确性的原则）、禁止残虐、不均衡的刑罚、禁止处罚不当罚的行为。[21]我国刑法规定的特色在于，除在刑法第3条后段明确规定了“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”（罪刑法定原则）外，还特意在第3条前段强调“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”。曾有学者将第3条的前段称为所谓积极的罪刑法定原则，后段为消极的罪刑法定原则。[22]其实，“前段并不是对罪刑法定原则的规定（不是所谓积极的罪刑法定原则），而是针对我国刑法分则的特点，防止司法人员随意出罪。简言之，刑法第3条前段，旨在突出刑法的法益保护机能，后段则旨在突出刑法的人权保障机能。一方面，保护法益的机能应当受到限制，人权保障机能也不能绝对无条件地优于法益保护机能，故刑法的法益保护机能与人权保障机能总是存在冲突，刑法第3条要求司法机关对二者进行调和，在充分权衡利弊的基础上，使两个机能得到充分发挥”[23]。

我国刑法规定的特色不仅在于，在规定罪刑法定原则之前强调了刑法的法益保护机能，还在于，罪刑法定原则之外，第5条专门规定了“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”（罪刑相适应原则）。国外刑法不在罪刑法定原则之外专门规定罪刑相适应原则，是因为，一方面，罪刑法定原则的实质侧面之一——禁止残虐的、不均衡的刑罚，能够阻止轻罪重判，从而保障人权；另一方面，刑法关于罪状与法定刑的规定本身就体现了罪刑均衡，由于国外司法人员的素质较高，一般能够做到依法定罪量刑而不至于出现重罪轻判，从而实现刑法的法益保护机能。然而在我国，由于司法人员的素质还不够高，尤其是在明文规定了罪刑法定原则之后，司法人员可能认为只有尽量轻判才符合罪刑法定的要求。殊不知，刑法的存在本身固然有人权保障的原因，但在民主社会，法益保护始终是刑法的生命。所有危害社会的行为都不作为犯罪处理，固然充分彰显了人权保障，但公民的法益不能得到有效保护，这是民主社会的人们不可能答应的。事实上，无论理论界还是实务界，因唯恐被扣上违反罪刑法定原则的帽子，动辄以有利于被告为由，解释或判定为无罪、罪轻，俨然成为一种“时髦”。[24]因此，笔者认为，刑法第5条对罪刑相适应原则的强调，不仅旨在禁止轻罪重判，以保障人权，还为了防止重罪轻判，以保护法益。也就是说，刑法第3条前段强调的是，不得有罪不罚（法益保护），后段强调的是，不得无罪施罚（保障人权）；而第5条强调的是，既不得轻罪重罚（保障人权），也不得重罪轻罚（法益保护）。我国刑法第3条与第5条的规定旨在表明，立法者要求司法人员解释适用刑法时做到人权保障与法益保护之间的协调，不可偏废。

需要指出的是，国外刑法分则中存在生母杀婴罪、同意杀人罪等封闭的特权条款（减轻的特别法条），也就是说，国外刑法分则的罪刑设置，基本上做到了该重则重（如杀害尊亲属罪）、该轻则轻（如生母杀婴罪），但我国刑法分则中基本上不存在这种封闭的特权条款（伪造、变造居民身份证罪具有某种封闭的特权条款的性质），[25]而且，我国刑法分则罪刑设置具有相当大的随意性，司法解释的恣意规定更是加剧了这种混乱状况（如规定特殊诈骗罪的数额起点远高于诈骗罪）。如果固守所谓特别法优于普通法的法条竞合适用原则，必然导致罪刑不相适应的现象十分普遍。为实现刑法的公平正义性和有效保护法益，对于罪名及法定刑的选择，必须以罪刑相适应原则进行考量。

虽然我国刑法分则中的罪刑设置具有相当的随意性，甚至于没有“章法”[26]，但也不能认为全都是所谓立法缺陷。我国刑法分则根据犯罪所保护的主要法益对犯罪进行分类，单个罪名法定刑轻重的设置，主要考量的是行为对主要法益的侵害程度及与同类相关罪名的法定刑的协调。

例一，刑法第314条非法处置查封、扣押、冻结的财产罪规定，隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。然而，根据刑法第91条第2款“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的规定，无论是原所有权人，还是无关的第三人，非法处置查封、扣押、冻结的财产，除符合非法处置查封、扣押、冻结的财产罪构成要件外，还可能同时符合盗窃罪、诈骗罪、故意毁坏财物罪等财产犯罪构成要件，应当从一重处罚。[27]立法者将该罪的法定最高刑仅规定为三年有期徒刑，是因为妨害司法罪保护的主要法益是国家的司法作用，对于非法处置查封、扣押、冻结的财产的行为对国家司法作用的侵害，以三年有期徒刑进行规制就能实现罪刑相适应。事实上，妨害司法罪中的多数罪名的法定刑也只有三至七年。但是，上述行为除侵害国家的司法作用外，还会侵害他人的财产权，而对于财产法益的侵害，三年有期徒刑是难以实现罪刑相适应的。立法者预料到了上述行为对财产法益的侵害，之所以没有设置过重的法定刑，是立法者期待司法人员充分运用竞合论原理，从一重处罚，以实现罪刑相适应。若非如此，必然导致刑法分则中所有罪名的法定刑幅度都要从管制一直到无期徒刑甚至死刑，结局是法定刑幅度过大而丧失明确性，而且也与同类罪名的法定刑不协调。

例二，立法者将招摇撞骗罪、组织领导传销活动罪的法定最高刑设置低于诈骗罪，是因为分别为十年有期徒刑、十五年有期徒刑的法定最高刑，对于主要法益侵害的评价是适当的，但对于他人财产法益侵害的评价不能做到罪刑相适应。立法者预料到了司法人员会对犯罪行为所侵害的法益从不同的侧面进行评价，运用竞合论原理从一重处罚，以做到罪刑相适应。对于保险诈骗罪，法定最高刑仅为十五年有期徒刑，是因为立法者认为，随着保险市场的不断完善，以十五年有期徒刑就能做到罪刑相适应，但如果出现保险诈骗数额特别巨大，对保险公司的财产法益造成特别巨大损失的，则可以诈骗罪定罪处罚。这是因为，对于保险诈骗行为没有从轻处罚的理由，保险诈骗罪不可能是诈骗犯罪的封闭的特权条款。

例三，立法者将盗伐林木罪的法定最高刑仅规定为十五年有期徒刑，是因为该罪保护的主要法益是国家的环境资源，为了与同类环境犯罪法定刑相协调，设置十五年有期徒刑就能做到罪刑相适应；但是，盗伐林木的行为同时也会侵害到他人的财产法益，而对于财产法益的侵害，十五年有期徒刑不能做到罪刑相适应时，就应以盗窃罪定罪处罚。事实上，根据相关司法解释规定，该罪的定罪量刑是以盗伐林木的立方量或者株数作为标准（盗伐2至5立方米的为数量较大[28]），而不是以林木的财产价值作为立案和量刑标准。问题是，盗伐林木数量未达较大，但价值达到了盗窃罪的数额起点，能否以盗窃罪定罪处罚？答案是肯定的。这是因为，盗伐林木数量未达较大，只是表明盗伐林木的行为对于森林环境资源的法益侵害，还没有达到值得以盗伐林木罪科处刑罚的程度，却绝非表明，盗伐林木价值达到盗窃罪定罪标准的，也不能以盗窃罪定罪处罚。同样，立法者之所以规定对于以盗窃方式侵害他人商业秘密的行为，最重仅处七年有期徒刑，是因为七年有期徒刑评价的是行为对于知识产权法益的侵害，而一旦盗窃商业秘密，使他人遭受巨大财产损失，七年有期徒刑不能做到罪刑相适应时，就应以盗窃罪定罪处罚，以实现罪刑相适应。

例四，刑法规定使用假币罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，低于诈骗罪的法定最高刑。司法解释规定，总面额在4000元以上的才立案追诉。这是因为，该罪保护的主要法益是货币的公共信用，使用假币的行为对于货币公共信用的侵害，判处十五年就能做到罪刑相适应。但使用假币的行为无疑还是一种诈骗行为（对着自然人使用），行为同时符合了诈骗罪构成要件，当使用假币行为给对方造成数额特别巨大的财产损失时，没有理由不以诈骗罪最重判处无期徒刑。而且，司法解释规定只有总面额在4000元以上或者币量在400张（枚）以上的，才予立案，[29]是因为使用假币未达上述数量的，行为对于货币的公共信用的侵害还没有达到值得以使用假币罪科处刑罚的程度。不过，当行为虽未达到使用假币罪的“数额较大”，但行为人骗得（对着自然人使用）、盗得（对着机器使用）他人数额较大的财产，符合诈骗罪、盗窃罪数额起点的，没有理由不以诈骗罪、盗窃罪定罪处罚。

例五，销售伪劣商品的行为也是一种诈骗行为，在没有规定生产、销售伪劣产品罪的国家，毫无疑问会以诈骗罪定罪处罚。问题是，我国刑法第140条规定销售金额五万元以上的，才以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，当销售金额未达五万元以上，但已给对方造成数额较大甚至巨大的财产损失时，能否以诈骗罪定罪处罚？销售伪劣商品的过程中被人识破为抗拒抓捕而使用暴力的，能否转化成抢劫？笔者认为，只要销售伪劣商品的行为达到了诈骗罪所要求的欺骗程度，具有诈骗罪的实行行为性，即便行为人也支付了一定的对价（如交付了伪劣商品），也不可否认诈骗罪的成立。存在的疑问是，这样处理可能导致完全架空生产、销售伪劣产品罪的适用。其实，规定生产、销售伪劣产品罪需销售金额五万元以上才构成犯罪，是因为从行为对于市场经济秩序的侵害来看，销售金额未达五万元以上的，不值得以该罪定罪处罚，而绝不意味着即便行为给被害人造成重大损失，也不能以诈骗罪定罪处罚。否则会形成这样的悖论：行为人以其他手段骗取他人三千元财物的，[30]成立诈骗罪，而以假项链冒充真正钻石项链骗取他人四万元财物的，反而无罪。这显然有违刑法的公平正义性。因此，销售金额未达五万元以上，但行为符合了诈骗罪构成要件的，能够以诈骗罪定罪处罚，也能够转化成抢劫罪。这也说明，刑法第149条只是注意规定，而非特殊规定。

五、结论

刑法第149条两款规定均为注意规定，而非特殊规定。刑法分则中“本法另有规定的，依照规定”并非特别法优于普通法的法条竞合适用原则的重申，而是提醒司法人员的注意性规定。刑法第3条前段以及第5条罪刑相适应原则的规定，旨在强调坚持罪刑法定原则以保障人权的同时，还应有效保护法益；既不能无罪施罚、轻罪重罚（保障人权），也不能有罪不罚、重罪轻罚（保护法益），应寻求人权保障与法益保护之间的协调。我国没有国外刑法所规定的生母杀婴罪、同意杀人罪等封闭的特权条款，且刑法分则的罪刑设置常常没有“章法”，而法定刑的设置主要考量的是行为对于主要法益的侵害及与同类罪名法定刑的协调，因此，行为人不符合某罪构成要件，如使用假币数额未达4000元以上、销售伪劣商品金额未达五万元以上，但达到了相关犯罪定罪起点的（如诈骗罪），为有效保护法益，应以相关犯罪定罪处罚；在行为同时符合两罪构成要件时，除个别条款具有特殊的立法目的（如伪造、变造居民身份证罪）外，应当从一重处罚，如非法处置查封、扣押、冻结的财产罪与盗窃、诈骗、故意毁坏财物罪；盗伐林木罪、侵犯商业秘密罪与盗窃罪；使用假币罪、招摇撞骗罪、组织领导传销活动罪、保险诈骗罪与诈骗罪；故意延误投递邮件罪与故意毁坏财物罪等等。

【注释】

[1]以下均将第141条至第148条规定之罪称为“特殊伪劣商品犯罪”（有时不包括第147条的生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪），将第140条生产、销售伪劣产品罪称为“普通伪劣商品犯罪”。

[2]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第377页。

[3]参见陈兴良：“形式解释论的再宣示”，载《中国法学》2010年第4期，第42页；周光权：“法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷”，载《中国法学》2010年第3期，第163页以下；车浩：“罪与宿幼女罪的关系”，载《法学研究》2010年第2期，第141页，等等。

[4]关于应否严格区分法条竞合与想象竞合，可参见陈洪兵：“不必严格区分法条竞合与想象竞合——大竞合论之提倡”，载《清华法学》2012年第1期，第38页以下。

[5]由于刑法第147条规定的生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪相对于其他特殊伪劣商品犯罪而言，法益侵害性主要不在于对于消费者生命、健康的危害，而是对国家粮食安全的危害，为便于讨论，本文以下关于特殊伪劣商品犯罪的讨论，仅以其他七个条文即危害人体健康的特殊伪劣商品犯罪为例。

[6]参见河北省高级人民法院“石家庄三鹿集团股份有限公司、田文华、王玉良、杭志奇、吴聚生生产、销售伪劣产品案”刑事裁定书，lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=262763，2011年10月27日访问。

[7]参见卢有学：“‘三鹿奶粉’系列案定性探疑”，载《西南政法大学学报》2009年第5期，第56页以下。生产、销售有毒、有害食品罪的法定最高刑为死刑，而生产、销售伪劣商品罪的法定最高刑为无期徒刑。

[8]张明楷：“法条竞合别关系的确定与处理”，载《法学家》2011年第1期，第37页。

[9]周光权：“法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷”，载《中国法学》2010年第3期，169页。

[10]参见周光权：“法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷”，载《中国法学》2010年第3期，第167页。

[11]张明楷：“法条竞合别关系的确定与处理”，载《法学家》2011年第1期，第46页。

[12]参见张明楷：“法条竞合别关系的确定与处理”，载《法学家》2011年第1期，第37页。

[13]参见王作富主编：《刑法》（第五版），中国人民大学出版社2011年版，第334、393、432页。

[14]参见陈兴良：“法条竞合论”，载《法商研究》2006年第2期，第106页。

[15]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第749、921页。

[16]张明楷：“法条竞合别关系的确定与处理”，载《法学家》2011年第1期，

[17]立法者在伪造、变造国家机关证件罪之外，专门规定伪造、变造居民身份证罪，因为对于伪造、变造居民身份证的行为，在立法者看来，以伪造、变造居民身份证罪论处就能做到罪刑相适应。

[18]参见[日]西田典之：《刑法总论》（第二版），弘文堂2010年版，第59页。张明楷教授也认为，“虽然我国现行刑法将罪刑相适应原则独立于罪刑法定原则之外，但后者事实上可以包含前者。”（张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第36页。）

[19]《日本刑法典》（第2版），张明楷译，法律出版社2006年版，第90页。

[20]参见[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），有斐阁2010年版，第237页；[日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第2版），成文堂2007年版，第235页，等等。

[21]参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第23-24页。

[22]参见何秉松主编：《刑法教科书》（上卷），中国法制出版社2000年版，第63页以下。

[23]张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第38页。

[24]参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第130页。

[25]虽然保险诈骗罪、招摇撞骗罪法定刑轻于诈骗罪，但绝没有从轻处罚而排除诈骗罪适用的理由，因而不可能属于所谓封闭的特权条款。

[26]参见张明楷：“法条竞合别关系的确定与处理”，载《法学家》2011年第1期，第38页。

[27]参见周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第347

篇（10）

电商供应链竞合关系中，有一对即矛盾又互需，即合作又拆台；即盼望支持又痛恨无奈；即内心排斥无比又努力寻求作合的一对上下游供应链之“供应与分销”，是无数卖家无力把控，且又急于捕捉的一对“电商兄弟”。能否在这个超大鱼吃大鱼的时代，发挥“弟兄之情”演驿“桃园结义”之电商新篇，关系到后电商时代整个产业链竞合的成败，以及C2B在建立真正意义上DIY社区电商竞争模式的核心。

二、轻狂与无奈背后：供应与分销谁是谁的菜？

1、供应与分销谁是谁的菜？

说起做分销许多中小卖家就是一脑门子的官司。许多上游供应商对下游想获取分销的中小卖家，不仅在经营资格上有很苛刻的条件，而且给予分销的利润(销售返点)生存空间上往往已超出了能让其生存的商业低线。难怪有卖家大呼“亲，就是为你打广告也应该给点广告费吗？何况我是你的分销商？那么，分销商真的能分得一杯羹吗？即使分到又是一杯什么样的羹？分销的利润到底在哪里？网络分销的出路到底在哪里？供应与分销谁是谁的菜？

造成这些问题的主要原因之分析：

(1)、供应商群体本身不成熟

一是许多供应商来自于传统生产、外贸或是传统零售商向电商的过渡，一方面对电商经营模式本身还不熟悉，另一方面虽身处电商平台，但其在潜意识和行动和思维中还是抱着传统商业经营的固有模式，比如在发展、服务分销商方面都采用了与电商经营平台不相适应的传统做法。导致其本身在电商平台自立门户的过程中就磕磕绊绊。不是商品分销价格制定有问题，就是对分销的奖励制度缺乏激励；要不就是在分销的合作服务上缺乏相对的可实操缺陷。特别是在对分销商商品供应链管理的数据传递、更新和维护中，往往像一头身处困境的猛兽，纵然有庞大的身驱也显得自顾不暇，体现在对分销商的服务方面就会形成漏洞百出，接应不暇。当体系本身还不具备服务于分销的体能及资质时，急于利用借分销为己打开销售市场的供应分销行为，只能是短视和无疾而终的败笔。

(2)、分销商群体本身不成熟

如果说供应商看的是看的是硬实力，那么分销商更多的是看其软实力。试想作为供应商好歹别人有钱、有货，甚至有工厂服务。而目前许多在做分销的中小卖家都十分清楚，并非自己真的懂得如何做分销，换句话说，当今天、许多中小卖家选择做分销，不是因为起步资金、资源匮乏，而且是对分销市场拓展还一片茫然，就混迹于分销江湖之中了。于是，只得受人鱼肉，不计成本，明知是深渊也只得纵身下海。这样一来，即使能有幸遇到一个好的从应商，自己也无能为力获得其青睐，不是在试销一个月后被取消分销资格，就是免强在供应链体系下混口饭吃。到头来就是想换换口味都担心连饭都吃不上了。打铁还需自身硬！中小卖家如果想跻身分销行列，首先要充分掌握好三大体系的应用知识：一是电商运营平台生存经营知识；二是供应与分销管理体系的管理专业知识；三是电商营销专业知识。

2、淘宝分销平台管理规则及解读

《淘宝分销平台管理规范》是淘宝管理方，为保障淘宝分销平台供应商、分销商的合法权益、维护淘宝分销平台正常运营秩序，根据《淘宝分销平台供应商入驻协议》、《淘宝分销平台分销商入驻协议》和《淘宝规则》制定，用以管理规范供应商、分销商入驻和退出淘宝分销平台，在淘宝分销平台的经营活动及其后果的管理规则。除此之外，淘宝明确规定分销商在淘宝网上的经营活动应适用淘宝其它相关规则。依据规则已涉及到供应商与分销商之间的合作规范与责任。

淘宝分销平台：关于分销、供应、供应链角色定义

淘宝分销平台：关于分销、供应、供应链责任、处罚细则

淘宝分销商平台的设立与运营极大地丰富与繁荣了淘宝网购商业平台的发展。为供应商与分销商参与网购商业发展提供了难得的创业运营机会。为供需各方搭建了强有力的合作渠道与平台。然而，围绕供应、分销与等生态链合作环节，也难免滋生出一些让上下游纠结的矛盾。

3、供应与分销角色竞合乏力背后的反思

分销、卖家只能做受气的小媳妇吗？分销卖家如何维护自己的权益？现有的分销管理规则还有哪些不足够？供货商、商越来越多的淘宝，是否应该采取更严格的规范措施以规范平台？做好供应链我们还缺少什么？

供应与分销角色竞合乏力之反思分析：

解答以上问题其实就是要搞明白供应与分销之间，双方如何确立自身的价值？首先，电商产业共赢，早已不是单打独斗，孤独求败的时代产业链各环节可以说即有闭合，又有开放。闭合强调的是上下游之间，要紧密合作，相互借力，而不是各自强调自我，相互打压，抬杠。其次是以开放的心态和视野，细分合作市场，找专业的人做专业的事，一起把蛋糕做好、做大。然后才是各取所需时，互守底线，彼此留有余地。供应与分销角色背后的反思提醒想在供应与分销体系商业模式下获取财富的各方，提高自身能力，提高角色认知、提高合作意识、提高合作能力，

三、如何打造后电商时代的供销合作供应链新时代

后电商时代的供销供应链合作，即是一个强强联手、跑马圈地的时代，又是一个必须时时防备滚滚长江东是水，虚假繁荣背后的浮华，颓废。一方面要在产业链上下游竞合中，不仅学会跑马圈地，而且要学会圈好地。那么，具体来说，什么是好地？又如何圈到好地呢？

篇（11）

电商模式矛盾激化

10月国庆长假刚过，淘宝商城宣布将正式升级商家管理系统：2012年向商家收取的年费将从现行的每年6000元调整到3万元或6万元两档，大部分商家作为服务信誉押金的消费者保证金将从现行的1万元，调整到1万元至15万元不等。同时，实行有条件的技术服务费年终返还制度，淘宝商城将根据商家的经营规模、服务质量等指标的达标情况对商家的技术服务年费进行部分乃至全额返还。

在此次调整中，淘宝商城特别建立商家违约责任保证金制度，商家进驻淘宝商城将根据所经营或者的品牌缴纳违约保证金。商家一旦有达到一定程度的违约行为，将扣除至少1万元的保证金，保证金直接进入消费者保障基金，为消费者提供保障。

不难看出，与原来的费用标准相比，淘宝新规中的技术服务年费和违约保证金涨幅高达5倍至15倍之巨。为此，淘宝商城的一些中小卖家开始攻击大卖家。从媒体报道中不难看出，中小卖家认为淘宝商城在过河拆桥，而淘宝商城则称是为了提高卖家质量。这是一个规则的博弈。从市场角度讲，淘宝商城与卖家是正常的合作关系，淘宝商城单方面提高服务价格，这已经属于违约。正因于此，淘宝商城与卖家的矛盾才会激化。

电商矛盾升级后的病态

最近几年，各家电商的矛盾性事件层出不穷。去年，淘宝更改商品搜索排序规则，集中打击刷信用等行为，致使商家去淘宝办公楼门前闹事。与此同时，京东和当当不断出现“价格门”事件，标价错误引发消费者强烈不满。

今年7月份，当当网上出售的一款阿迪达斯运动鞋就被错标成了“1元”，引起众多用户的强烈不满。随后，当当网8月份搞图书促销的时候，又将价格标错，再次令用户愤怒。标错价格，按道理应该履约，可是当当网最终却并没有履约，这并不是商业纠纷，而是由电商模式弊病引发的矛盾。当当网只是一个销售渠道，在销售过程中，其定价同样要遵循传统的商业规则。如果传统商场标错价格，用户已经购买了，商场不可能要求用户再补钱或拒绝出售商品给顾客，这是一种秩序，是一种既定的商业模式，而在网络销售渠道，这一秩序被打乱了。除当当外，京东商城和戴尔官方商城也出现过价格标错的事件，最终都是强制终止订单，这就是电商们的霸道之处。

追根溯源，电商之所以如此霸道，就是因为在现有电商模式中，用户的合法权益被排除在外。电商们一边制订规则，一边执行和监督规则，这显然是不健康的商业模式。

电商模式急需变革

最近几年，国内网民数量的增长带动了电商的高速发展。但与此同时，电商自身的一些问题也暴露出来。透过淘宝新规纠纷以及电商各类门事件可以看出，国内电商在经营模式上急需变革。否则，中国电商前景将难掩黯淡之色。

具体来说，目前国内电商在经营模式上的弊端主要体现在售后这一环节上，而运营上的模式，主要表现为缺乏规则。

随意在百度或Google这样的搜索引擎中查找“网购投诉”关键字就会发现，京东和凡客的售后纠纷最多，尤其是京东。凡客的售后纠纷，主要是送货速度过慢；京东的售后纠纷，涉及产品质量、退换货困难等多个方面。在各大媒体，我们也经常会看到京东因产品质量和退换货的纠纷。